rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 891/21
KIO 891/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2021 r. przez wykonawcę Gorbud
sp. z o.o. w
Świdwinie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dolice z siedzibą w Dolicach
przy udziale wykonawcy Lepiko sp. z o.o. w Poznaniu
– Skórzewie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2021 r. przez wykonawcę Gorbud
sp. z o.o. w
Świdwinie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dolice z siedzibą w Dolicach
przy udziale wykonawcy Lepiko sp. z o.o. w Poznaniu
– Skórzewie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności
uznania
oferty odwołującego za odrzuconą oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Dolice z siedzibą w Dolicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Gorbud sp. z o.o. w Świdwinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Dolice z siedzibą w Dolicach na rzecz wykonawcy Gorbud
sp. z o.o.
w Świdwinie kwotę 14.068 zł 08 gr (słownie: czternastu tysięcy
sześćdziesięciu ośmiu złotych ośmiu groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika,
dojazdu na posiedzenie Izby i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa
.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 891/21
U z a s a d n i e n i e
Gminę Dolice z siedzibą w Dolicach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „Budowa przedszkola publicznego przy ul.
Ogrodowej w Dolicach na działkach 1294/1; 1294/2; 1294/3; 1294/14 i 1294/8 w procedurze
zaprojektuj i wybuduj
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
18 grudnia 2020 r., poz. 786944-N-2020.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu wykonawca
Gorbud sp. z
o.o. w Świdwinie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 21 marca 2021 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez niezgodne z prawem
uznanie, i
ż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczącym
zdolności technicznej, lub zawodowej i odrzucenie jego oferty,
2)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz nieprzeprowadzenie postępowania zgodnie z zasadami
przejrzystości — które, wobec niejasnych, nieprecyzyjnych i niejednoznacznych treści
SIWZ doprowadziły do wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia swej oferty,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny swej oferty w zakresie spełniania warunku
udziału w postępowaniu z uwzględnieniem jego oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z treścią
zawiadomienia o wykluczeniu go z
udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający za podstawę jego wykluczenia wskazał okoliczność, iż nie spełnił on warunku
zdolności technicznej lub zawodowej opisanej w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ poprzez
brak wykazania, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie
minimum dwie roboty
budowlanych o wartości min. 5.000.000,00 zł każdej, w tym co
najmniej jedną z nich w procedurze zaprojektuj i wybuduj. Za jedną robotę budowlaną
Zamawiający uznawał wykonanie, na podstawie jednej umowy, robót budowlanych o
wartości min. 5.000.000,00 zł, polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub
remoncie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo Budowlane (Dz. U. z 2020r.
poz. 1333) budynku użyteczności publicznej, w tym: roboty branży budowlanej, branży
sanitarnej oraz branży elektrycznej, bez określania wartości robót poszczególnych branż w
wartości całkowitej roboty budowlanej.
Odwołujący podniósł, że w zakresie spełniania warunku dotyczącego posiadania
zdolności zawodowych potwierdzającym zakres i wartość robót budowlanych posłużył się
doświadczeniem dot. podmiotu trzeciego tj. Spółki GOREM na rzecz BIPRORAF sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku w postaci zrealizowanego zadania dot. przebudowy i rozbudowy
budynku głównego Elektrociepłowni w Gdańsku (formuła wybuduj), które zakwestionował
Zamawiający wskazując, iż przedmiotowa robota budowlana, nie dotyczy budynku
użyteczności publicznej zgodnym z definicją określoną w § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 z późn. zm.) pomimo, iż
w
ykonawca przedłożył na potrzeby zamawiającego dodatkowe dokumenty w postaci
oświadczenia, iż zadanie to dotyczyło budynku użyteczności publicznej oraz pisemną opinię
specjalisty w osobie mgr inż. architekta p. D. R. .
Odwołujący zaprzeczał jakoby treść jego oferty była niezgodna z treścią SIWZ.
Argumentował, że aby dokonać odrzucenia oferty, Zamawiający musiał mieć pewność, że jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, bowiem odrzucenie oferty możliwe jest tylko w przypadku
braku wątpliwości; że oferta nie zapewni realizacji celu zamówienia, a realizowana usługa
nie będzie odpowiadała wymogom z SIWZ. Dla dokonania odrzucenia oferty wykonawcy,
musi zaistnieć sytuacja ustalenia w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane
świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Odwołujący argumentował, że roboty budowlane wykonywane na rzecz PGE Energia
Ciepła przez podmiot BIPRORAF Sp. z o.o. w Gdańsku za pośrednictwem podmiotu Spółki
GOREM, na
którego zasoby się powoływał dotyczyły budynku użyteczności publicznej wg
zap
isów zgodnych z postanowieniami SlWZ. Odwołujący po pierwsze stwierdzał, iż w tym
postępowaniu zamawiający nie zdefiniował, co należy rozumieć pod pojęciem „budynek
użyteczności publicznej". Nie wskazał także w dokumentacji tego postępowania na
powoływane przez siebie przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2
002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 z późn. zm. dalej „rozporządzenie”). Dlatego też
zdaniem odwołującego nieuprawnione było powoływanie się wprost na postanowienia
wynikające z tego rozporządzenia, albowiem takie działanie zmierzałoby do
doprecyzowywania warunków udziału w postępowaniu z ograniczeniem tylko do pewnych
kategorii budynków - po dniu otwarcia ofert. Nie przesądza o tym również odwołanie się
przez z
amawiającego w treści zapisu Rozdziału V pkt 2 ppkt 2 lit. a do przepisów ustawy
P
rawo budowlane albowiem Zamawiający użył je jedynie w stosunku do pojęć - robót
budowlanych o wartości min. 5,000.000,00 zł polegających na budowie, przebudowie,
rozbudowie lub remoncie, w
tym robót branży budowlanej, branży sanitarnej oraz branży
elektrycznej.
Zdaniem odwołującego, treść Rozdziału V pkt 2 ppkt 2 lit. a traktowana jako
nieprecyzyjna nie może być podstawą do uznania przez zamawiającego, iż budynek
Elektrociepłowni Gdańsk nie jest budynkiem użyteczności publicznej skoro w budynku tym
znajdują się oprócz pomieszczeń technicznych także pomieszczenia administracyjne,
biurowe i socjalne. Innymi słowy twierdzenia Zamawiającego, iż używając terminu „budynek
użyteczności publicznej" miał na myśli jego definicję zgodną z treścią w/w rozporządzenia
należy uznać za niedozwoloną nadinterpretację co w konsekwencji może stanowić
naruszenie zasady ogólnej ustawy wyrażone w art. 7 ustawy Pzp. Według odwołującego
interpretacja taka nie powinna
prowadzić do ograniczenia konkurencji w postępowaniu,
między innymi właśnie poprzez eliminację wykonawców na podstawie niejasnych
postanowień SIWZ.
Odwołujący w dalszej części odwołania argumentował, że nawet gdyby uznać, iż
wedle wymogów Zamawiającego opisanych w SIWZ za budynek użyteczności publicznej
należy uznać budynek zgodny z definicją przyjętą w w/w rozporządzeniu to i tak wobec
zapisów w SIWZ budynek Elektrociepłowni Gdańsk tym wymogom odpowiada. Zgodnie z § 3
pkt 6 rozporządzenia przez pojęcie budynku użyteczności publicznej należy rozumieć
budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości,
kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki
zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym
usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w
transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym oraz inny
budynek przeznaczony do wykonywania podob
nych funkcji; za budynek użyteczności
publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Odwołujący argumentował, że w
powyższej definicji prawodawca posłużył się wyliczeniem przykładowym z tego względu, że
budynkiem użyteczności publicznej jest także „inny budynek przeznaczony do wykonywania
podobnych funkcji".
Zdaniem odwołującego przy kwalifikowaniu budynku do budynków
użyteczności publicznej bez znaczenia jest, czy dostęp do niego mają osoby trzecie, czy
wyłącznie pracownicy zatrudnieni w danym budynku.
Dodatkowo
odwołujący argumentował, że zgodnie z § 209 ust. 1 pkt 1 tegoż
rozporządzenia budynki oraz części budynków stanowiące odrębne strefy pożarowe w
rozumieniu § 226 rozporządzenia z uwagi na przeznaczenie i sposób użytkowania dzieli się
m.in.
na mieszkalne, zamieszkania zbiorowego i użyteczności publicznej charakteryzowane
kategorią zagrożenia ludzi, określane jako ZL. Budynki oraz części budynków stanowiące
odrębne strefy pożarowe, określane jako ZL, zalicza się do co najmniej jednej spośród m.in.
następujących kategorii zagrożenia ludzi: ZL I - zawierające pomieszczenia przeznaczone do
jednoczesnego przebywania ponad 50 osób niebędących ich stałymi użytkownikami, a
nieprzeznaczone przede wszystkim do użytku ludzi o ograniczonej zdolności poruszania się;
ZL II -
przeznaczone przede wszystkim do użytku ludzi o ograniczonej zdolności poruszania
się, takie jak szpitale, żłobki, przedszkola, domy dla osób starszych; ZL III - użyteczności
publicznej, niezakwalifikowane do
ZL I i ZL II (§ 209 ust. 2 pkt 1-3 rozporządzenia).
Odwołujący stwierdzał, że sporny budynek nie przynależy na gruncie przepisów prawa
budowlanego wyłącznie do jednej kategorii budynków albowiem co wynika z treści opinii
architekta,
uzyskanych przez Zamawiającego odpowiedzi od podmiotów BIPRORAF oraz
PGE Energia Ciepła budynek swoim przeznaczeniem spełnia kilka kategorii a mianowicie -
budynku przemysłowego, jak: służącego energetyce, budynku biurowego oraz innych
budowli, a
nadto, iż wskutek zastosowanych rozwiązań opisanych wyżej, zabezpieczeń
przeciwpożarowych został też zakwalifikowany do kategorii ZLIII- użyteczności publicznej,
niezakwalifikowanej do kategorii ZL I i ZL II.
Zdaniem odwołującego, zamawiający odwołując się w treści SIWZ jedynie do zakresu
i
wartości wykonanych robót budowlanych (5.000.000,00 zł) nie odwoływał się do kubatury i
powierzchni jaką dany budynek użyteczności publicznej powinien spełniać to niedozwolonym
było dokonanie nadinterpretacji w tym zakresie, a zatem uznanie, iż odwołujący nie wykazał
wymaganych
robót budowlanych na potwierdzenie spełniania warunku posiadania zdolności
zawodowych/doświadczenia określonych w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ. Odwołujący
wskazał, że w świetle art. 7 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek przygotować i
przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w szczególności zgodnie z zasadą
proporcjonalności i zasadą przejrzystości.
Zdaniem odwołującego opisana wyżej praktyka działania zamawiającego odnośnie
zaliczenia budynku Elektrociepłowni Gdańsk jako nieodpowiadającego definicji budynku
użyteczności publicznej kłóci się z wynikającymi z art. 7 ustawy Pzp zasadami. Nakładanie
bowiem na każdego z wykonawców w istocie obowiązku wykładni niejednoznacznych i
wywołujących spory w orzecznictwie przepisów prawa budowlanego, przekracza możliwości
wykazującego zwykłą staranność Wykonawcę i powoduje, że w istocie odrzucenie
konkretnej oferty przez za
mawiającego uzależnione jest od arbitralnego rozstrzygnięcia
podmiotu organizującego przetarg.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Lepiko sp. z o.o. w Poznaniu – Skórzewie. Wniósł o
oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi
na pytania
dotyczące treści SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego,
wezwanie zamawiającego z 29 stycznia 2021 r. do złożenia dokumentów celem
wykazania warunków udziału w postępowaniu skierowane do odwołującego, wykaz
usług wraz z referencjami złożony przez odwołującego w odpowiedzi na ww.
wezwanie, wezwani
e zamawiającego z 15 lutego 2021 r. do uzupełnienia dokumentów
skierowane do odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismo odwołującego z
19 lutego 2021 r. stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie zamawiającego wraz z
załącznikami, pisma zamawiającego skierowane do Biproraf sp. z o.o. w Gdańsku i
PGE Energia Ciepła w Gdańsku wraz z odpowiedziami ww. podmiotów, zawiadomienie
o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu z 12 marca 2021 r., jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 21 marca 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa przedszkola publicznego przy ul.
Ogrodowej w Dolicach na działkach 1294/1; 1294/2; 1294/3; 1294/14 i 1294/8 w procedurze
zaprojektuj i wybuduj.
Ustalono, że zamawiający w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ wskazał, że o
udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy wykazali, iż w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy — w tym okresie, wykonali należycie minimum dwie roboty budowlane o wartości
min. 5.000.000,00zł każda w tym co najmniej jedną z nich w procedurze zaprojektuj i
wybuduj. Za jedną robotę budowlaną zamawiający uzna wykonanie, na podstawie jednej
umowy, robót budowlanych o wartości min. 5.000.000,00 zł, polegających na budowie,
przebudowie, rozbudowie lub remoncie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo
budowlane (Dz. U. z 2020r. poz. 1333) budynku użyteczności publicznej, w tym: roboty
branży budowlanej, branży sanitarnej oraz branży elektrycznej, bez określania wartości robót
poszczególnych branż w wartości całkowitej roboty budowlanej.
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. odwołujący.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 29 stycznia 2021 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał odwołującego, celem wykazania
warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ, do
złożenia m.in. wykazu robót budowlanych z załączeniem dowodów potwierdzających, czy
roboty te zostały wykonane należycie.
Usta
lono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wykaz robót
budowlanych. W wykazie tym wymienił następujące roboty:
1) budowa
Centrum Kultury w Brzeżnie o wartości robót 2.587.490,73 zł brutto,
2) zadanie pn.
„Zielone Darłowo tworzenie nowych oraz odnowa zdegradowanych terenów
zielonych na obszarze Miasta Darłowo w celu poprawy jakości środowiska dla
mieszkańców i turystów”, o wartości brutto 7.700.000,00 zł brutto,
3) zadanie
pn. „Przebudowa i rozbudowa budynku głównego Elektrociepłowni w Gdańsku” o
wartości brutto 10.936.460,00 zł brutto,
4) zadanie pn.
„Przebudowa budynku biurowego przy ul. F. Walczaka 25A w Gorzowie
Wlkp.
” o wartości brutto 10.050.000,00 zł brutto,
5) remont, termomodernizacj
a, przebudowa i zmiana sposobu użytkowania pomieszczeń
budynku Nadleśnictwa Gryfice o wartości brutto 3.439.080,00 zł brutto,
6) stworzenie
Centrum Popularyzującego Naukę na obszarze Strefy Centralnej w Świdwinie
o wartości brutto 3.899.000,00 zł brutto.
Ustalono, że zamawiający pismem z dnia 15 lutego 2021 r., działając na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do uzupełnienia m.in. dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V
pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ.
W uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał, że wymienione
roboty dotyczące:
-
budowy Centrum Kultury w Brzeżnie, roboty dotyczące remontu, termomodernizacji itd.
budynku Nadleśnictwa Gryfice i stworzenia Centrum Popularyzującego Naukę na obszarze
Strefy Centralnej w Świdwinie nie spełniają wymagania dotyczącego wartości robót
określonego na min. 5.000.000,00zł,
-
zadanie pn. Zielone Darłowo tworzenie nowych oraz odnowa zdegradowanych terenów
zielonych na obszarze Miasta Darłowo w celu poprawy jakości środowiska dla mieszkańców
i turystów nie spełnia wymagania dotyczącego wykonania roboty budowlanej o wymaganej
wartości związanej z budynkiem użyteczności publicznej,
-
zadanie dot. przebudowy i rozbudowy budynku głównego Elektrociepłowni w Gdańsku
(formuła wybuduj) - z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika potwierdzenie
doświadczenia w zakresie wartości i okresu zrealizowanej roboty, natomiast przedłożone
dokumenty nie pozwalają Zamawiającemu stwierdzić, że wskazany budynek główny
Elektrociepłowni spełnia warunek związany z budynkiem użyteczności publicznej, ponieważ
zgodnie z par. 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie
(Dz.U. z 2019r. poz. 1065 z późn. zm.) przez budynek użyteczności publicznej należy
rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,
wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu,
gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za
b
udynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny,
- zadanie pn. Przebudowa budynku biurowego przy ul. F. Walczaka 25A w Gorzowie Wlkp. w
procedurze zaprojektuj i wybuduj zamawiający stwierdza:
-
brak dokumentów potwierdzających wartość wykonanych robót budowlanych
związanych z przebudową budynku, załączona przez Wykonawcę wycena została
sporządzona w celu określenia wartości rynkowej nieruchomości i nie może być
podstawą do potwierdzenia faktu wykonania na w/w budynku robót budowlanych
związanych z jego przebudową o wartości określonej w warunkach postawionych w
SIWZ,
-
z przedłożonych dokumentów nie wynika również, że Spółka GOREM była wykonawcą
dokumentacji projektowej, na podstawie której wykonano przebudowę obiektu. W ocenie
z
amawiającego wykazanie właściwości Inwestora zadania budowlanego nie potwierdza
doświadczenia zawodowego w wykonaniu roboty budowlanej w formule zaprojektuj i
wybuduj.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo z 19 lutego
2021 r. W
piśmie tym oświadczył m.in., że zadanie dot. przebudowy i rozbudowy budynku
głównego Elektrociepłowni w Gdańsku odbyło się w budynku użyteczności publicznej.
Wskazał, że na potwierdzenie tego faktu składa opinię (załącznik nr 3 do pisma) architekta
działającego na zapytanie w przedmiotowej sprawie, którym w swoim opracowaniu
potwierdza przyporządkowanie budynku do obiektów użyteczności publicznej.
Do pisma załączono oświadczenie mgr inż. arch. D. W. R. z 16 lutego 2021 r., w
którym stwierdza, że dokumentacja przebudowy i rozbudowy budynku głównego
Elektrociepłowni Gdańskiej zlokalizowanej przy ul. Wiślnej 6 w Gdańsku spełnia wymogi § 3
ust. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2020 r. w sprawie warunków
technicznych jakim pow
inny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.
W uzasadnieniu oświadczenia wskazał, że analiza złożonej dokumentacji wykazała
jednoznacznie, że budynek główny Elektrociepłowni Gdańskiej zalicza się, zgodnie z § 3 ust.
6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2020 r. w sprawie warunków
technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, do budynków
użyteczności publicznej. Obiekt Elektrociepłowni posiada złożoną formę architektoniczną i
funkcjonalną, na którą składają się cztery połączone ze sobą budynki o zróżnicowanej
długości, szerokości i wysokości. W poszczególnych obiektach znajdują się oprócz
pomieszczeń technicznych, pomieszczenia administracyjne, biurowe i socjalne.
Zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333)
dotyczącym kategorii obiektów budowlanych, budynek Elektrociepłowni Gdańskiej został
zaliczony do kategorii:
- XVII
– budynki przemysłowe, jak: służące energetyce,
- XVI
– budynki biurowe,
- VIII
– inne budowle.
Zgodnie z powyższymi kategoriami, budynek zalicza się do obiektów użyteczności
publicznej.
Ustalono również, że Zamawiający pismem z dn. 26.02.2021 r. zwrócił się do
BIPRORAF Sp. z o.o. z prośbą o udzielenie odpowiedzi i wyjaśnień w następującym
zakresie:
1. Czy Spółka GOREM z siedzibą w Gdańsku ul. Wiślana 15 w okresie od 01.10.2016 r. do
31.12.2016 r. wykonywała dla Państwa roboty budowlane na obiekcie budynku głównego
Elektrociepłowni w Gdańsku?
2.
Jaka była wartość wykonanych robót przez Spółkę GOREM w ramach Państwa
zlecenia na wymienionym w pytaniu wyżej budynku?
3.
Czy budynek główny elektrociepłowni, na którym roboty były wykonywane jest
budynkiem spełniającym określone w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn.
12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie (Dz. U. z 2019r. poz. 1065 z późn. zm.) tj. pozwalającym zakwalifikować go
do kategorii budynków użyteczności publicznej?
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. pismo zamawiający otrzymał 1 marca
2021 r. korespondencję mailową od pana D. G. z firmy Biproraf sp. z o.o. w Gdańsku.
Oświadczył on, że „firma Gorem wykonała dla Biproraf prace w tych terminach za kwotę ok.
9 milionów złotych były to prace związane z dostosowaniem do przepisów ppoż budynku
produkcyjnego kotłowni i maszynowni. Budynek produkcyjny.”.
Ustalono ponadto, że zamawiający w dniu 26.02.2021 r. zwrócił się również do PGE
Energia Ciepła Oddział Wybrzeże w Gdańsku z prośbą o udzielenie wyjaśnień w zakresie:
1. Czy budynek główny elektrociepłowni, na którym były w okresie X.2016 — XII.2016r
wykonywane przez s
p. z o.o. BIPRORAF roboty budowlane jest budynkiem spełniającym
wymagania określone w 3 pkt Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn. 12 kwietnia
2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U. z 2019r. poz. 1065 z późn. zm. tj. pozwalającym zakwalifikować go do
kategorii budynków użyteczności publicznej?
2. Czy
budynek główny elektrociepłowni, o którym mowa wyżej w pojęciu prawa
budowlanego jest budynkiem odrębnym czy stanowiącym część innego budynku?
Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. pismo PGE Energia Ciepła w piśmie z
dnia 11 marca 2021 r. poinformował zamawiającego, że budynek dzieli się na część
produkcyjną czyli halę maszynowni i kotłowni oraz przybudówkę elektryczną w skład której
wchodzą pomieszczenia przeznaczone na stały pobyt ludzi takie jak nastawnie, zaplecze
socjalne i biura pracowników wsparcia ruchu. Dokumentacja projektowa dotycząca
dostosowania budynku do przepisów przeciwpożarowych zakwalifikowała obiekt ten do
kategorii XVIII czyli budynki przemysłowe (budynki produkcyjne, służące energetyce,
montownie, wytwórnie, rzeźnie oraz obiekty magazynowe, jak: budynki składowe, chłodnie,
hangary,
wiaty, a także budynki kolejowe, jak: nastawnie, podstacje trakcyjne,
lokomotywownie, wagonownie, strażnice przejazdowe, myjnie taboru kolejowego).
Niemniej jednak (zgodnie z ekspertyzą techniczną zabezpieczeń przeciwpożarowych
będącą podstawą do tej dokumentacji) część tegoż budynku została zakwalifikowana do
kategorii zagrożenia ludzi ZLIII – użyteczności publicznej, niezakwalifikowane do ZL i ZL II.
W związku z tym, nie jesteśmy w stanie w sposób jednoznaczny odpowiedzieć na
postawione przez Państwa pytanie odnośnie kwalifikacji całego obiektu, a jedynie w rozbiciu
na poszczególne jego składowe, czyli po wskazaniu że obiekt ten jest w części budynkiem
produkcyjnym, a w części budynkiem użyteczności publicznej.
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 12 marca 2021 r. Zamawiający
poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia zamawiający wskazał,
że: (…)
W związku z brakiem jednoznacznego potwierdzenia przez Wykonawcę, że roboty
budowlane wykonane przez podmiot, na którego zasoby Wykonawca się powołuje tj. Spółkę
GOREM na rzecz BIPRORAF Sp. z o.o. na obiekcie budynku Elektrociepłowni Gdańsk
można uznać za roboty wykonane na obiekcie użyteczności publicznej, Zamawiający
pismem z dn. 26.02.2021 r. zwrócił się do BIPRORAF Sp. z o.o. z prośbą o udzielenie
odpowiedzi i wyjaśnień w następującym zakresie:
1. Czy Spółka GOREM z siedzibą w Gdańsku ul. Wiślana 15 w okresie od 01.10.2016 r. do
31.12.2016 r. wykonywała dla Państwa roboty budowlane na obiekcie budynku głównego
Elektrociepłowni w Gdańsku?
2.
Jaka była wartość wykonanych robót przez Spółkę GOREM w ramach Państwa
zlecenia na wymienionym w pytaniu
wyżej budynku?
3.
Czy budynek główny elektrociepłowni, na którym roboty były wykonywane jest
budynkiem spełniającym określone w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn.
12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie (Dz. U. z 2019r. poz. 1065 z późn. zm.) tj. pozwalającym zakwalifikować go
do kategorii budynków użyteczności publicznej?
W odpowiedzi udzielonej dn. 01.03.2021 przez Spółkę BIPRORAF potwierdzono fakt
wykonywania przez GOREM S
p. z o.o. robót budowlanych w wymienionym w zapytaniu
terminie i wartości potwierdzających udział w postępowaniu.
Natomiast co do zakresu robót i obiektu, na którym były one wykonywane wskazano w
odpowiedzi, że były to roboty związane z dostosowaniem do przepisów p-poż budynku
produkcyjnego kotłowni i maszynowni tj. budynku produkcyjnego.
Zamawiający w celu wyjaśnienia treści złożonej oferty Wykonawcy w dniu 26.02.2021r.
zwrócił się również do PGE Energia Ciepła Oddział Wybrzeże w Gdańsku z prośbą o
udziele
nie wyjaśnień w zakresie:
1. Czy budynek główny elektrociepłowni, na którym były w okresie X.2016 — XII.2016r
wykonywane przez Sp. z o.o. BIPRORAF roboty budowlane jest budynkiem spełniającym
wymagania określone w 3 pkt Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn. 12 kwietnia
2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U. z 2019r. poz. 1065 z późn. zm. tj. pozwalającym zakwalifikować go do
kategorii budynków użyteczności publicznej?
2. Czy budynek główny elektrociepłowni, o którym mowa wyżej w pojęciu prawa
budowlanego jest budynkiem odrębnym czy stanowiącym część innego budynku?
Z uzyskanej w dn. 11.03.2021r. odpowiedzi udzielonej przez PGE Energia Ciepła S.A.
wynika, że budynek, na którym wykonywano roboty jest zakwalifikowany do kategorii XIII —
budynek przemysłowy (produkcyjny) oraz potwierdzono, że wymieniony budynek stanowi
niezależny obiekt w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane.
W związku z powyższym Wykonawca Spółka z o. o. GORBUD z siedzibą ul. Kołobrzeska 8c,
Świdwin nie wykazał wymaganych robót budowlanych na potwierdzenie spełniania warunku
posiadania zdolności zawodowych/doświadczenia określonych w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit.
a SIWZ.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadny okaz
ał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby
zamawiający, niezasadnie wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdziale V ust. 2 pkt 2 lit. a SIWZ. Zgodnie z tym warunkiem
zamawiający wymagał aby
wykonawcy
wykazali, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonali należycie
minimum dwie
roboty budowlane o wartości min. 5.000.000,00zł każda w tym co najmniej
jedną z nich w procedurze zaprojektuj i wybuduj. Za jedną robotę budowlaną zamawiający
uzna wykonanie, na podstawie jednej umowy, robót budowlanych o wartości min.
5.000.000,00 zł, polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie (w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 2020r. poz. 1333)
budynku użyteczności publicznej, w tym: roboty branży budowlanej, branży sanitarnej oraz
branży elektrycznej, bez określania wartości robót poszczególnych branż w wartości
całkowitej roboty budowlanej.
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymagał spór pomiędzy stronami odnośnie
rozumienia pojęcia „budynek użyteczności publicznej”, użytego w warunku. Odwołujący w
pierwszej kolejności podniósł w odwołaniu, że przy wykładni spornego pojęcia
niedopuszczalne
było odwołanie się do przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm.).
Rzeczywiście, należało zgodzić się z odwołującym, że zamawiający formułując
przywołany wyżej warunek nie powołał się na treść ww. rozporządzenia. Jednakże Izba
stwierdziła, że w okolicznościach danej sprawy zamawiający przy wykładni pojęcia budynek
użyteczności publicznej był uprawiony aby sięgnąć do przepisów ww. rozporządzenia. Izba
wzięła pod uwagę, że w spornym warunku zamawiający odwołał się wprost i jednoznacznie
do ustawy Prawo budowlane. Tymczasem
rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie
warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie jest aktem
wykonawczym do tej ustawy.
W tej sytuacji dokonując interpretacji spornego pojęcia
zasadne
było sięgnięcie do siatki pojęciowej wynikającej z aktu wykonawczego do ustawy
Prawo budowlane.
Jak wynika
ło z przepisu §3 pkt 6 omawianego rozporządzenia za budynek
użyteczności publicznej uznaje się budynek przeznaczony na potrzeby administracji
publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa
wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej,
handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki,
sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub
wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji;
za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny.
Analiza ww. definicji prowadzi
ła do wniosku, że budynkiem użyteczności publicznej
są nie tylko budynki wprost wymienione w definicji, ale także budynki spełniające podobne
do nich funkcje. Ponadto za budynek taki uważa się także m.in. budynek biurowy czy
budynek socjalny.
Jednakże, jak słusznie dostrzegł odwołujący w odwołaniu, pojęcie budynku
u
żyteczności publicznej pojawia się w tym rozporządzeniu nie tylko w przywołanej definicji. O
budynkach u
żyteczności publicznej jest także mowa w znaczeniu nadawanym mu w § 209
rozporządzenia. Z przepisu tego wynika, że budynki mieszkalne, zamieszkania zbiorowego,
użyteczności publicznej określane są jako „ZL”. Z kolei budynki oraz części budynków
określane jako ZL dzieli się na pięć kategorii, z których kategoria ZL III są to budynki
użyteczności publicznej, niezakwalifikowane do ZL I i ZL II. Wobec powyższego brak było
podstaw do nie
uznania za budynek użyteczności publicznej, na gruncie danej SIWZ, także
budynku zakwalifikowanego do kategorii ZLIII w rozumieniu przepisu § 209 rozporządzenia.
Zgroma
dzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na ustalenie, że budynek
główny Elektrociepłowni w Gdańsku, przebudowany i rozbudowany w okresie X-XII.2016 r.
na ramach za
dania „realizacja zaleceń ppoż. w budynkach głównych oddziału Wybrzeże
EDF Polska S.A.
” przez Gorem sp. z o. o. jest budynkiem przemysłowym.
Jak
wynikało z opinii z dnia 16 lutego 2021 r. sporządzonej przez mgr inż. arch. D. W
R. z Pracowni Architektonicznej Studio R2, D. R. (
załącznik do pisma odwołującego z 19
lutego 2021 r.) architekt ten wpro
st określił sporny budynek budynkiem użyteczności
publicznej.
Po analizie materiału źródłowego sporządzający opinię oświadczył, że budynek
główny Elektrociepłowni Gdańskiej zalicza się, zgodnie z § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra
Infr
astruktury z dnia 12 kwietnia 2020 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie, do budynków użyteczności publicznej. Obiekt
Elektrociepłowni posiada złożoną formę architektoniczną i funkcjonalną, na którą składają się
cztery połączone ze sobą budynki o zróżnicowanej długości, szerokości i wysokości. W
poszczególnych obiektach znajdują się oprócz pomieszczeń technicznych, pomieszczenia
administracyjne, biurowe i socjalne.
Zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333)
dotyczącym kategorii obiektów budowlanych, budynek Elektrociepłowni Gdańskiej został
zaliczony do kategorii:
- XVII
– budynki przemysłowe, jak: służące energetyce,
- XVI
– budynki biurowe,
- VIII
– inne budowle.
Zgodnie z
powyższymi kategoriami, budynek zalicza się do obiektów użyteczności
publicznej.
Brak było podstaw aby odmówić wiarygodności tej opinii. Została sporządzona przez
specjalistę w danej dziecinie – mgr inż. architekta. Wywód w opinii okazał się logiczny. Jak
wynikało z jej treści została sporządzona na podstawie właściwie dobranego materiału
źródłowego, to jest mapy sytuacyjno – wysokościowej, dokumentacji projektowej
przebudowy,
a także wizji lokalnej. Wreszcie spostrzeżenia zawarte w opinii okazały się
także spójne z innym dowodem – pismem PGE Energia Ciepła z dnia 11 marca 2021 r., o
czym będzie mowa poniżej. Na podstawie opinii istniały podstawy do ustalenia, że w
przebudowanych obiektach
znajdowały się także pomieszczenia administracyjne, biurowe i
socjalne
, które wypełniały definicję budynku użyteczności publicznej z § 3 pkt 6
przywołanego wyżej rozporządzenia.
O tym,
że wykonane przez Gorem sp. z o.o. prace budowane na budynku głównym
Elektrociepłowni w Gdańsku nie były wykonywane jedynie w budynku przemysłowym, ale
także w pomieszczeniach budynku przeznaczonych na stały pobyt ludzi, takich jak
nastawnie, zaplecze socjalne, biura pracowników wsparcia ruchu świadczyło także pismo
PGE Energia Ciepła S.A. z 11 marca 2021 r. W piśmie tym PGE Energia Ciepła wprost
przyznała ten fakt. Wbrew zatem twierdzeniom zamawiającego zawartym w uzasadnieniu
czynności wykluczenia, PGE Energia Ciepła w żaden sposób nie potwierdziła kategorycznie,
że budynek główny Elektrociepłowni w Gdańsku jest budynkiem przemysłowym. Owszem
podmiot ten oświadczył w pierwszej części pisma, że Dokumentacja projektowa dotycząca
dostosowania budynku do przepisów przeciwpożarowych zakwalifikowała obiekt ten do
kategorii XVIII czyli budynki przemysłowe
Zamawiający przy analizie pisma pominął jednak fakt, że PGE Energia Ciepła
oświadczyła także jednocześnie, że Niemniej jednak (zgodnie z ekspertyzą techniczną
zabezpieczeń przeciwpożarowych będącą podstawą do tej dokumentacji) część tegoż
budynku została zakwalifikowana do kategorii zagrożenia ludzi ZLIII – użyteczności
publicznej, niezakwalifikowane do ZL i ZL II.
Oświadczyła również, iż budynek dzieli się na
część produkcyjną czyli halę maszynowni i kotłowni oraz przybudówkę elektryczną w skład
której wchodzą pomieszczenia przeznaczone na stały pobyt ludzi takie jak nastawnie,
zaplecze socjalne i biura pracowników wsparcia ruchu.
Na podstawie oświadczenia istniały podstawy do ustalenia, że w przebudowanych
obiekt
ach znajdowały się także pomieszczenia administracyjne, biurowe i socjalne, które
wyp
ełniały definicję budynku użyteczności publicznej z § 3 pkt 6 przywołanego wyżej
rozporządzenia. Ponadto pomieszczenia te wypełniały także dyspozycję budynku
użyteczności publicznej w rozumieniu § 209 ww. rozporządzenia.
Oświadczenie PGE Energia uznano za wiarygodne. Wywód z oświadczenia okazał
się logiczny. Zostało złożone na podstawie materiału źródłowego, to jest dokumentacji
projektowej przebudowy i
ekspertyzy zabezpieczeń przeciwpożarowych. Wreszcie
spostrzeżenia zawarte w oświadczeniu okazały się także spójne z innym dowodem – opinią
architekta D. W. R. z 16 lutego 2021 r.
Podkreślenia wymagało, że dokonując analizy sprawy zamawiający w uzasadnieniu
czynności wykluczenia odwołującego całkowicie pominął przywołane fragmenty pisma PGE
Energia Ciepła S.A. z 11 marca 2021 r. Dodatkowo zamawiający pominął w swych
rozważaniach całkowicie znajdującą się w aktach sprawy opinię architekta D. W R. z dnia 16
lutego 2021 r., która – jak wskazano wyżej - pozostawała w zgodzie z pominiętym
fragmentem pisma PGE Energia z dnia 11 marca 2021 r.
Skoro te dokumenty znajdowały się
w a
ktach sprawy i stanowiły część dokumentacji postępowania, to zamawiający powinien je
wziąć pod uwagę i co najmniej się do nich odnieść, czego całkowicie zabrakło w
uzasadnieniu sk
arżonej czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. Błąd ten
doprowadził zamawiającego do wyprowadzenia wniosków nie mających oparcia w całości
materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Należało przyjąć, że oba dowody
przemawiały za koniecznością ustalenia co najmniej, że sporny budynek główny
Elektrociepłowni w Gdańsku jest złożony, ma rozmaite przeznaczenie, w tym również części
charakteryzujące budynek użyteczności publicznej.
Owszem, w aktach
znajdował się także mail z firmy Biproraf z dnia 1 marca 2021 r., w
którym pan D. G. oświadczył, że Gorem wykonał na Biproraf prace związane z
dostosowaniem do przepisów ppoż budynku produkcyjnego kotłowni i maszynowni. Budynek
produkcyjny.
Jednakże, zdaniem Izby, do tego dowodu należało podejść z ostrożnością.
Dostrzeżenia wymagało, że oświadczenie sprowadzało się praktycznie do jednego zdania.
Zdanie to stanowiło jedynie stwierdzenie oświadczającego, niepoparte jakąkolwiek
argumentacj
ą. Ponadto nie wiadomo było na podstawie jakiego materiału źródłowego pan D.
G.
złożył oświadczenie.
Tymczasem
w oparciu o opinię architekta D. W. R. czy pismo PGE Energia Ciepła,
można było odtworzyć wywód oświadczających. Na podstawie obu pism można było w
szczególności stwierdzić, na jakim materiale źródłowym oparł się piszący. Były to ekspertyzy
techniczn
e zabezpieczeń ppoż, dokumentacja projektowa, mapa sytuacyjno-wysokościowa,
wizja lokalna
. Z tego też powodu oba dowody, które okazały się dodatkowo spójne ze sobą,
należało uznać za bardziej przekonujące niż jednozdaniowe zapewnienie firmy Biproraf sp. z
o.o. zawarte w mailu z 1 marca 2021 r.
W konsekwencji I
zba stwierdziła że w świetle materiału dowodowego, jak znajdował
się w aktach sprawy, czynność wykluczenia odwołującego z uzasadnieniem zawartym w
piśmie zamawiającego z dnia 12 marca 2021 r., obejmującym odniesienie się jedynie do
części materiału dowodowego, nie odpowiada prawu. Wobec powyższego Izba stwierdziła,
że zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez bezzasadne
wykluczenie
odwołującego z udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców.
Nieprawidłowe okazało się także wskazanie przez zamawiającego w piśmie z 12
marca 2021 r.,
że „uznaje ofertę odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp
”. Przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą. Podkreślenia wymaga, że uznanie za odrzuconą oferty wykonawcy
wykluczonego
następuje z mocy prawa, a nie na podstawie czynności zamawiającego.
Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu także unieważnienie czynności uznania
oferty za odrzucon
ą, jako czynności niemającej podstawy w przepisach ustawy Pzp.
Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp wykluczył bowiem z postępowania
odwołującego, którego oferta może być wybrana jako najkorzystniejsza.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, uwzględniając odwołanie, Izba może
jeżeli umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W
konsekwencji
stwierdzonych naruszeń Izba nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
unieważnienie czynności uznania oferty odwołującego za odrzuconą oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
odwołanie okazało się zasadne w całości.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000
zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy, koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 451,08
zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy, a także koszty opłaty
skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b, d rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności
uznania
oferty odwołującego za odrzuconą oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Dolice z siedzibą w Dolicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Gorbud sp. z o.o. w Świdwinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Dolice z siedzibą w Dolicach na rzecz wykonawcy Gorbud
sp. z o.o.
w Świdwinie kwotę 14.068 zł 08 gr (słownie: czternastu tysięcy
sześćdziesięciu ośmiu złotych ośmiu groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika,
dojazdu na posiedzenie Izby i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa
.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 891/21
U z a s a d n i e n i e
Gminę Dolice z siedzibą w Dolicach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „Budowa przedszkola publicznego przy ul.
Ogrodowej w Dolicach na działkach 1294/1; 1294/2; 1294/3; 1294/14 i 1294/8 w procedurze
zaprojektuj i wybuduj
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
18 grudnia 2020 r., poz. 786944-N-2020.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu wykonawca
Gorbud sp. z
o.o. w Świdwinie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 21 marca 2021 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez niezgodne z prawem
uznanie, i
ż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczącym
zdolności technicznej, lub zawodowej i odrzucenie jego oferty,
2)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz nieprzeprowadzenie postępowania zgodnie z zasadami
przejrzystości — które, wobec niejasnych, nieprecyzyjnych i niejednoznacznych treści
SIWZ doprowadziły do wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia swej oferty,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny swej oferty w zakresie spełniania warunku
udziału w postępowaniu z uwzględnieniem jego oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z treścią
zawiadomienia o wykluczeniu go z
udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający za podstawę jego wykluczenia wskazał okoliczność, iż nie spełnił on warunku
zdolności technicznej lub zawodowej opisanej w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ poprzez
brak wykazania, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie
minimum dwie roboty
budowlanych o wartości min. 5.000.000,00 zł każdej, w tym co
najmniej jedną z nich w procedurze zaprojektuj i wybuduj. Za jedną robotę budowlaną
Zamawiający uznawał wykonanie, na podstawie jednej umowy, robót budowlanych o
wartości min. 5.000.000,00 zł, polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub
remoncie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo Budowlane (Dz. U. z 2020r.
poz. 1333) budynku użyteczności publicznej, w tym: roboty branży budowlanej, branży
sanitarnej oraz branży elektrycznej, bez określania wartości robót poszczególnych branż w
wartości całkowitej roboty budowlanej.
Odwołujący podniósł, że w zakresie spełniania warunku dotyczącego posiadania
zdolności zawodowych potwierdzającym zakres i wartość robót budowlanych posłużył się
doświadczeniem dot. podmiotu trzeciego tj. Spółki GOREM na rzecz BIPRORAF sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku w postaci zrealizowanego zadania dot. przebudowy i rozbudowy
budynku głównego Elektrociepłowni w Gdańsku (formuła wybuduj), które zakwestionował
Zamawiający wskazując, iż przedmiotowa robota budowlana, nie dotyczy budynku
użyteczności publicznej zgodnym z definicją określoną w § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 z późn. zm.) pomimo, iż
w
ykonawca przedłożył na potrzeby zamawiającego dodatkowe dokumenty w postaci
oświadczenia, iż zadanie to dotyczyło budynku użyteczności publicznej oraz pisemną opinię
specjalisty w osobie mgr inż. architekta p. D. R. .
Odwołujący zaprzeczał jakoby treść jego oferty była niezgodna z treścią SIWZ.
Argumentował, że aby dokonać odrzucenia oferty, Zamawiający musiał mieć pewność, że jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, bowiem odrzucenie oferty możliwe jest tylko w przypadku
braku wątpliwości; że oferta nie zapewni realizacji celu zamówienia, a realizowana usługa
nie będzie odpowiadała wymogom z SIWZ. Dla dokonania odrzucenia oferty wykonawcy,
musi zaistnieć sytuacja ustalenia w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane
świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Odwołujący argumentował, że roboty budowlane wykonywane na rzecz PGE Energia
Ciepła przez podmiot BIPRORAF Sp. z o.o. w Gdańsku za pośrednictwem podmiotu Spółki
GOREM, na
którego zasoby się powoływał dotyczyły budynku użyteczności publicznej wg
zap
isów zgodnych z postanowieniami SlWZ. Odwołujący po pierwsze stwierdzał, iż w tym
postępowaniu zamawiający nie zdefiniował, co należy rozumieć pod pojęciem „budynek
użyteczności publicznej". Nie wskazał także w dokumentacji tego postępowania na
powoływane przez siebie przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2
002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 z późn. zm. dalej „rozporządzenie”). Dlatego też
zdaniem odwołującego nieuprawnione było powoływanie się wprost na postanowienia
wynikające z tego rozporządzenia, albowiem takie działanie zmierzałoby do
doprecyzowywania warunków udziału w postępowaniu z ograniczeniem tylko do pewnych
kategorii budynków - po dniu otwarcia ofert. Nie przesądza o tym również odwołanie się
przez z
amawiającego w treści zapisu Rozdziału V pkt 2 ppkt 2 lit. a do przepisów ustawy
P
rawo budowlane albowiem Zamawiający użył je jedynie w stosunku do pojęć - robót
budowlanych o wartości min. 5,000.000,00 zł polegających na budowie, przebudowie,
rozbudowie lub remoncie, w
tym robót branży budowlanej, branży sanitarnej oraz branży
elektrycznej.
Zdaniem odwołującego, treść Rozdziału V pkt 2 ppkt 2 lit. a traktowana jako
nieprecyzyjna nie może być podstawą do uznania przez zamawiającego, iż budynek
Elektrociepłowni Gdańsk nie jest budynkiem użyteczności publicznej skoro w budynku tym
znajdują się oprócz pomieszczeń technicznych także pomieszczenia administracyjne,
biurowe i socjalne. Innymi słowy twierdzenia Zamawiającego, iż używając terminu „budynek
użyteczności publicznej" miał na myśli jego definicję zgodną z treścią w/w rozporządzenia
należy uznać za niedozwoloną nadinterpretację co w konsekwencji może stanowić
naruszenie zasady ogólnej ustawy wyrażone w art. 7 ustawy Pzp. Według odwołującego
interpretacja taka nie powinna
prowadzić do ograniczenia konkurencji w postępowaniu,
między innymi właśnie poprzez eliminację wykonawców na podstawie niejasnych
postanowień SIWZ.
Odwołujący w dalszej części odwołania argumentował, że nawet gdyby uznać, iż
wedle wymogów Zamawiającego opisanych w SIWZ za budynek użyteczności publicznej
należy uznać budynek zgodny z definicją przyjętą w w/w rozporządzeniu to i tak wobec
zapisów w SIWZ budynek Elektrociepłowni Gdańsk tym wymogom odpowiada. Zgodnie z § 3
pkt 6 rozporządzenia przez pojęcie budynku użyteczności publicznej należy rozumieć
budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości,
kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki
zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym
usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w
transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym oraz inny
budynek przeznaczony do wykonywania podob
nych funkcji; za budynek użyteczności
publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Odwołujący argumentował, że w
powyższej definicji prawodawca posłużył się wyliczeniem przykładowym z tego względu, że
budynkiem użyteczności publicznej jest także „inny budynek przeznaczony do wykonywania
podobnych funkcji".
Zdaniem odwołującego przy kwalifikowaniu budynku do budynków
użyteczności publicznej bez znaczenia jest, czy dostęp do niego mają osoby trzecie, czy
wyłącznie pracownicy zatrudnieni w danym budynku.
Dodatkowo
odwołujący argumentował, że zgodnie z § 209 ust. 1 pkt 1 tegoż
rozporządzenia budynki oraz części budynków stanowiące odrębne strefy pożarowe w
rozumieniu § 226 rozporządzenia z uwagi na przeznaczenie i sposób użytkowania dzieli się
m.in.
na mieszkalne, zamieszkania zbiorowego i użyteczności publicznej charakteryzowane
kategorią zagrożenia ludzi, określane jako ZL. Budynki oraz części budynków stanowiące
odrębne strefy pożarowe, określane jako ZL, zalicza się do co najmniej jednej spośród m.in.
następujących kategorii zagrożenia ludzi: ZL I - zawierające pomieszczenia przeznaczone do
jednoczesnego przebywania ponad 50 osób niebędących ich stałymi użytkownikami, a
nieprzeznaczone przede wszystkim do użytku ludzi o ograniczonej zdolności poruszania się;
ZL II -
przeznaczone przede wszystkim do użytku ludzi o ograniczonej zdolności poruszania
się, takie jak szpitale, żłobki, przedszkola, domy dla osób starszych; ZL III - użyteczności
publicznej, niezakwalifikowane do
ZL I i ZL II (§ 209 ust. 2 pkt 1-3 rozporządzenia).
Odwołujący stwierdzał, że sporny budynek nie przynależy na gruncie przepisów prawa
budowlanego wyłącznie do jednej kategorii budynków albowiem co wynika z treści opinii
architekta,
uzyskanych przez Zamawiającego odpowiedzi od podmiotów BIPRORAF oraz
PGE Energia Ciepła budynek swoim przeznaczeniem spełnia kilka kategorii a mianowicie -
budynku przemysłowego, jak: służącego energetyce, budynku biurowego oraz innych
budowli, a
nadto, iż wskutek zastosowanych rozwiązań opisanych wyżej, zabezpieczeń
przeciwpożarowych został też zakwalifikowany do kategorii ZLIII- użyteczności publicznej,
niezakwalifikowanej do kategorii ZL I i ZL II.
Zdaniem odwołującego, zamawiający odwołując się w treści SIWZ jedynie do zakresu
i
wartości wykonanych robót budowlanych (5.000.000,00 zł) nie odwoływał się do kubatury i
powierzchni jaką dany budynek użyteczności publicznej powinien spełniać to niedozwolonym
było dokonanie nadinterpretacji w tym zakresie, a zatem uznanie, iż odwołujący nie wykazał
wymaganych
robót budowlanych na potwierdzenie spełniania warunku posiadania zdolności
zawodowych/doświadczenia określonych w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ. Odwołujący
wskazał, że w świetle art. 7 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek przygotować i
przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w szczególności zgodnie z zasadą
proporcjonalności i zasadą przejrzystości.
Zdaniem odwołującego opisana wyżej praktyka działania zamawiającego odnośnie
zaliczenia budynku Elektrociepłowni Gdańsk jako nieodpowiadającego definicji budynku
użyteczności publicznej kłóci się z wynikającymi z art. 7 ustawy Pzp zasadami. Nakładanie
bowiem na każdego z wykonawców w istocie obowiązku wykładni niejednoznacznych i
wywołujących spory w orzecznictwie przepisów prawa budowlanego, przekracza możliwości
wykazującego zwykłą staranność Wykonawcę i powoduje, że w istocie odrzucenie
konkretnej oferty przez za
mawiającego uzależnione jest od arbitralnego rozstrzygnięcia
podmiotu organizującego przetarg.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Lepiko sp. z o.o. w Poznaniu – Skórzewie. Wniósł o
oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi
na pytania
dotyczące treści SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego,
wezwanie zamawiającego z 29 stycznia 2021 r. do złożenia dokumentów celem
wykazania warunków udziału w postępowaniu skierowane do odwołującego, wykaz
usług wraz z referencjami złożony przez odwołującego w odpowiedzi na ww.
wezwanie, wezwani
e zamawiającego z 15 lutego 2021 r. do uzupełnienia dokumentów
skierowane do odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismo odwołującego z
19 lutego 2021 r. stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie zamawiającego wraz z
załącznikami, pisma zamawiającego skierowane do Biproraf sp. z o.o. w Gdańsku i
PGE Energia Ciepła w Gdańsku wraz z odpowiedziami ww. podmiotów, zawiadomienie
o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu z 12 marca 2021 r., jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 21 marca 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa przedszkola publicznego przy ul.
Ogrodowej w Dolicach na działkach 1294/1; 1294/2; 1294/3; 1294/14 i 1294/8 w procedurze
zaprojektuj i wybuduj.
Ustalono, że zamawiający w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ wskazał, że o
udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy wykazali, iż w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy — w tym okresie, wykonali należycie minimum dwie roboty budowlane o wartości
min. 5.000.000,00zł każda w tym co najmniej jedną z nich w procedurze zaprojektuj i
wybuduj. Za jedną robotę budowlaną zamawiający uzna wykonanie, na podstawie jednej
umowy, robót budowlanych o wartości min. 5.000.000,00 zł, polegających na budowie,
przebudowie, rozbudowie lub remoncie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo
budowlane (Dz. U. z 2020r. poz. 1333) budynku użyteczności publicznej, w tym: roboty
branży budowlanej, branży sanitarnej oraz branży elektrycznej, bez określania wartości robót
poszczególnych branż w wartości całkowitej roboty budowlanej.
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. odwołujący.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 29 stycznia 2021 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał odwołującego, celem wykazania
warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ, do
złożenia m.in. wykazu robót budowlanych z załączeniem dowodów potwierdzających, czy
roboty te zostały wykonane należycie.
Usta
lono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wykaz robót
budowlanych. W wykazie tym wymienił następujące roboty:
1) budowa
Centrum Kultury w Brzeżnie o wartości robót 2.587.490,73 zł brutto,
2) zadanie pn.
„Zielone Darłowo tworzenie nowych oraz odnowa zdegradowanych terenów
zielonych na obszarze Miasta Darłowo w celu poprawy jakości środowiska dla
mieszkańców i turystów”, o wartości brutto 7.700.000,00 zł brutto,
3) zadanie
pn. „Przebudowa i rozbudowa budynku głównego Elektrociepłowni w Gdańsku” o
wartości brutto 10.936.460,00 zł brutto,
4) zadanie pn.
„Przebudowa budynku biurowego przy ul. F. Walczaka 25A w Gorzowie
Wlkp.
” o wartości brutto 10.050.000,00 zł brutto,
5) remont, termomodernizacj
a, przebudowa i zmiana sposobu użytkowania pomieszczeń
budynku Nadleśnictwa Gryfice o wartości brutto 3.439.080,00 zł brutto,
6) stworzenie
Centrum Popularyzującego Naukę na obszarze Strefy Centralnej w Świdwinie
o wartości brutto 3.899.000,00 zł brutto.
Ustalono, że zamawiający pismem z dnia 15 lutego 2021 r., działając na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do uzupełnienia m.in. dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V
pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ.
W uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał, że wymienione
roboty dotyczące:
-
budowy Centrum Kultury w Brzeżnie, roboty dotyczące remontu, termomodernizacji itd.
budynku Nadleśnictwa Gryfice i stworzenia Centrum Popularyzującego Naukę na obszarze
Strefy Centralnej w Świdwinie nie spełniają wymagania dotyczącego wartości robót
określonego na min. 5.000.000,00zł,
-
zadanie pn. Zielone Darłowo tworzenie nowych oraz odnowa zdegradowanych terenów
zielonych na obszarze Miasta Darłowo w celu poprawy jakości środowiska dla mieszkańców
i turystów nie spełnia wymagania dotyczącego wykonania roboty budowlanej o wymaganej
wartości związanej z budynkiem użyteczności publicznej,
-
zadanie dot. przebudowy i rozbudowy budynku głównego Elektrociepłowni w Gdańsku
(formuła wybuduj) - z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika potwierdzenie
doświadczenia w zakresie wartości i okresu zrealizowanej roboty, natomiast przedłożone
dokumenty nie pozwalają Zamawiającemu stwierdzić, że wskazany budynek główny
Elektrociepłowni spełnia warunek związany z budynkiem użyteczności publicznej, ponieważ
zgodnie z par. 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie
(Dz.U. z 2019r. poz. 1065 z późn. zm.) przez budynek użyteczności publicznej należy
rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,
wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu,
gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za
b
udynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny,
- zadanie pn. Przebudowa budynku biurowego przy ul. F. Walczaka 25A w Gorzowie Wlkp. w
procedurze zaprojektuj i wybuduj zamawiający stwierdza:
-
brak dokumentów potwierdzających wartość wykonanych robót budowlanych
związanych z przebudową budynku, załączona przez Wykonawcę wycena została
sporządzona w celu określenia wartości rynkowej nieruchomości i nie może być
podstawą do potwierdzenia faktu wykonania na w/w budynku robót budowlanych
związanych z jego przebudową o wartości określonej w warunkach postawionych w
SIWZ,
-
z przedłożonych dokumentów nie wynika również, że Spółka GOREM była wykonawcą
dokumentacji projektowej, na podstawie której wykonano przebudowę obiektu. W ocenie
z
amawiającego wykazanie właściwości Inwestora zadania budowlanego nie potwierdza
doświadczenia zawodowego w wykonaniu roboty budowlanej w formule zaprojektuj i
wybuduj.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo z 19 lutego
2021 r. W
piśmie tym oświadczył m.in., że zadanie dot. przebudowy i rozbudowy budynku
głównego Elektrociepłowni w Gdańsku odbyło się w budynku użyteczności publicznej.
Wskazał, że na potwierdzenie tego faktu składa opinię (załącznik nr 3 do pisma) architekta
działającego na zapytanie w przedmiotowej sprawie, którym w swoim opracowaniu
potwierdza przyporządkowanie budynku do obiektów użyteczności publicznej.
Do pisma załączono oświadczenie mgr inż. arch. D. W. R. z 16 lutego 2021 r., w
którym stwierdza, że dokumentacja przebudowy i rozbudowy budynku głównego
Elektrociepłowni Gdańskiej zlokalizowanej przy ul. Wiślnej 6 w Gdańsku spełnia wymogi § 3
ust. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2020 r. w sprawie warunków
technicznych jakim pow
inny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.
W uzasadnieniu oświadczenia wskazał, że analiza złożonej dokumentacji wykazała
jednoznacznie, że budynek główny Elektrociepłowni Gdańskiej zalicza się, zgodnie z § 3 ust.
6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2020 r. w sprawie warunków
technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, do budynków
użyteczności publicznej. Obiekt Elektrociepłowni posiada złożoną formę architektoniczną i
funkcjonalną, na którą składają się cztery połączone ze sobą budynki o zróżnicowanej
długości, szerokości i wysokości. W poszczególnych obiektach znajdują się oprócz
pomieszczeń technicznych, pomieszczenia administracyjne, biurowe i socjalne.
Zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333)
dotyczącym kategorii obiektów budowlanych, budynek Elektrociepłowni Gdańskiej został
zaliczony do kategorii:
- XVII
– budynki przemysłowe, jak: służące energetyce,
- XVI
– budynki biurowe,
- VIII
– inne budowle.
Zgodnie z powyższymi kategoriami, budynek zalicza się do obiektów użyteczności
publicznej.
Ustalono również, że Zamawiający pismem z dn. 26.02.2021 r. zwrócił się do
BIPRORAF Sp. z o.o. z prośbą o udzielenie odpowiedzi i wyjaśnień w następującym
zakresie:
1. Czy Spółka GOREM z siedzibą w Gdańsku ul. Wiślana 15 w okresie od 01.10.2016 r. do
31.12.2016 r. wykonywała dla Państwa roboty budowlane na obiekcie budynku głównego
Elektrociepłowni w Gdańsku?
2.
Jaka była wartość wykonanych robót przez Spółkę GOREM w ramach Państwa
zlecenia na wymienionym w pytaniu wyżej budynku?
3.
Czy budynek główny elektrociepłowni, na którym roboty były wykonywane jest
budynkiem spełniającym określone w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn.
12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie (Dz. U. z 2019r. poz. 1065 z późn. zm.) tj. pozwalającym zakwalifikować go
do kategorii budynków użyteczności publicznej?
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. pismo zamawiający otrzymał 1 marca
2021 r. korespondencję mailową od pana D. G. z firmy Biproraf sp. z o.o. w Gdańsku.
Oświadczył on, że „firma Gorem wykonała dla Biproraf prace w tych terminach za kwotę ok.
9 milionów złotych były to prace związane z dostosowaniem do przepisów ppoż budynku
produkcyjnego kotłowni i maszynowni. Budynek produkcyjny.”.
Ustalono ponadto, że zamawiający w dniu 26.02.2021 r. zwrócił się również do PGE
Energia Ciepła Oddział Wybrzeże w Gdańsku z prośbą o udzielenie wyjaśnień w zakresie:
1. Czy budynek główny elektrociepłowni, na którym były w okresie X.2016 — XII.2016r
wykonywane przez s
p. z o.o. BIPRORAF roboty budowlane jest budynkiem spełniającym
wymagania określone w 3 pkt Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn. 12 kwietnia
2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U. z 2019r. poz. 1065 z późn. zm. tj. pozwalającym zakwalifikować go do
kategorii budynków użyteczności publicznej?
2. Czy
budynek główny elektrociepłowni, o którym mowa wyżej w pojęciu prawa
budowlanego jest budynkiem odrębnym czy stanowiącym część innego budynku?
Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. pismo PGE Energia Ciepła w piśmie z
dnia 11 marca 2021 r. poinformował zamawiającego, że budynek dzieli się na część
produkcyjną czyli halę maszynowni i kotłowni oraz przybudówkę elektryczną w skład której
wchodzą pomieszczenia przeznaczone na stały pobyt ludzi takie jak nastawnie, zaplecze
socjalne i biura pracowników wsparcia ruchu. Dokumentacja projektowa dotycząca
dostosowania budynku do przepisów przeciwpożarowych zakwalifikowała obiekt ten do
kategorii XVIII czyli budynki przemysłowe (budynki produkcyjne, służące energetyce,
montownie, wytwórnie, rzeźnie oraz obiekty magazynowe, jak: budynki składowe, chłodnie,
hangary,
wiaty, a także budynki kolejowe, jak: nastawnie, podstacje trakcyjne,
lokomotywownie, wagonownie, strażnice przejazdowe, myjnie taboru kolejowego).
Niemniej jednak (zgodnie z ekspertyzą techniczną zabezpieczeń przeciwpożarowych
będącą podstawą do tej dokumentacji) część tegoż budynku została zakwalifikowana do
kategorii zagrożenia ludzi ZLIII – użyteczności publicznej, niezakwalifikowane do ZL i ZL II.
W związku z tym, nie jesteśmy w stanie w sposób jednoznaczny odpowiedzieć na
postawione przez Państwa pytanie odnośnie kwalifikacji całego obiektu, a jedynie w rozbiciu
na poszczególne jego składowe, czyli po wskazaniu że obiekt ten jest w części budynkiem
produkcyjnym, a w części budynkiem użyteczności publicznej.
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 12 marca 2021 r. Zamawiający
poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia zamawiający wskazał,
że: (…)
W związku z brakiem jednoznacznego potwierdzenia przez Wykonawcę, że roboty
budowlane wykonane przez podmiot, na którego zasoby Wykonawca się powołuje tj. Spółkę
GOREM na rzecz BIPRORAF Sp. z o.o. na obiekcie budynku Elektrociepłowni Gdańsk
można uznać za roboty wykonane na obiekcie użyteczności publicznej, Zamawiający
pismem z dn. 26.02.2021 r. zwrócił się do BIPRORAF Sp. z o.o. z prośbą o udzielenie
odpowiedzi i wyjaśnień w następującym zakresie:
1. Czy Spółka GOREM z siedzibą w Gdańsku ul. Wiślana 15 w okresie od 01.10.2016 r. do
31.12.2016 r. wykonywała dla Państwa roboty budowlane na obiekcie budynku głównego
Elektrociepłowni w Gdańsku?
2.
Jaka była wartość wykonanych robót przez Spółkę GOREM w ramach Państwa
zlecenia na wymienionym w pytaniu
wyżej budynku?
3.
Czy budynek główny elektrociepłowni, na którym roboty były wykonywane jest
budynkiem spełniającym określone w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn.
12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie (Dz. U. z 2019r. poz. 1065 z późn. zm.) tj. pozwalającym zakwalifikować go
do kategorii budynków użyteczności publicznej?
W odpowiedzi udzielonej dn. 01.03.2021 przez Spółkę BIPRORAF potwierdzono fakt
wykonywania przez GOREM S
p. z o.o. robót budowlanych w wymienionym w zapytaniu
terminie i wartości potwierdzających udział w postępowaniu.
Natomiast co do zakresu robót i obiektu, na którym były one wykonywane wskazano w
odpowiedzi, że były to roboty związane z dostosowaniem do przepisów p-poż budynku
produkcyjnego kotłowni i maszynowni tj. budynku produkcyjnego.
Zamawiający w celu wyjaśnienia treści złożonej oferty Wykonawcy w dniu 26.02.2021r.
zwrócił się również do PGE Energia Ciepła Oddział Wybrzeże w Gdańsku z prośbą o
udziele
nie wyjaśnień w zakresie:
1. Czy budynek główny elektrociepłowni, na którym były w okresie X.2016 — XII.2016r
wykonywane przez Sp. z o.o. BIPRORAF roboty budowlane jest budynkiem spełniającym
wymagania określone w 3 pkt Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn. 12 kwietnia
2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U. z 2019r. poz. 1065 z późn. zm. tj. pozwalającym zakwalifikować go do
kategorii budynków użyteczności publicznej?
2. Czy budynek główny elektrociepłowni, o którym mowa wyżej w pojęciu prawa
budowlanego jest budynkiem odrębnym czy stanowiącym część innego budynku?
Z uzyskanej w dn. 11.03.2021r. odpowiedzi udzielonej przez PGE Energia Ciepła S.A.
wynika, że budynek, na którym wykonywano roboty jest zakwalifikowany do kategorii XIII —
budynek przemysłowy (produkcyjny) oraz potwierdzono, że wymieniony budynek stanowi
niezależny obiekt w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane.
W związku z powyższym Wykonawca Spółka z o. o. GORBUD z siedzibą ul. Kołobrzeska 8c,
Świdwin nie wykazał wymaganych robót budowlanych na potwierdzenie spełniania warunku
posiadania zdolności zawodowych/doświadczenia określonych w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit.
a SIWZ.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadny okaz
ał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby
zamawiający, niezasadnie wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdziale V ust. 2 pkt 2 lit. a SIWZ. Zgodnie z tym warunkiem
zamawiający wymagał aby
wykonawcy
wykazali, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonali należycie
minimum dwie
roboty budowlane o wartości min. 5.000.000,00zł każda w tym co najmniej
jedną z nich w procedurze zaprojektuj i wybuduj. Za jedną robotę budowlaną zamawiający
uzna wykonanie, na podstawie jednej umowy, robót budowlanych o wartości min.
5.000.000,00 zł, polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie (w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 2020r. poz. 1333)
budynku użyteczności publicznej, w tym: roboty branży budowlanej, branży sanitarnej oraz
branży elektrycznej, bez określania wartości robót poszczególnych branż w wartości
całkowitej roboty budowlanej.
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymagał spór pomiędzy stronami odnośnie
rozumienia pojęcia „budynek użyteczności publicznej”, użytego w warunku. Odwołujący w
pierwszej kolejności podniósł w odwołaniu, że przy wykładni spornego pojęcia
niedopuszczalne
było odwołanie się do przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm.).
Rzeczywiście, należało zgodzić się z odwołującym, że zamawiający formułując
przywołany wyżej warunek nie powołał się na treść ww. rozporządzenia. Jednakże Izba
stwierdziła, że w okolicznościach danej sprawy zamawiający przy wykładni pojęcia budynek
użyteczności publicznej był uprawiony aby sięgnąć do przepisów ww. rozporządzenia. Izba
wzięła pod uwagę, że w spornym warunku zamawiający odwołał się wprost i jednoznacznie
do ustawy Prawo budowlane. Tymczasem
rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie
warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie jest aktem
wykonawczym do tej ustawy.
W tej sytuacji dokonując interpretacji spornego pojęcia
zasadne
było sięgnięcie do siatki pojęciowej wynikającej z aktu wykonawczego do ustawy
Prawo budowlane.
Jak wynika
ło z przepisu §3 pkt 6 omawianego rozporządzenia za budynek
użyteczności publicznej uznaje się budynek przeznaczony na potrzeby administracji
publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa
wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej,
handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki,
sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub
wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji;
za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny.
Analiza ww. definicji prowadzi
ła do wniosku, że budynkiem użyteczności publicznej
są nie tylko budynki wprost wymienione w definicji, ale także budynki spełniające podobne
do nich funkcje. Ponadto za budynek taki uważa się także m.in. budynek biurowy czy
budynek socjalny.
Jednakże, jak słusznie dostrzegł odwołujący w odwołaniu, pojęcie budynku
u
żyteczności publicznej pojawia się w tym rozporządzeniu nie tylko w przywołanej definicji. O
budynkach u
żyteczności publicznej jest także mowa w znaczeniu nadawanym mu w § 209
rozporządzenia. Z przepisu tego wynika, że budynki mieszkalne, zamieszkania zbiorowego,
użyteczności publicznej określane są jako „ZL”. Z kolei budynki oraz części budynków
określane jako ZL dzieli się na pięć kategorii, z których kategoria ZL III są to budynki
użyteczności publicznej, niezakwalifikowane do ZL I i ZL II. Wobec powyższego brak było
podstaw do nie
uznania za budynek użyteczności publicznej, na gruncie danej SIWZ, także
budynku zakwalifikowanego do kategorii ZLIII w rozumieniu przepisu § 209 rozporządzenia.
Zgroma
dzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na ustalenie, że budynek
główny Elektrociepłowni w Gdańsku, przebudowany i rozbudowany w okresie X-XII.2016 r.
na ramach za
dania „realizacja zaleceń ppoż. w budynkach głównych oddziału Wybrzeże
EDF Polska S.A.
” przez Gorem sp. z o. o. jest budynkiem przemysłowym.
Jak
wynikało z opinii z dnia 16 lutego 2021 r. sporządzonej przez mgr inż. arch. D. W
R. z Pracowni Architektonicznej Studio R2, D. R. (
załącznik do pisma odwołującego z 19
lutego 2021 r.) architekt ten wpro
st określił sporny budynek budynkiem użyteczności
publicznej.
Po analizie materiału źródłowego sporządzający opinię oświadczył, że budynek
główny Elektrociepłowni Gdańskiej zalicza się, zgodnie z § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra
Infr
astruktury z dnia 12 kwietnia 2020 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie, do budynków użyteczności publicznej. Obiekt
Elektrociepłowni posiada złożoną formę architektoniczną i funkcjonalną, na którą składają się
cztery połączone ze sobą budynki o zróżnicowanej długości, szerokości i wysokości. W
poszczególnych obiektach znajdują się oprócz pomieszczeń technicznych, pomieszczenia
administracyjne, biurowe i socjalne.
Zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333)
dotyczącym kategorii obiektów budowlanych, budynek Elektrociepłowni Gdańskiej został
zaliczony do kategorii:
- XVII
– budynki przemysłowe, jak: służące energetyce,
- XVI
– budynki biurowe,
- VIII
– inne budowle.
Zgodnie z
powyższymi kategoriami, budynek zalicza się do obiektów użyteczności
publicznej.
Brak było podstaw aby odmówić wiarygodności tej opinii. Została sporządzona przez
specjalistę w danej dziecinie – mgr inż. architekta. Wywód w opinii okazał się logiczny. Jak
wynikało z jej treści została sporządzona na podstawie właściwie dobranego materiału
źródłowego, to jest mapy sytuacyjno – wysokościowej, dokumentacji projektowej
przebudowy,
a także wizji lokalnej. Wreszcie spostrzeżenia zawarte w opinii okazały się
także spójne z innym dowodem – pismem PGE Energia Ciepła z dnia 11 marca 2021 r., o
czym będzie mowa poniżej. Na podstawie opinii istniały podstawy do ustalenia, że w
przebudowanych obiektach
znajdowały się także pomieszczenia administracyjne, biurowe i
socjalne
, które wypełniały definicję budynku użyteczności publicznej z § 3 pkt 6
przywołanego wyżej rozporządzenia.
O tym,
że wykonane przez Gorem sp. z o.o. prace budowane na budynku głównym
Elektrociepłowni w Gdańsku nie były wykonywane jedynie w budynku przemysłowym, ale
także w pomieszczeniach budynku przeznaczonych na stały pobyt ludzi, takich jak
nastawnie, zaplecze socjalne, biura pracowników wsparcia ruchu świadczyło także pismo
PGE Energia Ciepła S.A. z 11 marca 2021 r. W piśmie tym PGE Energia Ciepła wprost
przyznała ten fakt. Wbrew zatem twierdzeniom zamawiającego zawartym w uzasadnieniu
czynności wykluczenia, PGE Energia Ciepła w żaden sposób nie potwierdziła kategorycznie,
że budynek główny Elektrociepłowni w Gdańsku jest budynkiem przemysłowym. Owszem
podmiot ten oświadczył w pierwszej części pisma, że Dokumentacja projektowa dotycząca
dostosowania budynku do przepisów przeciwpożarowych zakwalifikowała obiekt ten do
kategorii XVIII czyli budynki przemysłowe
Zamawiający przy analizie pisma pominął jednak fakt, że PGE Energia Ciepła
oświadczyła także jednocześnie, że Niemniej jednak (zgodnie z ekspertyzą techniczną
zabezpieczeń przeciwpożarowych będącą podstawą do tej dokumentacji) część tegoż
budynku została zakwalifikowana do kategorii zagrożenia ludzi ZLIII – użyteczności
publicznej, niezakwalifikowane do ZL i ZL II.
Oświadczyła również, iż budynek dzieli się na
część produkcyjną czyli halę maszynowni i kotłowni oraz przybudówkę elektryczną w skład
której wchodzą pomieszczenia przeznaczone na stały pobyt ludzi takie jak nastawnie,
zaplecze socjalne i biura pracowników wsparcia ruchu.
Na podstawie oświadczenia istniały podstawy do ustalenia, że w przebudowanych
obiekt
ach znajdowały się także pomieszczenia administracyjne, biurowe i socjalne, które
wyp
ełniały definicję budynku użyteczności publicznej z § 3 pkt 6 przywołanego wyżej
rozporządzenia. Ponadto pomieszczenia te wypełniały także dyspozycję budynku
użyteczności publicznej w rozumieniu § 209 ww. rozporządzenia.
Oświadczenie PGE Energia uznano za wiarygodne. Wywód z oświadczenia okazał
się logiczny. Zostało złożone na podstawie materiału źródłowego, to jest dokumentacji
projektowej przebudowy i
ekspertyzy zabezpieczeń przeciwpożarowych. Wreszcie
spostrzeżenia zawarte w oświadczeniu okazały się także spójne z innym dowodem – opinią
architekta D. W. R. z 16 lutego 2021 r.
Podkreślenia wymagało, że dokonując analizy sprawy zamawiający w uzasadnieniu
czynności wykluczenia odwołującego całkowicie pominął przywołane fragmenty pisma PGE
Energia Ciepła S.A. z 11 marca 2021 r. Dodatkowo zamawiający pominął w swych
rozważaniach całkowicie znajdującą się w aktach sprawy opinię architekta D. W R. z dnia 16
lutego 2021 r., która – jak wskazano wyżej - pozostawała w zgodzie z pominiętym
fragmentem pisma PGE Energia z dnia 11 marca 2021 r.
Skoro te dokumenty znajdowały się
w a
ktach sprawy i stanowiły część dokumentacji postępowania, to zamawiający powinien je
wziąć pod uwagę i co najmniej się do nich odnieść, czego całkowicie zabrakło w
uzasadnieniu sk
arżonej czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. Błąd ten
doprowadził zamawiającego do wyprowadzenia wniosków nie mających oparcia w całości
materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Należało przyjąć, że oba dowody
przemawiały za koniecznością ustalenia co najmniej, że sporny budynek główny
Elektrociepłowni w Gdańsku jest złożony, ma rozmaite przeznaczenie, w tym również części
charakteryzujące budynek użyteczności publicznej.
Owszem, w aktach
znajdował się także mail z firmy Biproraf z dnia 1 marca 2021 r., w
którym pan D. G. oświadczył, że Gorem wykonał na Biproraf prace związane z
dostosowaniem do przepisów ppoż budynku produkcyjnego kotłowni i maszynowni. Budynek
produkcyjny.
Jednakże, zdaniem Izby, do tego dowodu należało podejść z ostrożnością.
Dostrzeżenia wymagało, że oświadczenie sprowadzało się praktycznie do jednego zdania.
Zdanie to stanowiło jedynie stwierdzenie oświadczającego, niepoparte jakąkolwiek
argumentacj
ą. Ponadto nie wiadomo było na podstawie jakiego materiału źródłowego pan D.
G.
złożył oświadczenie.
Tymczasem
w oparciu o opinię architekta D. W. R. czy pismo PGE Energia Ciepła,
można było odtworzyć wywód oświadczających. Na podstawie obu pism można było w
szczególności stwierdzić, na jakim materiale źródłowym oparł się piszący. Były to ekspertyzy
techniczn
e zabezpieczeń ppoż, dokumentacja projektowa, mapa sytuacyjno-wysokościowa,
wizja lokalna
. Z tego też powodu oba dowody, które okazały się dodatkowo spójne ze sobą,
należało uznać za bardziej przekonujące niż jednozdaniowe zapewnienie firmy Biproraf sp. z
o.o. zawarte w mailu z 1 marca 2021 r.
W konsekwencji I
zba stwierdziła że w świetle materiału dowodowego, jak znajdował
się w aktach sprawy, czynność wykluczenia odwołującego z uzasadnieniem zawartym w
piśmie zamawiającego z dnia 12 marca 2021 r., obejmującym odniesienie się jedynie do
części materiału dowodowego, nie odpowiada prawu. Wobec powyższego Izba stwierdziła,
że zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez bezzasadne
wykluczenie
odwołującego z udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców.
Nieprawidłowe okazało się także wskazanie przez zamawiającego w piśmie z 12
marca 2021 r.,
że „uznaje ofertę odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp
”. Przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą. Podkreślenia wymaga, że uznanie za odrzuconą oferty wykonawcy
wykluczonego
następuje z mocy prawa, a nie na podstawie czynności zamawiającego.
Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu także unieważnienie czynności uznania
oferty za odrzucon
ą, jako czynności niemającej podstawy w przepisach ustawy Pzp.
Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp wykluczył bowiem z postępowania
odwołującego, którego oferta może być wybrana jako najkorzystniejsza.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, uwzględniając odwołanie, Izba może
jeżeli umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W
konsekwencji
stwierdzonych naruszeń Izba nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
unieważnienie czynności uznania oferty odwołującego za odrzuconą oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
odwołanie okazało się zasadne w całości.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000
zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy, koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 451,08
zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy, a także koszty opłaty
skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b, d rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
