rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-13
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 807/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Packo, Beata Pakulska, – Banach Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 22 kwietnia i 11 maja 2021
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez
wykonawcęMulticon
sult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie, oddział w Białymstoku

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC Best
Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzib
ą w Warszawie i Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BBC
Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zam
awiającego

orzeka:

1.
uwzględnia zarzut nr 2 i zarzut nr 7 odwołania oraz częściowo uwzględnia zarzut nr 5
odwołania – z zastrzeżeniem wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa i Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. do
uzupełnienia brakującego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i nakazuje
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, oddział w
Białymstoku:

1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

1.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:

1.2.1.
ujawnienie informacji zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie
ub
iegających się o udzielenie zamówienia BBC Best Building Consultants
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa i Ł. Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BBC Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących ceny oferty (za
wyjątkiem informacji objętych ochroną danych osobowych w stosunku do
osoby niepełnosprawnej),

1.2.2. wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BBC Best Bu
ilding Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa i Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł.
Z.
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi
wskazanej w punkcie 1.
formularza „Zdolność zawodowa – Wykonawcy
(Wykaz
usług)”,

2. zarzut nr 3
– podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2 – pozostawia bez
rozpoznania,

3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

4.
kosztami postępowania obciąża w częściach równych Multiconsult Polska Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad, oddział w Białymstoku i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Multiconsult
Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, oddział
w Białymstoku na rzecz Multiconsult Polska Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero
groszy) stanowiącą proporcjonalne koszty postępowania odwoławczego
poniesione
z tytułu połowy wpisu,
4.3.
znosi wzajemnie koszty wynagrodzenia pełnomocników Multiconsult Polska
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad, oddział w Białymstoku.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…



Sygn. akt: KIO 807/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, oddział w Białymstoku
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn. 1) Projekt i budowa
drogi S19 na odcinku Płoski – Haćki; 2) Projekt i budowa drogi S19 na odcinku Kuźnica –
węzeł Sokółka Północ (z węzłem)” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 listopada 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 205-499594. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Multiconsult Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 i 2
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy oraz
kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielnie zamówienia BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. sp. komandytowa
i
Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BBC Best Building Consultants
Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z., zwanych dalej „Konsorcjum BBC”, pomimo iż treść
oferty je
st sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 96 ust. 3 zdanie drugie
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień ceny, pomimo że informacje zawarte w tym
dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a ponadto Konsorcjum BBC nie dokonało skutecznego zastrzeżenia
informacji,
3. z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2 – naruszenie art.
91 ust. 1 i 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i w związku z art. 90 ust. 1-3 i w związku z art. 7

ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum BBC, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum BBC
i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
4. art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i w związku z art. 90 ust. 1-3 i w związku
z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum BBC do złożenia wyjaśnień ceny w zakresie pozycji 1.4. środek transportu
Zamawiającego,
5. art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum BBC z postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez Konsorcjum BBC
warunku udziału w postępowaniu,
6. art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów
ustawy oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BBC
z postępowania, pomimo iż Konsorcjum BBC przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego i/lub wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu,
7. z ostrożności procesowej – na wypadek uznania przez Izbę, że Konsorcjum BBC nie
podlega wykluczeniu, a oferta Konsorcjum BBC nie podlega odrzuceniu
– art. 26 ust. 3
w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny
ofert z naruszeniem przepisów ustawy i zaniechanie wezwania Konsorcjum BBC do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazane w pozycji 1.
wykazu u
sług, pomimo iż Konsorcjum BBC nie złożyło takiego dokumentu na wezwanie
Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania
ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum BBC, wykluczenia Konsorcjum BBC,
odtajnienia i udostępnienia informacji wskazanych w odwołaniu, wezwania Konsorcjum BBC
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazane
w pozycji 1. wykazu usług.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał – w odniesieniu do zarzutu nr 1 – że oferta
Konsorcjum BBC powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, gdyż cena oferty nie obejmuje wszystkich kosztów zatrudnienia
Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia – istotnych postanowieniach umowy, § 13
„Ogólne obowiązki Konsultanta” w ust. 4-5 odnośnie Personelu Biurowego i Personelu
Pomocnic
zego Zamawiający wskazał: „4. Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na
podstawie umowy o pracę były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres
obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności
biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby,
których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przez okres realizacji
Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy
o pracę w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres realizacji
Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia
w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu
Biurowego oraz Pe
rsonelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy
w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na
to miejsce nowej, innej oso
by zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie
mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany,
o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do realizacji Usługi musi nastąpić w terminie
nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną
osobą.”
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis przedmiotu zamówienia, w punkcie 2.
„Wymagania”, ppkt 2.1. „Personel Konsultanta Zamawiający określił dalsze szczegółowe
wymagan
ia dla poszczególnych kategorii Personelu. Dla Personelu Biurowego Zamawiający
wskazał: „2.1 Personel Konsultanta. Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony
osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika
Projektu
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi.
Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będą biura Konsultanta
o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania
Kontraktu zapewn
i Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.
W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta
(Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz
okresu realizacji
robót budowlanych min. 2 osoby, np.: sekretariat obsługa techniczno-
-
administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min. 1 osobę, np.:
sekretariat obsługa techniczno-administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu
projektowani
a oraz okresu wykonywania robót budowlanych min. 2 osoby, niezbędne
w czasie realizacji usługi). Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min. 1 osobę, inne

osoby niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu
za
mówienia. W zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel
Pomocniczy wchodzi w szczególności: Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego
faktu, Prowadzenie rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej, Nadawanie
numerów korespondencji wychodzącej, Obsługa urządzeń biurowych, Odbieranie telefonów
zewnętrznych i łączenie rozmów z poszczególnymi pracownikami Biura Inżyniera,
Systematyczna obsługa poczty e-mail Konsultanta, Archiwizowanie korespondencji
i dokumentów kontraktowych w tym wykonywanie kopii (scany) zgodnie z przyjętym
systemem, Wydawanie pism i dokumentów Wykonawcom, Zamawiającemu i stronom
trzecim, Przygotowanie pism i dokumentów do wysyłki za pośrednictwem poczty lub kuriera
(pakowanie, adresowanie, opłacenie, nadanie), Przyjmowanie wszystkich interesantów,
informowanie ich o możliwościach załatwienia sprawy i skierowanie do właściwej osoby,
Dostarczanie
Inżynierowi
Kontraktu
bieżącej
korespondencji,
Przekazywanie
zadekretowanych pism i dokumentów poszczególnym osobom, Współpraca z personelem
w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań, Prowadzenie spraw związanych
z utrzymaniem i funkcjonowaniem Biura i jego wyposażenia technicznego. (…) Konsultant
powinien tak zorganizować prace Personelu Konsultanta oraz Personelu Biurowego
i Pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące
godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie
nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi
z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac
w okresach zimowych itp. Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na
każde wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót. Konsultant na każdym etapie
trwania
Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu
zamówienia. Personel biurowy ma za zadanie zapewnić prace i dostępność biura
Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich
etapach Kontraktu.
”
W „Formularzu cenowym” Zamawiający wymagał podania ceny jednostkowej za każdy
miesiąc pracy Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego osobno dla różnych okresów
realizacji zamówienia: dla okresu „od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia” oraz dla okresu „od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności”. Ponadto w uwagach Zamawiającego
umieszczonych pod tabelą wskazano: „2. Pozycja <<Personel biurowy>> obejmuje całość
kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania
biura Konsultanta. 3. Pozycja <<Personel pomocniczy>> obejmuje całość kosztów
związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w
kategorii <<Inni e
ksperci>>, a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usługi

zgodnie z Umową i OPZ.” Postanowienie to ma zastosowanie zarówno dla części 1.
formularza „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia, jak i dla części 4. formularza „Koszty administracyjne od wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności”.
Zamawiający wymagał, aby biuro Konsultanta było dostępne w godzinach 8-16 od
poniedziałku do piątku na wszystkich etapach kontraktu, zatem po wydaniu Świadectwa
Przejęcia czas realizacji obowiązków w ramach umowy o pracę nie uległ zmianie, a zatem
i tak w praktyce musi być świadczony w wymiarze pełnego etatu.
Z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika zatem, że Personel
Biurowy i Personel Pomocniczy musi być zatrudniony na podstawie umowy o pracę przez
cały okres realizacji umowy, na wszystkich jej etapach, a Personel Biurowy musi świadczyć
swoje usługi przez 8 godzin dziennie, od poniedziałku do piątku. Postanowienie takie
realizuje wymagania dla zatrudnienia takiej osoby na pełen etat.
Tymczasem Konsorcjum BBC wskazało następujące stawki w ofercie (cena jednostkowa
netto w PLN za 1 miesiąc:
1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia: Personel biurowy – 2 osoby – 5.100, Personel pomocniczy – 2 osoby – 5.100,
2. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego świadectwa Płatności: Personel biurowy –1 osoba – 2.550, Personel
pomocniczy
– 1 osoba – 2.550.
Powyższe stawki nie obejmują kosztu zatrudnienia osoby na pełen etat, jak i kosztów
związanych z faktem obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę i zostały
określone z naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie
z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku (Dz.U. poz. 1778)
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2020 r. Od 1 stycznia 2020
r. minimalne wynagrodzenie za pracę
w wysokości wynosi 2.600 zł, zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. Oferta
składana była w listopadzie 2020 roku, zatem usługa świadczona będzie dopiero od 2021
roku. W dacie składania oferty znana już była nowa wysokość minimalnego wynagrodzenia
określonego rozporządzeniem z 15 września 2020 r. (Dz. U. poz. 1596). W 2021 roku stawka
minimalnego wynagrodzenia wynosi 2.800 zł miesięcznie i 18,30 zł za 1 godzinę. I taką
kwotę Konsorcjum BBC powinno uwzględnić w cenie oferty. Wymagania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jasno wskazują wymogi zatrudnienia po 2 osoby dla
każdego rodzaju personelu, zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w pełnym wymiarze
etatu, zatem minimalne koszty miesięczne dla każdej z tych pozycji wynoszą w 2021 r. dla 2
osób – 6.748 zł. Konsorcjum BBC wskazało kwotę 5.100 zł, a zatem miesięczne
niedoszacowanie kosztu wynosi 1.648 zł, co daje kwotę łącznie 151.616 zł, co stanowi

ponad 9 % ceny oferty wskazanej w punkcie 1. formularza cenowe
go. Powyższa kwota
obejmuje tylko koszt wynagrodzenia oraz obowiązkowych składek na ubezpieczenie
społeczne, nie obejmuje kosztów badań lekarskich, szkoleń BHP, zastępstwa na czas
urlopów i chorobowego, zatem rzeczywiste niedoszacowanie ceny oferty jest wyższe.
Z określonego w punkcie 2.1. opisu przedmiotu zamówienia obowiązku wynika, że każdy
wykonawca powinien ująć koszt zatrudnienia Personelu Biurowego w okresie „od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności” – koszt 1 etatu dla 1 osoby, tj. kwotę 3.374 zł. Konsorcjum BBC wskazało jedynie
2.550 zł, co daje to niedoszacowanie o kwotę minimum 12.360 zł i stanowi 32 % ceny oferty
wskazanej w punkcie 4.5 formularza cenowego.
Ceny jednostkowe ww. pozycji nie ob
ejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/ilości, zatem Konsorcjum BBC złożyło ofertę niezgodną z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niedopuszczalne jest też przenoszenie
kosztów pomiędzy pozycjami, a fakt takiego przenoszenia stanowi podstawę odrzucenia
oferty zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wycenił swoją ofertę w szczególności z uwzględnieniem przedmiotowych
postanowień i ich wpływu na cenę oferty. Gdyby wiedział, że Zamawiający nie ma zamiaru
przestrzegać postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonałby kalkulacji
ceny oferty w inny sposób i być może jego oferta miałaby najniższą cenę.

Co do zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że udostępniono jedynie wstęp do pisma
Konsorcjum BBC z wyjaśnieniami ceny, który zawiera wyłącznie ogólniki oraz cytuje
orzeczenia. Odwołującemu nie udostępniono nawet uzasadnienie zastrzeżenia jawności
informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny. Wobec powyższego Odwołujący nie może
wskazać na konkretne braki uzasadnienia. Niemniej jednak, opierając się na doświadczeniu
z innych postępowań, w których samo uzasadnienie było jawne i dostępne dla wykonawców,
Odwołujący uważa, że Konsorcjum BBC także w niniejszym postępowaniu nie dokonało
skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach.
Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych
z post
ępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą Prawo zamówień publicznych, co wynika wprost z art. 8 ust. 2. Tym
samym ta właśnie zasada powinna być przede wszystkim brana pod uwagę przy ocenianiu
przypadków zastrzegania informacji w toku postępowania. Jako tajemnica przedsiębiorstwa
mogą być zastrzeżone informacje, a nie dokumenty. Tymczasem Konsorcjum BBC
zastrzegło cały dokument, tj. całość wyjaśnień, nie udostępniając nawet uzasadnienia
zastrzeżenia. Wskazuje to, że Konsorcjum BBC naruszyło zasadę jawności, gdyż ustawa

Prawo zamówień publicznych nie dopuszcza w ogóle zastrzeżenia dokumentów jako takich.
Odwołujący uważa, że w uzasadnieniu nie żadnych argumentów odnoszących się właśnie do
informacji, których jawność zastrzeżono.
Zamawiający nie dokonał żadnej analizy skuteczności zastrzeżenia i jakości uzasadnienia,
a jedynie bezkrytycznie przyjął oświadczenie o zastrzeżeniu złożone przez Konsorcjum BBC.
Tymczasem to na zamawiającym ciąży obowiązek sprawdzenia zasadności i skuteczności
zastrzeżenia, a w przypadku, gdy okaże się, że wykonawca nie wykazał łącznego spełnienia
się przesłanek ustawowych legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający jest
zobowiązany uznać zastrzeżenia za nieskuteczne i przyjąć, że informacje zawarte
w dokumencie stanowią część jawną dokumentacji postępowania. Objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez
wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek
określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
wykazania, że dana informacja: ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub
organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją, przy czym musi posiadać wartość
gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności. Informacje techniczne, technologiczne
czy organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego wykonawcy i konieczne jest
wskazanie w uzasadnieniu na konkretne informacje oraz podanie wartości gospodarczej.
Takich cech żadne z uzasadnień przedstawionych przez Konsorcjum BBC nie ma.
Informacja „nieujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana
ogółowi, innym przedsiębiorcom. Badając skuteczność zastrzeżenia należy zatem
zanalizować, czy rzeczywiście dane i informacje wskazywane w pismach przez Konsorcjum
BBC stanowią informacje nieujawnione, nieznane ogółowi. Jeśli poszczególne informacje
zawarte w wyjaśnieniach są jawne, np. powołanie się na dane rynkowe, średnie stawki, itp.,
to wyjaśnienia w tym zakresie nie mogą zostać skutecznie zastrzeżone. Podjęcie
niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji,
w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich. Konsorcjum
BBC ma obowiązek wykazać, że takie kroki podjęło, a nie jedynie złożyć deklarację, że ta
jest. W ocenie Odwołującego dokonane przez Konsorcjum BBC zastrzeżenie jawności
zostało dokonane bez podstawy prawnej i faktycznej – to na Konsorcjum BBC zgodnie
z obecnym stanem prawnym ciąży obowiązek wykazania skuteczności i zasadności
zastrzeżenia jawności. Z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika,
że na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku
badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, poprzez
udowodnienie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązek

wykazania oznacza więcej niż wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie. Konsorcjum
BBC złożyło tylko ogólne uzasadnienie, bez dowodów i bez konkretów. Konsorcjum BBC nie
sprostało ciężarowi dowodu w zakresie kwestii charakteru zastrzeganych informacji oraz
posiadania przez te informacji wartości gospodarczej. Za informacje posiadające wartość
gospodarczą dla danego wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią
względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym
postępowaniem. Skoro nie została wykazana ta niezbędna przesłanka, już samo to jest
podstawą bezzasadności uznania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia.
Zastrzeżone informacje dotyczą właściwości poszczególnych specjalistów, a nie wykonawcy,
zatem same z siebie nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawców.
Konsorcjum BBC nie wykazało w ogóle, jakie niezbędne działania zostały podjęte przez
członków Konsorcjum celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności, nie
załączając żadnych dowodów. W uzasadnieniu ograniczono się jedynie do ogólnikowych
stwierdzeń, które nie czynią zadość wymaganiom postawionym przez ustawodawcę
w przepisie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem zastrzeżenie jawności
j
est nieskuteczne. Zamawiający nie dokonał minimalnej nawet analizy skuteczności
zastrzeżenia, w tym łącznego ziszczenia się przesłanek legalnej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający 4 grudnia 2020r. i 24 lutego 2021 r. dokonał odtajnienia szeregu dokumentów,
które uprzednio zostały zastrzeżone przez Konsorcjum BBC. Wobec powyższego zupełnie
niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego, który zauważył wadliwość uzasadnienia
załączonego do oferty oraz dokumentów złożonych na wykazanie spełniania warunków,
a nie zauważył tych samych wad w uzasadnieniu dołączonym do wyjaśnień ceny.
Odwołującemu nie udostępniono uzasadnienia wyjaśnień ceny, ale porównanie składanych
przez Konsorcjum BBC uzasadnień dla zastrzeżenia kolejnych dokumentów wskazuje, że
ni
e różnią się one pomiędzy sobą jakościowo. Skoro zatem uzasadnienie dołączone do
oferty nie zostało przez Zamawiającego uznane za wystarczające, to Zamawiający nie mógł
następczo uznać za wystarczające uzasadnienia dotyczącego wyjaśnień ceny.

W zakresie z
arzutu nr 3 Odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień
ceny oraz zarzut nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego,
a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum BBC, powinien być
oceniany dopiero po u
zyskaniu przez Odwołującego dostępu do wyjaśnień. W związku
z powyższym przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej,
bowiem zarzut naruszenia art. 90 ust. 1-
3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych powinien brać swój początek w treści wyjaśnień ceny. W przypadku, gdy Izba
uzna za zasadny zarzut nr 2, Odwołujący wniósł o nierozpatrywanie zarzutu nr 3 jako
przedwczesnego, z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu orzeczenia.
Prawidłowość stanowiska Odwołującego potwierdziła Izba w wyroku KIO 2368/18 i KIO
242/17, KIO 1713/17. Zarzut ten trudno poddać ocenie, skoro Odwołujący w ogóle nie miał
dostępu do przedmiotowych wyjaśnień z powodu ich nieuprawnionego nieujawnienia przez
Zamawiającego. Tym samym Odwołujący, bez odniesienia do realnej, a nie jedynie
podejrzewanej przez siebie treści tych wyjaśnień, nie mógł prawidłowo sformułować
zarzutów. Taki stan rzeczy przeczy podstawom ustanowienia środków odwoławczych.
Odwołujący dopiero po udostępnieniu mu żądanych dokumentów będzie miał możliwość do
konstruowania zarzutów względem Zamawiającego. Odwołujący nie jest w stanie podjąć
pełnej polemiki z treścią wyjaśnień ceny wobec bezprawnego nieudostępnienia treści tych
dokumentów. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie stoi na przeszkodzie temu, aby
w odwołaniu podnosić zarzut główny oraz zarzut ewentualny. W przypadku nieujawnienia
danego dokumentu formułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu
ewentualnego dotyczącego skutków wadliwości tego dokumentu jest działaniem racjonalnym
i uzasadnionym. Z jednej strony trudno bowiem wykazać zasadność zarzutu
sformułowanego w pewnej części na bazie domysłów czy domniemań, z drugiej strony
poniechanie podnoszenia takiego zarzutu
– przy oddaleniu zarzutu dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa – skutkowałoby utratą możliwości podnoszenia tego zarzutu w przyszłości.
W przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie prawne zaistnienia rażąco niskiej
ceny w ofercie Konsorcjum BBC, co wynika z faktu, że Zamawiający wystosował wezwanie
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Konsorcjum BBC w ofercie, w punkcie 5. dotyczącym podwykonawstwa wskazało, że
jedynym podwykonawcą będzie podmiot użyczający doświadczenia, tj. Biuro Obsługi
Inwestycji „INWEST-WYBRZEŻE” Sp. z o.o., zatem złożyło oświadczenie, że przy realizacji
zamówienia nie będzie powierzać innym podwykonawcom innych usług. Odwołujący
w innym postępowaniu powziął informacje, że Konsorcjum BBC w składanych wyjaśnieniach
w z
akresie ceny wskazał, że pozycje formularza cenowego 3.1-3.7 powierzy podwykonawcy.
Zakres punktu 3.1-
3.7 obejmuje większość działań promocyjnych. Odwołujący uważa, że
takie same oświadczenia Konsorcjum BBC złożyło w wyjaśnieniach ceny wskazując, że
usługi w zakresie promocji wykona konkretny podmiot za konkretną cenę, dołączając ofertę
od tego podmiotu. Według Konsorcjum BBC oferta taka ma być dowodem na prawidłowe
oszacowanie ceny oferty. Skoro Konsorcjum BBC dołączyło do wyjaśnień ofertę od
podwykonawcy
i na niej oparło wykazanie prawidłowości szacowania ceny w zakresie
działań promocyjnych, to oznacza, że rzeczywiście oszacowało cenę oferty w ten sposób.
Tymczasem Konsorcjum BBC nie było uprawnione do wykazania, że szacowało cenę oferty

w oparciu o ofert
ę od podwykonawcy wobec oświadczenia, że podwykonawców będzie
zatrudniać tylko w zakresie wskazanym w ofercie. Aby wyjaśnienia ceny można było uznać
za prawidłowe, Konsorcjum BBC powinno wykazać sposób szacowania ceny w inny sposób,
w tym w szczególności zobowiązane było wykazać, że posiada odpowiedni sprzęt, który
umożliwi mu wykonanie zamówienia w zakresie działań promocyjnych. Takich treści
wyjaśnienia nie zawierają. Z kolei te treści, które zawierają – jako sprzeczne z ofertą –
powinny zostać pominięte przy badaniu prawidłowości wyjaśnień ceny.
W zakresie Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego Odwołujący odwołał się do
argumentacji wskazanej w zarzucie nr 1. Zamawiający wyraźnie wskazał w wezwaniu, jakich
szczegółowych informacji oczekuje w wyjaśnieniach: „W związku z wymaganiami
Zamawiającego, aby Personel Biurowy był zatrudniony na umowę o pracę oraz
z obowiązującym prawem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia, Zamawiający zwraca
się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w jaki sposób oferta
Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem o pracę i minimalnym
wynagrodzeniem np. koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów,
koszty pozapłacowe, itp.” Konsorcjum BBC miało obowiązek wyjaśnić wszystkie ww. kwestie
oraz przedstawić dowody. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum BBC nie zrealizowało
powyższego wymogu. W równolegle toczącym się postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Konsorcjum BBC zaoferowało równie niskie stawki. W toku rozprawy
odw
oławczej Konsorcjum BBC złożyło wyjaśnienia i dokumenty, że zatrudnia osoby
niepełnosprawne, co – dzięki dofinansowaniu z PFRON – pozwala obniżyć koszty w tym
zakresie. Dowody w tym zakresie powinny być złożone wraz z wyjaśnieniami ceny. Złożenie
takich do
wodów na późniejszym etapie nie jest wystarczające. Tymczasem Konsorcjum BBC
do wyjaśnień ceny nie załączyło żądnych dowodów w tym zakresie, ograniczając się do
gołosłownych i ogólnikowych stwierdzeń.

W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że Zamawiający z niewyjaśnionych przyczyn
nie wezwał Konsorcjum BBC do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ze środek transportu
Zamawiającego. Jest to niezrozumiałe, gdy weźmie się pod uwagę restrykcyjne wymagania
Zamawiającego w tym zakresie, jak i ceny zaoferowane przez poszczególnych wykonawców:
Konsorcjum BBC 3.000 zł, Odwołujący 4.000 zł, DTŚ S.A. 6.500 zł, ECM Group Polska S.A.
4.000 zł, Lafrentz 8.960 zł, MGGP 4.000 zł, Safege 3.600 zł, TPF 4.628,44 zł, ZBM S.A.
3.367,30 zł, Ayesa 3.000 zł.
Rozbieżności pomiędzy cenami w tym zakresie są na tyle duże, że Zamawiający –
występując o wyjaśnienia w zakresie ceny – powinien wezwaniem objąć także cenę dla
pozycji środek transportu Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe
spełnienie wszystkich wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla środka

transportu Zamawiającego w kwocie wskazanej w ofercie przez Konsorcjum BBC. Nie jest
zrozumiałe, dlaczego Zamawiający nie zawarł w wezwaniu pytań dotyczących środka
transportu. Takie zaniechanie jest tym bar
dziej niezrozumiałe, że w wezwaniu zawarto
pytanie szczegółowe o środki transportu konsultanta, podczas gdy kwota ta wynosi 5.000 zł
miesięcznie. Nie istnieje logiczne wytłumaczenie, dlaczego Zamawiający pyta o kwotę 5.000
zł na samochód, a nie pyta o kwotę 3.000 zł – i to w sytuacji, gdy Zamawiający postawił
bardzo wysokie wymagania w tym zakresie, których spełnienie jest kosztogenne.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – „Instrukcja dla wykonawców”
w punkcie 2.4 „Środki transportu i łączności” opisał wymagania dla środka transportu, który
ma być zapewniony przez wykonawcę Zamawiającemu: Konsultant użyczy Zamawiającemu,
2 sztuki środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego na czas
określony poniżej: 1. samochód typu SUV (średnie) – 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji
Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności. Konsultant zapewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze
środków transportu. W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd
zastępczy w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania
techniczne jak samochód podstawowy. Środki transportu dla Zamawiającego będzie będą
spełniać niżej wymienione warunki: samochód SUV, 5- drzwiowy, napęd 4x4 (stały lub
dołączany), układ stabilizacji toru jazdy (ESP), system zapobiegający blokowaniu się kół
podczas hamowania (ABS), lusterka zewnętrzne boczne podgrzewane sterowane
elektrycznie, minimum 2 poduszki powietrzne, klimaty
zacja, radio, komplet podłogowych
dywaników gumowych, komplet opon zimowych, komplet opon letnich, wspomaganie układu
kierowniczego, regulowana kolumna kierownicy, zestaw głośnomówiący, lampa błyskowa
pomarańczowa na magnes z przedłużaczem (kogut), polskie świadectwo homologacji, nie
dopuszcza się samochodów z homologacją ciężarową (tzw. kratka), komplet czujników
parkowania
– przednie i tylne lub kamera cofania, światła przeciwmgielne przednie. Wymaga
się, aby użyczone samochody posiadały ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC,
AC, NNW i Assistance. Wymagane jest, aby Konsultant zapewnił obsługę związaną
z eksploatacją użyczonych samochodów (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty
eksploatacji, tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych,
bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania
opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodów cztery razy w miesiącu (dwa razy
w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu.
Wymaga się, aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu.
Zamawiający zwróci samochody Konsultantowi niezwłocznie po wystawieniu Ostatecznego
Świadectwa Płatności. Konsultant może użyczyć samochody nowe bądź używane, jednak

nie starszy niż czteroletni (4 lata liczone od pierwszej rejestracji) i z przebiegiem nie
większym niż 80 tys. km, wiek i przebieg samochodu będą liczone/ustalane na dzień
podpisania Umowy. Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę
zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 formularza cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit
średnio 8.000 kilometrów na miesiąc (średnio 4.000 kilometrów na miesiąc w okresie od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego
działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych
powyżej.
Według Odwołującego minimalny szacunkowy koszt spełnienia ww. wymagań dla
samochodu SUV klasy średniej – Skoda Kodiaq z silnikiem wysokoprężnym 2.0 TDI 150 KM
4x4 wersja Ambition. Według analizy dokonanej przy składaniu oferty jest to najbardziej
ekonomiczny samochodu, spełniający kryteria specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Koszty paliwa: według deklaracji producenta średnie zużycie paliwa to 6,7-7,0 I ON na 100
km (faktyczne jest o ok. 1 l wyższe), średnie ceny ON w listopadzie 2020 r. – 4,3 zł/l brutto,
wymagany przebieg miesięczny – 8.000 km, koszt miesięczny: 6,7x80x4,3 = 2.304,80 zł. Po
odliczeniu 50% VAT (paliwo od samochodów osobowych) kwota, jaką oferent powinien
zabezpieczyć na ten cel to 2.089,31 PLN miesięcznie.
Koszty pr
zeglądów: co 30.000 km, zgodnie z wymaganym limitem samochód w okresie
realizacji robót może przejechać 46x8.000 km = 368.000 km. Oznacza to, że w okresie
realizacji robót auto będzie musiało ok. 12 razy przejść przegląd w cenie minimum 700-800
zł, po odliczeniu 50% VAT daje to koszt jednostkowy 635 PLN, czyli w całym okresie koszt to
7.620 PLN
Koszty myjni: najtańszy program na stacjach Orlen kosztuje 13,99 brutto – 4 mycia
w miesiącu po odliczeniu 50% VAT to ok. 50 PLN miesięcznie. Dodatkowo na sprzątanie
wnętrza trzeba oszacować 50 PLN miesięcznie.
Ubezpieczenie: koszt polisy na takie auto (Odwołujący ma w swojej flocie podobne) to ok.
3.822 PLN rocznie
– 318,50 PLN miesięcznie.
Opony: przy zakładanym przez zamawiającego przebiegu 368.000 km będzie istniała
konieczność zakupu przynajmniej 1 kompletu opon zimowych i 1 letnich (koszt ok. 2.000
PLN brutto za komplet). Do tego należy doliczyć koszty sezonowej wymiany
i przechowywania opon. Koszt wymiany opon to ok. 120 PLN. 7 wymian w okresie 46
miesięcy stanowi koszt 840 PLN. Łączny koszt utrzymania ogumienia w sprawności to
4.840,00 PLN brutto i 4.387,48 PLN po odliczeniu 50% VAT.
Materiały eksploatacyjne: płyn do spryskiwaczy – 1 pojemnik miesięcznie – 20 PLN = 920
PLN, wycieraczki
– 1 komplet rocznie 150 PLN = 600 PLN przez cały okres, odgrzybianie

klimatyzacji
– rocznie 150 PLN = 600 PLN przez cały okres, razem 2.120 PLN – 1.921,79
PLN po odliczeniu 50% VAT
Łączne koszty – 139.154,47 zł.
Tymczasem kwota, jaką Konsorcjum BBC uwzględniło w swojej ofercie na pokrycie
wszystkich kosztów związanych z zakupem i eksploatacją środka transportu zamawiającego
wynosi 138.000,00 PLN (pozycja 1.4 Formularza cenowego). Jak widać z powyższej
kalkulacji kwota ta jest wystarczająca jedynie na pokrycie bieżących kosztów eksploatacji.
Kwota ta nie uwzględnia kosztów planowych (wymiana rozrządu, klocków, tarcz,
amortyzatorów) oraz nieprzewidzianych napraw, które przy takiej eksploatacji muszą się
wydarzyć (choćby wymiana żarówek), rezerw związanych ze wzrostem cen paliwa, kosztów
związanych z wyższym, niż przewiduje producent zużyciem paliwa.
Przede wszystkim kwota z pozycji 1.4 formularza cenowego nie uwzględnia kosztów zakupu
samochodu. Nowy samochód to koszt minimum 127.550 PLN (115.624 PLN po odliczeniu
50 % VAT), a używany spełniający parametry specyfikacji istotnych warunków zamówienia to
minimum 92.500 PLN (83.852 PLN po odliczeniu 50 % VAT). Koszt wynajmu lub leasingu
przy limicie kilometrów 96.000 rocznie jest znaczny. Gdyby Konsorcjum BBC dysponowało
takim samochodem,
to musiałoby wskazać na taką okoliczność w wyjaśnieniach ceny oraz
przedstawić dowody. Powinno wskazać, jaki będzie miało tytuł prawny do dysponowania
samochodem i przedstawić na to dowód.
Wskazanie przez Konsorcjum BBC innego modelu niż Skoda Kodiaq 2.0 TDI 4x4 oznacza,
że musiałby też wskazać w wyjaśnieniach wyższe koszty eksploatacyjne (spalanie, części).

W zakresie zarzutu nr 5 Odwołujący wskazał, że w punkcie 9.7.l.b) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – IDW Zamawiający podał, że wykonawca na wezwanie
Zamawiającego zobowiązany jest do złożenia wykazu usług wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencie bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.

Konsorcjum BBF złożyło „Wykaz usług – Zdolność zawodowa wykonawcy” wraz ze
Świadectwem Przejęcia Robót z 2 czerwca 2020 r. Świadectwo Przejęcia Robót nie
potwierdza, że przedmiotowa usługa została wykonana w sposób należyty, czego wymagał
Zamawiający. Przedmiotowe Świadectwo Przejęcia Robót ani nie potwierdza należytego
wykonania usług przez Konsorcjum BBC, ani też nie dotyczy świadczenia usług przez
Konsorcjum BBC, lecz realizacji robót budowlanych przez wykonawcę robót budowlanych –
Budimex S.A., a dokument został sporządzony i podpisany przez Konsorcjum BBC.
W Świadectwie Konsorcjum BBC zaświadcza, że całość robót budowlanych została
ukończona zgodnie z kontraktem. Świadectwo Przejęcia Robót nie dotyczy usług
świadczonych przez Konsorcjum BBC, a trudno, aby Konsorcjum BBC potwierdzało należyte
wykonanie usług przez samego siebie. Zatem nie można uznać, że Konsorcjum BBC
wykazało, że usługa „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzaniem Kontraktem
pn.
Budowa
drogi
ekspresowej
57
na
odcinku
granica
województw
mazowieckiego/świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy w Skarżysku Kamienna”
została wykonana należycie – pomimo ciążącego w tym zakresie na Konsorcjum BBC
obowiązku dowodowego.

Co do zarzutu nr 6 Odwołujący wskazał, że ze stanu faktycznego opisanego w zarzucie nr 4
wynika, że Konsorcjum BBC podało w „Wykazie usług” informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego. Poprzez zamieszczenie w tym wykazie projektu „Pełnienie nadzoru nad
realizacją Robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn. Budowa drogi ekspresowej 57 na
odcinku granica województw mazowieckiego/świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy
w Skarżysku Kamienna” złożyło oświadczenie, że zdaniem Konsorcjum BBC usługa ta
została wykonana należycie. Tymczasem przedmiotowa usługa nie została wykonana
należycie, Konsorcjum BBC naruszyło warunki umowy i została mu naliczona kara umowna.
Zapewne ta okoliczność jest przyczyną niewystawienia przez GDDKiA oddział w Kielcach
referencji potwierdzającej należyte wykonanie umowy i braku dołączenia takiej referencji do
„Wykazu osób”. GDDKiA oddział w Kielcach naliczyło Konsorcjum BBC karę umowną
z tytułu naruszenia warunków umowy, co potwierdza nota obciążeniowa nr 4501900011,
pismo od GDDKiA oddział w Kielcach do Konsorcjum BBC z 16 maja 2019 r.
Powyższe realizuje przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Powołanie się na usługę, która nie została należycie
wykonana, jest z pewnością wprowadzeniem Zamawiającego w błąd i to w wyniku czynności
wykonawcy, która realizuje oba stopnie winy, zarówno lekkomyślność lub niedbalstwo
wskazane w art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i rażące
niedbalstwo wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Od Konsorcjum BBC należy oczekiwać staranności na poziomie profesjonalisty w rozumieniu
art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, który precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność
profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we
własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzeczywistości. Pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania
pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego.
Skoro Konsorcjum BBC wiedziało, że zostały mu naliczone kary oraz skoro nie uzyskało od
GDDKiA oddział Kielce potwierdzenia należytego wykonania usługi, to z całą pewnością nie
dołożyło należytej staranności przy podawaniu Zamawiającemu informacji w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. A zatem, jako podmiot w pełni profesjonalny,
przed złożeniem dokumentów powinien dokonać dokładnej weryfikacji składanych przez
siebie informacji, w szczególności informacji tak kluczowych z punktu weryfikacji oferty przez
Zamawiającego, jak informacje składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym
źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też elementów
związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Tym
kwestie prawdziwości oświadczeń składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak
też rzetelność przekazywanych informacji, są istotne. W przypadku ziszczenia się przesłanki
określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest możliwe
następcze zastąpienie nieprawdziwej informacji informacją prawdziwą, tj. w tym przypadku
złożenie nowego wykazu usług z jakąś nową usługą.

Co do zarzutu nr 7 Odwołujący wskazał, że – jak wynika z powyższej przedstawionego stanu
faktycznego
– Konsorcjum BBC nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Konsorcjum BBC nie może też zostać wezwane do uzupełnienia dokumentów, gdyż
Konsorcjum BBC podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu. Gdyby jednak Izba uznała,
że Konsorcjum BBC nie podlega wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu,
konieczne
jest wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia przez
Konsorcjum BBC dokumentu na wykazanie należytego wykonania usługi referencyjnej,
wskazanej w „Wykazie usług” w pozycji nr 1.

II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o obciążenie Odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 Zamawiający stwierdził, że zarzut ten jest bezzasadny.
W złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum BBC wskazuje, że wszystkie osoby tworzące
Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy przez cały okres realizacji usługi będą
zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. Firma na stałe
zatrudnia
osoby niepełnosprawne i dlatego też w kosztorysie ofertowym zastosowała niższe
stawki dla ww. personelu, ponieważ zatrudnienie osoby niepełnosprawnej na pełen etat
wiąże się z możliwością otrzymania dofinansowania, które znacząco zmniejsza koszty
pracodaw
cy. W wyjaśnieniach Konsorcjum BBC poinformowało również, że uwzględniło
w swoich kalkulacjach koszt badań lekarskich, szkoleń BHP oraz zastępstwa na czas
urlopów.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia polega na
ma
terialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze
świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje Zamawiający i które opisał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Jak wskazuje orzecznictwo, niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada m.in. pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta nieodpowiadająca
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest sporządzona odmiennie
niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot
dostawy bądź też usługi, a także sposób wykonania robót budowlanych nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Z przedstawionych przez Konsorcjum BBC wyjaśnień wynika, że wykonawca ten dysponuje
niezbędnym personelem, który zatrudniony będzie na podstawie umowy o pracę zgodnie
z zapisami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z powyższym
Zamawiający nie posiadał żadnych podstaw do odrzucenia tej oferty.

W odniesieniu do zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia Konsorcjum BBC
złożone na wezwania Zamawiającego oraz sama treść drugiego wezwania tzw. „dopytania”
zawierają informacje, które dotykają materii objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, która nie
może i nie powinna być w jakikolwiek sposób ujawniana osobom trzecim. Zgodnie z art. 8
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zastrzeżenie przedstawianych informacji jest
skuteczne w przypadku, gdy wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Samo pojęcie użyte w tym przepisie, tj. wykazanie, w ocenie Zamawiającego nie stanowi
obowiązku udowodnienia, a jedynie uprawdopodobnienia, że zawarte w wyjaśnieniach
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego takiemu
obowiązkowi wykazania wykonawca sprostał. W wyroku KIO 1015/17 Izba uznała, że pojęcie
„wykazał” nie jest równoznaczne z pojęciem „udowodnił” lub „przedstawił dowody”, które
wprost nie zostały w tym przepisie użyte, a uwzględniając racjonalność ustawodawcy, należy
przyjąć, że gdyby w omawianym art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych chodziło
o przedstawienie pliku dowodów, to ustawodawca wskazałby wyraźnie na wymóg
udowodnienia, tak jak to uczynił literalnie w innych przepisach ustawy. Wobec powyższego
należy wskazać, że Zamawiający zachował należytą staranność przy weryfikowaniu
zasadności utajnienia treści zapisów zawartych w ofercie Konsorcjum BBC i uznał je za
skuteczne. Ponadto, zgodnie z treścią uzasadnienia wyroku KIO 1703/13 kwestia utajnienia
informacji przedsiębiorstwa to nie kwestia rodzaju informacji, tylko jej znaczenia dla
przedsiębiorstwa, to jest dla umożliwienia realizacji celów tego przedsiębiorstwa. W ocenie
Zamawiającego rodzaj zastrzeganych informacji jest rzeczą indywidualną każdego
wykonawcy powołującego się na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Treść powtórnego wezwania (dopytania) kierowanego przez Zamawiającego odnosi się
wprost do treści zawartych w ofercie czy wyjaśnieniach wykonawcy bądź też je cytuje,
dlatego też zasadnym było zastrzeżenie poufności także treści pisma Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że złożonych zostało 10 ofert, w tym
oferta Konsorcjum BBC z ceną 19.673.727,00 zł brutto i oferta Odwołującego z ceną
21.279.000,00 zł brutto. Kwota Zamawiającego przeznaczona na realizację niniejszego
zamówienia wynosi 28.128.993,00 zł. Zamawiający dokonał wstępnego badania cen
wszystkich złożonych ofert, które wykazało, że cena oferty Konsorcjum BBC wydaje się być
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego,
ponieważ cena tej oferty jest o 30,1% niższa od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania.

W wezwaniu z 5 stycznia 2021 r. skierowanym do Konsorcjum BBC Zamawiający zwrócił się
o wyjaśnienie, czy jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Pytania
Zamawiającego były bardzo szczegółowe i dotyczyły sposobu wyceny wielu wybranych
pozycji z kosztorysu ofertowego. Zamawiający wezwał Konsorcjum BBC nie tylko do
złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu kalkulacji, ale także żądał przedstawienia dowodów.
Pytania zadane przez Zamawiającego dotyczyły bardzo szerokiego zakresu. Konsorcjum
BBC udzieliło konkretnych i wyczerpujących odpowiedzi na wszystkie postawione przez
Zamawiającego pytania. W związku z powyższym kwestionowanie przez Odwołującego ceny
ofer
ty złożonej przez Konsorcjum BBC jest bezzasadne, ponieważ ceny zawarte
w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego są cenami wiarygodnymi.

W odpowiedzi na zarzut nr 4 Zamawiający poinformował, że nie widział podstaw do
wzywania Konsorcjum BBC do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny środka transportu
Zamawiającego, bowiem wycena poz. 1.4.1 „Środek transportu Zamawiającego” na kwotę
3.000,00 zł była zbliżona do wyceny tej pozycji przez innych wykonawców: ZBM – 3.367,30
zł, Safege – 3.600,00 zł, Odwołujący – 4.000,00 zł, MGGP – 4.000,00 zł, ECM Group Polska
S.A.
– 4 000,00 zł oraz niewiele odbiegała od kwoty Zamawiającego zawartej w kosztorysie
inwestorskim (5.000,00 zł).
Zamawiający wystąpił do Konsorcjum BBC o wyjaśnienie wyceny środka transportu
Kons
ultanta, ponieważ wyceniona przez niego pozycja cenowa za ten środek transportu
wynosiła 5.000,00 zł i znacząco odbiegała od kwoty Zamawiającego zawartej w kosztorysie
inwestorskim tj. 12.000,00 zł.

Odnosząc się do zarzutu nr 5 Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie warunku
zawartego w punkcie 9.7.Ib) specyfikacji istotnych warunków zamówienia – IDW Konsorcjum
BBC złożyło „Wykaz usług – zdolność zawodowa wykonawcy”, w którym w punkcie 1.
zawarło informację, że wykonywało zadanie „Pełnienie nadzoru nad budową drogi minimum
klasy GP dwujezdniowych o wartości robót powyżej 200.000.000,00 PLN netto oraz 1
obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m
mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu Budowa drogi ekspresowej S-7 na
odcinku granica województw mazowieckiego/świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy
w Skarżysku Kamienna”. Z uwagi na fakt, że ww. zadanie realizowane było dla GDDKiA
oddział w Kielcach Zamawiający nie występował do Konsorcjum BBC z zapytaniami
odnośnie tej usługi, lecz we własnym zakresie dokonał pozyskania informacji, występując
z zapytaniem do GDDKiA oddział w Kielcach. Informacje, które zostały pozyskane przez

Zamawiającego, potwierdzają, że roboty zostały zakończone w terminie kontraktowym
i obecnie trwa okres przeglądów i rozliczeń (15 miesięcy od wydania Świadectwa Przejęcia),
po którym będzie możliwa pełna ocena pracy Konsultanta. GDDKiA oddział w Kielcach
potwierdził, że z punktu widzenia wymagań umowy z Konsultantem usługa nadzoru
w okresie do wystawienia Świadectwa Przejęcia robót została wykonana należycie,
ponieważ: zostały wydane Świadectwa przejęcia robót zgodnie z Subklauzulą 10.2. i 10.1.
SWK, roboty kontraktowe zostały wykonane w terminie, Konsultant realizował umowę
zgodn
ie z jej wymogami również w zakresie przewidzianych umową potrąceń wynagrodzenia
(KOJPK) w niektórych miesiącach jej realizacji oraz zapłaty w jednym przypadku kary
umownej. Zatem postawiony przez Odwołującego zarzut jest bezzasadny.

Odnosząc się do zarzutu nr 6 i nr 7 Zamawiający stwierdził, że jest on bezzasadny. Jak
wynika z art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania wyklucza się:
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Przepi
s art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w której
wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli zmienia fakty albo potwierdza nieistniejące
okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca
wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa
wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest
niedbalstwe
m szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Na
gruncie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanką skutkującą
wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest fakt zatajenia informacji, które służą
stwierdzen
iu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wskazana
przesłanka zaktualizuje się w szczególności w okolicznościach, w których wykonawca nie
poda informacji istotnych z punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub też ich podanie skutkowałoby wykluczeniem wykonawcy
z postępowania, dlatego też wykonawca zdecydował się na ich zatajenie (wyrok KIO
644/17). W wyroku KIO 1058/17 Izba uznała, że świadome posłużenie się wykazem usług,
w którym wskazane usługi referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu,

miało charakter celowy, a przystępujący świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego
w błąd.
Regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych można skutecznie
zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki: doszło do
przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, informacja ma
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, informacja ta
wprowadziła w błąd zamawiającego, a przedstawienie informacji musi być wynikiem
lekkomyślności lub niedbalstwa. Przesłanki te muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie
zaistnienia jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że zamawiający, nie stosując
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie naruszył tej ustawy,
(wyrok KIO 348/17, KIO 2736/17, KIO 836/17, KIO 1058/17, KIO 1257/17, KIO 272/19).
Informacja nieprawdziwa to informacja, która jest niezgodna z rzeczywistością, tj. informacja,
która nie odpowiada obiektywnym faktom. Informacja ta musi jednocześnie wywołać skutek
w postaci błędnej oceny stanu faktycznego u odbiorcy – zamawiającego, podejmującego
decyzje w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO
734/17).
Zamawiający, dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty, dysponował prawidłowymi
informacjami (zgodnymi ze stanem rzeczywistym) i tym samym nie został wprowadzony
w błąd przez Konsorcjum BBC. Wobec powyższego postawiony przez Odwołującego zarzut
należy uznać za chybiony. Z uwagi na fakt, że Zamawiający posiadał wszystkie informacje
na temat realizacji ww. usługi, chybiony jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zaniechanie wezwania konsorcjum BBC
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej
w pozycji 1. „Wykazu usług”.

III Stanowisko Przystępującego – Konsorcjum BBC
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że jest on całkowicie niezasadny, został
nieprawidłowo sformułowany i jako taki podlega oddaleniu.
Odwołujący twierdzi, że oferta Konsorcjum BBC jest niezgodna z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności z postanowieniami zawartymi
w § 13 wzoru umowy oraz punkcie 2.2.1 opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którymi
wykonawca powinien zatrudnić na pełny etat: dla okresu projektowania oraz okresu realizacji
robót budowlanych co najmniej 2 osoby jako Personel Biurowy oraz co najmniej 2 osoby jako
P
ersonel Pomocniczy, dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu – co najmniej 1 osobę
jako Personel Biurowy i co najmniej 1 osobę jako Personel pomocniczy.

Odwołujący całą swoją argumentację opiera na twierdzeniu, że ujęte w cenie ofertowej
wynagrodzenie za Personel Biurowy i Personel Pomocniczy jest zbyt niskie, aby
Przystępujący mógł zatrudnić pracowników w ww. liczbie i wymiarze czasu pracy.
Jednocześnie nie przedstawia żadnych dowodów, które potwierdzałyby, że Konsorcjum BBC
faktycznie w ofercie uwzgl
ędniło zatrudnienie bądź mniejszej liczby osób, bądź w niższym
wymiarze czasu pracy niż wymagany. Przeczą temu wprost wyjaśnienia ceny z 22 stycznia
2020 r., w których na str. 9 Konsorcjum BBC zadeklarowało zatrudnienie w wymaganej
liczbie osób i wymiarze czasowym. Z tego względu, analizując uzasadnienie zarzutu nr 1
należy uznać, że zarzut ten jest de facto zarzutem rażąco niskiej ceny. Potwierdza to
uzasadnienie zarzutu ewentualnego podniesionego w odwołaniu (zarzut nr 3), gdzie
Odwołujący powiela argumentację przedstawioną w uzasadnieniu do zarzutu rzekomej
sprzeczności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W konsekwencji zarzut nr 1
jest nietrafny, albowiem treść oferty Konsorcjum BBC w pełni odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co potwierdzają także wyjaśnienia ceny.

Odnosząc się do zarzutu nr 2 Przystępujący stwierdził, że choć postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest co do zasady jawne, ustawodawca przewidział w art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych możliwość utajnienia informacji udzielanych przez
wykonawców. Zgodnie z tą regulacją nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16.04.2004 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r., poz. 1913 z późn. zm.).
Aby odwołanie w zakresie zarzutu mogło być uznane za zasadne, Odwołujący powinien był
wykazać, że Przystępujący – zastrzegając składane wyjaśnienia – nie dopełnił co najmniej
jednego z przewidzianych w przepisach prawa obowiązków.
Zdaniem Przystępującego uwagi Odwołującego odnoszące się do uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa są nietrafne, a wywody przedstawione w odwołaniu dotyczą nie
złożonego w postępowaniu uzasadnienia, lecz bazują na zastrzeżeniu Przystępującego
składanym w innym postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA, na tle to którego zapadł
niekorzystny dla Konsorcjum BBC wyrok KIO 320/21. Tamto uzasadnienie zostało przez
Konsorcjum BBC znacznie zmienione w stosunku do wcześniejszej wersji, a tym samym
stawiane zastrzeżenia są bezprzedmiotowe. W konsekwencji przywołany wyrok nie ma
zastosowania do niniejszej sprawy, bowiem główne założenia uwzględnienia odwołania
w
tamtej sprawie nie mają miejsce w niniejszym postępowaniu.

Porównując uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez
Konsorcjum BBC w postępowaniu i uzasadnienie wykorzystane w postępowaniu, do którego
odnosi się w odwołaniu Odwołujący, widoczne jest, że pismo zostało znacząco zmienione.
W wyjaśnieniach z 22 września 2020 r. brak jest wskazania, czy i jaką wartość gospodarczą
mają zastrzeżone informacje. Uwagi Przystępującego dotyczące zabezpieczenia dostępu do
tych informacji są bardzo lakoniczne, a na ich potwierdzenie Przystępujący nie przedłożył
żadnych dowodów. Dowody zostały dołączone dopiero do uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy złożonej wraz z uzupełniającymi wyjaśnieniami z 14 października 2020 r., jednak
wyjaśnienia, pomimo wprowadzonych pewnych zmian, nadal miały dość ogólnikowy
charakter. Te dwa podstawowe braki (brak wskazania i wyjaśnienia wartości zastrzeganych
informacji i spóźnione złożenie dowodów potwierdzających poczynienia działań w celu
zachowania poufności informacji) legły u podstaw uwzględnienia odwołania w sprawie KIO
320/21. Porównując wyjaśnienia z wyjaśnieniami złożonymi w niniejszym postępowaniu
widać zmianę jakości zastrzeżenia tajemnicy i to, że nie można dla niniejszej sprawy odnosić
się do wyroku KIO 320/21. Na potrzeby przedmiotowego postępowania, Przystępujący
przygotował nowe uzasadnienie, które odnosi się w sposób skonkretyzowany do
poszczególnych przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa nie całe dokumenty złożone jako wyjaśnienia ceny
z załącznikami, a zawarte w nich informacje. Zastrzeżone informacje mają charakter
techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny dla K
onsorcjum BBC oraz posiadają
wartość gospodarczą. Zastrzeżeniu podlegają w szczególności informacje na temat
wdrożonych u Przystępującego zasad sporządzania ofert i kalkulacji ceny ofertowej, przede
wszystkim w zakresie kosztów stałych oraz wynagrodzeń pracowników i współpracowników,
wypracowanych rozwiązań pozwalających na obniżenie oferowanej ceny, czy też na temat
podmiotów, z którymi Konsorcjum BBC współpracuje w bardzo szerokim zakresie, co
skutkuje konkurencyjnymi cenami, niedostępnymi dla innych podmiotów. W konsekwencji
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje zawarte w wyjaśnieniach posiadają
wartość gospodarczą dla Przystępującego, na co wskazuje on na stronie 36 wyjaśnień
z 22 stycznia 2021 r. Jak wskazano w zastrzeżeniu z 22 stycznia 2021 r., zapoznanie się
z tymi informacjami przez innych wykonawców działających w tej samej branży, w tym
chociażby Odwołującego, mogłoby doprowadzić do znacznego pogorszenia się pozycji
Konsorcjum BBC, ponieważ inni wykonawcy mogliby wykorzystać wypracowane przez niego
rozwiązania oraz, znając zasady sporządzania przed ten podmiot ofert i kalkulacji, mieliby
możliwość przygotowywania ofert korzystniejszych, utrudniając mu jednocześnie
konkurowanie z nimi i pozbawiając go możliwości pozyskania nowych zamówień. Zatem
powyższe informacje oraz informacje szczegółowo wskazane w wyjaśnieniach stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. KIO w orzeczeniach wskazała, że informacje o charakterze organizacyjnym,
informacje o kontrahentach oraz wykonywanych na ich rzecz dostawach i usługach mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, posiadającą wartość gospodarczą, którą wykonawca
może chcieć objąć ochroną przed konkurentami (KIO 2602/13). Podobnie wypowiedział się
Sąd Najwyższy (wyrok sygn. akt I CKN 304/00) wskazując, że „za informację organizacyjną
lub handlową przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa niezwiązanych z cyklem produkcyjnym”. Informacje objęte
zastrzeżeniem nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, zaś Konsorcjum BBC podjął
w stosunku do zastrzeżonych informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przede wszystkim wprowadził w swojej firmie szereg procedur mających na celu
zabezpieczenie istotnych dla siebie informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
przed ujawnieniem nieuprawnionym osobom. W tym celu u Przystępującego obowiązuje
regulamin polityki poufności sporządzania ofert, który wprowadza reguły postępowania przez
pracowników i współpracowników Przystępującego oraz polityka bezpieczeństwa. Ponadto,
dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa mają nie wszyscy pracownicy
i współpracownicy, a jedynie osoby bezpośrednio zaangażowane w sporządzanie oferty do
danego postępowania. Jednocześnie osoby te, przed udostępnieniem ich informacji, musiały
podpisać zobowiązanie do zachowania poufności. Stosowne zabezpieczenia zostały również
wprowadzone w systemach informatycznych oraz na serwerach Przyst
ępującego, aby nie
dopuścić do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tego względu należy stwierdzić, że
Przystępujący dochował należytej staranności i podjął niezbędne działania, aby informacje
objęte zastrzeżeniem nie zostały ujawnione. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
Przystępujący na poparcie swojego stanowiska przedłożył wraz z uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumenty, na które się powołał. We
wcześniejszych postępowaniach Przystępujący faktycznie nie załączał tych dokumentów do
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa albo załączał je zbyt późno, co
potwierdza tylko różnice pomiędzy obecnym a wcześniej stosowanym uzasadnieniem, do
którego w odwołaniu odnosi się Odwołujący. Tym samym Przystępujący spełnił wszystkie
p
rzesłanki do uznania informacji wskazanych w wyjaśnieniach ceny za tajemnicę
przedsiębiorstwa, a tym samym zarzut Odwołującego jest niezasadny i winien zostać
oddalony.

W odniesieniu do zarzutu nr 3 Przystępujący wskazał, że co prawda w przypadku zarzutu
zaoferowania rażąco niskiej ceny ciężar dowodowy spoczywa na podmiocie, którego oferty
dotyczy zarzut, a więc w tym przypadku na Przystępującym, jednak nie oznacza to, że
odwołanie może zawierać jedynie ogólnikowe stwierdzenia. Wręcz przeciwnie, obowiązkiem

Odwołującego jest co najmniej podniesienie twierdzeń pokazujących, dlaczego zaoferowana
cena bądź jej poszczególne składowe miałyby zostać uznane za rażąco niskie. Odwołujący
nie udźwignął tego ciężaru, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w oddaleniu tego zarzutu
(w razie jego rozpoznawania). W przypadku konstruowania zarzutu rażąco niskiej ceny
niezbędne jest też właściwe określenie zakresu tego zarzutu. Oznacza to, że obowiązkiem
każdego odwołującego jest właściwe określenie zakresu cen (elementów ceny), które są
kwestionowane i tylko te elementy ceny, które mieszczą się w tak oznaczonym i zakreślonym
zarzucie, mogą być rozpoznane. W niniejszej sprawie oznacza to, że zarzut rażąco niskiej
ogranicza się do dwóch kwestionowanych elementów, tj. wyceny działań promocyjnych oraz
wynagrodzenia Personelu Biurowego i Pomocniczego. Z tego względu Przystępujący
ustosunkował się wyłącznie do podniesionych w odwołaniu kwestii (tylko one bowiem
mieszczą się w zakresie odwołania). Ewentualne rozszerzenie tego zarzutu przez
Odwołującego czy podniesienie przez niego nowych twierdzeń na rozprawie będzie
spóźnione. Dodatkowo, podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczą pozycji formularza
cenowego, których łączna wartość stanowi 4,76% ceny ofertowej, z czego 1,35% to wartość
działań promocyjnych, a 3,41 % to wartość wynagrodzenia Personelu Biurowego i Personelu
Pomocniczego w okresie projektowania i prowadzenia robót oraz w okresie rozliczenia
kontraktu. Wartość procentowa faktycznie zakwestionowanej przez Zamawiającego kwoty
jest jeszcze niższa, ponieważ zarzut w części dotyczącej pozycji nr 3 formularza cenowego
(działania promocyjne) nie dotyczy wysokości wskazanej przez Konsorcjum BBC kwoty, zaś
w przypadku wynagrodzenia Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego faktycznie
zakwestionowana została łączna kwota 163.976 zł netto, a więc kwota stanowiąca
równowartość 1,02% łącznej ceny. W konsekwencji należy uznać, że Odwołujący nie
kwestionuje blisko 99% ceny zaoferowanej przez Konsorcjum BBC, tj. kwoty 15.830.924 zł
nett
o (wartość całości oferty to 15.994.900 zł netto). Trudno zatem uznać, że zarzut
dotyczący jedynie 1% z całości ceny może wpłynąć na ocenę całej oferty, szczególnie że
w niniejszym postępowaniu wykazana przez Konsorcjum BBC w wyjaśnieniach ceny marża
jest
wielokrotnie wyższa od kwestionowanej przez Odwołującego kwoty.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub
koszty, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego… – z regulacji tej,
w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynika wprost, że
o rażąco niskiej cenie można mówić w odniesieniu albo do łącznej ceny wskazanej w ofercie,
albo do jej istotnych części składowych. Biorąc pod uwagę z jednej strony okoliczność, że
zarzut dotyczy kwestionowania jedynie 1% ceny, przy jednoczesnym założeniu przez

Prz
ystępującego marży na wielokrotnie wyższym poziomie, widoczne jest, że przedstawiona
w ofercie Konsorcjum BBC cena nie jest ceną rażąco niską.
Jeżeli chodzi o kwestię wynagrodzenia za działania promocyjne, to stanowisko
Odwołującego dotyczy nie tyle wysokości tego wynagrodzenia, co faktu (domniemanego)
oparcia kwoty wskazanej w formularzu cenowym na ofercie niewykazanego wcześniej
podwykonawcy. Odwołujący nie kwestionuje samej wysokości tej składowej ceny ani nie
wskazuje na jakiekolwiek dowody przemawiające za uznaniem jej za rażąco niską.
Odwołujący nie podjął żadnej próby wykazania, że cena za te usługi jest niedoszacowana
czy zbyt niska. Argumentacja Odwołującego dotyczy tego, że Przystępujący, szacując cenę,
posłużył się ofertami podmiotów trzecich, a tego zrobić nie mógł, bo nie wskazał ich w ofercie
jako podwykonawców. Według Odwołującego niejako z automatu skutkuje to wadliwością
oszacowania tej ceny. Taki jednak zarzut nie może się ostać, skoro nie łączy się
z kwestionowaniem poziomu ceny jako zbyt
niskiego i niemożliwego do osiągnięcia. Łączna
kwota wynagrodzenia za działania promocyjne (pozycja nr 3 formularza cenowego) stanowi
zaledwie 1,35% łącznej ceny ofertowej. Z tego względu zarzut nr 3 w zakresie, w jakim
dotyczy ceny za działania promocyjne, winien być uznany za niezasadny.
Odnosząc się do wysokości zaoferowanego wynagrodzenia za Personel Biurowy i Personel
Pomocnicy, Odwołujący jako kwotę zasadną do ustalenia wysokości wynagrodzenia
Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego podaje kwotę stanowiącą równowartość
minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r. z uwzględnieniem wszystkich kosztów
pracodawc
y, tj. kwotę 3.374,00 zł, wskazując jednocześnie, jakie elementy dodatkowych
kosztów (typu składki na ubezpieczenie społeczne płatne przez pracodawcę, fundusz pracy,
FGŚP) powinien wykonawca uwzględnić w szacowaniu koszty pracy. Przystępujący
w wyjaśnieniach ceny wskazał, jaki przyjmuje koszt zatrudnienia i jakie elementy
w szacowaniu ustalił. Koszty, jakie przyjął Przystępujący, nie są niższe od tych, które
w odwołaniu wskazał Odwołujący i obejmują te wszystkie elementy, o których pisze
Odwołujący. Skoro Przystępujący jak podstawę swojej kalkulacji przyjął kwotę nie niższą niż
ta, o jakiej pisze Odwołujący, to potwierdza, że poczynił prawidłowe założenia przy ustalaniu
wysokości ceny. Przystępujący, na co wskazuje w swoich wyjaśnieniach przedłożonych
Zam
awiającemu, podczas kalkulowania ceny uwzględnił pewne założenia i rozwiązania
(szczegółowo przedstawione i poparte dowodami), które umożliwiły mu zaoferowanie
wskazanej ceny. Cena ta obejmuje świadczenie usługi przez wymaganą liczbę osób
w wymaganym czas
ie pracy zarówno dla Personelu Biurowego jak i dla Personelu
Pomocniczego przez cały wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia okres.
Ponadto, wskazane kwoty uwzględniają, oprócz wynagrodzenia pracowników, także inne
konieczne koszty, jak choci
ażby koszty zwolnienia lekarskiego, badań lekarskich, szkolenia
bhp czy urlopów. Wyjaśnienia w tym zakresie są konkretne, precyzyjne i poparte dowodami.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego Konsorcjum BBC nie „przerzuciło” części
wynagrodzenia Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego do innych pozycji
ryczałtowych wynagrodzenia, w związku z czym uwagi w odwołaniu w tym zakresie są nie
trafne. Biorąc pod uwagę powyższe oraz wszystkie złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia, Przystępujący wykazał, że zaoferowana przez niego kwota wynagrodzenia
Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego nie jest rażąco niska, a tym samym zarzut
Odwołującego należy uznać za niezasadny.

Co do zarzutu nr 4 Przystępujący wskazał, że pismem z 5 stycznia 2021 r. Zamawiający
wezwa
ł Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych, w tym do wskazania, czy „Wykonawca w swej ofercie skalkulował
wszystkie wymogi zawarte w SIWZ”. Tym samym wezwanie to dotyczyło całej oferty, a nie
jedynie poszczególnych pozycji rozliczeniowych. Tylko dodatkowo Zamawiający wskazał na
szczególnie interesujące go pozycje, wskazując dość kazuistycznie, jakich wyjaśnień w tym
zakresie żąda. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że wezwanie z 5 stycznia 2021 r. nie
obejmowało kwestii ceny za „„środek transportu Zamawiającego”. Samo to powoduje, że
zarzut nr 4 jest bezzasadny.
Przystępujący w wyjaśnieniach ceny przedstawił sposób wyliczenia kwoty wskazanej
w pozycji 1.2 formularza cenowego (środki transportu dla Konsultanta), jak i w pozycji 1.4
(środki transportu dla Zamawiającego. W konsekwencji należało, jak to Zamawiający,
stwierdzić, że Konsorcjum BBC wyjaśniło sposób kalkulacji kwoty wskazanej w spornym
punkcie formularza cenowego i wykazało, że w swojej ofercie uwzględniło wszystkie wymogi
postawione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z tego względu zarzut nr 4
należy również uznać za niezasadny.
Dodatkowo, kwestia kosztów „środka transportu Zamawiającego” nie została
zakwestionowana w zarzu
cie nr 3, czyli nie jest zarzutem dotyczącym zaoferowania rażąco
niskiej ceny. Stąd też nie może być jako taki zarzut rozpatrywana, albowiem stanowiłoby to
wykroczenie poza zarzuty odwołania.

Odnosząc się do zarzutu nr 5 Przystępujący wskazał, że zgodnie z punktem 9.7.1.b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w celu wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia wykonawca powinien był
przedłożyć „wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,
oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są

wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane”. W załączonym do
oferty „Wykazie usług” Przystępujący przywołał na poparcie swojego doświadczenia usługę
świadczoną na rzecz GDDKiA Oddział w Kielcach w ramach zadania inwestycyjnego pn.
„Budowa
drogi
ekspresowej
S-
7
na
odcinku
granica
województw
mazowieckiego/świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy w Skarżysku-Kamienna” oraz
usługę świadczoną na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich Rejon Dróg Wojewódzkich
w Elblągu w ramach zadania inwestycyjnego „Przebudowa mostu nad rzeką Pasłęką w ciągu
drogi wojewódzkiej nr 528 Orneta – Morąg w km 5+512 k/m Sportyny”. Odwołujący
kwestionuje wykazanie należytego wykonania pierwszej z tych usług, świadczonej na rzecz
GDDKiA z uwagi na przedłożenie zamiast referencji świadectwa przejęcia robót z 2 czerwca
2020 r. Zdaniem Przystępującego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, załączony dokument
potwierdza należyte wykonywanie ww. usługi, stanowi bowiem wyraz realizowania umowy
przez Konsorcjum BBC zgodnie z jej pos
tanowieniami i wykonywania obowiązków
umownych. Sam Zamawiający w punkcie 7.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wskazał, że „jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do
wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków
Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC)”. Z powyższego
postanowienia wynika zatem wprost, że Świadectwo Przejęcia świadczy o wykonaniu usługi,
a co za tym idzie dołączone do oferty świadectwo przejęcia z 2 czerwca 2020 r. potwierdza,
iż Przystępujący wykonał ww. usługę w sposób należyty.
Zakwestionowana przez Odwołującego usługa, jak i postępowanie, prowadzone są na rzecz
tego samego Zamawiającego, w związku z czym Zamawiający posiada najlepszą wiedzę
o sp
osobie zrealizowania usługi, a zatem, gdyby powziął wątpliwości co do należytego
wykonania wskazanej w wykazie usługi albo gdyby uznał załączone świadectwo przejęcia za
niewystarczające, mógłby to sam wewnętrznie zweryfikować. Skoro jednak tego nie uczynił,
należy stwierdzić, że uznał, że posiada wiedzę, iż Przystępujący w sposób należyty wykonał
usługę na ww. inwestycji.
Z uwagi powyższe zarzut uznać należy za niezasadny.

Co do zarzutu nr 6 i nr 7 Przystępujący wskazał, że twierdzenia Odwołującego, jakoby
Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu są pozbawione podstaw faktycznych i prawnych. Zdaniem Odwołującego
Konsorcjum BBC oświadczyło, że usługę „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz
zarządzaniem Kontraktem pn. Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku granica
województw mazowieckiego/świętokrzyskiego – węzeł drogowy – kolejowy w Skarżysku

Kamiennej” wykonało w sposób należyty, podczas gdy w trakcie jej realizacji zostało
obciążone przez zamawiającego karą umowną. Jednak poza faktem samego naliczenia
przez GDDKiA oddział w Kielcach kary umownej, Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący
wykonał zamówienie w sposób nienależyty, przeciwnie – postawił znak równości pomiędzy
faktem naliczenia kary umow
nej a nienależytym wykonaniem zamówienia. Z taką
interpretacją nie można się jednak zgodzić. W wyroku KIO 1252/18 Izba wskazała, że nie
istnieje ustawowa definicja pojęcia „należyte wykonanie”, nie jest w sposób zamknięty
ustalony krąg zachowań, które mieszczą się w należytym wykonaniu albo jakie zachowania
bądź zaniechania już nie wypełniają tego pojęcia. W ocenie Izby o należytym wykonaniu
usługi można mówić, jeżeli interes wierzyciela określony w umowie zostanie zaspokojony
w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania. Do momentu, kiedy istota
świadczenia odpowiada potrzebom zamawiającego oraz zgodna jest z zaciągniętym
zobowiązaniem, nie może być mowy o nienależytym wykonaniu usługi. Oceniając złożone
dokumenty zdecydować należy, biorąc pod uwagę treść poświadczeń lub innych
dokumentów, czy cel założony przez zaciągnięcie zobowiązania umownego został
zrealizowany, w jakim stopniu i czy udało się to przy przestrzeganiu innych postanowień
umownych. Analogiczne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku KIO 1132/17.
W wyroku KIO 2637/19 Izba wskazała, że okoliczność dotycząca naliczenia kary umownej za
nieterminowe przekazanie opracowania etapu nie wyklucza należytego wykonania prac.
Samo naliczenie kar umownych nie przesądza o nienależytym wykonaniu prac, a ocena ta
musi być dokonywana w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego. Oceniając należyte
wykonanie prac w sytuacji naliczenia kar umownych trzeba wziąć pod uwagę okoliczności
oraz wagę naruszonych obowiązków umownych.
Identyczny zarzut w
zakresie spornej usługi został podniesiony przez Odwołującego
w postępowaniu KIO 320/21. Izba oddaliła zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd
wskazując m.in. że nie doszło do wypełnienia przesłanek wskazanych w przepisach,
a odwołujący nie wykazał, aby wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd czy
przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. Odwołujący wywodził zarzut
wprowadzenia zamawiającego w błąd jako zarzut wynikowy wobec zarzutu niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił dowodu
potwierdzającego, że wykonawca posłużył się jakąkolwiek nieprawdziwą informacją, a co za
tym idzie, nie udowodnił wskazanego zarzutu. Fakt, że wykonawca nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu z uwagi na brak złożenia wymaganych dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usługi, nie może być automatycznie potraktowany jako
wprowadzenie zamawiającego w błąd przez złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. O takiej kwalifikacji nie może automatycznie świadczyć także fakt,
że wykonawcy naliczono karę umowną, czy dokonano potrącenia wynagrodzenia, powyższe

nie wyklucza bowiem w każdym przypadku możliwości wystawienia wykonawcy
poświadczenia należytego wykonania zamówienia (zależy to chociażby od wagi uchybienia
czy też rodzaju zobowiązania, jakie zostało naruszone).
Wbrew stanowisku Odwołującego sam fakt naliczenia kar umownych nie przesądza
o nienależytym wykonaniu wskazanej przez Przystępującego usługi i nie uzasadnia
podniesione
go w odwołaniu zarzutu. Odwołujący bowiem, poza wskazaniem samego faktu
obciążenia Konsorcjum BBC karą umowną, pominął całkowicie tę okoliczność, że
w przypadku realizacji każdego kontraktu o jego nienależytym wykonaniu nie świadczą
jednostkowe wydarzenia
, ale pod uwagę należy brać całokształt sytuacji i wszystkie
okoliczności mające miejsce w trakcie realizacji takiej umowy. W praktyce nie można znaleźć
albo co najmniej byłoby to skrajnie trudne, takich wykonawców, którzy nie otrzymaliby jakiejś
kary umow
nej dotyczącej realizowanego kontraktu. Szczególnie, że katalog kar
przewidzianych w kontraktach z takimi zamawiającymi jak GDDKiA, PKP PLK S.A., OGP
Gaz System S.A. (czyli aktualnie największymi zamawiającymi w branży budowlanej) jest
nader szeroki. W nin
iejszym postępowaniu Zamawiający przewidział aż 17 sytuacji, dla
których występuje sankcja w postaci kary umownej (§ 36 wzoru umowy). Nie można zatem
z tej sytuacji wywodzić skutku w postaci przyjęcia, że cała usługa została wykonana
nienależycie. Takie działanie byłoby nie tylko nieracjonalne, ale wręcz antykonkurencyjne,
gdyż ograniczałoby liczbę podmiotów ubiegających się o zamówienie.
Według wiedzy Przystępującego, co zostało potwierdzone przez Zamawiającego
wewnętrznym pismem pomiędzy jednostkami GDDKiA, pomimo naliczenia kary umownej,
GDDKiA oddział w Kielcach uznała, że Konsorcjum BBC realizowało umowę zgodnie z jej
wymogami, pomimo jednorazowego naliczenia kary umownej (pismo GDDKiA oddział
w Kielcach z 11 stycznia 2021 r.). Stwierdzenie „wykonana zgodnie z jej wymogami” powinno
być traktowane jako równoznaczne ze stwierdzeniem „wykonania w sposób należyty”. Pismo
zamawiającego dotyczące spornej usługi, w którym wprost wskazano, że Przystępujący
zrealizował umowę „zgodnie z jej wymogami”, potwierdza, że usługa została wykonana
w sposób należyty.
Z informacji otrzymanych w trakcie realizacji ww. usługi wynika, że Przystępujący nie
otrzyma referencji do czasu zakończenia realizacji przedmiotu tej umowy, przy czym jest to
okoliczność niezależna od naliczonej w trakcie umowy kary. W konsekwencji nieprzedłożenie
referencji nie ma na celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a jest niemożliwe z przyczyn
niezależnych od Konsorcjum BBC. Z tych względów Przystępujący był uprawniony do
złożenia w toku postępowania oświadczenia, że wskazana w wykazie sporna usługa została
wykonana w sposób należyty. Jednocześnie nie można zgodzić się z twierdzeniami
Odwołującego, że Przystępujący, działając co najmniej nieumyślnie, próbował wprowadzić
Zamawiającego w błąd.

Odwołujący skonstruował zarzut nr 6 tak, że dotyczy on naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie podniósł natomiast zarzutu, że samo to zadanie
nie spełnia wymogu należytego wykonania, a tym samym nie zostało wykazane spełnienie
warunków ubiegania się o zamówienie (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych). W konsekwencji zarzut nr 6 może być rozpoznawany tylko w kontekście
przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro jednak
Odw
ołujący nie kwestionuje samej możliwości wykazania się taką usługą jako usługą
referencyjną, bo nie stawia nawet jako ewentualnego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych, jego dalej idący zarzut jest nietrafny.
W świetle stanowiska Przystępującego, przedstawionego odnośnie zarzutu nr 6, zgodnie
z którym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący wykazał należyte wykonanie
usługi świadczonej na rzecz GDDKiA oddział w Kielcach, zarzut rzekomego naruszenia
przez Zamawi
ającego art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest niezasadny.
W związku z powyższym w pełni zasadne pozostaje oddalenie odwołania w całości.

IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020)
do czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania odwoławczego przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.).

Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.,
a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych).

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów
(w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty
Przystępującego oraz treść wezwań i udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień) nie jest
sporny między Stronami i Przystępującym.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargoweg
o przedłożonej przez Zamawiającego oraz dokumentów i stanowisk Stron
i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1
. art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy oraz
kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum BBC, pomimo iż treść
oferty jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 96 ust. 3 zdanie drugie
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień ceny, pomimo że informacje zawarte w tym
dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a ponadto Konsorcjum BBC nie dokonało skutecznego zastrzeżenia
informacji,
3. z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2 – naruszenie art.
91 ust. 1 i 2 w zwi
ązku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i w związku z art. 90 ust. 1-3 i w związku z art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum BBC, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum BBC
i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
4. art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 i w związku z art. 90 ust. 1-3 i w związku
z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum BBC do złożenia wyjaśnień ceny w zakresie pozycji 1.4. środek transportu
Zamawiającego,
5. art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum BBC z postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez Konsorcjum BBC
warunku udziału w postępowaniu,
6. art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów

ustawy oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BBC
z postępowania, pomimo iż Konsorcjum BBC przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego i/lub wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu,
7. z ostrożności procesowej – na wypadek uznania przez Izbę, że Konsorcjum BBC nie
podlega wykluczeniu, a oferta Konsorcjum BBC nie podlega odrzuceniu
– art. 26 ust. 3
w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny
ofert z naruszeniem przepisów ustawy i zaniechanie wezwania Konsorcjum BBC do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazane w pozycji 1.
wykazu usług, pomimo iż Konsorcjum BBC nie złożyło takiego dokumentu na wezwanie
Zamawiającego.

Przywołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 91 ust. 1: Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 91 ust. 2:
Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art.
22 ust. 2, dost
ępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy,
sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4: 1.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ust. 1-3: 1. Je
żeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
A
rt. 7 ust. 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Art. 8 ust. 1, 2 i 3: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4
. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Art. 96 ust. 3: Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia
się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że
oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania
ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16, 17: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia,
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów,
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
Art. 26 ust. 3: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo koni
eczne byłoby unieważnienie postępowania.

Na wstępie Izba zauważa, że – jak wynika z porównania zakresu regulacji art. 91 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz brzmienia zarzutów odwołania i ich uzasadnienia,
Odwołujący nie podniósł zarzutów w zakresie nieprawidłowej czy niezgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert, stąd
przywołanie jako podstawy prawnej zarzutu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie jest prawidłowe. Jednak za zarzut uznaje się całość przywołanej podstawy
prawnej, podstawy faktycznej oraz uzasadnienia, zatem powyższa nieprawidłowość nie
powoduje negatywnych skutków dla podniesionych zarzutów.

Z konstrukcji odwołania oraz stanu faktycznego sprawy wynika, że zarzuty odwołania nr 1, nr
2, nr 3 i nr 4 są ze sobą powiązane, przy czym przed odniesieniem się do zarzutów nr 1, nr 3
i nr 4 konieczne jest omówienie w pierwszej kolejności zarzutu nr 2, dotyczącego
zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień ceny
Przystępującego – Konsorcjum BBC, pomimo że informacje zawarte w tym dokumencie nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a ponadto Konsorcjum BBC nie dokonało skutecznego zastrzeżenia informacji.
Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.
Pismem z 5 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wyjaśnień poziomu zaoferowanej
w ofercie ceny.
Wyjaśnień takich Przystępujący udzielił pismem z 22 stycznia 2021 r., które składało się
z pisma (37 stron) oraz załączników.
Zamawiający, na wniosek Odwołującego, przekazał mu niepełne pierwsze 4 strony
powyższego pisma – do tekstu „***POCZĄTEK TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA***”. Jak
Zamawiający wyjaśnił podczas rozprawy, stron 31-37 nie przekazał omyłkowo, pomimo że
znajdujący się tam tekst zatytułowany: „7. Uzasadnienie dotyczące objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa niniejszego pisma wraz z załącznikami” znajdował się pod uwagą
„***KONIEC TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA***”. Strony te Zamawiający przekazał
Odwołującemu w dniu rozprawy, wraz z odpowiedzią na odwołanie.
Jak wynika z ustaleń Izby, Zamawiający, pismem z 29 stycznia 2021 r., zwrócił się do
Przystępującego o dodatkowe wyjaśnienia, których Przystępujący udzielił pismem z 4 lutego
2021 r. Również w piśmie z 4 lutego 2021 r. Przystępujący w tekście zawarł uwagi:
„***POCZĄTEK TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA***” oraz „***KONIEC TAJEMNICY
PRZEDSIĘBIORSTWA***”.
Zamawiający wyjaśnił, że samo wezwanie, jak i udzielona odpowiedź objęte są tajemnicą
przedsiębiorstwa, dlatego nie zostały przekazane Odwołującemu. Odwołujący oświadczył, że
o powyższym wezwaniu oraz odpowiedzi nie został w ogóle poinformowany przed rozprawą.

Pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa” zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913). Zgodnie
z tą definicją przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Jak wynika z dyspozycji art. 8 ust. 1 i
2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jedną
z naczelnych zasad i wymogów udzielania zamówień publicznych jest to, by postępowanie
o udzielenie zamówienia było jawne, a dostęp do informacji związanych z postępowaniem
może być ograniczony tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jeden z takich
przypadków został wskazany w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który
wskazuje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
(w orzecznictwie i piśmiennictwie w odniesieniu do innych informacji niż wskazane w tym
przepisie przyjmuje się, że w momencie składania tych informacji) – zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zatem samo dopełnienie formalności dokonania zastrzeżenia oraz
wykazania, że dane informacje rzeczywiście noszą cechy tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowią warunek sine qua non skuteczności zastrzeżenia takiej tajemnicy.
W punkcie 7. pisma z 22 stycznia 2021 r. „Uzasadnienie dotyczące objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa niniejszego pisma wraz z załącznikami” Przystępujący wskazał, że
informacje zawarte w piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz „tajemnicę
postępowań
sądowych”,
zostały
prawidłowo
zakwalifikowane
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, mają charakter informacji handlowych oraz organizacyjnych, w stosunku
do których podjął czynności celem ich zabezpieczenia – wskazał na politykę bezpieczeństwa
oraz regulaminy określające politykę sporządzania ofert. W dalszej kolejności powołał się na
orzecznictwo, poglądy doktryny oraz odwołał do ustawowych przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wskazał też, że „W omawianej sytuacji stoimy na stanowisku, że unikalny
i opracowany na bazie dotychczasowych doświadczeń zbiór regulacji w zakresie zachowania
poufności stanowi nasz indywidualny pomysł na realizację zamówień tego rodzaju.
Informacje te mają dla nas istotną i wymierną wartość gospodarczą, bowiem z jednej strony
ułatwiają BBC uczestnictwo w procedurach przetargowych, a z drugiej umożliwiają sprawne
realizowanie zadania na wszystkich jego etapach i we wszystkich
zakresach (począwszy od
etapu ofertowania, poprzez etap planowania, następnie monitorowania postępu oraz
finalizacji w terminie). Opracowanie przedmiotowych procedur i zaleceń wiązało się
z nakładem czasowym z naszej strony oraz poniesieniem dodatkowych kosztów.” Następnie
Przystępujący znów powołał się na orzecznictwo i powrócił do kwestii ww. procedur
oraz wskazał, że „Wartość gospodarczą należy dostrzec również w fakcie, iż zastrzeżone
informacje mają na celu uzyskanie przez BBC określonych korzyści – ujawniają działania
służące polepszeniu sytuacji.”, zapewnił, że „Informacje w całości lub w szczególnym

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; w stosunku do
zastrzeżonych informacji podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.” oraz,
że „BBC zwraca szczególną uwagę na nieujawnianie informacji na temat swej wewnętrznej
organizacji i metod działania oraz informacji dotyczącej sporów powstałych w związku
z realizowanymi zadaniami, w tym w szczególności informacji pochodzących z postępowań
sadowych, w tym w szczególności innym podmiotom z branży i konkurentom. Jego wolą jest
zachowanie tych informacji w poufności.”, zapewnił, że nie upublicznił tych informacji ani nie
ujawnił ich w inny sposób osobom postronnym, w tym w szczególności osobom zwykle
zainteresowanym i zajmującym się tym rodzajem informacji. Wskazał, że w stosunku do
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zostały podjęte niezbędne działania
zabezpieczające przed nieuprawnionym ujawnieniem informacji poufnych na zewnątrz lub
względem osób i podmiotów nieuprawnionych, wymieniając te działania. Podkreślił
ponownie, że, mając na uwadze pogląd doktryny i judykatury, prawidłowo zakwalifikował
część oferty jako zawierającą tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2. ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a wszystkie przesłanki poprawności zakwalifikowania
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostały zachowane (tu powtórzył przesłanki art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). „W zakresie wskazanego powyżej
waloru handlowego i organizacyjnego, wskazać należy, że tajemnica przedsiębiorstwa BBC
obejmuje także zasady sporządzania ofert i kalkulacji ceny ofertowej, w szczególności
w zakresie kosztów stałych oraz wynagrodzeń pracowników i współpracowników BBC, jak
też innych składników, które uwzględniane są na potrzeby ustalenia ceny ofertowej.
Elementy te mają duże znaczenie gospodarcze, gdyż poznanie tych zasad wyceny przez
przedsiębiorstwa konkurencyjne wobec BBC, spowodowałoby, że informacje te mogłyby być
wykorzystane w ramach innych postępowań przetargowych przez konkurentów BBC, którzy
znając zasady kalkulowania przez BBC cen ofertowych, w tym koszty stałe BBC i wysokość
wynagrodzeń pracowników i współpracowników, mogliby tworzyć oferty w których ceny
ofertowe byłyby niższe od kwot proponowanych przez BBC. Dlatego też BBC ściśle chroni
informacje dotyczące kosztów stałych, wynagrodzeń pracowników i współpracowników, jak
też inne informacje służące do określenia ceny ofertowej, w tym modele w oparciu o które ta
cena jest ustalana. Ujawnienie tych informacji osobom trzecim, w tym konkurencji
doprowadziłoby do niewątpliwych wymiernych strat dla BBC, gdyż BBC nie byłoby w stanie
sporządzać ofert o konkurencyjnym charakterze. Dlatego też BBC obok wdrożonych
i opisanych w niniejszym piśmie procedur kładzie szczególny nacisk na ochronę ww.
danych.” (tu ponownie informacja o sposobach ochrony). Na koniec Przystępujący
oświadczył, że „z ostrożności, mając na uwadze treść art. 8 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, BBC oświadcza, iż tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią i stanowić będą

wszelkie dalsze dokumenty i informacje przekazywane Zamawi
ającemu w toku niniejszego
postępowania, które zawierać będą informacje będące przedmiotem niniejszego
zastrzeżenia, w tym w szczególności informacje o charakterze organizacyjnym BBC,
wdrożonych procedurach, schematach działania, systemie podnoszenia kwalifikacji,
systemie monitorowania i nadzorowania projektów.”

Jak wynika więc z powyższego tekstu, nie znalazły się w nim żadne wyjaśnienia – oprócz
ogólników – dlaczego przedmiotowe pismo i załączniki do niego (poza dokumentami
dotyczącymi polityki bezpieczeństwa oraz polityki poufności, które notabene zostały przez
Zamawiającego ujawnione w trakcie postępowania przetargowego) – a odnoszące się do
wyjaśnień ceny, którego to pismo dotyczy – zostały w ogóle zastrzeżone, a tym bardziej,
które z zawartych w nim informacji – dotyczących elementów wyceny – stanowią tajemnicę
i z jakiego powodu. Co więcej, w uzasadnieniu znajdującym się w punkcie 7. pisma
„Uzasadnienie dotyczące objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa niniejszego pisma wraz
z załącznikami” można odnaleźć odniesienie się do różnych elementów, ale poza jednym
ogólnym zdaniem, że „zasady kalkulowania przez BBC cen ofertowych, w tym koszty stałe
BBC i wysokość wynagrodzeń pracowników i współpracowników, mogliby tworzyć oferty,
w których ceny ofertowe byłyby niższe od kwot proponowanych przez BBC”, które nie nosi
w sobie żadnych merytorycznych treści, nie ma odniesienia do tematu złożonych wyjaśnień.
Z tekstu uzasadnienia („W omawianej sytuacji stoimy na stanowisku, że unikalny
i opracowany na bazie dotych
czasowych doświadczeń zbiór regulacji w zakresie zachowania
poufności stanowi nasz indywidualny pomysł na realizację zamówień tego rodzaju.
Informacje te mają dla nas istotną i wymierną wartość gospodarczą…”) można wręcz
odnieść wrażenie, zdaniem Izby, że główna wartość gospodarcza, na którą wskazuje
Przystępujący, dotyczy opracowanych polityk bezpieczeństwa i poufności (str. 33 pisma).
W związku z powyższym Izba uznała, że Przystępujący nie spełnił wymogu art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wykazania, że złożone Zamawiającemu wyjaśnienia
rzeczywiście mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa i – jak wskazała na wstępie – już wobec
owego samego braku wykazania, informacje nie mogą podlegać utajnieniu, lecz muszą
zostać ujawnione zgodnie z wymogiem art. 8 ust. 1 i 2 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Zatem już jedynie dodatkowo Izba wskazuje, że z merytorycznego punktu widzenia,
przesłanek art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie spełniają
informacje wynikające z przepisów, np. dotyczących wynagradzania lub dopłat do
zatrudnienia osób niepełnosprawnych, w tym także dane uzyskiwane z internetowych
kalkulatorów. Również korzystanie z możliwości zatrudniania osób niepełnosprawnych nie

jest żadnym know-how konkretnego przedsiębiorcy, lecz wiedzą powszechnie dostępną
i praktyką dość szeroko stosowaną wśród przedsiębiorców. Nie jest także indywidualnym
know-how
wykonawcy potwierdzenie spełniania wymogów opisanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, czy też obliczenia do tych wymogów się odnoszące, np.
liczba etatów, liczba samochodów i ich parametry, opis działań promocyjnych itd.
Izba podkreśla także, że wykonawca tajemnicą przedsiębiorstwa nie może objąć ofert ad
incertas personas
, w szczególności opublikowanych w Internecie, jak też ofert, które nie są
skierowane do niego indywidualnie na szczególnych warunkach, tzn. ofert, które są
kierowane do ogółu zainteresowanych, nawet jeśli otrzymał je w odpowiedzi na własne
zapytanie
– oczywiste jest bowiem, że przedsiębiorca (np. biuro handlu nieruchomościami)
odpowie na takowe zapytanie zainteresowanego klienta, co nie zmienia faktu, że
odpowiedziałby w taki sposób każdemu zainteresowanemu klientowi, tj. co może mu
zaproponować ze swojej oferty.
Tajemnicy przeds
iębiorstwa nie mogą także stanowić informacje już ujawnione albo
powielające dane zawarte w ofercie – czy to w formularzu cenowym, czy też w trakcie
postępowania, jak np. odnoszące się do osób wskazanych jako personel wykonawcy. W tym
zakresie Izba jedynie
zwraca uwagę Zamawiającego (gdyż nie dotyczy to omawianej
w zarzucie kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa) na ochronę danych osobowych (szczególnie
danych wrażliwych) osoby niepełnosprawnej, takich jak PESEL czy szczegółowy adres
zamieszkania (załącznik nr 9 do wyjaśnień).
Zamawiający przekazał Odwołującemu str. 31-37 (pkt 7. „Uzasadnienie dotyczące objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa niniejszego pisma wraz z załącznikami”) pisma z 22 stycznia
2021 r., który, notabene, w ogóle nie został przez Przystępującego zastrzeżony jako
tajemnica przedsiębiorstwa, zatem w tym zakresie orzeczenie Izby stało się zbędne. Izba
podkreśla więc jedynie, co już wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że samo
uzasadnienie powodów zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może być ze swojej istoty tajemnicą przedsiębiorstwa i rolą wykonawcy jest takie jego
sporządzenie, by takich tajemnic w tym uzasadnieniu nie ujawniać. Zamawiający zaś tym
bardziej nie może odmówić wykonawcy dostępu do informacji, które nie zostały w ogóle
zastrzeżone. Izba też zgadza się tu z Odwołującym, że – nawet jeśli brak przekazania
powyższych stron nastąpił przypadkowo i przez pomyłkę – to Zamawiający dysponował
wystarczającym czasem pomiędzy dniem złożenia odwołania a dniem rozprawy, by tę
omyłkę naprawić.
W stosunku zaś do samego sposobu zastrzegania dokumentów Izba, również wielokrotnie,
podkreślała, że ze względu na fakt, że zastrzeganie takie jest zaprzeczeniem zasady
jawności postępowania (art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), jak i jego
przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), zastrzeganie takie

powinno się odbywać z zastosowaniem zasady minimalizacji, czyli zastrzegany powinien być
jak najmniejszy możliwy wycinek tekstu: pojedyncze dane (np. dane liczbowe, nazwy
kontrahentów), pojedyncze wersy lub ich fragmenty, pojedyncze zdania lub ich fragmenty,
pojedyncze akapity lub ich fragmenty, pojedyncze strony lub ich fragmenty itd., a całe
dokumenty jedynie w ostateczności, gdy nie ma innej możliwości, gdyż w zamówieniach
publicznych w rzeczywistości jedynie wyjątkowo zdarza się, że całe dokumenty – od
początku do końca – są ową informacją posiadającą cechy tajemnicy.
Art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zasady te są uzupełnieniem i sposobem realizacji zasad wymienionych w art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem
nieuprawnione naruszenie jawności postępowania jest jednocześnie poważnym
naruszeniem zasad wymienionych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Działanie Zamawiającego w zakresie wskazanym w niniejszym zarzucie nie było niczym
usprawiedliwione, zwłaszcza wobec sposobu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, jak
i rodzaju informacji zawartych w wyjaśnieniach, których charakter, przynajmniej w znaczącej
większości, nie był trudny do oceny oraz orzecznictwa Izby dotyczącego możliwości
zastrzegania uzasadnienia (wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych),
stanowiło też istotne i poważne naruszenie ww. zasad art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Tym samym Izba uznała, że, wobec przepisów regulujących
wnoszenie środków ochrony prawnej, dla skuteczności orzeczenia i sanacji działania
Zamawiającego, konieczne jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie, biorąc pod uwagę fakt, że w konsekwencji Odwołujący będzie mógł negować
wyjaśnienia Przystępującego oraz poziom zaoferowanej przez niego ceny, co może
doprowadzić do weryfikacji badania oferty Przystępującego, Izba uznała, że powyższe może
mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem spełniła
się przesłanka art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.

Odwołujący w swoim zarzucie odnosił się jedynie do pierwszych wyjaśnień Przystępującego
z 22 stycznia 2021 r., gdyż – jak wskazał – nie posiadał informacji o kolejnym wezwaniu do
wyjaśnień i dodatkowych wyjaśnieniach, których to pism Zamawiający mu nie udostępnił jako
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym Izba również nie odnosiła się do tych

dokumentów. Zwraca jednak uwagę, że Zamawiający powinien odpowiednio odnieść do nich
zasady i uwagi wskazane przez Izbę powyżej.

W związku uwzględnieniem zarzutu nr 2 Izba – zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu
– pozostawiła bez rozpoznania zarzut nr 3, podniesiony z ostrożności procesowej na
wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2 – dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, pomimo iż, w ocenie Odwołującego, oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego. Izba, jak wskazała powyżej, dla zapewnienia skuteczności
ewentualnych przyszłych środków ochrony prawnej, nakazała unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej.

W ramach zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku
z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego, pomimo iż treść tej oferty jest sprzeczna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż cena
oferty nie ob
ejmuje wszystkich kosztów zatrudnienia Personelu Biurowego i Personelu
Pomocniczego.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący podał w ofercie następujące miesięczne stawki
netto: koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia: Personel biurowy – 2 osoby – 5.100, Personel pomocniczy – 2 osoby – 5.100 oraz
koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego świadectwa Płatności: Personel biurowy – 1 osoba – 2.550, Personel
pomocniczy
– 1 osoba – 2.550, które nie obejmują kosztu zatrudnienia osoby na pełen etat,
na podstawie umowy o pracę i zostały określone z naruszeniem bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysok
ości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. i 2021 r.
Jak wyjaśnił Odwołujący, zarzut został sformułowany w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a nie jako zarzut rażąco niskiej ceny, na wypadek gdyby Izba
uznała, że wartość tej pozycji formularza cenowego jest zbyt niska w stosunku do całej ceny
oferty, by ewentualne niedoszacowanie uznać za cenę rażąco niską.
Jednak Izba uznała, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie może stwierdzić
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przystępujący bowiem zadeklarował, że przy szacowaniu kosztów zatrudnienia tego
personelu ujął wszystkie elementy wymagane specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
w tym zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, w wymaganym okresie, w wymaganej

liczbie etatów i godzin pracy biura, przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów. Brak jest
dowodów na jego przeciwne działanie. Tym samym wskazane stawki miesięczne można
w tym wypadku rozpatrywać w kontekście ich nieprawidłowej wyceny, tj. rażąco niskiej ceny
lub kosztu.
Przystępujący powołał się tu na zamiar zatrudnienia osób niepełnosprawnych, co ma,
według niego, skutkować obniżeniem kosztów pracy, których wysokość zakwestionował
Odwołujący. Oczywiste jest jednak, że Odwołujący – nie znając treści wyjaśnień
Przystępującego – taką wiedzą nie dysponował stawiając powyższy zarzut. Tym samym
Odwołujący będzie mógł zweryfikować kwestię wyceny tych kosztów w kontekście art. 89
ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zam
ówień publicznych po udostępnieniu mu
wyjaśnień Przystępującego.

Podobna sytuacja ma miejsce w stosunku do zarzutu nr 4 odwołania, w którym Odwołujący
wskazał na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i w związku z art. 90 ust. 1-3 i art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pr
awo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień ceny w zakresie pozycji 1.4. środek transportu Zamawiającego.
W stosunku do Przystępującego Zamawiający dwukrotnie wystąpił z wezwaniem do
wyjaśnień: 5 i 29 stycznia 2021 r.
W pierwszym wezwaniu Zamawiający zwrócił się do Przystępującego, w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
wymieniając elementy wskazane w treści art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający poprosił o wyjaśnienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym wszelkie koszty towarzyszące temu wykonaniu. Następnie Zamawiający
zadał szereg pytań szczegółowych, które jednak nie dotyczyły wskazanej przez
Odwołującego kwestii, jedynie pytanie 2. odnosiło się do pozycji 1.2 formularza cenowego
„Środki transportu Konsultanta”.
Również w piśmie z 29 stycznia 2021 r. Zamawiający nie poruszył tego tematu.
Jak wskazał Odwołujący, zaoferowana stawka 3.000 zł miesięcznie nie pokrywała kosztów
zakupu lub najmu lub leasingu samochodu oraz jego eksploatacji.
Przystępujący podkreślał, że zarzut – dotyczący braku wezwania – jest bezprzedmiotowy,
ponieważ wyjaśnił tę kwestię w swoich wyjaśnieniach, na wezwanie Zamawiającego.
Natomiast Zamawiający wskazał, że nie wzywał o wyjaśnienie tej kwestii, ponieważ wartość
ta była porównywalna z innymi ofertami i jego własnymi obliczeniami i nie wzbudziła jego
wątpliwości.

Izba stwierdziła jednak, że zarzut Odwołującego jest słuszny, zwłaszcza wobec
przedstawienia przez Zamawiającego podczas rozprawy zestawienia kosztów zużycia paliwa
przez eksploatowane przez niego samochody (dokument D6).
Izba stwie
rdziła przede wszystkim, że Zamawiający, wbrew stanowisku Przystępującego,
rzeczywiście nie dokonał wezwania w tym zakresie. Zamawiający swoje pismo skonstruował
bowiem w ten sposób, że najpierw zawarł ogólne wezwania, a następnie zadał szczegółowe
pytania
. W ocenie Izby konstrukcja taka powodowała, że wezwany wykonawca zobowiązany
był wyjaśnić jedynie kwestie wskazane w pytaniach szczegółowych. Natomiast jeśli z własnej
inicjatywy udzielił wyjaśnień szerszych, to oczywiście jest to prawidłowe działanie (jest to
jego prawo), niemniej kwestii tej w wezwaniu Zamawiający nie poruszył.
Wobec obliczeń przedstawionych przez Odwołującego, a w szczególności dokumentu D6
złożonego przez Zamawiającego, z którego wynika, że sam koszt zużycia paliwa dla
wymaganych w sp
ecyfikacji istotnych warunków zamówienia 8.000 km miesięcznie oscyluje
w granicach 3.000 złotych, nieprzekonująca stała się wcześniejsza argumentacja
Zamawiającego. Należy też zwrócić uwagę, że – pomimo że same kwoty jednostkowe
w porównaniu z wartością kontaktu czy wartością robót budowlanych nie są znaczne, to
różnica pomiędzy wyceną 3.000 zł a 3.600 zł, 4.000 zł czy 5.000 zł to od 20% do 170% tej
wartości. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że stanowisko Odwołującego co do
potrzeby wezwania do wyja
śnień nie było nieuzasadnione.
Izba jednak wzięła pod uwagę fakt, że Przystępujący, składając wyjaśnienia, odniósł się
w nich do obu rodzajów samochodów, także samochodu dla Zamawiającego, o czym
Odwołujący nie miał wiedzy, ponieważ nie udostępniono mu tych wyjaśnień. Wobec
powyższego Izba uznała, że bezcelowe na tym etapie postępowania byłoby nakazywanie
Zamawiającemu wezwania Przystępującego do wyjaśnień, które już złożył i zarzut oddaliła.
Czy wyjaśnienia te Odwołujący uznałby za przekonujące, jest już odmienną kwestią.
Natomiast
– pomimo oddalenia zarzutu nr 1 i nr 4 – fakt przyczynienia się Zamawiającego do
takiego sformułowania zarzutów poprzez nieuprawnione nieujawnienie wyjaśnień poziomu
ceny Przystępującego Izba wzięła pod uwagę przy orzeczeniu w zakresie kosztów.

Również zarzuty nr 5, nr 6 i nr 7 są ze sobą merytorycznie powiązane, wszystkie bowiem
odnoszą się do usługi wskazanej w pozycji 1. przedstawionego przez Przystępującego
formularza „Zdolność zawodowa – Wykonawcy (Wykaz usług)”, tj. pełnienie nadzoru nad
budową drogi minimum klasy GP dwujezdniowych o wartości robót powyżej 200.000.000,00
PLN netto oraz 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu
co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu „Budowa drogi
ekspresowej S-
7 na odcinku granica województw mazowieckiego/ świętokrzyskiego – węzeł
drogowy
– kolejowy w Skarżysku-Kamiennej, realizowanej dla Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad oddział w Kielcach, dla której świadectwo przejęcia zostało
wystawione 2 czerwca 2020 r.
Zgodnie z rozdziałem 7. „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt 7.2 ppkt 3 lit. a specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – IDW w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawcy Zamawiający wskazał, że „Wykonawca musi wykazać się wiedzą
i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1 zadania
polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP
dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 min PLN netto; b) 1 obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy
skrajnymi dylatacjami obiektu; c) 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości
teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. Każde wykazane zadanie może jednocześnie
potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków.
Za usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania Zamawiający uzna usługę
polegającą na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze
służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. Za drogę lub ulicę Zamawiający
uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych
(Dz. U. 2020 poz. 470 ze zm.). Za obiekt mostowy Zamawiający uzna obiekt mostowy
w rozumieniu rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000
r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty
inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 nr 63, poz. 735 ze zm.). Jako wykonanie usługi
należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia
(wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych
zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub
równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli
zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż
wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków
Kontraktu dla
kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie
końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień,
w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Wartości podane w dokumentach
potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego
należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia
(wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych
zgodnie z Warunkami FIDIC) l
ub na dzień podpisania końcowego Protokołu odbioru robót
lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się

Świadectwa Przejęcia) lub na dzień zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług
nadzoru. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
spełnianie warunków określonych w pkt 7.2.3)a) IDW, Wykonawcy wykazują łącznie.”
Zgodnie z rozdziałem 9. „Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć
wykonawcy w celu wykazania braku podstaw wyklu
czenia oraz potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu” pkt 9.7 ppkt 1 lit. c specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – IDW na wezwanie zamawiającego wykonawca zobowiązany był do złożenia
następujących oświadczeń lub dokumentów – w celu potwierdzenia spełniania przez
warunków udziału w postępowaniu: wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie wykonawcy.

Przystępujący wskazał w pozycji 1. „Wykazu usług” ww. realizację „Budowa drogi
ekspresowej S-
7 na odcinku granica województw mazowieckiego/ świętokrzyskiego – węzeł
drogowy
– kolejowy w Skarżysku-Kamiennej” i na potwierdzenie należytego wykonania
usługi Przystępujący przedstawił kopię owego „Świadectwa Przejęcia Robót” z 2 czerwca
2020 r., wystawionego przez Konsultanta, którym był Przystępujący (a dokładniej: Inżyniera
Kontraktu). Jak wynika z treści świadectwa „Wykonawcą” był Budimex S.A. Z treści
„Świadectwa” wynika, że wystawiający je podmiot, zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków
Kontraktowych zaświadcza, że całość Robót została ukończona zgodnie z Kontraktem
(umowa nr 12/45/RR/245/2013/2017 z 10 października 2017 r.), a Wykonawca do 9 maja
2020 r. wykonał zobowiązania określone w Subklauzuli 8.2 Warunków Kontraktu oraz
sporządził i zgromadził kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą Prawo
budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie Robót i uzyskał w imieniu i
na rzecz zamawiającego wymagane decyzje o pozwoleniu na użytkowanie. Inżynier
Kontraktu oświadcza, że roboty zostały wykonane prawidłowo. Dokument podpisał Inżynier
Kontraktu J. S.
, figurują też na nim podpisy kierownika projektu ze strony zamawiającego –
J. B. oraz dyrektora kontraktu ze strony wykonawcy.
Z treści „Świadectwa Przejęcia Robót” wynika więc jednoznacznie, że dotyczy ono
należytego wykonania robót (budowlanych), a ocena wykonania zobowiązania dotyczy
„Wykonawcy”, czyli firmy Budimex S.A. Nie dotyczy więc należytego wykonania umowy

nadzo
ru nad realizacją robót przez Przystępującego. Można to też zweryfikować po
wskazanym numerze umowy.
Przystępujący również niesłusznie powołuje się na postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w których Zamawiający jakoby dopuścił Świadectwo Przejęcia jako
dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi nadzoru. W punkcie 7.2 ppkt 3 lit. a
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – IDW Zamawiający bowiem rzeczywiście
wskazał, że „jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do
wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków
Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC)”, jednak
postanowienie to dotyczy momentu, od którego można na usługę się powoływać jako
wykonaną, a nie dokumentu potwierdzającego jej należyte wykonanie, co do którego
Zamawiający zawarł postanowienie w punkcie 9.7 ppkt 1 lit. c specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – IDW i jest to standardowe postanowienie oparte o przepis § 2 ust. 4
pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282), w którym Zamawiający żądał wykazu usług
wykonanych w okresie ostat
nich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.

Zamawiający również przyznał, że przedstawionego przez Przystępującego „Świadectwa
Przejęcia Robót” nie uznał za dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi, jednak
ze względu na fakt, że odbiorcą usługi była GDDKiA oddział w Kielcach, a Zamawiający
dysponował dokumentem potwierdzającym takie wykonanie – w postaci wiadomości e-mail
od kierownika projektu J. B.
, nie wzywał do uzupełnienia tego dokumentu.
Zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca nie jest
obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub
dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych
i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 700, 730, 848 i 1590).

Jednak przepis art. 26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, tak jak i pozostałe
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, należy interpretować również w kontekście
zasad wyr
ażonych w art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano na zasadę
uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania, w art. 8 ust. 1 na jawność
postępowania, a w art. 9 ust. 1 na jego pisemność. Tym samym, jeśli Zamawiający
postanowił posłużyć się dokumentem przez siebie posiadanym, powinien tej czynności
dokonać w sposób formalny i czynność tę w jakiś sposób udokumentować w dokumentacji
postępowania (co najmniej w protokole postępowania) tak, aby zapoznający się z tą
dokumentacją wykonawcy oraz inne osoby, były w stanie o tej czynności się dowiedzieć –
zwłaszcza w sytuacji, w której wykonawcy nie mają już możliwości zapoznania się z pełną
papierową wersją dokumentacji przetargowej, w której mogli sprawdzić wszystkie
przechowywane przez zamawiającego dokumenty.
Do chwili takiego udokumentowania owej czynności, trudno uznać ją za czynność oficjalną
Zamawiającego i w tym kontekście jest ona czynnością brakującą – brak bowiem zarówno
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi, jak też informacji, dlaczego go nie
ma.
Stanowisko i wątpliwości Izby wynikają też z samego dokumentu. Dokumentem, na który
powołał się Zamawiający, jest bowiem wewnętrzna korespondencja mailowa lub jej fragment
pomiędzy pracownikiem oddziału GDDKiA w Białymstoku a kierownikiem projektu – J. B.
Taka korespondencja może być stosowana w stosunkach wewnętrznych, roboczych
pomiędzy oddziałami i ich pracownikami. Jednak, jak wyjaśnił Zamawiający podczas
rozprawy,
zgodnie
z
zasadami
sporządzania
dokumentów
obowiązującymi
w oddziałach GDDKiA, kierownik projektu nie byłby upoważniony do wystawienia wykonawcy
referencji
– nawet jeśli technicznie sporządzałby pismo podpisywane następnie przez
d
yrektora oddziału. Podobnie, z doświadczenia Izby wynika, że oddziały GDDKiA stosują
praktykę przesyłania sobie oficjalnych pism podpisywanych przez osoby upoważnione do
reprezentacji oddziału (pisma takie wielokrotnie były w Izbie okazywane). W ocenie Izby art.
26 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się raczej do bardziej oficjalnych
dokumentów i oświadczeń będących w posiadaniu danego zamawiającego, na co wskazuje
też podany w przepisie przykład rejestrów publicznych.
Powyższe wątpliwości Izby potwierdzają także wypowiedzi Zamawiającego podczas
rozprawy dotyczące sporu z Odwołującym o rodzaj oferowanego samochodu SUV – Dacia
Duster. Zamawiający bowiem wskazał, że kierownik projektu (który prowadził
korespondencję z Odwołującym), nie jest uprawniony do decydowania o wyborze takiego
samochodu
– decyzja taka należy do wydziału administracyjnego. Tym bardziej oddział

GDDKiA w każdym momencie może więc zanegować taką nieoficjalną korespondencję
w sprawie należytego wykonania kontraktu.

W związku z powyższym Izba uznała za uzasadniony zarzut Odwołującego dotyczący
nieprawidłowego przedstawienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi
wskazanej w pozycji 1. formularza „Zdolność zawodowa – Wykonawcy (Wykaz usług)”
i wezwanie Przystępującego do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Na tym etapie postępowania nie ma bowiem podstaw do nakazania
wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z tego powodu Izba częściowo uwzględnia zarzut nr 5 odwołania, tj.
z zastrzeżeniem wezwania Konsorcjum BBC do uzupełnienia brakującego dokumentu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uwzględniła zarzut ewentualny –
zarzut nr 7 d
otyczący ww. wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba uznała natomiast za nieuzasadniony zarzut nr 6, tj. zarzut zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania, pomimo iż przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego i/lub wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzut ten oparł jedynie na fakcie naliczenia przez Zamawiającego – GDDKiA
oddział w Kielcach kary umownej. W swoim stanowisku – piśmie procesowym z 21 kwietnia
2021 r. Przystępujący wyjaśnił okoliczności nałożenia tej kary, dotyczące rezygnacji z pracy
jednej z osób wchodzących w skład personelu Konsultanta i dalszych problemów z tym
związanych. Druga z podnoszonych przez Odwołującego okoliczności dotyczyła płatności
wynagrodzenia wykonawcy wynikających z zasad płatności odnoszących się do tzw. Kart
Oceny Jakości Pracy Konsultanta (KOJPK). Przystępujący oświadczył, że wynagrodzenie
zostało mu ostatecznie wypłacone w pełnej wysokości, pomniejszone zostało jedynie o ww.
karę umowną. Odwołujący, pomimo że negował ten fakt, nie przedstawił dowodu
pozwalającego skutecznie zanegować samo ww. oświadczenie Przystępującego.
Izba podzieliła prezentowane przez Przystępującego stanowisko, że sam fakt nałożenia kary
umownej w trakcie realizacji kontraktu, nie oznacza jeszcze automatycznie nienależytego
wykonania całości umowy, zwłaszcza wobec powszechnie znanego i nie negowanego faktu,
że zamawiający, także GDDKiA, przewidują w umowach liczne kary umowne, często
o charakterze dyscyplinującym, co następnie nie przeszkadza im uznawać kontraktu za
zrealizowany należycie. Nałożenie kary umownej lub kar umownych należy więc badać
indywidualnie i z zachowaniem zasady proporcjonalności, w szczególności badać rodzaj
przewinienia, za które została nałożona kara umowna (lub inna sankcja). I chociaż

oczywiście wykonawca odpowiada na zasadzie ryzyka za wybór personelu do wykonania
zadan
ia, to przedstawiony stan faktyczny i rodzaj przewinienia, za który została nałożona
kara umowna, w ocenie Izby, nie wskazuje na przewinienie Przystępującego, które miałoby
skutkować uznaniem wykonania umowy za nienależyte.
Zarzutu nie potwierdza również sam fakt niewystawienia referencji przez oddział w Kielcach.
Jak zostało wyjaśnione podczas rozprawy, nie wszystkie oddziały GDDKiA wystawiają takie
referencje przed ostatecznym zakończeniem kontraktu (który znajduje się dopiero na etapie
wystawienia Świadectwa Przejęcia), zatem braku referencji nie można traktować jako
odmowy ich wystawienia ze względu na nienależyte wykonanie umowy.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
2 pkt 1, ust. 3 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 15.000 złotych.
Zgodnie
z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wy
nagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.

b
i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnik
a postępowania odwoławczego.
Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w części koszty ponosi odwołujący i zamawiający, jeżeli
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca
albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części; w takim przypadku Izba rozdziela
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania
odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2,
w sposób określony powyżej lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym
i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym
sprzeciw.
Jak wynika z § 7 ust. 5 rozporządzenia, Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić
od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4 § 7,
w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich
waga dla rozstrzygnięcia odwołania.

Ze względu na wskazywany powyżej fakt powiązania ze sobą poszczególnych zarzutów
i tym samym wzajemną zależność rozstrzygnięcia, Izba stwierdziła, że uzasadniony
wynikiem postępowania jest podział kosztów wpisu oraz nieobciążanie wzajemne Stron
kosztami wynagrodzenia ich
pełnomocników (włącznie z kosztami dojazdu na rozprawę).

W związku z powyższym Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot
7.500 zł, które uznała za kwotę stanowiącą proporcjonalne koszty postępowania
odwoławczego, poniesione z tytułu połowy wpisu.


Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
• Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
• Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
• Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
• Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25