rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-24
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-24
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 645/21
KIO 645/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 21 kwietnia, 4 maja i 18 maja 2021 r. w Warszawie
odwo
łania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2021 r.
przez
wykonawcę APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie
przy udziale:
A) wykonawcy
FOXYTECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Świdnicy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
B)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] ESMETRIC
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie [pełnomocnik] i [2] UAB „Elgama-Elektronika” z siedzibą
w Wilnie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
odwo
łania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2021 r.
przez
wykonawcę APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie
przy udziale:
A) wykonawcy
FOXYTECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Świdnicy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
B)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] ESMETRIC
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie [pełnomocnik] i [2] UAB „Elgama-Elektronika” z siedzibą
w Wilnie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą
w Toruniu i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu na rzecz
zamawiającego Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów zamawiającego poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz
z 2021 r. poz. 464
) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r.
poz. 1086) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 645/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający TAURON DYSTRYBUCJA Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul.
Podgórska 25a, 31-035 Kraków wszczął postępowanie na dostawy w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii
elektrycznej z wbudowanym modemem LTE
«.
27.02.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 041-097736.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) [dalej
SPzp] i na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz.
464) [dalej NPzp] zgodnie z art.
92 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r.
poz. 1086).
19.02.2021 r. zamawiający poinformował o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy FOXYTECH Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy, ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58-100
Świdnica [dalej wykonawca F];
2)
faktycznym zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] ESMETRIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa (wcześniej występująca pod firmą: ADD Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.) z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7/IV
P, 01-
217 Warszawa [pełnomocnik] i [2] UAB „Elgama Elektronika”, ul. Visoriu 2, LT-
08300 Wilno [dalej wykonawca E] oraz zaniechanie wezwania wykonawcy E do
uzupełnienia i poprawienia dokumentów.
01.03.2021 r. wykonawca APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, ul. Gdańska
4a lok. C4 87-
100 Toruń, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a NPzp, wniósł do Prezesa KIO
odwołanie od:
1)
czynności badania i oceny ofert;
2)
czynności odrzucenia oferty wykonawcy APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w
Toruniu, ul. Gdańska 4a lok. C4 87-100 Toruń [dalej wykonawca A lub
odwołujący];
3) czyn
ności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy F; zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy F;
4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy E;
5) zaniechanie wezwania wykonawcy E
do uzupełnienia i poprawienia dokumentów;
6)
pozostałe czynności lub zaniechania wskazane w dalszej części odwołania – art.
516 ust. 1 pkt 8 NPzp lub art. 180 ust. 3 SPzp (
odwołujący cofnął tezę 6).
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp przez odrzucenie oferty wykonaw
cy A [odwołującego]
pomimo, że w pełni odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [dalej SIWZ];
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp przez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawcy F i oferty wykonawcy E
pomimo, że ich treść nie odpowiada
treści SIWZ;
3) art. 91 ust. 1 SPzp
przez wybór oferty wykonawcy F pomimo, że nie jest to oferta
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
4) art. 26 ust. 3 SPzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy E do
uzupełnienia i
poprawienia dokumentów;
5) art. 7 ust. 1 SPzp
przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty oraz
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy
A [odwołującego];
4) nakazania
zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy F i
wykonawcy E.
Argumentacja
odwołującego
Interes we wniesieniu odwołania
W wyniku naruszenia przez
zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ odwołujący jest wykonawcą
zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na
skutek naruszenia
przepisów SPzp przez zamawiającego. Odwołujący posiada interes w
uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę.
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy A [odwołującego] i odrzucenie ofert
konkurencyjnych da odwołującemu możliwość pozyskania zamówienia.
Niewątpliwie w stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez
odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z
realizacją zamówienia. Szkoda ta polega również na tym, że zamawiający bezpodstawnie
kwestionuje produkt
odwołującego, zarzucając mu niespełnienie wymagań, co wpływa na
postrzeganie tego produ
ktu na rynku. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu
zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 SPzp (art. 505 ust.
1 NPzp)
do wniesienia odwołania.
Termin
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż odwołujący
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu jego oferty otrzymał 19.02.2021
r.
Wpis od odwołania
Wpis od odwołania w kwocie 15.000 zł został uiszczony przelewem na rachunek
bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Zamawiający 19.02.2021 r. poinformował odwołującego o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy F, zaś
oferta wykonawcy A [odwołującego] został odrzucona.
I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp przez odrzucenie oferty wykonawcy A
[odwołującego] pomimo, że treść oferty w pełni odpowiada treści SIWZ
1. 18.09.2020 r.
zamawiający pismem znak DU/UZA/MZ/194/2020 poinformował
odwołującego o odrzuceniu jego oferty z powodu niespełniania wymagań określonych w:
1) pkt 1.
4 załącznika 1 do umowy – wymagania techniczne dla liczników 3-fazowych
(specyfikacja urządzeń) o treści:
»Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są
nałożone cechy zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i skutecznego plombowania
obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany
ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencja umożliwiająca
nielegalny pobór energii elektrycznej.
Przez pojęcie plomba rozumie się element, na którym nałożone są cechy
zabezpieczające.
W
przypadku oferowania licznika w obudowie monolitycznej dopuszcza się
zastosowanie plomb hologramowych, gdy takie rozwiązanie przewiduje Certyfikat badania
typu lub projektu (MID) dla tego licznika. Mie
jsce nałożenia cech zabezpieczających musi
być określone przez producenta w Certyfikacie badania typu lub projektu (MID). Nie
dopuszcza się dostarczenia liczników bez nałożonych plomb zabezpieczających«;
2) pkt 1.70 Załącznika nr 1 do umowy – Wymagania techniczne dla liczników
3-
fazowych (specyfikacja urządzeń) o treści:
»Interfejsy elektryczne licznika nie mogą być dostępne dla użytkownika bez naruszenia
plomby monterskiej«;
3) pkt 1.72 Załącznika nr 1 do umowy Wymagania techniczne dla liczników 3-fazowych
(specyfikacja urządzeń) o treści:
»Kieszeń (SIM HOLDER) na kartę SIM-dostępna tylko po zdemontowaniu osłony
skrzynki zaciskowej lub innej osłony zabezpieczonej plombą zamawiającego oraz
czujnikiem otwarcia tej osłony«.
2.
Owe „niezgodności” są konsekwencją odchylenia jednego elementu licznika osłony
listwy zaciskowej licznika.
Zamawiający odrębnie uzasadnił naruszenie każdego z
wymagań, co być może miało wywołać mylne wrażanie, że licznik jest obarczony
szeregiem wad i szereg jego elementów nie spełnia oczekiwań. Tymczasem przy każdym
uzasadnieniu naruszenia poszczególnych wymagań, fragment rozpoczynający uzyskane
efekty brzmi następująco: »Ręcznie (bez użycia narzędzi, manualnie) dokonano odchylenia
górnej części pokrywy listwy zaciskowej licznika, wskutek czego powstała szczelina około
1,5 cm
szerokości, [...]«. Zatem szczelina, która powstała podczas tego badania, tj. badania
27.11.2020 r.
, umożliwiła zamawiającemu dokonywanie tych wszystkich, poszczególnych
ingerencji.
3.
Zamawiający pominął jednak w uzasadnieniu swojej decyzji jeden bardzo istotny
fakt. Przed badaniem 27.11.2020 r.
(jedyne badanie w zakresie wskazanych powyżej
wymagań, które odbyło się w obecności przedstawicieli odwołującego) już zniszczył próbkę
odwołującego, dokonał degradacji, deformacji i uplastycznienia osłony listwy zaciskowej.
Próbka osłona listwy zaciskowej utraciła swoje właściwości. Przed przystąpieniem do
badania 27.11.2020 r.
zamawiający wykonywał szereg badań na próbce odwołującego, bez
udziału odwołującego, co pozostawiło trwałe i widoczne ślady ingerencji zamawiającego w
postaci:
1)
powgniatanych rantów obudowy licznika pod które wchodzi przedmiotowa osłona,
a które właśnie temu służyć, aby utrudnić do niej dostęp, a jednocześnie być
nośnikiem śladów niedozwolonej ingerencji;
2)
powgniatanych rantów samej osłony listwy zaciskowej;
3)
deformacja osłony listwy zaciskowej widoczna utrata kształtów;
4)
głębokie porysowanie modemu i widoczne porysowania osłony licznika;
5)
powstanie szczelin pomiędzy osłoną a obudową.
Badanie
zamawiającego 27.11.2020 r. doprowadziło do powstania kolejnych
uszkodzeń oraz pogłębienia wcześniej istniejących, w wyniku badania spełniania wymagań
pkt 1.4, 1.70 i 1.72 Załącznika nr 1 do umowy – Wymagania techniczne dla liczników
3-fazowych
(specyfikacja urządzeń).
Odwołujący okazał zdjęcia próbki odwołującego po zakończeniu badania 27.11.2020 r.
4.
Zdjęcia te ukazują jedynie część uszkodzeń licznika powstałych wskutek
niedozwolonej ingerencji.
Odwołujący zaprezentuje wszystkie uszkodzenia na próbce
licznika.
5.
Pomimo tych widocznych śladów ingerencji zamawiający w uzasadnieniu swojej
decyzji wskazuje: »Ręcznie (bez użycia narzędzi, manualnie) dokonano odchylenia górnej
części pokrywy listwy zaciskowej licznika, wskutek czego powstała szczelina około 1,5 cm
szerokości, umożliwiająca dostęp do wnętrza licznika bez naruszenia lub uszkodzenia
elementów zabezpieczających (plomby, obudowy i pokrywy listwy zaciskowej)«.
Zamawiający pomimo, śladów uszkodzenia oraz zgłoszenia w protokole z badań przez
przedstawicieli wykonawcy A [odwołującego], że badanie rozpoczęto na uszkodzonej
próbce oraz zakończyło się kolejnym uszkodzeniem lub naruszeniem próbki, powstaniem
widocznych śladów ingerencji, udaje, że próbka ich nie posiada.
6. Pierwsze badani
a próbki licznika odwołującego, o których odwołujący ma wiedzę,
zostały przeprowadzone 25.06.2020 r. przy udziale przedstawicieli wykonawcy A
[odwołującego] przez multimedialne łącze zdalne. Zamawiający w trakcie badań licznika, w
przypadku jakichkolwiek w
ątpliwości, niejasności czy uwag do próbki na bieżąco
konsultował je online z Przedstawicielem odwołującego. W stosunku do tego konkretnego
badania spełniania wymagania pkt 1.4, 1.70 i 1.72 załącznika nr 1 do umowy, którego
niespełnienie zarzucono odwołującemu, zamawiający nie miał żadnych uwag ani
wątpliwości podczas badania, o czym świadczy przebieg badania.
Okazało się, że mimo to, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako niespełniającą
wymagania z
pkt 1.4 załącznika 1 do umowy – wymagania techniczne dla liczników
3-
fazowych (specyfikacja urządzeń). Odwołujący zaskarżył tę decyzję odwołaniem, które
zostało rozpatrzone pod sygn. akt KIO 2470/20. W trakcie rozprawy odwoławczej
zamawiający przedstawił nagrania, które zostały dokonane po dniu wyznaczonym na ich
przeprowadzenie, tj. 25.06.2020 r.
Nagrania pochodziły z lipca 2020 r. Zatem próbka była
już wówczas badana dwukrotnie bez udziału przedstawicieli wykonawcy A [odwołującego].
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, uznając, że odrzucenie oferty
odwołującego jest bezpodstawne, wskazując m.in.: »W ocenie Izby zarzut dotyczący
odrzucenia oferty
odwołującego jest zasadny z uwagi na fakt, że zamawiający nie
przeprowadził i nie udokumentował badania próbki w sposób prawidłowy i transparentny,
pozw
alający uznać konkluzje z tego badania za wiarygodne i niewątpliwe«, »W ocenie Izby
w świetle dokumentacji postępowania czynność odrzucenia oferty odwołującego nie była
zasadna,
zamawiający nie wykazał bowiem i nie udokumentował takiego przebiegu
badania p
róbki i jego wyniku, który potwierdzałby bez wątpliwości, że próbka nie spełnia
wymagania z
pkt 1.4 załącznika nr 1 do umowy«. Co do nagrań Izba zważyła, że
»Zamawiający nie udokumentował całego przebiegu badania próbki ani w formie
pisemnego protokołu, ani w żadnej innej formie (w tym nagrania wideo)«, »Dopiero
podczas rozprawy
zamawiający złożył nośnik z czterema nagraniami wideo, obejmującymi
jedynie fragment badań dotyczący odginania osłony listwy zaciskowej. Nie sposób więc
stwierdzić, w jaki sposób przebiegała całość procesu badania próbki«.
7.
Zamawiający pominął w swojej decyzji również szereg innych okoliczności, które
zaistniały podczas badań 27.11.2020 r. Po podaniu napięcia zasilającego licznikowi
zamontowanemu na stanowisku, należało skasować sygnalizację zadziałania czujnika
zdjęcia osłonki skrzynki zaciskowej. To operacja, którą należy wykonać w celu
wprowadzenia licznika w stan taki, jaki jest po zamontowaniu licznika u klienta. Aby móc
wykonać kasowanie czujnika osłonki skrzynki zaciskowej konieczne jest aby ta osłonka
była poprawnie zamontowana na liczniku. Przedstawicielom zamawiającego ta operacja się
nie powiodła. Przedstawiciel odwołującego poinformował wówczas, że czujnik nie działa,
ponieważ osłonka jest zdeformowana, na co zresztą wskazywał jeszcze przed
przystąpieniem przez przedstawicieli zamawiającego do tych czynności. Zamawiający
potwierdził, że wcześniej wykonywał sprawdzenie czujnika i sam czujnik działał poprawnie.
Wtedy
przedstawiciel zamawiającego przyniósł osłonkę z liczników wykonawcy A
[odwołującego] z bieżących dostaw, zamontował ją i wówczas czujnik zadziałał poprawnie.
Przedstawiciel zamawiającego oświadczył, że nie może wykonać badania na osłonce z
dostaw, ponieważ to nie jest to próbka. Następnie Pan Z. Ł. (członek komisji przetargowej)
wziął osłonkę z próbki w ręce i zaczął ją dogniatać, ściskać itp. Uzyskał kształt, który
pozwolił dopasować ją do czujnika i po tych operacjach (kolejnych działaniach
mechanicznych) założył osłonę i wtedy sygnalizację czujnika udało się skasować.
Zaplombowano licznik i rozpoczęto „pokaz” na takiej właśnie osłonce, która wskutek tego
typu zabiegów utraciła swoje właściwości. Dla zamawiającego nie stanowiło to niczego
dziwnego, że przeprowadza badania na osłonce, której w taki sposób się nie użytkuje,
przecież żaden odbiorca energii elektrycznej nie zdejmuje osłonki, aby ją powyginać w celu
kradzieży energii, bo po co miałby ją wyginać, jeśli jest zdjęta.
Oczywiście dla odbiorcy energii licznik jest dostępny tylko z założoną i zaplombowaną
osłonką. Badanie zakończono wynikiem negatywnym. Przedstawiciel odwołującego
poinformował, że próba ta pozostawiła ślady i wskazał na odstające boki osłonki.
Przedstawiciel zamawiającego odpowiedział, że to „wróci do swojego kształtu”. Próbował
nawet naciskać palcami, by wróciło, ale nie wracało, więc skwitował, że to się po czasie
samo naprawi. Po tych czynnościach poinformowano przedstawicieli wykonawcy A
[odwołującego], że teraz zostanie sporządzony protokół oraz że przedstawiciele
wykonawcy
A [odwołującego] będą mogli nanieść swoje uwagi. Po ponad 2 godzinach
przedstawiciele wykonawcy A [odwołującego] otrzymali protokół, do którego wnieśli
stosowne uwagi. Oczywiście mimo upływu tego czasu odstające boki osłonki skrzynki
zaciskowej nie wróciły do swojego pierwotnego kształtu, czyli pozostał widoczny ślad
ingerencji tego konkretnego badania, do którego przecież przystąpiono na już wcześniej
uszkodzonej próbce w wyniku wcześniejszych badań i weryfikacji przedmiotowych
wymagań.
8.
Sformułowania w uzasadnieniu decyzji zamawiającego: »Do ww. czynności
przedstawiciele wykonawcy A [odwołującego] nie wnieśli uwag, potwierdzając werbalnie
fakt poprawności wykonanych prac instalacyjnych«, oznaczają wyłącznie brak uwag do
samych czynności instalacyjnych licznika, a nie do sposobu i wyniku badania wymagań,
których niespełnienie zarzucono odwołującemu bo w tym zakresie uwagi wniesiono, o czym
świadczy treść protokołu z badań.
9.
Odgięcie osłony listwy zaciskowej powoduje, że zadziała czujnik jej otwarcia, co
zostaje zapisane w dzienniku zdarzeń licznika oraz na LCD licznika wyświetli się symbol
otwarcia osłony. Fakt zadziałania czujnika jest wykrywany przez systemy odczytowe
zamawiającego.
10.
Zaoferowany licznik posiada osłonę skrzynki zaciskowej wykonaną z tworzywa,
które nie jest plastyczne i nie ulega odkształceniu, dlatego możliwość odgięcia osłony, o
którym pisze zamawiający, może mieć miejsce tylko po wcześniejszym jej uszkodzeniu,
zniszczeniu lub też uszkodzeniu obudowy licznika. Niedozwolona ingerencja pozostawia
ślady ingerencji w postaci zarysowań, odgięć, urazów itp. oraz ślad cyfrowy w postaci
informacji w rejestrze zdarzeń oraz ślad w postaci wyświetlania symbolu otwarcia osłony na
wyświetlaczu LCD. Konstrukcja osłony w zaoferowanym liczniku w pełni zabezpiecza
dostęp do listwy zaciskowej, modemu, karty SIM.
11.
Wskazane aspekty konstrukcyjne zaoferowanych liczników powodują, że nie jest
możliwy nielegalny pobór energii przez odchylenie osłonki. Liczniki zostały tak
zaprojektowane, aby uniem
ożliwiać nielegalny pobór energii elektrycznej. Kwestia ta była
przedmiotem szczegółowych badań na etapie projektowania licznika i licznych testów.
Najważniejszy test dla licznika, jak dla każdego produktu, to jego codzienne użytkowanie.
Liczniki zaoferowa
ne przez wykonawcę A [odwołującego] zostały zweryfikowane przez
pracę na sieci w wolumenie ponad 470 tys. sztuk, przez okres 2 lat, nie pozostawiając
jakichkolwiek wątpliwości, że kwestionowane przez zamawiającego wymaganie z
powodzeniem spełniają.
12. N
a dzień dzisiejszy wykonawca A [odwołujący] dostarczył do zamawiającego
ponad 180 000 szt.
liczników w takim wykonaniu i ponad 290 000 szt. do pozostałych
koncernów energetycznych PGE, ENEA, ENERGA i PKP. Wykonawca A [odwołujący] jako
polski producent z ponad 20-
letnim doświadczeniem jest producentem uznanych i
bezpiecznych liczników.
13. Odwołujący nie ma ani jednego zgłoszenia (reklamacji) ze strony zamawiającego,
ani ze strony podmiotów PGE, ENEA, czy ENERGA odnośnie prób kradzieży energii przez
odchyl
anie osłonki. Żaden z ww. koncernów nie zgłaszał uwag do skuteczności
plombowania osłonki ani tym bardziej do jej konstrukcji podczas badania licznika na etapie
wyboru ofert oraz późniejszej eksploatacji na sieci. Nie były także zgłaszane uwagi podczas
szk
oleń bezpośrednich, na których obecni byli elektromonterzy układów pomiarowych.
14. Stanowisko
zamawiającego jest zupełnie bezpodstawne, pomija istotne w sprawie
okoliczności oraz rażąco krzywdzące dla odwołującego.
II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp przez bezprawne i bezzasadne zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy F pomimo, że treść oferty wykonawcy F nie odpowiada treści
SIWZ
II.1. Brak znacznika RFID
15. Zamawiający w pkt 1.35 załącznika nr 1 do umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) –
Wymagania te
chniczne dla liczników 3-fazowych (specyfikacja urządzeń), zawarł
następujące wymaganie: »Licznik musi zostać wyposażony na etapie produkcji w znacznik
RFID RFID Smarttrac DogBone MonzaR6P przeźroczysty z podkładem samoklejącym.
Znacznik RFID musi pracować w częstotliwościach europejskich zgodnie z protokołem EPC
Class 1 Gen 1. Licznik powinien posiadać na obudowie trwały symbol graficzny
oznaczający zainstalowanie znacznika RFID. Znacznik ten może zostać zabudowany w
liczniku lub trwale przymocowany do obu
dowy w sposób uniemożliwiający jego odklejenie
lub uszkodzenie«. Ponadto, w odpowiedzi na pytanie nr 34 z 25.03.2020 r. zamawiający
potwierdził, że próbka licznika (wzorzec) musi posiadać zabudowany znacznik RFID
opisany w tym wymaganiu: »Próbka licznika musi posiadać zabudowany znacznik RFID
opisany w pkt 1.35«.
16. Przedstawiciel
odwołującego podczas wglądu do próbki liczników oferowanych w
postępowaniu przez wykonawcę F dokonał przy użyciu czytnika RFID, kilkukrotnego
sprawdzenia występowania znacznika RFID we wzorcu licznika typu SX34U18
zaoferowanego przez
wykonawcę F. W wyniku tej weryfikacji stwierdzono, że próbka tego
licznika:
1) nie zawiera znacznika RFID lub
2) nie zawiera poprawnie działającego znacznika RFID, o parametrach wymaganych
przez zam
awiającego – czytnik nie wykazał obecności numeru TID oraz znacznika RFID
pracującego w częstotliwości europejskiej, zgodnie z wymaganym protokołem EPC.
17. Próbka licznika wykonawcy F posiada jednocześnie na swojej obudowie (osłonie
głównej licznika) nadrukowany opis RFID, poświadczający rzekomą obecność znacznika
RFID w liczniku. Zapewne wykonawca F
umieszczając na obudowie informację sugerującą
wyposażenie próbki licznika w znacznik RFID miał na względzie spełnienie części
wymagania zapisanego w cytowan
ym powyżej pkt 1.35 załącznika nr 1 do umowy o treści:
»Licznik powinien posiadać na obudowie trwały symbol graficzny oznaczający
zainstalowanie znacznika KFID«.
18.
Zamawiający w załączniku nr 1 do umowy przewidział wymagania techniczne dla
liczników, ale też wskazywał, w jaki sposób będzie badał spełnienie wymagania. Przy
wymaganiu 1.35
w kolumnie »Dokumenty i czynności, na podstawie których nastąpi
weryfikacja spełniania wymagania« przewidział następujący sposób weryfikacji spełniania
wymagania: »Badanie techniczne (oznaczenie na tabliczce znamionowej licznika)
Dokumentacja techniczna«. To badanie nie jest zatem pełne, bo nie bazuje na badaniu
technicznym. Taka sytuacja powoduje, że umieszczenie informacji o wyposażeniu licznika
w czytniku RFID na tabli
czce znamionowej i w dokumentacji technicznej mogło pozwolić na
uzyskanie pomyślnego wyniku badania, pomimo rzeczywistego braku znacznika RFID w
próbce licznika i jej niezgodności z treścią SIWZ.
19.
Oświadczenie wykonawcy F należy uznać za nieprawdziwe, wobec dokonanego
przez
odwołującego badania, wskazującego, że faktycznie znacznik RFID nie został we
wzorcu zamieszczony lub znacznik ten nie działa, zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Wobec powyższego, oferta złożona przez wykonawcę F powinna zostać uznana za
podlegającą odrzuceniu, jako niezgodna z treścią SIWZ, w wyniku nie wykazania spełniania
wymagania określonego w pkt 1.35 załącznika nr 1 do umowy.
20.
Odwołujący jednocześnie podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym sygn. akt
KIO 3251/20
zarówno zamawiający jak i wykonawca F (przystępujący po stronie
zamawiającego) usilnie dążyli do oddalenia wniosku dowodowego wykonawcy A
[odwołującego] w postaci przeprowadzenia odczytu licznika wykonawcy F za pomocą
czytnika RFID.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniosek dowodowy w związku z
przedwczesnością odwołania.
21.
Odwołujący wskazuje, że podobnej próbie, jak w przypadku licznika wykonawcy F,
przedstawiciel odwołującego poddał także wzorzec licznika złożonego przez wykonawcę E.
Weryfikacja ta wykazała, że licznik GAMA 350 (złożony przez wykonawcę E) posiada
znacznik identyfikujący się numerem TID (numer znacznika) oraz zasygnalizował tym
samym, że pracuje w częstotliwościach europejskich zgodnie z protokołem EPC.
Wniosek dowodowy
22.
Odwołujący wnosi o przeprowadzenie podczas rozprawy badania za pomocą
czytnika RFID, czy licznik złożony jako próbka przez wykonawcę F spełnia wymagania pkt
1.35 załącznika nr 1 do umowy.
23.
Niezależnie od powyższego odwołujący składa wniosek dowodowy o powołanie
biegłego z zakresu elektroniki na okoliczność ustalenia, czy próbka licznika wykonawcy F
zawiera znacznik RFID, a jeśli zawiera, to ustalenia czy działa on poprawnie i spełnia
wymaganie
pkt 1.35 załącznika nr 1 do umowy.
II.2. Brak możliwości wyprowadzenia anteny zewnętrznej poza obudowę modemu, inne
uchybienia
24.
Zamawiający w § 3 ust. 6 pkt 6 umowy, stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ
wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie anten zewnętrznych dla 30%
zamawianych liczników 3-fazowych tj. 25 500 szt.
25.
Jednocześnie, zamawiający w pkt 4.2.1.12 SIWZ określił, że oferta ma zawierać
»Jeden egzemplarz „Wzorzec” oferowanego licznik wyprodukowanego w 2020 roku, wraz z
wszelkimi niezbędnymi licencjami i wyposażeniem licznika (z wyłączeniem sondy
optycznej), be
z których nie będzie możliwe sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i
wykonanie testów sprawdzających. Licznik należy wyposażyć w egzemplarz oferowanej
anteny zewnętrznej. […]«.
26. Wykonawca F
załączył do oferty wzorzec licznika wyposażony w antenę z kablem
RG58 (kabel koncentryczny, antenowy). Jednocześnie modem LTE umieszczony jest w
tym liczniku w górnej jego części. Budowa licznika wykonawcy F powoduje, że od wyjścia
antenowego do wyjścia z obudowy osłonki modemu prowadzi wąski, kręty tunel
technolo
giczny. Długość zakuwki kabla uniemożliwia wygięcie go w celu wprowadzenia w
przewidziany tunel technologiczny osłonki modemu. Dodatkowo, wyprowadzenie kabla
poza obrys osłonki modemu, wiąże się z koniecznością 2-krotnego wygięcia kabla pod
kątem 90º, co obrazują zdjęcia.
27.
Poprowadzenie tego kabla w inny sposób wymagałoby niedopuszczalnej ingerencji
obudowę licznika i wyprowadzenia poza tunelem technologicznym, przewidzianym w
próbce licznika. Odwołujący podnosi, że takie poprowadzenie kabla antenowego powoduje,
że nie jest spełnione wymaganie:
1)
pkt 1.70 Załącznika nr 1 do umowy – Wymagania techniczne dla liczników
3-
fazowych (specyfikacja urządzeń) o treści »Interfejsy elektryczne licznika nie mogą być
dostępne dla użytkownika bez naruszenia plomby monterskiej«;
2)
pkt 1.72 Załącznika nr 1 do umowy – Wymagania techniczne dla liczników
3-
fazowych (specyfikacja urządzeń) o treści »Kieszeń (SIM HOLDER) na kartę SIM –
dostępna tylko po zdemontowaniu osłony skrzynki zaciskowej lub innej osłony
zabezpieczo
nej plombą zamawiającego oraz czujnikiem otwarcia tej osłony«.
Wykonawca F
przedstawił taki oto sposób wyprowadzenia anteny z oferowanego
licznika (zdjęcia złożone przez wykonawcę F, w takiej rozdzielczości zostały złożone) jak na
zdjęciach.
28. W przyp
adku promienia gięcia kabla koncentrycznego tj. takiego, jak kabel
zastosowany w liczniku oferowanym przez
wykonawcę F standardowo producenci definiują
minimalny promień gięcia kabla, wyliczany na podstawie wielokrotności jego średnicy.
Zakres ten w zależności od producenta oraz użytych materiałów kształtuje się od 5 do 10
wielokrotności średnicy kabla. Dla przykładu kable RG58/U (kabel w postaci linki) jednego z
producentów mają następujące parametry:
D
– średnica kabla
Rmin.
– minimalny promień gięcia
D = 8,4 mm / Rmin. = 40 mm
D = 10,3 mm / Rmin. = 50 mm
D = 5 mm / Rmin. = 25 mm
D = 6,2 mm / Rmin. = 30 mm
Dla RG174/U (kabel w postaci linki):
D = 4,95 mm / Rmin. = 25 mm
D = 6,2 mm / Rmin. = 30 mm
D = 6/8 mm / Rmin. = 50 mm
D = 10,1 mm / Rmin. = 60 mm
29.
Taki promień gięcia anteny wynika także z wymagań normy PN-EN 50117:2019-06
[1], według której promień gięcia nie może być mniejszy od wartości 5 x średnica kabla, dla
instalacji wewnętrznych. Przy gięciu kabla promieniem mniejszym niż podany minimalny
pr
omień gięcia deformuje się w nim m.in. dielektryk, ekran oraz oplot zewnętrzny i to jest
trwałe i nieodwracalne. Kabel przestaje spełniać swoje zadanie.
Dowód: opinia Politechnika Gdańska Wydział Elektrotechniki i Automatyki Katedra
Automatyki Napędu Elektrycznego i Konwersji Energii.
30.
Powyższe wskazuje, że najmniejszy minimalny promień gięcia dla obu typów kabli
wynosi 25 mm
. Z tego też powodu poprowadzenie takiego kabla, przez tunel
technologiczny, w obudowie oferowanego licznika i wyprowadzenie go poza obrys lub
obudowę licznika (tj. na zewnątrz), jest niemożliwe bez degradacji parametrów kabla (w
szczególności współczynnika fali stojącej VSWR). Oznacza to, że licznik zaoferowany
przez
wykonawcę F, nie spełnia wymagań zamawiającego określonych w § 3 ust. 6 pkt 6
umowy, stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ, bo wzorzec złożony przez wykonawcę F nie
pozwala na poprawne wyprowadzenie anteny zewnętrznej, a tym samym jej podłączenie.
Oferta wykonawcy F
powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ.
31.
Odwołujący składa wniosek dowodowy o powołanie biegłego z zakresu elektroniki
na okoliczność ustalenia czy istnieje możliwość poprawnego wyprowadzenia anteny
zewnętrznej poza obudowę modemu w próbce licznika wykonawcy F.
III. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp przez bezprawne i bezzasadne zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy E pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ
III.1. Brak oznaczeń modułu komunikacyjnego wymaganych przepisami prawa. Brak
wykonania oceny zgodności potwierdzonej deklaracją CE dla modułu komunikacyjnego
32. Zgodnie z pkt 2.1.2 SIWZ
: »Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest
w projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 5 do Specyfikacji«, zgodnie z § 3 ust. 2
projektu umowy
, stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ dostarczane zamawiającemu
liczniki energii elektrycznej muszą być »fabrycznie nowe, spełniające wymagania określone
w
Załączniku nr 1 do Umowy oraz wymagania wynikające z powszechnie obowiązujących
przepisów prawa i norm technicznych, posiadające wymagane atesty, świadectwa jakości
lub deklaracje zgodności […]«. Jednocześnie, zgodnie z pkt 3.7.1. SIWZ zamawiający
wymaga: »Wymaga się, by oferowany produkt spełniał wymagane przez zamawiającego
parametry techniczno-
użytkowe określone w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
Zamówienia [SOPZ], o którym mowa w pkt 2.1.2 SIWZ«.
33.
Zamawiający w pkt 4.2.1.12 SIWZ określił, że oferta ma zawierać »Jeden
egzemplarz „Wzorzec” oferowanego licznika wyprodukowanego w 2020 roku, wraz z
wszelkimi niezbędnymi licencjami i wyposażeniem licznika (z wyłączeniem sondy
optycznej), bez których nie będzie możliwe sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i
wykonanie testów sprawdzających. Licznik należy wyposażyć w egzemplarz oferowanej
anteny zewnętrznej«.
34.
Licznik musi zawierać moduł komunikacyjny »Przedmiotem zamówienia jest
dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii elektrycznej z wbudowanym
modemem LTE na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A.« (pkt 2.1.1 SIWZ).
35.
Przedmiotowy moduł komunikacyjny to urządzenie radiowe w rozumieniu
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w
sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na
rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE („Dyrektywa Radiowa”).
Zgodnie z rozumieniem art. 2 ust. 1 pkt 1 Dyrektywy Radiowej
„urządzenie radiowe”
oznacza produkt elektryczny lub elektroniczny, który celowo emituje lub odbiera fale
radiowe na potrzeby radiokomunikacji lub radiolokacji, lub produkt elektryczny lub
elektron
iczny, który musi zostać uzupełniony o dodatkowy element, taki jak np. antena, aby
mógł celowo emitować lub odbierać fale radiowe na potrzeby radiokomunikacji lub
radiolokacji.
36. Zgodnie z art. 10 ust. 3 Dyrektywy Radiowej
: »Producenci sporządzają
doku
mentację techniczną, o której mowa w art. 21, i przeprowadzają lub zlecają
przeprowadzenie odpowiedniej procedury oceny zgodności, o której mowa w art. 17. Jeśli
w wyniku tej procedury oceny zgodności wykazano zgodność urządzenia radiowego z
mającymi zastosowanie wymaganiami, producenci sporządzają deklaracje zgodności UE i
umieszczają oznakowanie CE«. W art. 10 ust. 6 Dyrektywy Radiowej wymaga się
»Producenci są zobowiązani zapewnić opatrzenie urządzeń radiowych, które wprowadzili
do obrotu,
nazwą typu, numerem partii lub serii lub inną informacją umożliwiającą ich
identyfikację, lub w przypadku gdy wielkość lub rodzaj urządzenia to uniemożliwiają,
umieszczenie wymaganych informacji na opakowaniu lub w dokumencie załączonym do
urządzenia radiowego«, natomiast zgodnie z art. 10 ust. 7 Dyrektywy Radiowej
»Producenci są zobowiązani umieścić na urządzeniach radiowych, a jeżeli wielkość lub
rodzaj urządzeń radiowych to uniemożliwiają – na opakowaniu lub w dokumencie
załączonym do tych urządzeń, swoją nazwę, zarejestrowaną nazwę handlową lub
zarejestrowany znak towarowy i swój pocztowy adres kontaktowy. W adresie zostaje
wskazany jeden punkt, w którym można skontaktować się z producentem. Dane
kontaktowe są podawane w języku łatwo zrozumiałym dla użytkowników końcowych i
organów nadzoru rynku«. Nadto, oznakowanie CE umieszcza się tak, by było widoczne,
czytelne i niemożliwe do usunięcia z urządzenia radiowego lub z jego tabliczki
znamionowej, chyba że nie ma takiej możliwości lub jest to nieuzasadnione z uwagi na
ro
dzaj urządzenia radiowego. Oznakowanie CE umieszcza się również w sposób widoczny
i czytelny na opakowaniu (art. 19 i 20).
37. Wskazane wymagania Dyrektywy Radiowej
są przedmiotem obowiązkowej
weryfikacji nałożonej na dystrybutorów: »Przed udostępnieniem urządzenia radiowego na
rynku
dystrybutorzy sprawdzają, czy urządzenie radiowe jest opatrzone oznakowaniem CE
i czy towarzyszą mu wymagane na mocy niniejszej dyrektywy dokumenty oraz instrukcje i
informacje dotyczące bezpieczeństwa w języku zrozumiałym dla konsumentów i innych
użytkowników końcowych w państwie członkowskim, w którym urządzenie radiowe ma być
udostępnione na rynku, a także czy producent i importer spełnili wymagania określone
odpowiednio w art. 10 ust. 2 i 6-
10 oraz w art. 12 ust. 3. Jeżeli dystrybutor uznaje lub ma
powody, by uważać, że urządzenie radiowe nie jest zgodne z zasadniczymi wymaganiami
określonymi w art. 3, nie wolno mu udostępniać tego urządzenia radiowego na rynku,
dopóki nie zostanie zapewniona jego zgodność. […]«. Zatem dystrybutor ma obowiązek
sprawdzić, czy urządzenie radiowe posiada oznakowanie CE i czy posiada wymagane
informacje identyfikujące.
38. Zgodnie z art. 6 Dyrektywy Radiowej
»Państwa członkowskie przyjmują właściwe
środki w celu zapewnienia, by na rynku udostępniane były tylko urządzenia radiowe
spełniające wymagania niniejszej dyrektywy«. Dyrektywa ta została wdrożona ustawą z
dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. z 2019 r.
poz. 544 ze zm.) [dalej:
„ustawa o systemie oceny”]. Ustawa o systemie oceny przenosi
wskazane powyżej wymagania z Dyrektywy Radiowej:
1) art. 5
»Wyroby wprowadzane do obrotu lub oddawane do użytku muszą spełniać
wymagania«;
2) art. 6
»Oznakowanie CE, a w przypadku przyrządów pomiarowych także dodatkowe
oznakowanie metrologiczne, umieszcza się na wyrobie podlegającym obowiązkowi
oceny zgodności po przeprowadzeniu tej oceny i potwierdzeniu zgodności wyrobu z
wymaganiami, a przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu lub oddaniem go do
użytku«;
3) art. 13 pkt 14 i 7
»Producent ma obowiązek:
1) zapewnić, żeby wyrób został zaprojektowany i wytworzony zgodnie z
wymaganiami;
2) sporządzić dokumentację techniczną wyrobu;
3) przeprowadzić lub zlecić przeprowadzenie procedury oceny zgodności;
4) sporządzić deklarację zgodności i umieścić oznakowanie CE. a w przypadkach
określonych w przepisach szczególnych inne oznakowanie, zgodnie z
wymaganiami; […];
7) umieścić na wyrobie, a w przypadkach określonych w przepisach szczególnych
na opakowaniu, w załączonym dokumencie lub na etykiecie, informacje
umożliwiające identyfikacje wyrobu«;
4) art. 16 i 17
ustanawiające analogiczne obowiązki, jak w art. 13 dla importera i
dystrybutora.
39.
Używane w ustawie o systemie oceny pojęcie „wymagania” zostało zdefiniowane w
jej art. 4 pkt 28
i oznacza: »wymaganiach należy przez to rozumieć wymagania, o których
mowa w bezpośrednio stosowanym unijnym prawodawstwie harmonizacyjnym lub w
przepisach wdrażających unijne prawodawstwo harmonizacyjne«. Unijne prawodawstwo
harmonizacyjne też zostało zdefiniowane w jej art. 4 pkt 24: »unijnym prawodawstwie
harmonizacyjnym należy przez to rozumieć prawodawstwo, o którym mowa w art. 2 pkt 21
rozporządzenia (WE) nr 765/2008«. Zaś art. 2 pkt 21 rozporządzenia (WE) nr 765/2008
definiuje: »„wspólnotowe prawodawstwo harmonizacyjne” oznacza każdy akt prawny
Wspólnoty harmonizujący warunki wprowadzania produktów do obrotu« Niewątpliwie zatem
Dyrektywa Radiowa stanowi unijne prawodawstwo harmonizacyjne, a tym samym
ustanawia „wymagania” w rozumieniu ustawy o systemie oceny zgodności.
40.
Moduł komunikacyjny złożony w ramach próbki przez wykonawcę E:
1) pozbawiony jest oznakowania CE,
2)
pozbawiony jest informacji umożliwiających identyfikację wyrobu (nazwa
typu, numer partii lub serii lub inna informacją),
3) pozbawiony jest nazwy producenta, zarejestrowanej nazwy handlowej lub
zarejestrowanego znaku towarowego i pocztowego adresu kontaktowego
producenta,
4)
nie dołączono do niego deklaracji zgodności
– co jest niezgodne z cytowanymi powyżej przepisami Dyrektywy Radiowej i ustawy o
systemie oceny zgodności, a tym samym stanowi o sprzeczności z treścią SIWZ i stanowi o
konieczności odrzucenia oferty wykonawcy E.
Odwołujący zaprezentował zdjęcie licznika zaoferowanego przez wykonawcę E.
41. Bezsprzeczni
e, wielkość modułu komunikacyjnego oferowanego przez wykonawcę
E
jest na tyle duża, że umożliwia umieszczenie na nim co najmniej: nazwy typu, numeru
partii lub serii lub innej informacji umożliwiającej jego identyfikację i identyfikację
producenta, a przed
e wszystkim umożliwia zamieszczenie znaku CE. Wykonawca E,
wbrew obowiązującym w tym zakresie, a przywołanym powyżej przepisom prawa, nie
zamieścił na module komunikacyjnym wskazanych oznaczeń.
42. Dyrektywa Radiowa w art. 19 stanowi:
»1.Oznakowanie CE podlega ogólnym zasadom określonym w art. 30 rozporządzenia
(WE) nr 765/2008.
2. Ze względu na rodzaj urządzeń radiowych wysokość oznakowania CE
umieszczonego na urządzeniu radiowym może być mniejsza niż 5 mm, pod warunkiem że
pozostaje ono widoczne i czytel
ne«.
Art. 30 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 765/2008 odsyła do jego załącznika II, w którym
to załączniku, w pkt 3 wskazano: »Jeżeli szczególne prawodawstwo nie ustanawia
konkretnych rozmiarów, wysokość oznakowania CE wynosi przynajmniej 5 mm«.
Niewątpliwie możliwe było umieszczenie takiego oznakowania na module komunikacyjnym
próbki wykonawcy E.
43.
Brak identyfikacji urządzenia i producenta, brak oznaczenia CE oraz brak deklaracji
zgodności CE dla modemu komunikacyjnego stanowi podstawę do orzeczenia braku
zgodności z Dyrektywą Radiową pod względem formalnym (art. 43 pkt 1 lit. b, d Dyrektywy
Radiowej
). Z tego też powodu moduł komunikacyjny nie może zostać dopuszczony do
obrotu, albowiem producent tego urządzenia naruszył przepisy prawa. Licznik i moduł
komunikacyjny wykonawcy E
są połączone za pomocą złącza lub interfejsu, co powoduje,
że można moduł komunikacyjny dowolnie i bez problemu wyjąć. Moduł komunikacyjny
wykonawcy E
stanowi wyposażenie licznika jest elementem wymiennym. Może być
zainstalowany w liczniku, ale nie musi.
44.
W piśmie z 20.05.2020 r. (uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa)
wykonawca E
jako zastrzeżone informacje wskazał, np.:
»a) licencja tymczasowa na oprogramowanie do liczników energii
elektrycznej i do modemu pkt 6, str. 3 pisma,
b)
instrukcja obsługi oprogramowania serwisowego (narzędziowego) do
licznika energii elektrycznej i modemu pkt 7, str. 4 pisma,
c)
próbka licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym
wyposażeniem + nośnik pamięci Pendrive z nagranym m. in.
oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oraz „origAMI Mobile”
oraz „origAMI WMobile” (pkt 9, str. 4 pisma) gdzie uzasadniają
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wskazało: „Podkreślenie
wymaga fakt,
że tabliczka znamionowa i obudowa licznika energii
elektryczne stanowią integralną całość i zawierają informacje na temat
nie tylko parametrów technicznych, wymaganych przez prawo i zapisy
specyfikacji, ale również, co istotne na temat rozwiązania
konstrukcyjnego zastosowanego w obudowie licznika np. dedykowane
złącze do modułu komunikacyjnego, które stanowi o przewadze nad
innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim. Dostęp do ww.
próbki z modemem oraz oprogramowania […]«
– co jak widać wskazuje, a jest zgodne z rzeczywistością, że moduł komunikacyjny
może być podłączany do licznika, jeśli jest taka potrzeba, zaś licznik może bez niego
pracować, ale wtedy nie będzie możliwa komunikacja. Gdyby licznik i moduł komunikacyjny
zaoferowane przez
wykonawcę E stanowiły jedno urządzenie, to wówczas nie posiadałoby
oddzielnego oprogramowania.
Odwołujący podnosi tę argumentację, ponieważ wykonawca
E
uważa licznik z modemem za jedno urządzenie, co w jego przekonaniu zwalnia go z
konieczności oznaczenia modemu (w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3251/20).
45.
Urządzenie – moduł komunikacyjny jest wymiennym wyposażeniem licznika, co
jest kwestią faktu i wynika z budowy licznika i modułu komunikacyjnego, co zostanie
zweryfikowane w toku oględzin próbki wykonawcy E w ramach postępowania dowodowego.
46.
Zgodnie ze złożonym przez wykonawcę E Certyfikatem Badania Nr SK 19-003 HD
(„Certyfikat MID”), w szczególności jego pkt 2.4 w zw. z pkt 4 (str. 3 i 4) moduł
komunikacyjny nie jest objęty certyfikatem MID, co dodatkowo wskazuje, że nie jest
integr
alną częścią licznika, lecz jego wyposażeniem na co wskazuje nazwa jego pkt 2.4
»Zintegrowane wyposażenie i funkcje nie będące przedmiotem wymagań MID«, w którym
wymieniono moduł komunikacyjny (przez odwołanie w tiret czwartym do rozdziału 4).
47. O tym,
że sam producent moduł komunikacyjny traktuje jako jego wyposażenie
świadczy również instrukcja obsługi. Warto tutaj wskazać, że w pkt 13 KOMUNIKACJA
wskazano, że moduł komunikacyjny stanowi wyposażenie licznika. Przede wszystkim zaś w
pkt 13.2 Zarządzanie kanałem komunikacyjnym wskazano: »Licznik jest zaprojektowany do
wyposażenia w moduł komunikacji sieci komórkowej typu plug&play«. Co więcej, te dwa
urządzenia muszą się jakoś komunikować, bo nie działają w oparciu o to samo
oprogramowanie (o czym powyżej), a to odbywa się zgodnie z pkt 13.4 instrukcji obsługi
przez
„Kanał LwM2M (UDP), służący do bezpośredniej komunikacji z modułem
komunikacyjnym«. Czyli licznik komunikuje się z modułem, a tym samym nie stanowi
jednego urządzenia niezależnie od tego, że moduł komunikacyjny jest w sposób oczywisty
wymienny, co wynika i z dokumentów, i ze sposobu zespolenia go z licznikiem,
48. Wykonawca E
w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, prowadzonym
przez PGE Dystrybucja S.A. w 2020 r. na
„Dostawę urządzeń układów pomiarowych energii
elektrycznej liczniki bezpośrednie statyczne, energii czynnej i biernej, dwukierunkowe, 1- i
3-fazowe dla potrzeb mikroinstalacji
”, numer referencyjny: 123/OL/MB/2020, oferując ten
sam licznik G35.144 zadeklarował w formularzu oferty, że licznik ten posiada wymienny
moduł. Co istotne, w tamtym postępowaniu wykonawca E złożył odrębne deklaracje
zgodności dla licznika i dla modułu komunikacyjnego. Deklaracja zgodności dla licznika
miała taką samą treść, jak deklaracja zgodności złożona przez wykonawcę E w
rozpoznawanym obecnie postępowaniu, a oprócz tego złożono odrębną deklarację
zgodności dla modemu. W tamtym postępowaniu postąpiono prawidłowo. Powyższe
wskazuje, że wykonawca E, oprócz kwestii czysto merytorycznych i wad oferty, pozostaje w
sprzeczności ze swoim stanowiskiem wyrażonym w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Dowód: deklaracje zgodności dla licznika i modułu komunikacyjnego z postępowania
PGE Dystrybucja S.A. numer referencyjny: 123IOLIMBI2020.
49. Sam zamawiaj
ący wymagał zgodnie z pkt 3.7.22 SIWZ: »deklaracji wykonania
oceny zgodności modułu komunikacyjnego (Deklaracja CE)«. Zamawiający w szeregu
wymagań w załączniku nr 1 do umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) – Wymagania techniczne
dla liczników 3-fazowych (specyfikacja urządzeń) odróżniał licznik od modułu
komunikacyjnego posługując się sformułowaniem „licznik z modułem” (np. tabela nr 1: 1.5,
1.6, 1.7, 1.10, 1.25, 1.30, 1.37, 1.50, 1.58, 1.60, 1.69).
50. Wykonawca E
jako jedyny wykonawca w rozpoznawanym postępowaniu złożył
moduł komunikacyjny, który nie posiadał wymaganych oznaczeń. Wszyscy pozostali
wykonawcy w liczbie pięciu podmiotów złożyli próbki modułu komunikacyjnego posiadające
wymagane oznaczenia.
Wnioski dowodowe
51. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z:
1) Opinii Instytutu Łączności – Państwowy Instytut Badawczy
2) Stanowiska Energo-Moc Wzorcownia Sp. z o.o.
– na okoliczność, że moduł komunikacyjny złożony jako próbka przez wykonawcę E
powinien być oznakowany zgodnie z art. 10 ust. 3, ust. 6 i ust. 7 Dyrektywy Radiowej.
52.
Odwołujący wniósł o powołanie biegłego z zakresu łączności na okoliczność
ustalenia czy moduł komunikacyjny złożony jako próbka przez wykonawcę E jest
urządzeniem radiowym w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń
radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE oraz czy powinien być oznakowany i czy
powinny być na nim umieszczone informacje, o których mowa w art. 10 ust. 3, ust. 6 i ust. 7
tej dyrektywy.
Deklaracja zgodności
53. Wykonawca E
złożył wraz z ofertą deklarację zgodności dla licznika typu GAMA
350
(„Deklaracja”) wystawioną w oparciu o Certyfikat Badania Nr SK 19-003 HD („Certyfikat
MID”). Tymczasem zamawiający wymagał zgodnie z pkt 3.7.2.2 SIWZ »deklaracji
wykonania oceny zgodności modułu komunikacyjnego (Deklaracja CE)«. Nie złożono
zatem deklaracji zgodności dla modułu komunikacyjnego.
54.
Istotną okolicznością, jest fakt, że z pkt 2.4 Certyfikatu MID (złożonego przez
wykonawcę E) prawidłowo przetłumaczonego na język polski wynika, że »Zintegrowane
wyposażenie i funkcje nie będące przedmiotem wymagań MID:
-
wewnętrzny stycznik rozłączający,
-
wyjście impulsowe,
-
czujnik ingerencji zewnętrznej,
-
patrz również rozdział 2, część „Funkcje niezasadnicze licznika energii elektrycznej
GAMA 350” podpunkt 2.1.3 i rozdział 4 tego załącznika opisowego.
Wszystkie zintegrowane części i funkcje licznika wymienione w sekcji 2.4 oraz
wszystkie wyświetlane wartości, które nie zostały wymienione w sekcji 2.1.1, nie są objęte
zakresem dyrektywy 2014/32/UE zgodnie z załącznikiem V (liczniki energii elektrycznej
czynnej MI-
003). Nie zostały ocenione przez SIM na podstawie tego certyfikatu«.
55.
Dalej należy wskazać, że rozdział 4 załącznika opisowego, który zgodnie z pkt 2.4
certyfikatu MID
nie jest objęty przedmiotem wymagań MID i nie został oceniony na
podstawie tego certyfikatu, wskazuje właśnie na moduł komunikacyjny:
»Interfejsy i warunki kompatybilności
Moduły komunikacyjne dla komunikacji z oprogramowaniem lokalnym, inteligentnymi
systemami pomiarowymi i siecią lokalną HAN (w zależności od odmiany licznika):
-
optycznej wyjście testowe,
- elektryczny interfejs k
omunikacyjny wspierający protokół IEC 6205-21,
-
elektryczny interfejs komunikacyjny wspierający protokół DLMS/COSEM,
- komunikacja, uwierzytelnianie oraz szyfrowanie,
-
modem plug&play«.
56.
Zatem zgodnie z treścią certyfikatu MID przedmiotem jego badania nie był licznik
wyposażony w moduł komunikacyjny. Tym samym wykonawca E nie był uprawniony do
wystawienia deklaracji zgodności dla modułu komunikacyjnego w oparciu o ten dokument.
57.
Co więcej, wykonawca E wadliwie przetłumaczył pkt 2.4 certyfikatu MID pomijając
słowo „not”, tym samym wprowadzając w błąd zamawiającego, co do zakresu badań
certyfikatu MID
polegającego na wadliwym uznaniu, że obejmuje on także moduł
komunikacyjny. W oryginalnej (angielskiej) wersji Certyfikatu MID
, w nagłówku ww. punktu
użyto sformułowania „Integrated equipement and functions not subject to MID”, co
przetłumaczyć można następująco:
„Zintegrowane wyposażenie i funkcje nie podlegające MID”. W polskiej wersji językowej
Certyfikatu MID, użyto natomiast sformułowania:
„Zintegrowane wyposażenie i funkcje będące przedmiotem wymagań MID” pominięto słowo
„nie”. Powyższe wskazuje, że zintegrowane wyposażenie wymienione pkt 2.4 Certyfikatu
MID
, w tym modem komunikacyjny, nie są objęte certyfikatem MID.
58. Dodatkowo, i tak nie
mogły one być objęte badaniem pod kątem Dyrektywy
Radiowej, bo to zupełnie inna dyrektywa, niż dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw
członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych
(wersja przekształcona) Dz.Urz.UE.L 2014 („Dyrektywa Licznikowa”), której dotyczy
certyfikat MID i której spełnienie wymagań zasadniczych potwierdza. Dyrektywy te
przewidują inne wymagania zasadnicze. Tym samym wadliwe i niedopuszczalne jest
wystawienie deklaracji zgodności potwierdzającej spełnienie wymagań zasadniczych
Dyrektywy Radiowej, w oparciu o Dyrektywę Licznikową. Z treści Certyfikatu MID
złożonego przez wykonawcę E wprost wynika, że certyfikat dotyczy Dyrektywy Licznikowej
(2014/32/UE).
59. Wykonawca E
nie przedstawił dowodów przeprowadzenia badania oceny
zgodności dla modułu komunikacyjnego, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, że badanie
takie nie zostało przeprowadzone, czego, z kolei, potwierdzeniem jest brak naniesienia na
moduł komunikacyjny odpowiednich, wymaganych przepisami prawa oznaczeń. Inaczej
ujmując, brak badań w oparciu o Dyrektywę Radiową nie pozwalał, zgodnie z przepisami,
nanieść oznaczeń CE na moduł komunikacyjny.
60. Zgodnie z art. 18 ust. 2 Dyrektywy Radiowej
»Deklaracja zgodności UE ma układ
odpowiadający wzorowi określonemu w załączniku VI, zawiera elementy określone w tym
załączniku oraz jest systematycznie aktualizowana. Musi ona zostać przetłumaczona na
język (lub języki) wymagany (wymagane) przez państwo członkowskie, w którym
urządzenie radiowe wprowadza się do obrotu lub udostępnia na rynku. […]«. Deklaracja
złożona przez wykonawcę E jest niezgodna z Dyrektywą Radiową, ponieważ w porównaniu
z jej załącznikiem VI nie zawiera elementów, w szczególności opisanych w jego pkt 1, 2, 4 i
6:
1)
urządzenie radiowe (numer produktu, typu, partii lub serii) – Deklaracja nie
zawiera ty cli informacji w odniesieniu do modułu komunikacyjnego;
2)
nazwa i adres producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela podane
informacje odnoszą się jedynie do licznika, nie sposób na jej podstawie
ustalić, że producentem modułu komunikacyjnego jest UAB ELGAMA
ELEKTRONIKA;
3)
przedmiot deklaracji (identyfikator urządzenia radiowego umożliwiający jego
ide
ntyfikowalność; może zawierać obraz barwny wystarczająco wyraźny,
kiedy konieczne jest zidentyfikowanie urządzenia radiowego)Deklaracja nie
zawiera tych informacji w odniesieniu do modułu komunikacyjnego;
4)
odwołania do odnośnych norm zharmonizowanych, które zastosowano, lub
do innych specyfikacji technicznych,
w stosunku do których deklarowana jest
zgodność. Odwołania muszą być podane wraz z ich numerami
identyfikacyjnymi i wersjami oraz w stosownych przypadkach z datą wydania
– Deklaracja nie zawiera tych informacji w odniesieniu do modułu
komunikacyjnego, bowiem normy zharmonizowane, które w niej podano
dotyczą wyłącznie Dyrektywy Licznikowej, a zupełnie pominięto normy
dotyczące Dyrektywy Radiowej.
61.
Odwołujący wskazał, że Deklaracja nie spełnia wymagań Dyrektywy Radiowej z
następujących powodów:
1)
Deklaracja wystawiona została na podstawie niewłaściwego badania nie w
oparciu o badanie wymagań Dyrektywy Radiowej, lecz w oparciu o badania
spełniania wymagań Dyrektywy Licznikowej, a badanie to i tak nie
obejmowało modułu komunikacyjnego zgodnie z treścią Certyfikatu MID;
2) Deklaracja jest niezgodna z wymaganiami ustanowionymi w Dyrektywie
Radiowej, co opisano powyżej i w ogóle nie sposób ustalić, że odnosi się
ona do modułu komunikacyjnego, a jeśli tak, to jakiego.
62.
Dyrektywa Radiowa nakłada zatem na producenta obowiązek sporządzenia
pisemnej deklaracji zgodności UE dla każdego typu urządzenia poddanego ocenie
zgodności, i w której to musi być identyfikacja urządzenia, dla którego została ona
s
porządzona. Z powyższego wynika, że deklaracja zgodności jest sporządzana dla
konkretnego typu urządzenia, które wcześniej zostało poddane procedurze oceny
zgodności, a o tym czy urządzenie zostało poddane procedurze oceny zgodności świadczy
oznakowanie CE
umieszczone na urządzeniu. Zatem deklaracja zgodności może być
wystawiona tylko do urządzenia, które przeszło procedurę oceny zgodności, czyli ma
oznakowanie CE. Wykonawca E
po pierwsze nie złożył wymaganej deklaracji zgodności
zaoferowanego modułu komunikacyjnego, a po drugie nie ma możliwości jej złożenia,
ponieważ zaoferowany przez wykonawcę E moduł nie ma żadnych oznaczeń go
identyfikujących, a zwłaszcza oznaczenia CE, które świadczy o przeprowadzeniu oceny
zgodności urządzenia i pozwala na wystawienie deklaracji zgodności dla tego urządzenia.
Pomimo hipotetycznej możliwości uzupełnienia deklaracji zgodności, w praktyce nie ma
takiej możliwości, ponieważ nie ma modułu komunikacyjnego do którego ta prawidłowo
sporządzona deklaracja zgodności mogłaby się odnosić, bo deklaracja zgodności powinna
odnosić się do takiego urządzenia, które jest w prawidłowy sposób oznaczone. Jeśli Izba
uznałaby za dopuszczalne uzupełnień deklaracji zgodności, odwołujący podniósł, że
zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 SPzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
deklaracji zgodności dla modułu komunikacyjnego.
63.
Z tego względu zamawiający powinien był wezwać wykonawcę E do uzupełnienia
deklaracji zgodności dla modułu komunikacyjnego, czego zamawiający zaniechał.
Niezależnie od tego oferta wykonawcy E podlega odrzuceniu z innych powodów.
III.2. Brak zabezpieczenia dostępu do SIM Holder (karty SIM) w postaci czujnika
64.
Zamawiający w pkt 1.72 załącznika nr 1 do umowy postawił wymaganie: »Kieszeń
(SIM HOLDER) na kartę SIM dostępna tylko po zdemontowaniu osłony skrzynki zaciskowej
lub innej osłony zabezpieczonej plombą zamawiającego oraz czujnikiem otwarcia tej
osłony«.
65. Zaoferowany przez
wykonawcę E licznik GAMA350 G35 144 nie posiada czujnika
otwarcia osłony, pod którą znajduje się modem lub ten czujnik nie działa, więc nie spełnia
wskazanego powyżej wymagania. Modem umiejscowiony jest we wnęce zabezpieczonej
plombowanymi drzwiczkami pełniącymi rolę zewnętrznej osłony modemu. Tak wykonana
osłona modemu posiada wyłącznie zabezpieczenie plombą zamawiającego, a to jest
niezgodne z wymogiem cytowanego powyżej pkt 1.72.
66.
Pod plombowaną osłoną modemu dodatkowo znajduje się przycisk do zamykania
OR (Okresu Rozliczeniowego ) oraz miejsce na wymienną baterię, natomiast nie ma
c
zujnika otwarcia osłony na co wskazuje Certyfikat MID SK 19 -003 HD Rev.l (Załącznik nr
22 do oferty) dla zaoferowanego typu licznika G35. 144, zawierający rysunek miejsca
instalowania modemu pod przedmiotową osłoną (fig. 5 na str. 8 – licznik GAMA 350 TYP
G35.144).
Co więcej, w przedmiotowym certyfikacie na rysunku fig. 2b, pozycja „Cover
Detection” na rysunku przedstawiono czujniki, które posiada licznik wykonawcy E.
Wykonawca E
nie przetłumaczył w swoim tłumaczeniu tego dokumentu opisów na tym
rysunku. O
dwołujący poniżej okazał ten rysunek z tłumaczeniami. Rysunek ten potwierdza
brak czujnika otwarcia obudowy.
67. Licznik wykonawcy E
powinien mieć 3 czujniki otwarcia:
3)
czujnik otwarcia osłony listwy zaciskowej wymaganie pkt 1.60 lit. f załącznika
nr 1 do umowy;
4)
czujnik zdjęcia obudowy licznika wymaganie pkt 1.60 lit. g (omyłkowo
ponumerowany 1.560 lit. g
) załącznika nr 1 do umowy;
5)
czujnik otwarcia osłony kieszeni SIM HOLDER wymaganie pkt 1.72
załącznika nr 1 do umowy o treści.
Jak widać na rysunku certyfikatu MIP licznik posiada wyłącznie 2 czujniki otwarcia
obudowy lub osłony (licznika i listwy zaciskowej), podczas gdy wymagane są 3 takie
czujniki.
Wniosek dowodowy
69.
Odwołujący złożył wniosek dowodowy o powołanie biegłego z zakresu elektroniki
na okoliczność spełniania przez licznik zaoferowany przez wykonawcę E wymagania pkt
1.72 załącznika nr 1 do umowy i posiadania przez ten licznik czujnika otwarcia osłony
zabezpieczającej kieszeń (SIM HOLDER) na kartę SIM (modem).
III.3. Zaoferowanie
anteny nie spełniającej wymagań
69.
Zamawiający wskazał w § 3 ust. 6 pkt 6 umowy, stanowiącej załącznik nr 5 do
SIWZ
, że obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie anten zewnętrznych dla 30%
zamawianych liczników 3-fazowych tj. 25 500 szt. Zamawiający wskazał jednocześnie, że
„Zysk anteny [dBi] – wartość minimalna” ma wynosić „6”:
6) dostarczenia anten zewnętrznych dla 30% zamawianych liczników 3-fazowych tj.
25
500 szt., zgodnie z poniższym opisem:
Przedmiot
Kształt
anteny
Zysk anteny
[dBi] wartość
minimalna
Częstotliwość Typ
zakończenia
Długość
przewodu
Antena
Pionowa
6
850-960
&
1710-2170
MHz
...
1,5 mb
70. Wykonawca E
zaoferował antenę zewnętrzną producenta FULLANTENNA
TECHNOLOGY CO. LTD (zgodnie z załącznikiem nr 1 do oświadczenia – Formularz
wyceny).
71.
Zaoferowana antena nie spełnia wymagania zysku anteny na poziomie minimum 6
dBi, ponieważ wartość tego parametru jest niższa niż wymagana. Tym samym oferta
wykonawcy E
powinna z tego powodu zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ.
Wniosek dowodowy
Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z oględzin lub badania i prezentacji
liczników złożonych jako próbki wykonawców A, F i E na okoliczność niespełniania
wskazanych powyżej wymagań zamawiającego.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do przybycia na posiedzenie
wyznaczone na rozprawę z dokumentami, w tym wszystkimi próbkami liczników złożonych
w postępowaniu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 1.03.2021 r. (art. 514
ust. 2 NPzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 1.03.2021
r. (art. 524 NPzp).
04.03.2021 r. wykonawca [F] Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Świdnicy i wykonawca [E] wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia
zamówienia [1] Esmetric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie i [2] UAB Elgama Elektronika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą na Litwie złożyli Prezesowi KIO pisma o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie
zamawiającego.
Przystępujący przekazali kopie przystąpień zamawiającemu i odwołującemu.
4 i 5.03.2021 r. wykonawcy złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
odwołującego. Przystępujący przekazali kopie swoich przystąpień zamawiającemu i
odwołującemu (art. 525 ust. 1 i 2 NPzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
20.04.2021 r. (art. 521 i art.
522 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz
stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu
rozpoznawanego
zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki, których zaistnienie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia SIWZ oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A) odwołującego:
1) O1
– opinia nr 3/KANEiKE/2020 Politechniki Gdańskiej na wykazanie, że
konstrukcja licznika, jest właściwa i spełnia wymagania Zamawiającego; opinia
była sporządzona w oparciu o prawdziwy, ale inny – licznik, a nie udostępniony
tylko na fotografiach czy ustnych informacjach;
2) O2
– uzupełnienie opinii Politechniki Gdańskiej;
3) O3
– zakwestionowania w pozycji 11 w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie;
4) O4
– wyciąg z normy PN-EN 50470/1 na wykazanie zgodnie z którą – ze względu
na wymagania zamawiającego – mają być wykonane liczniki, a która wskazuje, że
licznik powinien w przypadku niedozwolonej ingerencji posiadać ślady zerwania
plomby lub rozbicia obudowy;
5) O5
– wypis ze słownika j. polskiego z Internetu na znaczenie słowa „rozbić”;
6) O3-1
– informacja techniczna firmy BALLUFF na wykazanie, że czytniki RFID
wykrywają znacznik Monza R6-P czyli znacznik jaki wprost wymagał Zamawiający
w SIWZ;
7) O3-2
– oświadczenie podmiotu HADATAP – producenta czytnika RFID, którym
były odczytywane znaczniki w próbkach przystępujących zgodnie z tym
oświadczeniem czytnik ten działa w takim protokole komunikacyjnym, jak wymagał
tego Zamawiający w stosunku do znaczników RFID;
8) O3-3
– ekspertyza podmiotu KENTIA na wykazanie, że znacznik taki jak był
wymagany
przez Zamawiającego – Monza R6 nie działa w licznikach takich jak
licznik przystępującego F;
9) O3-4
– korespondencja z podmiotem FULLANTENA na wykazanie, że
zaoferowana antena nie jest produktem podmiotu FULLANTENA;
10) O3-5
– korespondencja z podmiotem FULLANTENA na wykazanie, że długość
anteny 06 powinna wynosić 29 cm, a 06 L powinna wynosić 41,5 cm, natomiast
zaprezentowana antena przez przystępującego E ma długość ok. 29 cm, a więc
nie jest to antena 06L; wymiary anteny świadczą o tym, że przystępujący E
zaoferował antenę FALTE 06, która nie spełnia podstawowego wymagania zysku
anteny na poziomie co najmniej 6 dBi;
B)
zamawiającego:
1) Z1 informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19.02.2020 r. umieszona na
portalu zamawiającego na wykazanie, że oferta odwołującego została odrzucona;
2)
Z2 pismo jakie zamawiający wysyłał do wykonawców, a nie zamieścił na portalu,
jest to pismo szersze wskazujące wykonawcom na przyczyny odrzucenia ich ofert;
3)
Z3 wiadomość pracownika Tauron Dystrybucja Pomiary sp. z o.o. (spółka
badająca przypadki nielegalnego poboru energii) na wskazanie możliwości
nielegalnego poboru energii przy konstrukcji licznika zaprezentowanego w
postępowaniu przez odwołującego;
4)
Z4 fragment specyfikacji, które zamawiający prowadził równolegle na wykazanie,
że w pkt 1.7 tej specyfikacji było wskazanie wprost na możliwość uszkodzenia
obudowy (»w sposób widoczny«), a analogicznego wskazania na możliwości
uszkodzenia obudowy nie ma w rozpoznawanym obecnie postępowaniu;
5 i 6) Z5
i Z6 kopię wyroku z 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2470/20 i kopię
odwołania z 28.09.2020 r. oraz kopię wyroku z dnia 26 stycznia 2020 r. sygn. akt
KIO 3251/20 i kopię odwołania z 7.12.2020 r. na wykazanie, że odwołania powinny
zostać odrzucone zgodnie z art. 528 NPzp [odrzucenie odwołania] ze względu na
spóźnienie wniesienia obecnego odwołania i na czynność samego badania próbki
tj. kwestionowane przez odwołującego;
7 i 8) Z7 i Z8, na okoliczność, że odwołujący wnosił o pokazanie źródeł pytań, a
Zamaw
iający odpowiedział, że nie okaże tych źródeł, natomiast pozostałe
materiały obowiązujące zgodnie z ustawą SPzp były udostępnione odwołującemu
jak i innym wykonawcom.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp
– przez odrzucenie
o
ferty odwołującego pomimo, że treść oferty odwołującego w pełni odpowiada treści SIWZ
– nie może zostać uwzględniony.
Izba stwierdza, że 19.02.2021 r. zamawiający pismami i publikacją na właściwej stronie
internetowej zamawiającego powiadomił m.in. odwołującego o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp, który to przepis brzmi »Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Zamawiający stwierdził, cyt. »W trakcie oceny oferty Zamawiający, zgodnie z
wymaganiem 1.4 Załącznika nr 1 do umowy – Wymagania techniczne dla liczników
3-
fazowych (specyfikacja urządzeń) stwierdził, że wadliwa konstrukcja obudowy i pokrywy
listwy zacisk
owej licznika oraz lokalizacja miejsc przeznaczonych do założenia plomb
zabezpieczających, uniemożliwia skuteczne plombowanie obudowy, a w konsekwencji –
zabezpieczenia wnętrza licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii
elektrycznej.
[…]. […] Ręcznie (bez użycia narzędzi, manualnie) dokonano odchylenia
górnej części pokrywy listwy zaciskowej licznika, wskutek czego powstała szczelina około
1,5 cm szerokości, umożliwiająca dostęp do wnętrza licznika bez naruszenia lub
uszkodzenia elemen
tów zabezpieczających (plomby, obudowy i pokrywy listwy
zaciskowej)
. […]. […] umożliwia [to – przyp. Izby] w prosty sposób dokonanie nielegalnego
poboru energii elektrycznej.
[…]. […] Żadna z wykonywanych czynności nie spowodowała
uszkodzenia plomby zabezp
ieczającej, założonej na pokrywie listwy zaciskowej licznika«
Ponadto zamawiający dokonał podobnych badań w innych miejscach licznika i
stwierdził, że licznik także nie odpowiada wymaganiom pkt 1.70 Załącznika nr 1 do umowy
(cyt. »Interfejsy elektryczne licznika nie mogą być dostępne dla użytkownika bez
naruszenia plomby monterskiej«) oraz pkt 1.72 załącznika nr 1 do umowy (cyt. »Kieszeń
(SIM HOLDER) na kartę SIM – dostępna tylko po zdemontowaniu osłony skrzynki
zaciskowej lub innej osłony zabezpieczonej plombą Zamawiającego oraz czujnikiem
otwarcia tej osłon«).
Zamawiający podejmował badania próbek na podstawie postanowienia znajdującego
się w 3 kolumnie tabeli nr 1 załącznika nr 1 do umowy, której to kolumny nagłówek brzmiał
»Dokumenty i czynności, na podstawie których nastąpi weryfikacja spełnienia wymagania«
i w pkt 1.4
zamawiający wpisał »Badanie techniczne licznika«, a w pkt 1.70 i 1.72
zamawiający wpisał »Badanie techniczne«.
W efekcie wyżej opisanych wyników badań zamawiający postanowił, że cyt. »Mając
powyższe na uwadze, oferta Wykonawcy [A – przyp. Izby] nie spełnia wymagań
określonych w pkt 1.4, 1.70, 1.72 Załącznika nr 1 do umowy – „Wymagania techniczne
(specyfikacja urządzeń)” i z tej przyczyny podlega odrzuceniu«.
Obecny podczas badania próbki przedstawiciel odwołującego wpisał do notatki
[protokołu] z badania próbki, które odbyło się w Tarnowie 27.11.2020 r., że wykonawca nie
zgadza się z wynikiem badania, gdyż cyt. »[1] osłona skrzynki zaciskowej przed
przystąpieniem do badania […] była już wcześniej poddana działaniom mechanicznym […]
wskutek czego utraciła ona swoje pierwotne właściwości. […] [2] Wcześniejsze działania
mechaniczne były wykonywane bez obecności przedstawicieli [odwołującego – przyp. Izby]
[…] jednakże pozostawiły one trwały ślad. […] [3] Czujnik otwarcia osłony skrzynki
zaciskowej nie zadziałał wskutek wcześniejszych działań mechanicznych. […] [4] Wskutek
badania 27.11.2020 r. pozostały kolejne ślady ingerencji w postaci trwałego odkształcenia
części odginanej«.
Odnośnie tych zastrzeżeń Izba musi stwierdzić, że w SIWZ zamawiający nie stanowił,
że badanie techniczne będzie odbywało się bez użycia jakichkolwiek rzeczy pomocniczych.
Na filmie,
który przedstawił na rozprawie zamawiający widać, że badający używał klina
drewnianego
w celu podtrzymania odkształcenia spowodowanego naciskiem manualnym
na osłonę licznika, a nie używał tego narzędzia w celu zwiększenia siły nacisku.
Zamawiający nie stanowił nigdzie w SIWZ, że badanie techniczne będzie polegało na
tylko jednokrotnym podda
niu próbki działaniu siły zewnętrznej, a więc zamawiający mógł
kilkakrotnie wykonywać naciski na badany przedmiot, szczególnie że wyrok Izby (KIO
2470/20) nakazywał zamawiającemu powtórzenia badań, zresztą zgodnie z żądaniem tego
samego odwołującego – wykonawcy A. A więc zamawiający nie mógł po dokonaniu
badania
– w wyniku realizacji wyroku – niejako cofnąć się do próbki niebadanej, gdyż
zamawiający już dysponował próbką po co najmniej jednym badaniu, a wnioskowanie o
dostarczenie nowej próbki do kolejnego badania kłóciłoby się regułami zamówień
publicznych zakazu
składania nowych elementów oferty po upływie terminu składania ofert
(z
wyjątkami określonymi w ustawie SPzp, ale takie sytuacje nie wystąpiły w
rozpoznawanym
postępowaniu).
Również zamawiający nie zastrzegał, że osoba przeprowadzająca badania techniczne
nie będzie mogła mieć do dyspozycji jakichkolwiek narzędzi takich jak śrubokręt,
kombinerki czy drewniany klin. Posługiwanie się takimi narzędziami nie czyni z czynności
ręcznych, manualnych jakichkolwiek innych kategorii tych czynności, a szczególnie nie
czyni tych czynno
ści czynnościami mechanicznymi.
Ponadto, z
doświadczenia życiowego wiadomo, że ślady zadrapań i minimalnych
wyszczerbień nie mogą wpłynąć w sposób zasadniczy na właściwości próbki, aby stała się
ta próbka niezdolna do przeprowadzania na niej kolejnych badań, jakie były wykonywane
na próbce odwołującego w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym. Także
odwołujący nie wykazał, że zamawiający wykonał z próbką jakiś czynności, które
sp
owodowałyby, że próbka straciła swoje istotne, pierwotne właściwości – jednak już
pierwsze badanie (niewłaściwie udokumentowane) wykazało, że próbka nie spełnia
wymagań zamawiającego opisanych w powyżej przytoczonych pkt 1.4, 1.70 i 1.72
załącznika nr 1 do umowy.
Także opinia Politechniki Gdańskiej nie odnosiła się do konkretnej próbki złożonej wraz
z ofertą zamawiającemu, bo przedmiotowa próbka była cały czas w posiadaniu
zamawiającego. Podobnie opinia Politechniki Śląskiej nie odnosiła się do właściwej próbki
złożonej wraz z ofertą zamawiającemu, gdyż zamawiający nie udostępnił tej próbki
specjalistom wydającym opinię. Z tych powodów opinie Politechniki Gdańskiej i Politechniki
Śląskiej nie mogły być wzięte pod uwagę przez Izbę jako dowody w sprawie.
Również odwołujący mimo stwierdzenia na notatce z badania próbki, że badanie
27.11.2020 r. pozostawiło na próbce trwały ślad nie wykazał tego trwałego śladu na
rozprawie podczas prezentacji próbki licznika, a więc ślad ten – o ile zaistniał – zaniknął, a
więc nie był trwałym śladem. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający zniwelował czy
usunął ten ślad jakimikolwiek sposobami.
Dlatego Izba uważa, że należy uznać, że przedmiot zaoferowany przez odwołującego
nie spełnił wymogów postawionych w pkt 1.4, 1.70 i 1.72 Załącznika nr 1 do umowy
będącej załącznikiem do SIWZ i w związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutu
pierwszego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp
, gdyż oferta nie odpowiadała treści SIWZ i
zamawiający podstawnie odrzucił tę ofertę odwołującego.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp przez bezprawne i
bezzasadne zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy F i oferty wykonawcy E
pomimo, że
treść tych ofert nie odpowiada treści SIWZ oraz zarzut czwarty naruszenia art. 26 ust. 3
SPzp
– przez zaniechanie wezwania wykonawcy E do uzupełnienia i poprawienia
dokumentów – nie mogą zostać uwzględnione.
Izba stwierdza, że zamawiający – zgodnie z odpowiedziami na pytania ostatecznie
sformułował pkt 1.35 specyfikacji urządzeń dotyczący znacznika RFID cyt. »Licznik musi
zostać wyposażony na etapie produkcji w znacznik RFID RFID Smartrac DogBone
MonzaR6-
P przeźroczysty z podkładem samoklejącym. Znacznik RFID musi pracować w
częstotliwościach europejskich zgodnie z protokołem EPC Class 1 Gen 2. Licznik powinien
posiadać na obudowie trwały symbol graficzny oznaczający zainstalowanie znacznika
RFID. Znacznik ten może zostać zabudowany w liczniku lub trwale przymocowany do
o
budowy w sposób uniemożliwiający jego odklejenie lub uszkodzenie. Badanie techniczne
(oznaczenie na tabliczce znamionowej licznika) Dokumentacja techniczna
«. Postanowienie
to (jak i każde inne) nie może zostać zmienione po upływie terminu składania ofert. Dlatego
zamawiający nie badał liczników specjalistycznym czytnikiem pod kątem obecności
znacznika RFID, ale zamawiający ograniczył się do stwierdzenia istnienia odpowiedniego
oznaczenia graficznego na tabliczce znamionowej oraz sprawdzenia umieszczenia
znacznika we wnętrzu licznika. Izba musi podkreślić, że przeprowadzenie wnioskowanego
przez odwołującego badania licznika wykonawcy F pod kątem zgodności znacznika RFID
za pomocą czytnika stanowiłoby wykroczenie zamawiającego poza treść SIWZ, gdyż
zamawiający nie zamieścił w SIWZ takiego postanowienia. Natomiast zamawiający
stwierdz
ił zamieszczenie znacznika RFID wewnątrz obudowy licznika i na tej podstawie
zamawiający uznał spełnienie wymagania SIWZ w tym zakresie. Badanie czytnikiem
licznika wykonawcy F przez odwołującego nie może być brane pod uwagę, bo zamawiający
nie przewidział takiej czynności w SIWZ.
Odwołujący zarzucił także wykonawcy F brak możliwości wyprowadzenia anteny
zewnętrznej poza obudowę modemu. Izba stwierdza, że zamawiający w pkt 1.69f i 1.69g
Specyfikacji urządzeń wymagał, aby zaoferowany licznik (próbka) wraz z modułem
komunikacyjnym posiadał jeden port antenowy typu żeńskiego (pkt 1.69f) oraz posiadał
antenę GSM zainstalowaną w obrysie licznika bądź pod osłoną skrzynki zaciskowej licznika
(pkt 1.69g).
Badanie próbki wykonawcy F przez zamawiającego wykazało, że próbka
spełnia wymogi SIWZ, zgodnie z pkt 1.69f i 1.69g oraz § 3 ust. 6 pkt 6 wzoru umowy
stanowiącego zał. nr 5 do SIWZ. Zamawiający przeprowadził badanie próbek liczników w
oparciu o anteny wewnętrzne. Ponadto w liczniku wykonawcy F w osłonie modułu
komunikacyjnego
znajduje się miejsce do wyłamania w celu wyprowadzenia przewodu
antenowego poza obrys licznika
, co umożliwi zainstalowanie anteny z kablem
koncentrycznym spełniającym wymogi minimalnego promienia gięcia wskazane przez
odwołującego w odwołaniu. Miejsce to zostało zademonstrowane na rozprawie podczas
prezentacji liczników przez zamawiającego. Opinia z dowodu Politechniki Gdańskiej nie
może być wzięta pod uwagę, gdyż opiera się nie na konkretnej próbce złożonej z ofertą
zamawiającemu przez wykonawcę F.
Izba stwierdza również, że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy E ani do wzywania wykonawcy E na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp do
uzupełnienia dokumentów, art. 26 ust. 3 SPzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów po-
twierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania«.
Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił, że w ofercie wykonawcy E brak jest wykonania
oceny zgodności potwierdzonej deklaracją CE dla modułu komunikacyjnego
zaoferowanego licznika.
Odwołujący stwierdził, że cyt. »moduł komunikacyjny to
urządzenie radiowe w rozumieniu Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE
z dnia 16 kwietnia 2014 r.
w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich
dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę
1999/5/WE (
„Dyrektywa Radiowa”). Zgodnie z rozumieniem art. 2 ust. 1 pkt 1 Dyrektywy
Radiowej
„urządzenie radiowe” oznacza produkt elektryczny lub elektroniczny, który celowo
emituje lub odbiera fale radiowe na potrzeby radiokomunikacji lub radiolokacji, lub produkt
elektryczny lub elektroniczny, który musi zostać uzupełniony o dodatkowy element, taki jak
np. antena, aby mógł celowo emitować lub odbierać fale radiowe na potrzeby
radiokomunikacji lub rad
iolokacji. […] [Na urządzeniach radiowych – przyp. Izby]
oznakowanie CE umieszcza się tak, by było widoczne, czytelne i niemożliwe do usunięcia z
urządzenia radiowego lub z jego tabliczki znamionowej, chyba że nie ma takiej możliwości
lub jest to nieuzasad
nione z uwagi na rodzaj urządzenia radiowego. Oznakowanie CE
umieszcza się również w sposób widoczny i czytelny na opakowaniu«. Jednak Izba
zauważa, że wykonawca E zaoferował licznik z wbudowanym modułem komunikacyjnym
stanowiącym element konstrukcji wewnętrznej licznika.
Moduł komunikacyjny znajduje się pod pokrywą zabezpieczającą przed dostępem osób
nieuprawnionych do
wnętrza licznika. Wykonawca E w instrukcji użytkowania licznika
w
ymienia opcję zdalnej komunikacji LTE jako jedną z możliwych konfiguracji sprzętowych i
producent nie podaje w instrukcji
informacji dodatkowych na temat modułu
komunikacyjnego,
co należy odczytywać, że moduł komunikacyjny nie jest oddzielnym
urządzeniem radiowym, ale należy ten moduł komunikacyjny traktować jako wewnętrzny,
za
projektowany indywidualnie dla tego typu licznika i stanowiący jego integralną część.
Dlatego zamawiający stwierdził – zdaniem Izby – słusznie, że moduł ten nie wymaga
oznaczenia oddzielnego, a wystarczy oznakowanie dla całego licznika, jak to uczynił
producent i producent
dokonał certyfikacji urządzenia jako całości przedstawiając
odpowiednią dokumentację oraz deklaracje zgodności z wymaganiami zasadniczymi
(Deklaracja CE).
Zamawiający stwierdził fakt wykonania przez producenta procedury oceny zgodności
u
rządzenia z wymaganiami zasadniczymi (CE) na podstawie odpowiednich oznaczeń
usytuowanych na tabliczce znamionowej licznika oraz dokumentów dotyczących badań
typu urządzenia zgodnego z dostarczona próbką. Badany licznik posiada oznaczenia
wykazane na zdjęciu tabliczki znamionowej (str. 21 odpowiedzi zamawiającego z
20.04.2021 r.): oznakowanie CE
, deklarację zgodności produktu, oznaczenie typu
urządzenia – G35.144, numer fabryczny 02599380, nazwę producenta i znak towarowy
producenta oraz pocztowy adres kontaktowy. Za
strzeżenie odwołującego, że interfejs
komunikacyjny licznika oferowanego przez wykonawcę E jest osobnym modułem, który
wymaga
oceny zgodności na podstawie osobnego procesu oceny jest zbyt daleko idące ze
względu na uznanie, że moduł nie jest samodzielną częścią i stanowi tylko integralną część
licznika
, który jako całość został poddany odpowiednim procesom oceny.
Także odwołujący pomija w uwagach, że wymagania Dyrektywy MID dotyczą zakresu
dedykowanego dla urządzeń metrologicznych i tylko ten zakres musi być dokumentowany
certyfikatem MID, dlatego certyfikat odnosi się jedynie do zakresu Dyrektywy MID. Dlatego
uwagi odwołującego, żeby certyfikat MID odnosił się również do pozostałych dyrektyw, są
błędne. Potwierdza to, że nawet sam odwołujący stwierdził cyt. »[…] nie mogły one być
objęte badaniem pod kątem Dyrektyw Radiowej, bo to zupełnie inna dyrektywa, niż
Dyrektywa
Licznikowa, której dotyczy certyfikat MID, której spełnienie wymagań
zasadniczych
potwierdza«. Izba musi zgodzić się z zamawiającym w zakresie stwierdzenia
z przytaczanej odpowiedzi zamawiającego, że w przypadku liczników z wbudowanym
modemem LTE urządzenie można traktować jako całość konstrukcji bez oddzielnego
certyfikowania poszczególnych elementów urządzenia, dlatego licznik zaoferowany przez
wykonawcę E spełnia określone w SIWZ wymogi w zakresie certyfikacji.
Odnośnie braku zabezpieczenia dostępu do SIM Holder (w postaci czujnika)
wykonawca E zaoferował licznik, który wyposażony jest w czujnik otwarcia osłony, co
zamawi
ający potwierdził podczas badań oraz funkcjonalność ta opisana jest szczegółowo
w Instrukcji użytkownika licznika stanowiącej załącznik nr 25 do oferty wykonawcy E. Pod
pokrywą modemu znajduje się przycisk, który jest przyciskiem czujnika otwarcia pokrywy
zgodnie ze
zdjęciem ze str. 25 przytaczanej odpowiedzi na odwołanie. Także i to
zastrzeżenie odwołującego nie może być uwzględnione.
W zakresie uwag odwołującego do anteny zewnętrznej – odwołujący nie wziął od
uwagę, że producent anteny zaoferowanej przez wykonawcę E (FULLANTENNA
TECHNOLOGY CO.LTD)
w zakresie typu zaoferowanej anteny zewnętrznej FALTE.06
oferuje 5 rodzajów urządzeń z przedziałem uzysku 5-7 dBi, przez co wykonawca E
wykazuje spełnienie wymagań SIWZ. Ponadto zamawiający nie zadeklarował w SIWZ, że
będzie dokonywał badania parametrów anteny, dlatego na etapie badania ofert nie
powinien wprowadzać procedury badania parametrów anteny.
Dlatego
– zdaniem Izby – zamawiający nie miał podstaw do wzywania wykonawcy E
do uzupełnienia oferty czy odrzucenia oferty wykonawcy E.
W związku z tym Izba uważa, że należy uznać, że przedmioty zaoferowane przez
wykonawcę F i wykonawcę E spełniły wymogi postawione w SIWZ i z tego powodu Izba nie
może uwzględnić zarzutu drugiego i czwartego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp i art. 26
ust. 2 SPzp.
W ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 SPzp
– przez wybór oferty
wykonawcy F
pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w SIWZ oraz zarzut piąty naruszenia art. 7 ust. 1 SPzp – przez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców – nie mogą zostać uwzględnione.
Izba stwierdza, że – ze względu na brak przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy F (o
czym wyżej) – zamawiający dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie kryteriów oceny ofert
ustanowionych w SIWZ i zamawiający nie naruszył tym art. 91 ust. 1 SPzp, który to przepis
brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Ponadto odwołujący poza
postawieniem zarzutów trzeciego i piątego nie uzasadnił w żaden sposób swojego
stanowiska, poza uzasadnieniem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 3 SPzp, czego
jednak nie uznała za zasadne Izba.
Dlatego Izba stwierdza
, że nie może uwzględnić zarzutów trzeciego i piątego
naruszenia art. art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 SPzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2
ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą
w Toruniu i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu na rzecz
zamawiającego Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów zamawiającego poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz
z 2021 r. poz. 464
) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r.
poz. 1086) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 645/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający TAURON DYSTRYBUCJA Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul.
Podgórska 25a, 31-035 Kraków wszczął postępowanie na dostawy w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii
elektrycznej z wbudowanym modemem LTE
«.
27.02.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 041-097736.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) [dalej
SPzp] i na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz.
464) [dalej NPzp] zgodnie z art.
92 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r.
poz. 1086).
19.02.2021 r. zamawiający poinformował o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy FOXYTECH Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy, ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58-100
Świdnica [dalej wykonawca F];
2)
faktycznym zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] ESMETRIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa (wcześniej występująca pod firmą: ADD Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.) z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7/IV
P, 01-
217 Warszawa [pełnomocnik] i [2] UAB „Elgama Elektronika”, ul. Visoriu 2, LT-
08300 Wilno [dalej wykonawca E] oraz zaniechanie wezwania wykonawcy E do
uzupełnienia i poprawienia dokumentów.
01.03.2021 r. wykonawca APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, ul. Gdańska
4a lok. C4 87-
100 Toruń, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a NPzp, wniósł do Prezesa KIO
odwołanie od:
1)
czynności badania i oceny ofert;
2)
czynności odrzucenia oferty wykonawcy APATOR Spółka Akcyjna z siedzibą w
Toruniu, ul. Gdańska 4a lok. C4 87-100 Toruń [dalej wykonawca A lub
odwołujący];
3) czyn
ności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy F; zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy F;
4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy E;
5) zaniechanie wezwania wykonawcy E
do uzupełnienia i poprawienia dokumentów;
6)
pozostałe czynności lub zaniechania wskazane w dalszej części odwołania – art.
516 ust. 1 pkt 8 NPzp lub art. 180 ust. 3 SPzp (
odwołujący cofnął tezę 6).
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp przez odrzucenie oferty wykonaw
cy A [odwołującego]
pomimo, że w pełni odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [dalej SIWZ];
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp przez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawcy F i oferty wykonawcy E
pomimo, że ich treść nie odpowiada
treści SIWZ;
3) art. 91 ust. 1 SPzp
przez wybór oferty wykonawcy F pomimo, że nie jest to oferta
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
4) art. 26 ust. 3 SPzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy E do
uzupełnienia i
poprawienia dokumentów;
5) art. 7 ust. 1 SPzp
przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty oraz
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy
A [odwołującego];
4) nakazania
zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy F i
wykonawcy E.
Argumentacja
odwołującego
Interes we wniesieniu odwołania
W wyniku naruszenia przez
zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ odwołujący jest wykonawcą
zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na
skutek naruszenia
przepisów SPzp przez zamawiającego. Odwołujący posiada interes w
uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę.
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy A [odwołującego] i odrzucenie ofert
konkurencyjnych da odwołującemu możliwość pozyskania zamówienia.
Niewątpliwie w stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez
odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z
realizacją zamówienia. Szkoda ta polega również na tym, że zamawiający bezpodstawnie
kwestionuje produkt
odwołującego, zarzucając mu niespełnienie wymagań, co wpływa na
postrzeganie tego produ
ktu na rynku. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu
zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 SPzp (art. 505 ust.
1 NPzp)
do wniesienia odwołania.
Termin
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż odwołujący
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu jego oferty otrzymał 19.02.2021
r.
Wpis od odwołania
Wpis od odwołania w kwocie 15.000 zł został uiszczony przelewem na rachunek
bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Zamawiający 19.02.2021 r. poinformował odwołującego o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy F, zaś
oferta wykonawcy A [odwołującego] został odrzucona.
I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp przez odrzucenie oferty wykonawcy A
[odwołującego] pomimo, że treść oferty w pełni odpowiada treści SIWZ
1. 18.09.2020 r.
zamawiający pismem znak DU/UZA/MZ/194/2020 poinformował
odwołującego o odrzuceniu jego oferty z powodu niespełniania wymagań określonych w:
1) pkt 1.
4 załącznika 1 do umowy – wymagania techniczne dla liczników 3-fazowych
(specyfikacja urządzeń) o treści:
»Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są
nałożone cechy zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i skutecznego plombowania
obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany
ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencja umożliwiająca
nielegalny pobór energii elektrycznej.
Przez pojęcie plomba rozumie się element, na którym nałożone są cechy
zabezpieczające.
W
przypadku oferowania licznika w obudowie monolitycznej dopuszcza się
zastosowanie plomb hologramowych, gdy takie rozwiązanie przewiduje Certyfikat badania
typu lub projektu (MID) dla tego licznika. Mie
jsce nałożenia cech zabezpieczających musi
być określone przez producenta w Certyfikacie badania typu lub projektu (MID). Nie
dopuszcza się dostarczenia liczników bez nałożonych plomb zabezpieczających«;
2) pkt 1.70 Załącznika nr 1 do umowy – Wymagania techniczne dla liczników
3-
fazowych (specyfikacja urządzeń) o treści:
»Interfejsy elektryczne licznika nie mogą być dostępne dla użytkownika bez naruszenia
plomby monterskiej«;
3) pkt 1.72 Załącznika nr 1 do umowy Wymagania techniczne dla liczników 3-fazowych
(specyfikacja urządzeń) o treści:
»Kieszeń (SIM HOLDER) na kartę SIM-dostępna tylko po zdemontowaniu osłony
skrzynki zaciskowej lub innej osłony zabezpieczonej plombą zamawiającego oraz
czujnikiem otwarcia tej osłony«.
2.
Owe „niezgodności” są konsekwencją odchylenia jednego elementu licznika osłony
listwy zaciskowej licznika.
Zamawiający odrębnie uzasadnił naruszenie każdego z
wymagań, co być może miało wywołać mylne wrażanie, że licznik jest obarczony
szeregiem wad i szereg jego elementów nie spełnia oczekiwań. Tymczasem przy każdym
uzasadnieniu naruszenia poszczególnych wymagań, fragment rozpoczynający uzyskane
efekty brzmi następująco: »Ręcznie (bez użycia narzędzi, manualnie) dokonano odchylenia
górnej części pokrywy listwy zaciskowej licznika, wskutek czego powstała szczelina około
1,5 cm
szerokości, [...]«. Zatem szczelina, która powstała podczas tego badania, tj. badania
27.11.2020 r.
, umożliwiła zamawiającemu dokonywanie tych wszystkich, poszczególnych
ingerencji.
3.
Zamawiający pominął jednak w uzasadnieniu swojej decyzji jeden bardzo istotny
fakt. Przed badaniem 27.11.2020 r.
(jedyne badanie w zakresie wskazanych powyżej
wymagań, które odbyło się w obecności przedstawicieli odwołującego) już zniszczył próbkę
odwołującego, dokonał degradacji, deformacji i uplastycznienia osłony listwy zaciskowej.
Próbka osłona listwy zaciskowej utraciła swoje właściwości. Przed przystąpieniem do
badania 27.11.2020 r.
zamawiający wykonywał szereg badań na próbce odwołującego, bez
udziału odwołującego, co pozostawiło trwałe i widoczne ślady ingerencji zamawiającego w
postaci:
1)
powgniatanych rantów obudowy licznika pod które wchodzi przedmiotowa osłona,
a które właśnie temu służyć, aby utrudnić do niej dostęp, a jednocześnie być
nośnikiem śladów niedozwolonej ingerencji;
2)
powgniatanych rantów samej osłony listwy zaciskowej;
3)
deformacja osłony listwy zaciskowej widoczna utrata kształtów;
4)
głębokie porysowanie modemu i widoczne porysowania osłony licznika;
5)
powstanie szczelin pomiędzy osłoną a obudową.
Badanie
zamawiającego 27.11.2020 r. doprowadziło do powstania kolejnych
uszkodzeń oraz pogłębienia wcześniej istniejących, w wyniku badania spełniania wymagań
pkt 1.4, 1.70 i 1.72 Załącznika nr 1 do umowy – Wymagania techniczne dla liczników
3-fazowych
(specyfikacja urządzeń).
Odwołujący okazał zdjęcia próbki odwołującego po zakończeniu badania 27.11.2020 r.
4.
Zdjęcia te ukazują jedynie część uszkodzeń licznika powstałych wskutek
niedozwolonej ingerencji.
Odwołujący zaprezentuje wszystkie uszkodzenia na próbce
licznika.
5.
Pomimo tych widocznych śladów ingerencji zamawiający w uzasadnieniu swojej
decyzji wskazuje: »Ręcznie (bez użycia narzędzi, manualnie) dokonano odchylenia górnej
części pokrywy listwy zaciskowej licznika, wskutek czego powstała szczelina około 1,5 cm
szerokości, umożliwiająca dostęp do wnętrza licznika bez naruszenia lub uszkodzenia
elementów zabezpieczających (plomby, obudowy i pokrywy listwy zaciskowej)«.
Zamawiający pomimo, śladów uszkodzenia oraz zgłoszenia w protokole z badań przez
przedstawicieli wykonawcy A [odwołującego], że badanie rozpoczęto na uszkodzonej
próbce oraz zakończyło się kolejnym uszkodzeniem lub naruszeniem próbki, powstaniem
widocznych śladów ingerencji, udaje, że próbka ich nie posiada.
6. Pierwsze badani
a próbki licznika odwołującego, o których odwołujący ma wiedzę,
zostały przeprowadzone 25.06.2020 r. przy udziale przedstawicieli wykonawcy A
[odwołującego] przez multimedialne łącze zdalne. Zamawiający w trakcie badań licznika, w
przypadku jakichkolwiek w
ątpliwości, niejasności czy uwag do próbki na bieżąco
konsultował je online z Przedstawicielem odwołującego. W stosunku do tego konkretnego
badania spełniania wymagania pkt 1.4, 1.70 i 1.72 załącznika nr 1 do umowy, którego
niespełnienie zarzucono odwołującemu, zamawiający nie miał żadnych uwag ani
wątpliwości podczas badania, o czym świadczy przebieg badania.
Okazało się, że mimo to, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako niespełniającą
wymagania z
pkt 1.4 załącznika 1 do umowy – wymagania techniczne dla liczników
3-
fazowych (specyfikacja urządzeń). Odwołujący zaskarżył tę decyzję odwołaniem, które
zostało rozpatrzone pod sygn. akt KIO 2470/20. W trakcie rozprawy odwoławczej
zamawiający przedstawił nagrania, które zostały dokonane po dniu wyznaczonym na ich
przeprowadzenie, tj. 25.06.2020 r.
Nagrania pochodziły z lipca 2020 r. Zatem próbka była
już wówczas badana dwukrotnie bez udziału przedstawicieli wykonawcy A [odwołującego].
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, uznając, że odrzucenie oferty
odwołującego jest bezpodstawne, wskazując m.in.: »W ocenie Izby zarzut dotyczący
odrzucenia oferty
odwołującego jest zasadny z uwagi na fakt, że zamawiający nie
przeprowadził i nie udokumentował badania próbki w sposób prawidłowy i transparentny,
pozw
alający uznać konkluzje z tego badania za wiarygodne i niewątpliwe«, »W ocenie Izby
w świetle dokumentacji postępowania czynność odrzucenia oferty odwołującego nie była
zasadna,
zamawiający nie wykazał bowiem i nie udokumentował takiego przebiegu
badania p
róbki i jego wyniku, który potwierdzałby bez wątpliwości, że próbka nie spełnia
wymagania z
pkt 1.4 załącznika nr 1 do umowy«. Co do nagrań Izba zważyła, że
»Zamawiający nie udokumentował całego przebiegu badania próbki ani w formie
pisemnego protokołu, ani w żadnej innej formie (w tym nagrania wideo)«, »Dopiero
podczas rozprawy
zamawiający złożył nośnik z czterema nagraniami wideo, obejmującymi
jedynie fragment badań dotyczący odginania osłony listwy zaciskowej. Nie sposób więc
stwierdzić, w jaki sposób przebiegała całość procesu badania próbki«.
7.
Zamawiający pominął w swojej decyzji również szereg innych okoliczności, które
zaistniały podczas badań 27.11.2020 r. Po podaniu napięcia zasilającego licznikowi
zamontowanemu na stanowisku, należało skasować sygnalizację zadziałania czujnika
zdjęcia osłonki skrzynki zaciskowej. To operacja, którą należy wykonać w celu
wprowadzenia licznika w stan taki, jaki jest po zamontowaniu licznika u klienta. Aby móc
wykonać kasowanie czujnika osłonki skrzynki zaciskowej konieczne jest aby ta osłonka
była poprawnie zamontowana na liczniku. Przedstawicielom zamawiającego ta operacja się
nie powiodła. Przedstawiciel odwołującego poinformował wówczas, że czujnik nie działa,
ponieważ osłonka jest zdeformowana, na co zresztą wskazywał jeszcze przed
przystąpieniem przez przedstawicieli zamawiającego do tych czynności. Zamawiający
potwierdził, że wcześniej wykonywał sprawdzenie czujnika i sam czujnik działał poprawnie.
Wtedy
przedstawiciel zamawiającego przyniósł osłonkę z liczników wykonawcy A
[odwołującego] z bieżących dostaw, zamontował ją i wówczas czujnik zadziałał poprawnie.
Przedstawiciel zamawiającego oświadczył, że nie może wykonać badania na osłonce z
dostaw, ponieważ to nie jest to próbka. Następnie Pan Z. Ł. (członek komisji przetargowej)
wziął osłonkę z próbki w ręce i zaczął ją dogniatać, ściskać itp. Uzyskał kształt, który
pozwolił dopasować ją do czujnika i po tych operacjach (kolejnych działaniach
mechanicznych) założył osłonę i wtedy sygnalizację czujnika udało się skasować.
Zaplombowano licznik i rozpoczęto „pokaz” na takiej właśnie osłonce, która wskutek tego
typu zabiegów utraciła swoje właściwości. Dla zamawiającego nie stanowiło to niczego
dziwnego, że przeprowadza badania na osłonce, której w taki sposób się nie użytkuje,
przecież żaden odbiorca energii elektrycznej nie zdejmuje osłonki, aby ją powyginać w celu
kradzieży energii, bo po co miałby ją wyginać, jeśli jest zdjęta.
Oczywiście dla odbiorcy energii licznik jest dostępny tylko z założoną i zaplombowaną
osłonką. Badanie zakończono wynikiem negatywnym. Przedstawiciel odwołującego
poinformował, że próba ta pozostawiła ślady i wskazał na odstające boki osłonki.
Przedstawiciel zamawiającego odpowiedział, że to „wróci do swojego kształtu”. Próbował
nawet naciskać palcami, by wróciło, ale nie wracało, więc skwitował, że to się po czasie
samo naprawi. Po tych czynnościach poinformowano przedstawicieli wykonawcy A
[odwołującego], że teraz zostanie sporządzony protokół oraz że przedstawiciele
wykonawcy
A [odwołującego] będą mogli nanieść swoje uwagi. Po ponad 2 godzinach
przedstawiciele wykonawcy A [odwołującego] otrzymali protokół, do którego wnieśli
stosowne uwagi. Oczywiście mimo upływu tego czasu odstające boki osłonki skrzynki
zaciskowej nie wróciły do swojego pierwotnego kształtu, czyli pozostał widoczny ślad
ingerencji tego konkretnego badania, do którego przecież przystąpiono na już wcześniej
uszkodzonej próbce w wyniku wcześniejszych badań i weryfikacji przedmiotowych
wymagań.
8.
Sformułowania w uzasadnieniu decyzji zamawiającego: »Do ww. czynności
przedstawiciele wykonawcy A [odwołującego] nie wnieśli uwag, potwierdzając werbalnie
fakt poprawności wykonanych prac instalacyjnych«, oznaczają wyłącznie brak uwag do
samych czynności instalacyjnych licznika, a nie do sposobu i wyniku badania wymagań,
których niespełnienie zarzucono odwołującemu bo w tym zakresie uwagi wniesiono, o czym
świadczy treść protokołu z badań.
9.
Odgięcie osłony listwy zaciskowej powoduje, że zadziała czujnik jej otwarcia, co
zostaje zapisane w dzienniku zdarzeń licznika oraz na LCD licznika wyświetli się symbol
otwarcia osłony. Fakt zadziałania czujnika jest wykrywany przez systemy odczytowe
zamawiającego.
10.
Zaoferowany licznik posiada osłonę skrzynki zaciskowej wykonaną z tworzywa,
które nie jest plastyczne i nie ulega odkształceniu, dlatego możliwość odgięcia osłony, o
którym pisze zamawiający, może mieć miejsce tylko po wcześniejszym jej uszkodzeniu,
zniszczeniu lub też uszkodzeniu obudowy licznika. Niedozwolona ingerencja pozostawia
ślady ingerencji w postaci zarysowań, odgięć, urazów itp. oraz ślad cyfrowy w postaci
informacji w rejestrze zdarzeń oraz ślad w postaci wyświetlania symbolu otwarcia osłony na
wyświetlaczu LCD. Konstrukcja osłony w zaoferowanym liczniku w pełni zabezpiecza
dostęp do listwy zaciskowej, modemu, karty SIM.
11.
Wskazane aspekty konstrukcyjne zaoferowanych liczników powodują, że nie jest
możliwy nielegalny pobór energii przez odchylenie osłonki. Liczniki zostały tak
zaprojektowane, aby uniem
ożliwiać nielegalny pobór energii elektrycznej. Kwestia ta była
przedmiotem szczegółowych badań na etapie projektowania licznika i licznych testów.
Najważniejszy test dla licznika, jak dla każdego produktu, to jego codzienne użytkowanie.
Liczniki zaoferowa
ne przez wykonawcę A [odwołującego] zostały zweryfikowane przez
pracę na sieci w wolumenie ponad 470 tys. sztuk, przez okres 2 lat, nie pozostawiając
jakichkolwiek wątpliwości, że kwestionowane przez zamawiającego wymaganie z
powodzeniem spełniają.
12. N
a dzień dzisiejszy wykonawca A [odwołujący] dostarczył do zamawiającego
ponad 180 000 szt.
liczników w takim wykonaniu i ponad 290 000 szt. do pozostałych
koncernów energetycznych PGE, ENEA, ENERGA i PKP. Wykonawca A [odwołujący] jako
polski producent z ponad 20-
letnim doświadczeniem jest producentem uznanych i
bezpiecznych liczników.
13. Odwołujący nie ma ani jednego zgłoszenia (reklamacji) ze strony zamawiającego,
ani ze strony podmiotów PGE, ENEA, czy ENERGA odnośnie prób kradzieży energii przez
odchyl
anie osłonki. Żaden z ww. koncernów nie zgłaszał uwag do skuteczności
plombowania osłonki ani tym bardziej do jej konstrukcji podczas badania licznika na etapie
wyboru ofert oraz późniejszej eksploatacji na sieci. Nie były także zgłaszane uwagi podczas
szk
oleń bezpośrednich, na których obecni byli elektromonterzy układów pomiarowych.
14. Stanowisko
zamawiającego jest zupełnie bezpodstawne, pomija istotne w sprawie
okoliczności oraz rażąco krzywdzące dla odwołującego.
II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp przez bezprawne i bezzasadne zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy F pomimo, że treść oferty wykonawcy F nie odpowiada treści
SIWZ
II.1. Brak znacznika RFID
15. Zamawiający w pkt 1.35 załącznika nr 1 do umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) –
Wymagania te
chniczne dla liczników 3-fazowych (specyfikacja urządzeń), zawarł
następujące wymaganie: »Licznik musi zostać wyposażony na etapie produkcji w znacznik
RFID RFID Smarttrac DogBone MonzaR6P przeźroczysty z podkładem samoklejącym.
Znacznik RFID musi pracować w częstotliwościach europejskich zgodnie z protokołem EPC
Class 1 Gen 1. Licznik powinien posiadać na obudowie trwały symbol graficzny
oznaczający zainstalowanie znacznika RFID. Znacznik ten może zostać zabudowany w
liczniku lub trwale przymocowany do obu
dowy w sposób uniemożliwiający jego odklejenie
lub uszkodzenie«. Ponadto, w odpowiedzi na pytanie nr 34 z 25.03.2020 r. zamawiający
potwierdził, że próbka licznika (wzorzec) musi posiadać zabudowany znacznik RFID
opisany w tym wymaganiu: »Próbka licznika musi posiadać zabudowany znacznik RFID
opisany w pkt 1.35«.
16. Przedstawiciel
odwołującego podczas wglądu do próbki liczników oferowanych w
postępowaniu przez wykonawcę F dokonał przy użyciu czytnika RFID, kilkukrotnego
sprawdzenia występowania znacznika RFID we wzorcu licznika typu SX34U18
zaoferowanego przez
wykonawcę F. W wyniku tej weryfikacji stwierdzono, że próbka tego
licznika:
1) nie zawiera znacznika RFID lub
2) nie zawiera poprawnie działającego znacznika RFID, o parametrach wymaganych
przez zam
awiającego – czytnik nie wykazał obecności numeru TID oraz znacznika RFID
pracującego w częstotliwości europejskiej, zgodnie z wymaganym protokołem EPC.
17. Próbka licznika wykonawcy F posiada jednocześnie na swojej obudowie (osłonie
głównej licznika) nadrukowany opis RFID, poświadczający rzekomą obecność znacznika
RFID w liczniku. Zapewne wykonawca F
umieszczając na obudowie informację sugerującą
wyposażenie próbki licznika w znacznik RFID miał na względzie spełnienie części
wymagania zapisanego w cytowan
ym powyżej pkt 1.35 załącznika nr 1 do umowy o treści:
»Licznik powinien posiadać na obudowie trwały symbol graficzny oznaczający
zainstalowanie znacznika KFID«.
18.
Zamawiający w załączniku nr 1 do umowy przewidział wymagania techniczne dla
liczników, ale też wskazywał, w jaki sposób będzie badał spełnienie wymagania. Przy
wymaganiu 1.35
w kolumnie »Dokumenty i czynności, na podstawie których nastąpi
weryfikacja spełniania wymagania« przewidział następujący sposób weryfikacji spełniania
wymagania: »Badanie techniczne (oznaczenie na tabliczce znamionowej licznika)
Dokumentacja techniczna«. To badanie nie jest zatem pełne, bo nie bazuje na badaniu
technicznym. Taka sytuacja powoduje, że umieszczenie informacji o wyposażeniu licznika
w czytniku RFID na tabli
czce znamionowej i w dokumentacji technicznej mogło pozwolić na
uzyskanie pomyślnego wyniku badania, pomimo rzeczywistego braku znacznika RFID w
próbce licznika i jej niezgodności z treścią SIWZ.
19.
Oświadczenie wykonawcy F należy uznać za nieprawdziwe, wobec dokonanego
przez
odwołującego badania, wskazującego, że faktycznie znacznik RFID nie został we
wzorcu zamieszczony lub znacznik ten nie działa, zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Wobec powyższego, oferta złożona przez wykonawcę F powinna zostać uznana za
podlegającą odrzuceniu, jako niezgodna z treścią SIWZ, w wyniku nie wykazania spełniania
wymagania określonego w pkt 1.35 załącznika nr 1 do umowy.
20.
Odwołujący jednocześnie podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym sygn. akt
KIO 3251/20
zarówno zamawiający jak i wykonawca F (przystępujący po stronie
zamawiającego) usilnie dążyli do oddalenia wniosku dowodowego wykonawcy A
[odwołującego] w postaci przeprowadzenia odczytu licznika wykonawcy F za pomocą
czytnika RFID.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniosek dowodowy w związku z
przedwczesnością odwołania.
21.
Odwołujący wskazuje, że podobnej próbie, jak w przypadku licznika wykonawcy F,
przedstawiciel odwołującego poddał także wzorzec licznika złożonego przez wykonawcę E.
Weryfikacja ta wykazała, że licznik GAMA 350 (złożony przez wykonawcę E) posiada
znacznik identyfikujący się numerem TID (numer znacznika) oraz zasygnalizował tym
samym, że pracuje w częstotliwościach europejskich zgodnie z protokołem EPC.
Wniosek dowodowy
22.
Odwołujący wnosi o przeprowadzenie podczas rozprawy badania za pomocą
czytnika RFID, czy licznik złożony jako próbka przez wykonawcę F spełnia wymagania pkt
1.35 załącznika nr 1 do umowy.
23.
Niezależnie od powyższego odwołujący składa wniosek dowodowy o powołanie
biegłego z zakresu elektroniki na okoliczność ustalenia, czy próbka licznika wykonawcy F
zawiera znacznik RFID, a jeśli zawiera, to ustalenia czy działa on poprawnie i spełnia
wymaganie
pkt 1.35 załącznika nr 1 do umowy.
II.2. Brak możliwości wyprowadzenia anteny zewnętrznej poza obudowę modemu, inne
uchybienia
24.
Zamawiający w § 3 ust. 6 pkt 6 umowy, stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ
wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie anten zewnętrznych dla 30%
zamawianych liczników 3-fazowych tj. 25 500 szt.
25.
Jednocześnie, zamawiający w pkt 4.2.1.12 SIWZ określił, że oferta ma zawierać
»Jeden egzemplarz „Wzorzec” oferowanego licznik wyprodukowanego w 2020 roku, wraz z
wszelkimi niezbędnymi licencjami i wyposażeniem licznika (z wyłączeniem sondy
optycznej), be
z których nie będzie możliwe sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i
wykonanie testów sprawdzających. Licznik należy wyposażyć w egzemplarz oferowanej
anteny zewnętrznej. […]«.
26. Wykonawca F
załączył do oferty wzorzec licznika wyposażony w antenę z kablem
RG58 (kabel koncentryczny, antenowy). Jednocześnie modem LTE umieszczony jest w
tym liczniku w górnej jego części. Budowa licznika wykonawcy F powoduje, że od wyjścia
antenowego do wyjścia z obudowy osłonki modemu prowadzi wąski, kręty tunel
technolo
giczny. Długość zakuwki kabla uniemożliwia wygięcie go w celu wprowadzenia w
przewidziany tunel technologiczny osłonki modemu. Dodatkowo, wyprowadzenie kabla
poza obrys osłonki modemu, wiąże się z koniecznością 2-krotnego wygięcia kabla pod
kątem 90º, co obrazują zdjęcia.
27.
Poprowadzenie tego kabla w inny sposób wymagałoby niedopuszczalnej ingerencji
obudowę licznika i wyprowadzenia poza tunelem technologicznym, przewidzianym w
próbce licznika. Odwołujący podnosi, że takie poprowadzenie kabla antenowego powoduje,
że nie jest spełnione wymaganie:
1)
pkt 1.70 Załącznika nr 1 do umowy – Wymagania techniczne dla liczników
3-
fazowych (specyfikacja urządzeń) o treści »Interfejsy elektryczne licznika nie mogą być
dostępne dla użytkownika bez naruszenia plomby monterskiej«;
2)
pkt 1.72 Załącznika nr 1 do umowy – Wymagania techniczne dla liczników
3-
fazowych (specyfikacja urządzeń) o treści »Kieszeń (SIM HOLDER) na kartę SIM –
dostępna tylko po zdemontowaniu osłony skrzynki zaciskowej lub innej osłony
zabezpieczo
nej plombą zamawiającego oraz czujnikiem otwarcia tej osłony«.
Wykonawca F
przedstawił taki oto sposób wyprowadzenia anteny z oferowanego
licznika (zdjęcia złożone przez wykonawcę F, w takiej rozdzielczości zostały złożone) jak na
zdjęciach.
28. W przyp
adku promienia gięcia kabla koncentrycznego tj. takiego, jak kabel
zastosowany w liczniku oferowanym przez
wykonawcę F standardowo producenci definiują
minimalny promień gięcia kabla, wyliczany na podstawie wielokrotności jego średnicy.
Zakres ten w zależności od producenta oraz użytych materiałów kształtuje się od 5 do 10
wielokrotności średnicy kabla. Dla przykładu kable RG58/U (kabel w postaci linki) jednego z
producentów mają następujące parametry:
D
– średnica kabla
Rmin.
– minimalny promień gięcia
D = 8,4 mm / Rmin. = 40 mm
D = 10,3 mm / Rmin. = 50 mm
D = 5 mm / Rmin. = 25 mm
D = 6,2 mm / Rmin. = 30 mm
Dla RG174/U (kabel w postaci linki):
D = 4,95 mm / Rmin. = 25 mm
D = 6,2 mm / Rmin. = 30 mm
D = 6/8 mm / Rmin. = 50 mm
D = 10,1 mm / Rmin. = 60 mm
29.
Taki promień gięcia anteny wynika także z wymagań normy PN-EN 50117:2019-06
[1], według której promień gięcia nie może być mniejszy od wartości 5 x średnica kabla, dla
instalacji wewnętrznych. Przy gięciu kabla promieniem mniejszym niż podany minimalny
pr
omień gięcia deformuje się w nim m.in. dielektryk, ekran oraz oplot zewnętrzny i to jest
trwałe i nieodwracalne. Kabel przestaje spełniać swoje zadanie.
Dowód: opinia Politechnika Gdańska Wydział Elektrotechniki i Automatyki Katedra
Automatyki Napędu Elektrycznego i Konwersji Energii.
30.
Powyższe wskazuje, że najmniejszy minimalny promień gięcia dla obu typów kabli
wynosi 25 mm
. Z tego też powodu poprowadzenie takiego kabla, przez tunel
technologiczny, w obudowie oferowanego licznika i wyprowadzenie go poza obrys lub
obudowę licznika (tj. na zewnątrz), jest niemożliwe bez degradacji parametrów kabla (w
szczególności współczynnika fali stojącej VSWR). Oznacza to, że licznik zaoferowany
przez
wykonawcę F, nie spełnia wymagań zamawiającego określonych w § 3 ust. 6 pkt 6
umowy, stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ, bo wzorzec złożony przez wykonawcę F nie
pozwala na poprawne wyprowadzenie anteny zewnętrznej, a tym samym jej podłączenie.
Oferta wykonawcy F
powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ.
31.
Odwołujący składa wniosek dowodowy o powołanie biegłego z zakresu elektroniki
na okoliczność ustalenia czy istnieje możliwość poprawnego wyprowadzenia anteny
zewnętrznej poza obudowę modemu w próbce licznika wykonawcy F.
III. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp przez bezprawne i bezzasadne zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy E pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ
III.1. Brak oznaczeń modułu komunikacyjnego wymaganych przepisami prawa. Brak
wykonania oceny zgodności potwierdzonej deklaracją CE dla modułu komunikacyjnego
32. Zgodnie z pkt 2.1.2 SIWZ
: »Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest
w projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 5 do Specyfikacji«, zgodnie z § 3 ust. 2
projektu umowy
, stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ dostarczane zamawiającemu
liczniki energii elektrycznej muszą być »fabrycznie nowe, spełniające wymagania określone
w
Załączniku nr 1 do Umowy oraz wymagania wynikające z powszechnie obowiązujących
przepisów prawa i norm technicznych, posiadające wymagane atesty, świadectwa jakości
lub deklaracje zgodności […]«. Jednocześnie, zgodnie z pkt 3.7.1. SIWZ zamawiający
wymaga: »Wymaga się, by oferowany produkt spełniał wymagane przez zamawiającego
parametry techniczno-
użytkowe określone w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
Zamówienia [SOPZ], o którym mowa w pkt 2.1.2 SIWZ«.
33.
Zamawiający w pkt 4.2.1.12 SIWZ określił, że oferta ma zawierać »Jeden
egzemplarz „Wzorzec” oferowanego licznika wyprodukowanego w 2020 roku, wraz z
wszelkimi niezbędnymi licencjami i wyposażeniem licznika (z wyłączeniem sondy
optycznej), bez których nie będzie możliwe sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i
wykonanie testów sprawdzających. Licznik należy wyposażyć w egzemplarz oferowanej
anteny zewnętrznej«.
34.
Licznik musi zawierać moduł komunikacyjny »Przedmiotem zamówienia jest
dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii elektrycznej z wbudowanym
modemem LTE na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A.« (pkt 2.1.1 SIWZ).
35.
Przedmiotowy moduł komunikacyjny to urządzenie radiowe w rozumieniu
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w
sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na
rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE („Dyrektywa Radiowa”).
Zgodnie z rozumieniem art. 2 ust. 1 pkt 1 Dyrektywy Radiowej
„urządzenie radiowe”
oznacza produkt elektryczny lub elektroniczny, który celowo emituje lub odbiera fale
radiowe na potrzeby radiokomunikacji lub radiolokacji, lub produkt elektryczny lub
elektron
iczny, który musi zostać uzupełniony o dodatkowy element, taki jak np. antena, aby
mógł celowo emitować lub odbierać fale radiowe na potrzeby radiokomunikacji lub
radiolokacji.
36. Zgodnie z art. 10 ust. 3 Dyrektywy Radiowej
: »Producenci sporządzają
doku
mentację techniczną, o której mowa w art. 21, i przeprowadzają lub zlecają
przeprowadzenie odpowiedniej procedury oceny zgodności, o której mowa w art. 17. Jeśli
w wyniku tej procedury oceny zgodności wykazano zgodność urządzenia radiowego z
mającymi zastosowanie wymaganiami, producenci sporządzają deklaracje zgodności UE i
umieszczają oznakowanie CE«. W art. 10 ust. 6 Dyrektywy Radiowej wymaga się
»Producenci są zobowiązani zapewnić opatrzenie urządzeń radiowych, które wprowadzili
do obrotu,
nazwą typu, numerem partii lub serii lub inną informacją umożliwiającą ich
identyfikację, lub w przypadku gdy wielkość lub rodzaj urządzenia to uniemożliwiają,
umieszczenie wymaganych informacji na opakowaniu lub w dokumencie załączonym do
urządzenia radiowego«, natomiast zgodnie z art. 10 ust. 7 Dyrektywy Radiowej
»Producenci są zobowiązani umieścić na urządzeniach radiowych, a jeżeli wielkość lub
rodzaj urządzeń radiowych to uniemożliwiają – na opakowaniu lub w dokumencie
załączonym do tych urządzeń, swoją nazwę, zarejestrowaną nazwę handlową lub
zarejestrowany znak towarowy i swój pocztowy adres kontaktowy. W adresie zostaje
wskazany jeden punkt, w którym można skontaktować się z producentem. Dane
kontaktowe są podawane w języku łatwo zrozumiałym dla użytkowników końcowych i
organów nadzoru rynku«. Nadto, oznakowanie CE umieszcza się tak, by było widoczne,
czytelne i niemożliwe do usunięcia z urządzenia radiowego lub z jego tabliczki
znamionowej, chyba że nie ma takiej możliwości lub jest to nieuzasadnione z uwagi na
ro
dzaj urządzenia radiowego. Oznakowanie CE umieszcza się również w sposób widoczny
i czytelny na opakowaniu (art. 19 i 20).
37. Wskazane wymagania Dyrektywy Radiowej
są przedmiotem obowiązkowej
weryfikacji nałożonej na dystrybutorów: »Przed udostępnieniem urządzenia radiowego na
rynku
dystrybutorzy sprawdzają, czy urządzenie radiowe jest opatrzone oznakowaniem CE
i czy towarzyszą mu wymagane na mocy niniejszej dyrektywy dokumenty oraz instrukcje i
informacje dotyczące bezpieczeństwa w języku zrozumiałym dla konsumentów i innych
użytkowników końcowych w państwie członkowskim, w którym urządzenie radiowe ma być
udostępnione na rynku, a także czy producent i importer spełnili wymagania określone
odpowiednio w art. 10 ust. 2 i 6-
10 oraz w art. 12 ust. 3. Jeżeli dystrybutor uznaje lub ma
powody, by uważać, że urządzenie radiowe nie jest zgodne z zasadniczymi wymaganiami
określonymi w art. 3, nie wolno mu udostępniać tego urządzenia radiowego na rynku,
dopóki nie zostanie zapewniona jego zgodność. […]«. Zatem dystrybutor ma obowiązek
sprawdzić, czy urządzenie radiowe posiada oznakowanie CE i czy posiada wymagane
informacje identyfikujące.
38. Zgodnie z art. 6 Dyrektywy Radiowej
»Państwa członkowskie przyjmują właściwe
środki w celu zapewnienia, by na rynku udostępniane były tylko urządzenia radiowe
spełniające wymagania niniejszej dyrektywy«. Dyrektywa ta została wdrożona ustawą z
dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. z 2019 r.
poz. 544 ze zm.) [dalej:
„ustawa o systemie oceny”]. Ustawa o systemie oceny przenosi
wskazane powyżej wymagania z Dyrektywy Radiowej:
1) art. 5
»Wyroby wprowadzane do obrotu lub oddawane do użytku muszą spełniać
wymagania«;
2) art. 6
»Oznakowanie CE, a w przypadku przyrządów pomiarowych także dodatkowe
oznakowanie metrologiczne, umieszcza się na wyrobie podlegającym obowiązkowi
oceny zgodności po przeprowadzeniu tej oceny i potwierdzeniu zgodności wyrobu z
wymaganiami, a przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu lub oddaniem go do
użytku«;
3) art. 13 pkt 14 i 7
»Producent ma obowiązek:
1) zapewnić, żeby wyrób został zaprojektowany i wytworzony zgodnie z
wymaganiami;
2) sporządzić dokumentację techniczną wyrobu;
3) przeprowadzić lub zlecić przeprowadzenie procedury oceny zgodności;
4) sporządzić deklarację zgodności i umieścić oznakowanie CE. a w przypadkach
określonych w przepisach szczególnych inne oznakowanie, zgodnie z
wymaganiami; […];
7) umieścić na wyrobie, a w przypadkach określonych w przepisach szczególnych
na opakowaniu, w załączonym dokumencie lub na etykiecie, informacje
umożliwiające identyfikacje wyrobu«;
4) art. 16 i 17
ustanawiające analogiczne obowiązki, jak w art. 13 dla importera i
dystrybutora.
39.
Używane w ustawie o systemie oceny pojęcie „wymagania” zostało zdefiniowane w
jej art. 4 pkt 28
i oznacza: »wymaganiach należy przez to rozumieć wymagania, o których
mowa w bezpośrednio stosowanym unijnym prawodawstwie harmonizacyjnym lub w
przepisach wdrażających unijne prawodawstwo harmonizacyjne«. Unijne prawodawstwo
harmonizacyjne też zostało zdefiniowane w jej art. 4 pkt 24: »unijnym prawodawstwie
harmonizacyjnym należy przez to rozumieć prawodawstwo, o którym mowa w art. 2 pkt 21
rozporządzenia (WE) nr 765/2008«. Zaś art. 2 pkt 21 rozporządzenia (WE) nr 765/2008
definiuje: »„wspólnotowe prawodawstwo harmonizacyjne” oznacza każdy akt prawny
Wspólnoty harmonizujący warunki wprowadzania produktów do obrotu« Niewątpliwie zatem
Dyrektywa Radiowa stanowi unijne prawodawstwo harmonizacyjne, a tym samym
ustanawia „wymagania” w rozumieniu ustawy o systemie oceny zgodności.
40.
Moduł komunikacyjny złożony w ramach próbki przez wykonawcę E:
1) pozbawiony jest oznakowania CE,
2)
pozbawiony jest informacji umożliwiających identyfikację wyrobu (nazwa
typu, numer partii lub serii lub inna informacją),
3) pozbawiony jest nazwy producenta, zarejestrowanej nazwy handlowej lub
zarejestrowanego znaku towarowego i pocztowego adresu kontaktowego
producenta,
4)
nie dołączono do niego deklaracji zgodności
– co jest niezgodne z cytowanymi powyżej przepisami Dyrektywy Radiowej i ustawy o
systemie oceny zgodności, a tym samym stanowi o sprzeczności z treścią SIWZ i stanowi o
konieczności odrzucenia oferty wykonawcy E.
Odwołujący zaprezentował zdjęcie licznika zaoferowanego przez wykonawcę E.
41. Bezsprzeczni
e, wielkość modułu komunikacyjnego oferowanego przez wykonawcę
E
jest na tyle duża, że umożliwia umieszczenie na nim co najmniej: nazwy typu, numeru
partii lub serii lub innej informacji umożliwiającej jego identyfikację i identyfikację
producenta, a przed
e wszystkim umożliwia zamieszczenie znaku CE. Wykonawca E,
wbrew obowiązującym w tym zakresie, a przywołanym powyżej przepisom prawa, nie
zamieścił na module komunikacyjnym wskazanych oznaczeń.
42. Dyrektywa Radiowa w art. 19 stanowi:
»1.Oznakowanie CE podlega ogólnym zasadom określonym w art. 30 rozporządzenia
(WE) nr 765/2008.
2. Ze względu na rodzaj urządzeń radiowych wysokość oznakowania CE
umieszczonego na urządzeniu radiowym może być mniejsza niż 5 mm, pod warunkiem że
pozostaje ono widoczne i czytel
ne«.
Art. 30 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 765/2008 odsyła do jego załącznika II, w którym
to załączniku, w pkt 3 wskazano: »Jeżeli szczególne prawodawstwo nie ustanawia
konkretnych rozmiarów, wysokość oznakowania CE wynosi przynajmniej 5 mm«.
Niewątpliwie możliwe było umieszczenie takiego oznakowania na module komunikacyjnym
próbki wykonawcy E.
43.
Brak identyfikacji urządzenia i producenta, brak oznaczenia CE oraz brak deklaracji
zgodności CE dla modemu komunikacyjnego stanowi podstawę do orzeczenia braku
zgodności z Dyrektywą Radiową pod względem formalnym (art. 43 pkt 1 lit. b, d Dyrektywy
Radiowej
). Z tego też powodu moduł komunikacyjny nie może zostać dopuszczony do
obrotu, albowiem producent tego urządzenia naruszył przepisy prawa. Licznik i moduł
komunikacyjny wykonawcy E
są połączone za pomocą złącza lub interfejsu, co powoduje,
że można moduł komunikacyjny dowolnie i bez problemu wyjąć. Moduł komunikacyjny
wykonawcy E
stanowi wyposażenie licznika jest elementem wymiennym. Może być
zainstalowany w liczniku, ale nie musi.
44.
W piśmie z 20.05.2020 r. (uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa)
wykonawca E
jako zastrzeżone informacje wskazał, np.:
»a) licencja tymczasowa na oprogramowanie do liczników energii
elektrycznej i do modemu pkt 6, str. 3 pisma,
b)
instrukcja obsługi oprogramowania serwisowego (narzędziowego) do
licznika energii elektrycznej i modemu pkt 7, str. 4 pisma,
c)
próbka licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym
wyposażeniem + nośnik pamięci Pendrive z nagranym m. in.
oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oraz „origAMI Mobile”
oraz „origAMI WMobile” (pkt 9, str. 4 pisma) gdzie uzasadniają
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wskazało: „Podkreślenie
wymaga fakt,
że tabliczka znamionowa i obudowa licznika energii
elektryczne stanowią integralną całość i zawierają informacje na temat
nie tylko parametrów technicznych, wymaganych przez prawo i zapisy
specyfikacji, ale również, co istotne na temat rozwiązania
konstrukcyjnego zastosowanego w obudowie licznika np. dedykowane
złącze do modułu komunikacyjnego, które stanowi o przewadze nad
innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim. Dostęp do ww.
próbki z modemem oraz oprogramowania […]«
– co jak widać wskazuje, a jest zgodne z rzeczywistością, że moduł komunikacyjny
może być podłączany do licznika, jeśli jest taka potrzeba, zaś licznik może bez niego
pracować, ale wtedy nie będzie możliwa komunikacja. Gdyby licznik i moduł komunikacyjny
zaoferowane przez
wykonawcę E stanowiły jedno urządzenie, to wówczas nie posiadałoby
oddzielnego oprogramowania.
Odwołujący podnosi tę argumentację, ponieważ wykonawca
E
uważa licznik z modemem za jedno urządzenie, co w jego przekonaniu zwalnia go z
konieczności oznaczenia modemu (w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 3251/20).
45.
Urządzenie – moduł komunikacyjny jest wymiennym wyposażeniem licznika, co
jest kwestią faktu i wynika z budowy licznika i modułu komunikacyjnego, co zostanie
zweryfikowane w toku oględzin próbki wykonawcy E w ramach postępowania dowodowego.
46.
Zgodnie ze złożonym przez wykonawcę E Certyfikatem Badania Nr SK 19-003 HD
(„Certyfikat MID”), w szczególności jego pkt 2.4 w zw. z pkt 4 (str. 3 i 4) moduł
komunikacyjny nie jest objęty certyfikatem MID, co dodatkowo wskazuje, że nie jest
integr
alną częścią licznika, lecz jego wyposażeniem na co wskazuje nazwa jego pkt 2.4
»Zintegrowane wyposażenie i funkcje nie będące przedmiotem wymagań MID«, w którym
wymieniono moduł komunikacyjny (przez odwołanie w tiret czwartym do rozdziału 4).
47. O tym,
że sam producent moduł komunikacyjny traktuje jako jego wyposażenie
świadczy również instrukcja obsługi. Warto tutaj wskazać, że w pkt 13 KOMUNIKACJA
wskazano, że moduł komunikacyjny stanowi wyposażenie licznika. Przede wszystkim zaś w
pkt 13.2 Zarządzanie kanałem komunikacyjnym wskazano: »Licznik jest zaprojektowany do
wyposażenia w moduł komunikacji sieci komórkowej typu plug&play«. Co więcej, te dwa
urządzenia muszą się jakoś komunikować, bo nie działają w oparciu o to samo
oprogramowanie (o czym powyżej), a to odbywa się zgodnie z pkt 13.4 instrukcji obsługi
przez
„Kanał LwM2M (UDP), służący do bezpośredniej komunikacji z modułem
komunikacyjnym«. Czyli licznik komunikuje się z modułem, a tym samym nie stanowi
jednego urządzenia niezależnie od tego, że moduł komunikacyjny jest w sposób oczywisty
wymienny, co wynika i z dokumentów, i ze sposobu zespolenia go z licznikiem,
48. Wykonawca E
w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, prowadzonym
przez PGE Dystrybucja S.A. w 2020 r. na
„Dostawę urządzeń układów pomiarowych energii
elektrycznej liczniki bezpośrednie statyczne, energii czynnej i biernej, dwukierunkowe, 1- i
3-fazowe dla potrzeb mikroinstalacji
”, numer referencyjny: 123/OL/MB/2020, oferując ten
sam licznik G35.144 zadeklarował w formularzu oferty, że licznik ten posiada wymienny
moduł. Co istotne, w tamtym postępowaniu wykonawca E złożył odrębne deklaracje
zgodności dla licznika i dla modułu komunikacyjnego. Deklaracja zgodności dla licznika
miała taką samą treść, jak deklaracja zgodności złożona przez wykonawcę E w
rozpoznawanym obecnie postępowaniu, a oprócz tego złożono odrębną deklarację
zgodności dla modemu. W tamtym postępowaniu postąpiono prawidłowo. Powyższe
wskazuje, że wykonawca E, oprócz kwestii czysto merytorycznych i wad oferty, pozostaje w
sprzeczności ze swoim stanowiskiem wyrażonym w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Dowód: deklaracje zgodności dla licznika i modułu komunikacyjnego z postępowania
PGE Dystrybucja S.A. numer referencyjny: 123IOLIMBI2020.
49. Sam zamawiaj
ący wymagał zgodnie z pkt 3.7.22 SIWZ: »deklaracji wykonania
oceny zgodności modułu komunikacyjnego (Deklaracja CE)«. Zamawiający w szeregu
wymagań w załączniku nr 1 do umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) – Wymagania techniczne
dla liczników 3-fazowych (specyfikacja urządzeń) odróżniał licznik od modułu
komunikacyjnego posługując się sformułowaniem „licznik z modułem” (np. tabela nr 1: 1.5,
1.6, 1.7, 1.10, 1.25, 1.30, 1.37, 1.50, 1.58, 1.60, 1.69).
50. Wykonawca E
jako jedyny wykonawca w rozpoznawanym postępowaniu złożył
moduł komunikacyjny, który nie posiadał wymaganych oznaczeń. Wszyscy pozostali
wykonawcy w liczbie pięciu podmiotów złożyli próbki modułu komunikacyjnego posiadające
wymagane oznaczenia.
Wnioski dowodowe
51. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z:
1) Opinii Instytutu Łączności – Państwowy Instytut Badawczy
2) Stanowiska Energo-Moc Wzorcownia Sp. z o.o.
– na okoliczność, że moduł komunikacyjny złożony jako próbka przez wykonawcę E
powinien być oznakowany zgodnie z art. 10 ust. 3, ust. 6 i ust. 7 Dyrektywy Radiowej.
52.
Odwołujący wniósł o powołanie biegłego z zakresu łączności na okoliczność
ustalenia czy moduł komunikacyjny złożony jako próbka przez wykonawcę E jest
urządzeniem radiowym w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń
radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE oraz czy powinien być oznakowany i czy
powinny być na nim umieszczone informacje, o których mowa w art. 10 ust. 3, ust. 6 i ust. 7
tej dyrektywy.
Deklaracja zgodności
53. Wykonawca E
złożył wraz z ofertą deklarację zgodności dla licznika typu GAMA
350
(„Deklaracja”) wystawioną w oparciu o Certyfikat Badania Nr SK 19-003 HD („Certyfikat
MID”). Tymczasem zamawiający wymagał zgodnie z pkt 3.7.2.2 SIWZ »deklaracji
wykonania oceny zgodności modułu komunikacyjnego (Deklaracja CE)«. Nie złożono
zatem deklaracji zgodności dla modułu komunikacyjnego.
54.
Istotną okolicznością, jest fakt, że z pkt 2.4 Certyfikatu MID (złożonego przez
wykonawcę E) prawidłowo przetłumaczonego na język polski wynika, że »Zintegrowane
wyposażenie i funkcje nie będące przedmiotem wymagań MID:
-
wewnętrzny stycznik rozłączający,
-
wyjście impulsowe,
-
czujnik ingerencji zewnętrznej,
-
patrz również rozdział 2, część „Funkcje niezasadnicze licznika energii elektrycznej
GAMA 350” podpunkt 2.1.3 i rozdział 4 tego załącznika opisowego.
Wszystkie zintegrowane części i funkcje licznika wymienione w sekcji 2.4 oraz
wszystkie wyświetlane wartości, które nie zostały wymienione w sekcji 2.1.1, nie są objęte
zakresem dyrektywy 2014/32/UE zgodnie z załącznikiem V (liczniki energii elektrycznej
czynnej MI-
003). Nie zostały ocenione przez SIM na podstawie tego certyfikatu«.
55.
Dalej należy wskazać, że rozdział 4 załącznika opisowego, który zgodnie z pkt 2.4
certyfikatu MID
nie jest objęty przedmiotem wymagań MID i nie został oceniony na
podstawie tego certyfikatu, wskazuje właśnie na moduł komunikacyjny:
»Interfejsy i warunki kompatybilności
Moduły komunikacyjne dla komunikacji z oprogramowaniem lokalnym, inteligentnymi
systemami pomiarowymi i siecią lokalną HAN (w zależności od odmiany licznika):
-
optycznej wyjście testowe,
- elektryczny interfejs k
omunikacyjny wspierający protokół IEC 6205-21,
-
elektryczny interfejs komunikacyjny wspierający protokół DLMS/COSEM,
- komunikacja, uwierzytelnianie oraz szyfrowanie,
-
modem plug&play«.
56.
Zatem zgodnie z treścią certyfikatu MID przedmiotem jego badania nie był licznik
wyposażony w moduł komunikacyjny. Tym samym wykonawca E nie był uprawniony do
wystawienia deklaracji zgodności dla modułu komunikacyjnego w oparciu o ten dokument.
57.
Co więcej, wykonawca E wadliwie przetłumaczył pkt 2.4 certyfikatu MID pomijając
słowo „not”, tym samym wprowadzając w błąd zamawiającego, co do zakresu badań
certyfikatu MID
polegającego na wadliwym uznaniu, że obejmuje on także moduł
komunikacyjny. W oryginalnej (angielskiej) wersji Certyfikatu MID
, w nagłówku ww. punktu
użyto sformułowania „Integrated equipement and functions not subject to MID”, co
przetłumaczyć można następująco:
„Zintegrowane wyposażenie i funkcje nie podlegające MID”. W polskiej wersji językowej
Certyfikatu MID, użyto natomiast sformułowania:
„Zintegrowane wyposażenie i funkcje będące przedmiotem wymagań MID” pominięto słowo
„nie”. Powyższe wskazuje, że zintegrowane wyposażenie wymienione pkt 2.4 Certyfikatu
MID
, w tym modem komunikacyjny, nie są objęte certyfikatem MID.
58. Dodatkowo, i tak nie
mogły one być objęte badaniem pod kątem Dyrektywy
Radiowej, bo to zupełnie inna dyrektywa, niż dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw
członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych
(wersja przekształcona) Dz.Urz.UE.L 2014 („Dyrektywa Licznikowa”), której dotyczy
certyfikat MID i której spełnienie wymagań zasadniczych potwierdza. Dyrektywy te
przewidują inne wymagania zasadnicze. Tym samym wadliwe i niedopuszczalne jest
wystawienie deklaracji zgodności potwierdzającej spełnienie wymagań zasadniczych
Dyrektywy Radiowej, w oparciu o Dyrektywę Licznikową. Z treści Certyfikatu MID
złożonego przez wykonawcę E wprost wynika, że certyfikat dotyczy Dyrektywy Licznikowej
(2014/32/UE).
59. Wykonawca E
nie przedstawił dowodów przeprowadzenia badania oceny
zgodności dla modułu komunikacyjnego, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, że badanie
takie nie zostało przeprowadzone, czego, z kolei, potwierdzeniem jest brak naniesienia na
moduł komunikacyjny odpowiednich, wymaganych przepisami prawa oznaczeń. Inaczej
ujmując, brak badań w oparciu o Dyrektywę Radiową nie pozwalał, zgodnie z przepisami,
nanieść oznaczeń CE na moduł komunikacyjny.
60. Zgodnie z art. 18 ust. 2 Dyrektywy Radiowej
»Deklaracja zgodności UE ma układ
odpowiadający wzorowi określonemu w załączniku VI, zawiera elementy określone w tym
załączniku oraz jest systematycznie aktualizowana. Musi ona zostać przetłumaczona na
język (lub języki) wymagany (wymagane) przez państwo członkowskie, w którym
urządzenie radiowe wprowadza się do obrotu lub udostępnia na rynku. […]«. Deklaracja
złożona przez wykonawcę E jest niezgodna z Dyrektywą Radiową, ponieważ w porównaniu
z jej załącznikiem VI nie zawiera elementów, w szczególności opisanych w jego pkt 1, 2, 4 i
6:
1)
urządzenie radiowe (numer produktu, typu, partii lub serii) – Deklaracja nie
zawiera ty cli informacji w odniesieniu do modułu komunikacyjnego;
2)
nazwa i adres producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela podane
informacje odnoszą się jedynie do licznika, nie sposób na jej podstawie
ustalić, że producentem modułu komunikacyjnego jest UAB ELGAMA
ELEKTRONIKA;
3)
przedmiot deklaracji (identyfikator urządzenia radiowego umożliwiający jego
ide
ntyfikowalność; może zawierać obraz barwny wystarczająco wyraźny,
kiedy konieczne jest zidentyfikowanie urządzenia radiowego)Deklaracja nie
zawiera tych informacji w odniesieniu do modułu komunikacyjnego;
4)
odwołania do odnośnych norm zharmonizowanych, które zastosowano, lub
do innych specyfikacji technicznych,
w stosunku do których deklarowana jest
zgodność. Odwołania muszą być podane wraz z ich numerami
identyfikacyjnymi i wersjami oraz w stosownych przypadkach z datą wydania
– Deklaracja nie zawiera tych informacji w odniesieniu do modułu
komunikacyjnego, bowiem normy zharmonizowane, które w niej podano
dotyczą wyłącznie Dyrektywy Licznikowej, a zupełnie pominięto normy
dotyczące Dyrektywy Radiowej.
61.
Odwołujący wskazał, że Deklaracja nie spełnia wymagań Dyrektywy Radiowej z
następujących powodów:
1)
Deklaracja wystawiona została na podstawie niewłaściwego badania nie w
oparciu o badanie wymagań Dyrektywy Radiowej, lecz w oparciu o badania
spełniania wymagań Dyrektywy Licznikowej, a badanie to i tak nie
obejmowało modułu komunikacyjnego zgodnie z treścią Certyfikatu MID;
2) Deklaracja jest niezgodna z wymaganiami ustanowionymi w Dyrektywie
Radiowej, co opisano powyżej i w ogóle nie sposób ustalić, że odnosi się
ona do modułu komunikacyjnego, a jeśli tak, to jakiego.
62.
Dyrektywa Radiowa nakłada zatem na producenta obowiązek sporządzenia
pisemnej deklaracji zgodności UE dla każdego typu urządzenia poddanego ocenie
zgodności, i w której to musi być identyfikacja urządzenia, dla którego została ona
s
porządzona. Z powyższego wynika, że deklaracja zgodności jest sporządzana dla
konkretnego typu urządzenia, które wcześniej zostało poddane procedurze oceny
zgodności, a o tym czy urządzenie zostało poddane procedurze oceny zgodności świadczy
oznakowanie CE
umieszczone na urządzeniu. Zatem deklaracja zgodności może być
wystawiona tylko do urządzenia, które przeszło procedurę oceny zgodności, czyli ma
oznakowanie CE. Wykonawca E
po pierwsze nie złożył wymaganej deklaracji zgodności
zaoferowanego modułu komunikacyjnego, a po drugie nie ma możliwości jej złożenia,
ponieważ zaoferowany przez wykonawcę E moduł nie ma żadnych oznaczeń go
identyfikujących, a zwłaszcza oznaczenia CE, które świadczy o przeprowadzeniu oceny
zgodności urządzenia i pozwala na wystawienie deklaracji zgodności dla tego urządzenia.
Pomimo hipotetycznej możliwości uzupełnienia deklaracji zgodności, w praktyce nie ma
takiej możliwości, ponieważ nie ma modułu komunikacyjnego do którego ta prawidłowo
sporządzona deklaracja zgodności mogłaby się odnosić, bo deklaracja zgodności powinna
odnosić się do takiego urządzenia, które jest w prawidłowy sposób oznaczone. Jeśli Izba
uznałaby za dopuszczalne uzupełnień deklaracji zgodności, odwołujący podniósł, że
zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 SPzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
deklaracji zgodności dla modułu komunikacyjnego.
63.
Z tego względu zamawiający powinien był wezwać wykonawcę E do uzupełnienia
deklaracji zgodności dla modułu komunikacyjnego, czego zamawiający zaniechał.
Niezależnie od tego oferta wykonawcy E podlega odrzuceniu z innych powodów.
III.2. Brak zabezpieczenia dostępu do SIM Holder (karty SIM) w postaci czujnika
64.
Zamawiający w pkt 1.72 załącznika nr 1 do umowy postawił wymaganie: »Kieszeń
(SIM HOLDER) na kartę SIM dostępna tylko po zdemontowaniu osłony skrzynki zaciskowej
lub innej osłony zabezpieczonej plombą zamawiającego oraz czujnikiem otwarcia tej
osłony«.
65. Zaoferowany przez
wykonawcę E licznik GAMA350 G35 144 nie posiada czujnika
otwarcia osłony, pod którą znajduje się modem lub ten czujnik nie działa, więc nie spełnia
wskazanego powyżej wymagania. Modem umiejscowiony jest we wnęce zabezpieczonej
plombowanymi drzwiczkami pełniącymi rolę zewnętrznej osłony modemu. Tak wykonana
osłona modemu posiada wyłącznie zabezpieczenie plombą zamawiającego, a to jest
niezgodne z wymogiem cytowanego powyżej pkt 1.72.
66.
Pod plombowaną osłoną modemu dodatkowo znajduje się przycisk do zamykania
OR (Okresu Rozliczeniowego ) oraz miejsce na wymienną baterię, natomiast nie ma
c
zujnika otwarcia osłony na co wskazuje Certyfikat MID SK 19 -003 HD Rev.l (Załącznik nr
22 do oferty) dla zaoferowanego typu licznika G35. 144, zawierający rysunek miejsca
instalowania modemu pod przedmiotową osłoną (fig. 5 na str. 8 – licznik GAMA 350 TYP
G35.144).
Co więcej, w przedmiotowym certyfikacie na rysunku fig. 2b, pozycja „Cover
Detection” na rysunku przedstawiono czujniki, które posiada licznik wykonawcy E.
Wykonawca E
nie przetłumaczył w swoim tłumaczeniu tego dokumentu opisów na tym
rysunku. O
dwołujący poniżej okazał ten rysunek z tłumaczeniami. Rysunek ten potwierdza
brak czujnika otwarcia obudowy.
67. Licznik wykonawcy E
powinien mieć 3 czujniki otwarcia:
3)
czujnik otwarcia osłony listwy zaciskowej wymaganie pkt 1.60 lit. f załącznika
nr 1 do umowy;
4)
czujnik zdjęcia obudowy licznika wymaganie pkt 1.60 lit. g (omyłkowo
ponumerowany 1.560 lit. g
) załącznika nr 1 do umowy;
5)
czujnik otwarcia osłony kieszeni SIM HOLDER wymaganie pkt 1.72
załącznika nr 1 do umowy o treści.
Jak widać na rysunku certyfikatu MIP licznik posiada wyłącznie 2 czujniki otwarcia
obudowy lub osłony (licznika i listwy zaciskowej), podczas gdy wymagane są 3 takie
czujniki.
Wniosek dowodowy
69.
Odwołujący złożył wniosek dowodowy o powołanie biegłego z zakresu elektroniki
na okoliczność spełniania przez licznik zaoferowany przez wykonawcę E wymagania pkt
1.72 załącznika nr 1 do umowy i posiadania przez ten licznik czujnika otwarcia osłony
zabezpieczającej kieszeń (SIM HOLDER) na kartę SIM (modem).
III.3. Zaoferowanie
anteny nie spełniającej wymagań
69.
Zamawiający wskazał w § 3 ust. 6 pkt 6 umowy, stanowiącej załącznik nr 5 do
SIWZ
, że obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie anten zewnętrznych dla 30%
zamawianych liczników 3-fazowych tj. 25 500 szt. Zamawiający wskazał jednocześnie, że
„Zysk anteny [dBi] – wartość minimalna” ma wynosić „6”:
6) dostarczenia anten zewnętrznych dla 30% zamawianych liczników 3-fazowych tj.
25
500 szt., zgodnie z poniższym opisem:
Przedmiot
Kształt
anteny
Zysk anteny
[dBi] wartość
minimalna
Częstotliwość Typ
zakończenia
Długość
przewodu
Antena
Pionowa
6
850-960
&
1710-2170
MHz
...
1,5 mb
70. Wykonawca E
zaoferował antenę zewnętrzną producenta FULLANTENNA
TECHNOLOGY CO. LTD (zgodnie z załącznikiem nr 1 do oświadczenia – Formularz
wyceny).
71.
Zaoferowana antena nie spełnia wymagania zysku anteny na poziomie minimum 6
dBi, ponieważ wartość tego parametru jest niższa niż wymagana. Tym samym oferta
wykonawcy E
powinna z tego powodu zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ.
Wniosek dowodowy
Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z oględzin lub badania i prezentacji
liczników złożonych jako próbki wykonawców A, F i E na okoliczność niespełniania
wskazanych powyżej wymagań zamawiającego.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do przybycia na posiedzenie
wyznaczone na rozprawę z dokumentami, w tym wszystkimi próbkami liczników złożonych
w postępowaniu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 1.03.2021 r. (art. 514
ust. 2 NPzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 1.03.2021
r. (art. 524 NPzp).
04.03.2021 r. wykonawca [F] Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Świdnicy i wykonawca [E] wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia
zamówienia [1] Esmetric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie i [2] UAB Elgama Elektronika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą na Litwie złożyli Prezesowi KIO pisma o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie
zamawiającego.
Przystępujący przekazali kopie przystąpień zamawiającemu i odwołującemu.
4 i 5.03.2021 r. wykonawcy złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
odwołującego. Przystępujący przekazali kopie swoich przystąpień zamawiającemu i
odwołującemu (art. 525 ust. 1 i 2 NPzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
20.04.2021 r. (art. 521 i art.
522 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz
stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu
rozpoznawanego
zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki, których zaistnienie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia SIWZ oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A) odwołującego:
1) O1
– opinia nr 3/KANEiKE/2020 Politechniki Gdańskiej na wykazanie, że
konstrukcja licznika, jest właściwa i spełnia wymagania Zamawiającego; opinia
była sporządzona w oparciu o prawdziwy, ale inny – licznik, a nie udostępniony
tylko na fotografiach czy ustnych informacjach;
2) O2
– uzupełnienie opinii Politechniki Gdańskiej;
3) O3
– zakwestionowania w pozycji 11 w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie;
4) O4
– wyciąg z normy PN-EN 50470/1 na wykazanie zgodnie z którą – ze względu
na wymagania zamawiającego – mają być wykonane liczniki, a która wskazuje, że
licznik powinien w przypadku niedozwolonej ingerencji posiadać ślady zerwania
plomby lub rozbicia obudowy;
5) O5
– wypis ze słownika j. polskiego z Internetu na znaczenie słowa „rozbić”;
6) O3-1
– informacja techniczna firmy BALLUFF na wykazanie, że czytniki RFID
wykrywają znacznik Monza R6-P czyli znacznik jaki wprost wymagał Zamawiający
w SIWZ;
7) O3-2
– oświadczenie podmiotu HADATAP – producenta czytnika RFID, którym
były odczytywane znaczniki w próbkach przystępujących zgodnie z tym
oświadczeniem czytnik ten działa w takim protokole komunikacyjnym, jak wymagał
tego Zamawiający w stosunku do znaczników RFID;
8) O3-3
– ekspertyza podmiotu KENTIA na wykazanie, że znacznik taki jak był
wymagany
przez Zamawiającego – Monza R6 nie działa w licznikach takich jak
licznik przystępującego F;
9) O3-4
– korespondencja z podmiotem FULLANTENA na wykazanie, że
zaoferowana antena nie jest produktem podmiotu FULLANTENA;
10) O3-5
– korespondencja z podmiotem FULLANTENA na wykazanie, że długość
anteny 06 powinna wynosić 29 cm, a 06 L powinna wynosić 41,5 cm, natomiast
zaprezentowana antena przez przystępującego E ma długość ok. 29 cm, a więc
nie jest to antena 06L; wymiary anteny świadczą o tym, że przystępujący E
zaoferował antenę FALTE 06, która nie spełnia podstawowego wymagania zysku
anteny na poziomie co najmniej 6 dBi;
B)
zamawiającego:
1) Z1 informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19.02.2020 r. umieszona na
portalu zamawiającego na wykazanie, że oferta odwołującego została odrzucona;
2)
Z2 pismo jakie zamawiający wysyłał do wykonawców, a nie zamieścił na portalu,
jest to pismo szersze wskazujące wykonawcom na przyczyny odrzucenia ich ofert;
3)
Z3 wiadomość pracownika Tauron Dystrybucja Pomiary sp. z o.o. (spółka
badająca przypadki nielegalnego poboru energii) na wskazanie możliwości
nielegalnego poboru energii przy konstrukcji licznika zaprezentowanego w
postępowaniu przez odwołującego;
4)
Z4 fragment specyfikacji, które zamawiający prowadził równolegle na wykazanie,
że w pkt 1.7 tej specyfikacji było wskazanie wprost na możliwość uszkodzenia
obudowy (»w sposób widoczny«), a analogicznego wskazania na możliwości
uszkodzenia obudowy nie ma w rozpoznawanym obecnie postępowaniu;
5 i 6) Z5
i Z6 kopię wyroku z 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2470/20 i kopię
odwołania z 28.09.2020 r. oraz kopię wyroku z dnia 26 stycznia 2020 r. sygn. akt
KIO 3251/20 i kopię odwołania z 7.12.2020 r. na wykazanie, że odwołania powinny
zostać odrzucone zgodnie z art. 528 NPzp [odrzucenie odwołania] ze względu na
spóźnienie wniesienia obecnego odwołania i na czynność samego badania próbki
tj. kwestionowane przez odwołującego;
7 i 8) Z7 i Z8, na okoliczność, że odwołujący wnosił o pokazanie źródeł pytań, a
Zamaw
iający odpowiedział, że nie okaże tych źródeł, natomiast pozostałe
materiały obowiązujące zgodnie z ustawą SPzp były udostępnione odwołującemu
jak i innym wykonawcom.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp
– przez odrzucenie
o
ferty odwołującego pomimo, że treść oferty odwołującego w pełni odpowiada treści SIWZ
– nie może zostać uwzględniony.
Izba stwierdza, że 19.02.2021 r. zamawiający pismami i publikacją na właściwej stronie
internetowej zamawiającego powiadomił m.in. odwołującego o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp, który to przepis brzmi »Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Zamawiający stwierdził, cyt. »W trakcie oceny oferty Zamawiający, zgodnie z
wymaganiem 1.4 Załącznika nr 1 do umowy – Wymagania techniczne dla liczników
3-
fazowych (specyfikacja urządzeń) stwierdził, że wadliwa konstrukcja obudowy i pokrywy
listwy zacisk
owej licznika oraz lokalizacja miejsc przeznaczonych do założenia plomb
zabezpieczających, uniemożliwia skuteczne plombowanie obudowy, a w konsekwencji –
zabezpieczenia wnętrza licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii
elektrycznej.
[…]. […] Ręcznie (bez użycia narzędzi, manualnie) dokonano odchylenia
górnej części pokrywy listwy zaciskowej licznika, wskutek czego powstała szczelina około
1,5 cm szerokości, umożliwiająca dostęp do wnętrza licznika bez naruszenia lub
uszkodzenia elemen
tów zabezpieczających (plomby, obudowy i pokrywy listwy
zaciskowej)
. […]. […] umożliwia [to – przyp. Izby] w prosty sposób dokonanie nielegalnego
poboru energii elektrycznej.
[…]. […] Żadna z wykonywanych czynności nie spowodowała
uszkodzenia plomby zabezp
ieczającej, założonej na pokrywie listwy zaciskowej licznika«
Ponadto zamawiający dokonał podobnych badań w innych miejscach licznika i
stwierdził, że licznik także nie odpowiada wymaganiom pkt 1.70 Załącznika nr 1 do umowy
(cyt. »Interfejsy elektryczne licznika nie mogą być dostępne dla użytkownika bez
naruszenia plomby monterskiej«) oraz pkt 1.72 załącznika nr 1 do umowy (cyt. »Kieszeń
(SIM HOLDER) na kartę SIM – dostępna tylko po zdemontowaniu osłony skrzynki
zaciskowej lub innej osłony zabezpieczonej plombą Zamawiającego oraz czujnikiem
otwarcia tej osłon«).
Zamawiający podejmował badania próbek na podstawie postanowienia znajdującego
się w 3 kolumnie tabeli nr 1 załącznika nr 1 do umowy, której to kolumny nagłówek brzmiał
»Dokumenty i czynności, na podstawie których nastąpi weryfikacja spełnienia wymagania«
i w pkt 1.4
zamawiający wpisał »Badanie techniczne licznika«, a w pkt 1.70 i 1.72
zamawiający wpisał »Badanie techniczne«.
W efekcie wyżej opisanych wyników badań zamawiający postanowił, że cyt. »Mając
powyższe na uwadze, oferta Wykonawcy [A – przyp. Izby] nie spełnia wymagań
określonych w pkt 1.4, 1.70, 1.72 Załącznika nr 1 do umowy – „Wymagania techniczne
(specyfikacja urządzeń)” i z tej przyczyny podlega odrzuceniu«.
Obecny podczas badania próbki przedstawiciel odwołującego wpisał do notatki
[protokołu] z badania próbki, które odbyło się w Tarnowie 27.11.2020 r., że wykonawca nie
zgadza się z wynikiem badania, gdyż cyt. »[1] osłona skrzynki zaciskowej przed
przystąpieniem do badania […] była już wcześniej poddana działaniom mechanicznym […]
wskutek czego utraciła ona swoje pierwotne właściwości. […] [2] Wcześniejsze działania
mechaniczne były wykonywane bez obecności przedstawicieli [odwołującego – przyp. Izby]
[…] jednakże pozostawiły one trwały ślad. […] [3] Czujnik otwarcia osłony skrzynki
zaciskowej nie zadziałał wskutek wcześniejszych działań mechanicznych. […] [4] Wskutek
badania 27.11.2020 r. pozostały kolejne ślady ingerencji w postaci trwałego odkształcenia
części odginanej«.
Odnośnie tych zastrzeżeń Izba musi stwierdzić, że w SIWZ zamawiający nie stanowił,
że badanie techniczne będzie odbywało się bez użycia jakichkolwiek rzeczy pomocniczych.
Na filmie,
który przedstawił na rozprawie zamawiający widać, że badający używał klina
drewnianego
w celu podtrzymania odkształcenia spowodowanego naciskiem manualnym
na osłonę licznika, a nie używał tego narzędzia w celu zwiększenia siły nacisku.
Zamawiający nie stanowił nigdzie w SIWZ, że badanie techniczne będzie polegało na
tylko jednokrotnym podda
niu próbki działaniu siły zewnętrznej, a więc zamawiający mógł
kilkakrotnie wykonywać naciski na badany przedmiot, szczególnie że wyrok Izby (KIO
2470/20) nakazywał zamawiającemu powtórzenia badań, zresztą zgodnie z żądaniem tego
samego odwołującego – wykonawcy A. A więc zamawiający nie mógł po dokonaniu
badania
– w wyniku realizacji wyroku – niejako cofnąć się do próbki niebadanej, gdyż
zamawiający już dysponował próbką po co najmniej jednym badaniu, a wnioskowanie o
dostarczenie nowej próbki do kolejnego badania kłóciłoby się regułami zamówień
publicznych zakazu
składania nowych elementów oferty po upływie terminu składania ofert
(z
wyjątkami określonymi w ustawie SPzp, ale takie sytuacje nie wystąpiły w
rozpoznawanym
postępowaniu).
Również zamawiający nie zastrzegał, że osoba przeprowadzająca badania techniczne
nie będzie mogła mieć do dyspozycji jakichkolwiek narzędzi takich jak śrubokręt,
kombinerki czy drewniany klin. Posługiwanie się takimi narzędziami nie czyni z czynności
ręcznych, manualnych jakichkolwiek innych kategorii tych czynności, a szczególnie nie
czyni tych czynno
ści czynnościami mechanicznymi.
Ponadto, z
doświadczenia życiowego wiadomo, że ślady zadrapań i minimalnych
wyszczerbień nie mogą wpłynąć w sposób zasadniczy na właściwości próbki, aby stała się
ta próbka niezdolna do przeprowadzania na niej kolejnych badań, jakie były wykonywane
na próbce odwołującego w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym. Także
odwołujący nie wykazał, że zamawiający wykonał z próbką jakiś czynności, które
sp
owodowałyby, że próbka straciła swoje istotne, pierwotne właściwości – jednak już
pierwsze badanie (niewłaściwie udokumentowane) wykazało, że próbka nie spełnia
wymagań zamawiającego opisanych w powyżej przytoczonych pkt 1.4, 1.70 i 1.72
załącznika nr 1 do umowy.
Także opinia Politechniki Gdańskiej nie odnosiła się do konkretnej próbki złożonej wraz
z ofertą zamawiającemu, bo przedmiotowa próbka była cały czas w posiadaniu
zamawiającego. Podobnie opinia Politechniki Śląskiej nie odnosiła się do właściwej próbki
złożonej wraz z ofertą zamawiającemu, gdyż zamawiający nie udostępnił tej próbki
specjalistom wydającym opinię. Z tych powodów opinie Politechniki Gdańskiej i Politechniki
Śląskiej nie mogły być wzięte pod uwagę przez Izbę jako dowody w sprawie.
Również odwołujący mimo stwierdzenia na notatce z badania próbki, że badanie
27.11.2020 r. pozostawiło na próbce trwały ślad nie wykazał tego trwałego śladu na
rozprawie podczas prezentacji próbki licznika, a więc ślad ten – o ile zaistniał – zaniknął, a
więc nie był trwałym śladem. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający zniwelował czy
usunął ten ślad jakimikolwiek sposobami.
Dlatego Izba uważa, że należy uznać, że przedmiot zaoferowany przez odwołującego
nie spełnił wymogów postawionych w pkt 1.4, 1.70 i 1.72 Załącznika nr 1 do umowy
będącej załącznikiem do SIWZ i w związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutu
pierwszego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp
, gdyż oferta nie odpowiadała treści SIWZ i
zamawiający podstawnie odrzucił tę ofertę odwołującego.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp przez bezprawne i
bezzasadne zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy F i oferty wykonawcy E
pomimo, że
treść tych ofert nie odpowiada treści SIWZ oraz zarzut czwarty naruszenia art. 26 ust. 3
SPzp
– przez zaniechanie wezwania wykonawcy E do uzupełnienia i poprawienia
dokumentów – nie mogą zostać uwzględnione.
Izba stwierdza, że zamawiający – zgodnie z odpowiedziami na pytania ostatecznie
sformułował pkt 1.35 specyfikacji urządzeń dotyczący znacznika RFID cyt. »Licznik musi
zostać wyposażony na etapie produkcji w znacznik RFID RFID Smartrac DogBone
MonzaR6-
P przeźroczysty z podkładem samoklejącym. Znacznik RFID musi pracować w
częstotliwościach europejskich zgodnie z protokołem EPC Class 1 Gen 2. Licznik powinien
posiadać na obudowie trwały symbol graficzny oznaczający zainstalowanie znacznika
RFID. Znacznik ten może zostać zabudowany w liczniku lub trwale przymocowany do
o
budowy w sposób uniemożliwiający jego odklejenie lub uszkodzenie. Badanie techniczne
(oznaczenie na tabliczce znamionowej licznika) Dokumentacja techniczna
«. Postanowienie
to (jak i każde inne) nie może zostać zmienione po upływie terminu składania ofert. Dlatego
zamawiający nie badał liczników specjalistycznym czytnikiem pod kątem obecności
znacznika RFID, ale zamawiający ograniczył się do stwierdzenia istnienia odpowiedniego
oznaczenia graficznego na tabliczce znamionowej oraz sprawdzenia umieszczenia
znacznika we wnętrzu licznika. Izba musi podkreślić, że przeprowadzenie wnioskowanego
przez odwołującego badania licznika wykonawcy F pod kątem zgodności znacznika RFID
za pomocą czytnika stanowiłoby wykroczenie zamawiającego poza treść SIWZ, gdyż
zamawiający nie zamieścił w SIWZ takiego postanowienia. Natomiast zamawiający
stwierdz
ił zamieszczenie znacznika RFID wewnątrz obudowy licznika i na tej podstawie
zamawiający uznał spełnienie wymagania SIWZ w tym zakresie. Badanie czytnikiem
licznika wykonawcy F przez odwołującego nie może być brane pod uwagę, bo zamawiający
nie przewidział takiej czynności w SIWZ.
Odwołujący zarzucił także wykonawcy F brak możliwości wyprowadzenia anteny
zewnętrznej poza obudowę modemu. Izba stwierdza, że zamawiający w pkt 1.69f i 1.69g
Specyfikacji urządzeń wymagał, aby zaoferowany licznik (próbka) wraz z modułem
komunikacyjnym posiadał jeden port antenowy typu żeńskiego (pkt 1.69f) oraz posiadał
antenę GSM zainstalowaną w obrysie licznika bądź pod osłoną skrzynki zaciskowej licznika
(pkt 1.69g).
Badanie próbki wykonawcy F przez zamawiającego wykazało, że próbka
spełnia wymogi SIWZ, zgodnie z pkt 1.69f i 1.69g oraz § 3 ust. 6 pkt 6 wzoru umowy
stanowiącego zał. nr 5 do SIWZ. Zamawiający przeprowadził badanie próbek liczników w
oparciu o anteny wewnętrzne. Ponadto w liczniku wykonawcy F w osłonie modułu
komunikacyjnego
znajduje się miejsce do wyłamania w celu wyprowadzenia przewodu
antenowego poza obrys licznika
, co umożliwi zainstalowanie anteny z kablem
koncentrycznym spełniającym wymogi minimalnego promienia gięcia wskazane przez
odwołującego w odwołaniu. Miejsce to zostało zademonstrowane na rozprawie podczas
prezentacji liczników przez zamawiającego. Opinia z dowodu Politechniki Gdańskiej nie
może być wzięta pod uwagę, gdyż opiera się nie na konkretnej próbce złożonej z ofertą
zamawiającemu przez wykonawcę F.
Izba stwierdza również, że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy E ani do wzywania wykonawcy E na podstawie art. 26 ust. 3 SPzp do
uzupełnienia dokumentów, art. 26 ust. 3 SPzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów po-
twierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania«.
Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił, że w ofercie wykonawcy E brak jest wykonania
oceny zgodności potwierdzonej deklaracją CE dla modułu komunikacyjnego
zaoferowanego licznika.
Odwołujący stwierdził, że cyt. »moduł komunikacyjny to
urządzenie radiowe w rozumieniu Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE
z dnia 16 kwietnia 2014 r.
w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich
dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę
1999/5/WE (
„Dyrektywa Radiowa”). Zgodnie z rozumieniem art. 2 ust. 1 pkt 1 Dyrektywy
Radiowej
„urządzenie radiowe” oznacza produkt elektryczny lub elektroniczny, który celowo
emituje lub odbiera fale radiowe na potrzeby radiokomunikacji lub radiolokacji, lub produkt
elektryczny lub elektroniczny, który musi zostać uzupełniony o dodatkowy element, taki jak
np. antena, aby mógł celowo emitować lub odbierać fale radiowe na potrzeby
radiokomunikacji lub rad
iolokacji. […] [Na urządzeniach radiowych – przyp. Izby]
oznakowanie CE umieszcza się tak, by było widoczne, czytelne i niemożliwe do usunięcia z
urządzenia radiowego lub z jego tabliczki znamionowej, chyba że nie ma takiej możliwości
lub jest to nieuzasad
nione z uwagi na rodzaj urządzenia radiowego. Oznakowanie CE
umieszcza się również w sposób widoczny i czytelny na opakowaniu«. Jednak Izba
zauważa, że wykonawca E zaoferował licznik z wbudowanym modułem komunikacyjnym
stanowiącym element konstrukcji wewnętrznej licznika.
Moduł komunikacyjny znajduje się pod pokrywą zabezpieczającą przed dostępem osób
nieuprawnionych do
wnętrza licznika. Wykonawca E w instrukcji użytkowania licznika
w
ymienia opcję zdalnej komunikacji LTE jako jedną z możliwych konfiguracji sprzętowych i
producent nie podaje w instrukcji
informacji dodatkowych na temat modułu
komunikacyjnego,
co należy odczytywać, że moduł komunikacyjny nie jest oddzielnym
urządzeniem radiowym, ale należy ten moduł komunikacyjny traktować jako wewnętrzny,
za
projektowany indywidualnie dla tego typu licznika i stanowiący jego integralną część.
Dlatego zamawiający stwierdził – zdaniem Izby – słusznie, że moduł ten nie wymaga
oznaczenia oddzielnego, a wystarczy oznakowanie dla całego licznika, jak to uczynił
producent i producent
dokonał certyfikacji urządzenia jako całości przedstawiając
odpowiednią dokumentację oraz deklaracje zgodności z wymaganiami zasadniczymi
(Deklaracja CE).
Zamawiający stwierdził fakt wykonania przez producenta procedury oceny zgodności
u
rządzenia z wymaganiami zasadniczymi (CE) na podstawie odpowiednich oznaczeń
usytuowanych na tabliczce znamionowej licznika oraz dokumentów dotyczących badań
typu urządzenia zgodnego z dostarczona próbką. Badany licznik posiada oznaczenia
wykazane na zdjęciu tabliczki znamionowej (str. 21 odpowiedzi zamawiającego z
20.04.2021 r.): oznakowanie CE
, deklarację zgodności produktu, oznaczenie typu
urządzenia – G35.144, numer fabryczny 02599380, nazwę producenta i znak towarowy
producenta oraz pocztowy adres kontaktowy. Za
strzeżenie odwołującego, że interfejs
komunikacyjny licznika oferowanego przez wykonawcę E jest osobnym modułem, który
wymaga
oceny zgodności na podstawie osobnego procesu oceny jest zbyt daleko idące ze
względu na uznanie, że moduł nie jest samodzielną częścią i stanowi tylko integralną część
licznika
, który jako całość został poddany odpowiednim procesom oceny.
Także odwołujący pomija w uwagach, że wymagania Dyrektywy MID dotyczą zakresu
dedykowanego dla urządzeń metrologicznych i tylko ten zakres musi być dokumentowany
certyfikatem MID, dlatego certyfikat odnosi się jedynie do zakresu Dyrektywy MID. Dlatego
uwagi odwołującego, żeby certyfikat MID odnosił się również do pozostałych dyrektyw, są
błędne. Potwierdza to, że nawet sam odwołujący stwierdził cyt. »[…] nie mogły one być
objęte badaniem pod kątem Dyrektyw Radiowej, bo to zupełnie inna dyrektywa, niż
Dyrektywa
Licznikowa, której dotyczy certyfikat MID, której spełnienie wymagań
zasadniczych
potwierdza«. Izba musi zgodzić się z zamawiającym w zakresie stwierdzenia
z przytaczanej odpowiedzi zamawiającego, że w przypadku liczników z wbudowanym
modemem LTE urządzenie można traktować jako całość konstrukcji bez oddzielnego
certyfikowania poszczególnych elementów urządzenia, dlatego licznik zaoferowany przez
wykonawcę E spełnia określone w SIWZ wymogi w zakresie certyfikacji.
Odnośnie braku zabezpieczenia dostępu do SIM Holder (w postaci czujnika)
wykonawca E zaoferował licznik, który wyposażony jest w czujnik otwarcia osłony, co
zamawi
ający potwierdził podczas badań oraz funkcjonalność ta opisana jest szczegółowo
w Instrukcji użytkownika licznika stanowiącej załącznik nr 25 do oferty wykonawcy E. Pod
pokrywą modemu znajduje się przycisk, który jest przyciskiem czujnika otwarcia pokrywy
zgodnie ze
zdjęciem ze str. 25 przytaczanej odpowiedzi na odwołanie. Także i to
zastrzeżenie odwołującego nie może być uwzględnione.
W zakresie uwag odwołującego do anteny zewnętrznej – odwołujący nie wziął od
uwagę, że producent anteny zaoferowanej przez wykonawcę E (FULLANTENNA
TECHNOLOGY CO.LTD)
w zakresie typu zaoferowanej anteny zewnętrznej FALTE.06
oferuje 5 rodzajów urządzeń z przedziałem uzysku 5-7 dBi, przez co wykonawca E
wykazuje spełnienie wymagań SIWZ. Ponadto zamawiający nie zadeklarował w SIWZ, że
będzie dokonywał badania parametrów anteny, dlatego na etapie badania ofert nie
powinien wprowadzać procedury badania parametrów anteny.
Dlatego
– zdaniem Izby – zamawiający nie miał podstaw do wzywania wykonawcy E
do uzupełnienia oferty czy odrzucenia oferty wykonawcy E.
W związku z tym Izba uważa, że należy uznać, że przedmioty zaoferowane przez
wykonawcę F i wykonawcę E spełniły wymogi postawione w SIWZ i z tego powodu Izba nie
może uwzględnić zarzutu drugiego i czwartego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 SPzp i art. 26
ust. 2 SPzp.
W ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 SPzp
– przez wybór oferty
wykonawcy F
pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w SIWZ oraz zarzut piąty naruszenia art. 7 ust. 1 SPzp – przez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców – nie mogą zostać uwzględnione.
Izba stwierdza, że – ze względu na brak przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy F (o
czym wyżej) – zamawiający dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie kryteriów oceny ofert
ustanowionych w SIWZ i zamawiający nie naruszył tym art. 91 ust. 1 SPzp, który to przepis
brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Ponadto odwołujący poza
postawieniem zarzutów trzeciego i piątego nie uzasadnił w żaden sposób swojego
stanowiska, poza uzasadnieniem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 3 SPzp, czego
jednak nie uznała za zasadne Izba.
Dlatego Izba stwierdza
, że nie może uwzględnić zarzutów trzeciego i piątego
naruszenia art. art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 SPzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2
ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
