rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 525/21
KIO 525/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2021 r. przez Odwołującego – MIXBUD
KONTRAKTY
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Szyb Walenty 18, 41-700
Ruda Śląska w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Chorzów,
Miejski
Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie, ul. Bałtyckich 8a, 41-500 Chorzów
przy udziale
Wykonawcy ZRD S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Radzionkowie, ul. Sikorskiego 5A, 41-922 Radzionków zgłaszającego
pr
zystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2021 r. przez Odwołującego – MIXBUD
KONTRAKTY
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Szyb Walenty 18, 41-700
Ruda Śląska w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Chorzów,
Miejski
Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie, ul. Bałtyckich 8a, 41-500 Chorzów
przy udziale
Wykonawcy ZRD S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Radzionkowie, ul. Sikorskiego 5A, 41-922 Radzionków zgłaszającego
pr
zystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2.1
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – MIXBUD KONTRAKTY
Sp. z o.o. i z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00
gr. (
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 525/21
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Miejski
Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie na bieżące utrzymanie nawierzchni jezdni na
terenie miasta Chorzowa obejmujące dzielnicę: Zad.1 Chorzów Centrum, Chorzów Batory,
Zad
.
2
Chorzów
Stary,
Maciejkowice
i
Chorzów
II
(
nr
postępowania:
DU/TW/7042/200/000/20),
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28
grudnia 2020 r., nr 772215-N-2020, wobec
czynności badania, oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej (ZRD Sp. z o.o. sp.k.), wniesione
zostało w dniu 16 lutego 2021 r. do
Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy Mixbud Kontrakty Sp. z o.o. z
siedzibą w Rudzie Śląskiej (sygn. akt KIO 525/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak zastosowania tego
przepisu i zaniechanie wykluczenia ZRD z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie
wykazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak zastosowania tych
przepisów i zaniechanie wykluczenia ZRD z postępowania, pomimo iż wykonawca ten
przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd mogące mieć istotny
wpływ na decyzje Zamawiającego;
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak zastosowania tych
przepisów i zaniechanie wykluczenia ZRD z postępowania, pomimo iż wykonawca ten
przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd mogące mieć istotny
wpływ na decyzje Zamawiającego;
4) art. 91 ust. 1 oraz art. 90 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp poprzez wybór oferty ZRD, która nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza
oraz poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny
oraz zaniechanie odrzucenia oferty ZRD z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących
oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych
w uzasadnieniu odwołania;
5) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie uznania za
bezskuteczne
– mimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
– zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach
udzielonych przez ZRD w dniu 29 stycznia 2021 r., a w konsekwencji zaniechanie
odtajnienia tych wyjaśnień;
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ZRD, pomimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na sprzedaży towarów oraz usług stanowiących przedmiot zamówienia
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu oraz na manipulacji cenami za poszczególne części przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności w części II postępowania z dnia 11 lutego 2021 r. polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny oferty ZRD, wykluczenie ZRD z
postępowania, odrzucenie oferty ZRD, ewentualnie ujawnienie całości wyjaśnień
dotyczących ceny i dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1
pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący
wskazał na oświadczenia wstępne wykonawcy z załącznika nr 9 do siwz o braku podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1-
8 Pzp oraz braku przesłanek wykluczenia,
które umożliwiają podjęcie procedury samooczyszczenia (art. 24 ust.8 Pzp).
Zamawiający określając formę załącznika nr 9 przewidział wprost, iż podstawy wykluczenia
winny być podane przez wykonawcę w treści tego załącznika, podobnie jak wyjaśnienia
dotyczące podjętych środków naprawczych. Wzrost znaczenia oświadczeń wiedzy
wykonawców wymaga większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych, jak
również nakłada wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez
wykonawców danych.
Podstawy wykluczenia wykonawcy ZRD były przedmiotem badania w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą, które zakończyło się wydaniem wyroku z 26.11.2020 r. (sygn. akt
KIO 2918/20), w którym wskazano podstawy do wykluczenia wynikające z art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp wobec odstąpienia przez Gminę Sosnowiec od umów w sprawie wykonania zamówienia
publicznego. Izba wskaza
ła na ustawowy obowiązek poinformowania zamawiającego w
JEDZ o fakcie rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, niezależnie od oceny
prawnej skuteczności rozwiązania/odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Brak
ujawnienia informacji należy uznać za ich zatajenie, co miało istotny wpływ na czynności
zamawiającego, bowiem skutkowało wyborem oferty ZRD jako najkorzystniejszej.
Prowadziło to do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy.
Odwołujący przeniósł wnioski jakie zostały przez Izbę przedstawione w odniesieniu do
sposobu wypełnienia JEDZ na oświadczenie wykonawcy składane na odrębnym wzorze,
jako równoważne i służące wstępnemu potwierdzeniu, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również spełnia kryteria
selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 Pzp. Zatem do braków
właściwych i prawdziwych informacji w oświadczeniu wstępnym wykonawcy należy
zastosować interpretację przyjętą przez KIO dla oświadczenia w formie JEDZ.
Na tej podstawie Odwołujący wywiódł, iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12), nadto w wyniku zamierzonego działania
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu (art. 24 ust. 1 pkt 16), ewentualnie że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 24 ust. 1 pkt 17).
Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 23.08.2019 r., sygn. akt
XXIII Ga 469/19, w którym sąd oceniał brak podania informacji w JEDZ o rozwiązaniu
umowy przed czasem, jako świadome. Jednocześnie sąd wskazał na możliwość obrony
przed negatywnym skutkiem dla wykonawcy przez wskazanie na wdanie się w spór,
szczegółowe opisanie stanu sprawy sądowej, aby zamawiający miał możliwość dokonania
oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy.
W uzasadnieniu zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 i art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczc
iwej konkurencji, Odwołujący odniósł się do
wyjaśnień z 29.01.2021 r. dotyczących ceny, które wykonawca ZRD składał na wezwanie
Zamawiającego. Wyjaśnienia te należało ocenić jako lakoniczne i ogólnikowe. Wykonawca
dodatkowo powołał się na tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie dołączonych
ofert/oświadczeń dostawców, faktur oraz kalkulacji cenowych, co miało uzasadniać brak
ujęcia w wyjaśnieniach szczegółowych wysokości kosztów poszczególnych elementów
mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący zakwestionował uznanie przez Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenia
wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ Odwołujący powinien móc zapoznać się
z wyjaśnieniami, aby móc wskazać na ewentualne podstawy do odrzucenia oferty ZRD na
podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, zarzut zaniechania odrzucenia oferty
ZRD Odwołujący sformułował jako zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia zarzutu
dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego ZRD usiłuje dokonać sprzedaży poniżej kosztów własnych, tj.
stosuje zaniżone ceny, które nie obejmują wszystkich wymaganych kosztów dostawy i
usługi. Działanie te podejmowane są w celu eliminacji z rynku lokalnego innych
przedsiębiorców (konkurentów). Oferta powinna być z tego powodu odrzucona, bowiem jako
całość stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności w rozumieniu art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1
oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k.
Odwołujący wskazał na braki w uzasadnieniu utajnienia wyjaśnień, które czynią
nieskutecznym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie została
wykazana wartość gospodarcza utajnionej kalkulacji, jak również wykonawca nie wyjaśnił, w
jaki sposób ujawnienie cen doprowadzi do utraty zamówienia, utraty pozycji na rynku, czyli
jaki jest związek przyczynowo-skutkowy miedzy ujawnieniem cen, a utrat pozycji rynkowej
lub w jaki sposób inni wykonawcy mogliby nakłaniać dostawców do rezygnacji ze współpracy
z ZRD, jak też nie wyjaśnia, co powoduje, że informacje w zakresie ceny zakupu oraz
danych sprzętu mają wartość gospodarczą. Uzasadnienie zawiera jedynie oświadczenia i
deklaracje w zakresie zachowania w poufności informacji.
Zamawiający w piśmie z 4 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Argumenty Odwołującego dotyczące oświadczenia wstępnego zdaniem Zamawiającego nie
są przekonujące w szczególności przywołane orzeczenie KIO 2918/20, które dotyczy
oświadczeń składanych na formularzu JEDZ. W postępowaniu wykonawca złożył
oświadczenie w załącznikach nr 8 i 9 wraz z ofertą, do której załączone zostało odrębne
pismo datowane na 18.01.2021 r., w treści którego wykonawca nie tylko poinformował o
fakcie odstąpienia przez Zamawiającego – Miasto Sosnowiec od umów zawartych 3.07.2017
r., jak również wyjaśnił dlaczego, pomimo zaistnienia tej sytuacji, nie uważa że występują
wobec niego fakultatywne przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wyjaśnił dlaczego mimo faktu odstąpienia od umów przez innego
zamawiającego, złożył w postępowaniu oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z
postępowania zarówno na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23, jak również na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 1-
8 pzp. Zamawiający nie został zatem wprowadzony w błąd.
Ponieważ przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest fakultatywna, nawet jej wystąpienie nie
determinuje po stronie Zamawiającego konieczności wykluczenia z postępowania.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający nie mógł w sposób jednoznaczny stwierdzić, ze
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowaniu. Zarówno w chwili złożenia oświadczenia
przez Zamawiającego, jak również w chwili dokonania wyboru jego oferty nie można
stwierdzić, że rozwiązanie umowy było skuteczne. Zamawiający nie uznał się za
kompetentny do badania tej kwestii, a decyzję podjął ze świadomością zaistniałej sytuacji.
Zamawiający kierował się również swoją wiedzą co do rzetelności wykonawcy, z którym
współpracował w okresie od sierpnia 2012 r. do końca grudnia 2016 r., a ewentualne
rozwiązanie umowy nie podważyło zaufania do wykonawcy.
W odniesieniu do wyjaśnień w zakresie ceny z 29.01.2021 r. Zamawiający uznał, iż
wyjaśnienia, jak i załączone do pisma dowody nie potwierdziły, żeby zaoferowana została
rażąco niska cena. Zamawiający uwzględnił wnioski dotyczące dużej różnicy ceny do
wartości szacunkowej, jako niewystarczającej dla stwierdzenia rażąco niskiej ceny.
Wykonawca wskazał na źródła oszczędności przez zakupie materiałów niezbędnych do
realizacji umowy
oraz paliwa, związane ze stałą współpracą z dostawcami co pozostaje w
bezpośrednim związku z faktem, że wykonawca specjalizuje się w realizacji zadań
podobnych do przedmiotu Postępowania. Zamawiający uwzględnił okoliczności dotyczące
własnego sprzętu, zatrudnionego pracownika (mechanika), jako mające przełożenie na
koszty eksploatacji i utrzymania sprzętu szacowane na kwotę 68.877,50 zł., a także
oszczędności, na jakie pozwala własna baza logistyczno-biurowa na poziomie 240.000,00 zł.
Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień w ramach swobodnej oceny, do czego był
uprawniony i uznał wyjaśnienia za wystarczające dla wykazania, że przedstawione ceny nie
są rażąco niskie.
Zamawiający wskazał przykład wyjaśnień tego wykonawcy, które uznał w innym
postępowaniu za niewystarczające, co doprowadziło wówczas do odrzucenia oferty.
Zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne w odniesieniu do
dokumentów
wskazujących
indywidualne
ustalenia
cenowe
z
poszczególnymi
kontrahentami, będące wielokrotnie efektem długotrwałej współpracy, czy też negocjacji. Nie
budziło wątpliwości wartość gospodarza informacji o cenach poszczególnych materiałów i
surowców, stanowiących wynik indywidualnych ustaleń pomiędzy przedsiębiorcami. Oferty
handlowe zostały opatrzone stosownymi klauzulami, co wyczerpuje działania podjęte w celu
utrzymania w poufności.
Jako nieuprawnione Zamawiający ocenił twierdzenie o popełnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji i wniósł o oddalenie w całości odwołania.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca ZRD Sp.
z o.o. sp.k.
Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do zarzutów i twierdzeń
Odwołującego.
W odniesieniu do oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz powołanego w
odwołaniu wyroku KIO w sprawie 2918/20 zapadłego w innym postępowaniu wskazał na
brak podstaw do przenoszenia wniosków prezentowanych w wyroku do stanu sprawy, który
nie dotyczy oświadczenia składanego w JEDZ. Wraz z oświadczeniem o brak podstaw do
wykluczenia wykonawca z
łożył w ofercie pismo, w którym informował Zamawiającego o
fakcie odstąpienia przez Gminę Sosnowiec od wcześniejszych umów oraz o okolicznościach
tej sprawy. Kierując się wydanym wyrokiem, jak również dochowując należytej staranności
przedstawił Zamawiającemu wszelkie informacje, które pozwalają na ocenę zaistniałej
sytuacji.
Jest to stan odmienny, niż ten w jakim zapadł wyrok, gdyż to brak wiedzy o istnieniu
sytuacji odstąpienia od wcześniejszych umów prowadził do stwierdzenia wystąpienia
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Stan, w jakim doszło do odstąpienia przez Gminę Sosnowiec od umowy nie wyczerpuje
przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp. W przypadku wątpliwości Zamawiający mógł
wystąpić o wyjaśnienia, co nie miało miejsca. Ponadto, należałoby rozważyć wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu lub wezwanie w
ramach procedury samooczyszczenia. Takich kroków nie podjęto, co potwierdza, iż
Zamawiający nie miał wątpliwości przy ocenie dokumentów i nie stwierdził podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Wprowadzenie w błąd, które prowadzić może do wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, mogłoby nastąpić przez przedstawienie informacji
nieprawdziwych, alb
o zmanipulowanie faktów czy informacji, które wpłyną na ocenę podstaw
do wykluczenia z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji. Podstawą wykluczenia jest również zatajenie informacji lub sytuacja, w której
wykonawca
nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Żadna z tych sytuacji
nie miała miejsca.
W odniesieniu do ceny oferty w formularzu cenowym ujęte zostały 54 pozycje robót, dla
których wykonawca określił ceny jednostkowe mające charakter ryczałtowy. Przyjmując
szacunkową ilość jednostek miary w ofercie wskazano cenę brutto oferty. W wezwaniu do
wyjaśnienia ceny Zamawiający nie skonkretyzował swojego żądania do jakiekolwiek z cen
jednostkowych zawartych w formularzu cenowym. W wyjaśnieniach Przystępujący wskazał
na dostępne mu sprzyjające okoliczności, które pozwoliły na skalkulowanie cen na
zaoferowanym poziomie podając jednocześnie ich konkretny wpływ na możliwość obniżenia
ceny oferty (15% z tytułu posiadanych upustów i rabatów, 5% z tytułu samodzielnego
serwisowania sprzętu) podał wartość przyjętych do kalkulacji czynników cenotwórczych
(kosztów pośrednich) na poziomie 30% stawki roboczogodziny na poziomie 20,00 zł brutto i
5% zysku. Do wyjaśnień załączył dowody w postaci dodatkowych referencji, wykazu sprzętu
i wykazu osób kierowanych do realizacji zamówienia na potwierdzenie doświadczenia oraz
zasobów potwierdzających know-how gwarantujących sprawne logistyczne wykonywanie
zadań. Przedłożył również kalkulację wszystkich cen jednostkowych oraz faktury zakupowe,
oferty i oświadczenia potwierdzające dane cenowe najistotniejszych elementów
uwidocznionych w przedłożonej kalkulacji: cen mieszanki mineralno-bitumicznej,
wpustów/włazów ulicznych, mieszanki betonowej, tłucznia dolomitowego, galanterii
betonowej,
taśm bitumicznych, emulsji asfaltowej oraz masy asfaltowej zalewowej.
Nieuprawnione jest zatem twierdzenie, że złożone wyjaśnienia były ogólnikowe, lakoniczne,
niepełne, nierzetelne lub nie odpowiadające żądaniu Zamawiającego. Na Odwołującym
spoczywał obowiązek wykazania zasadności podniesionego zarzutu. Odwołujący nie
skonkretyzował żadnego elementu oferty, co do którego wywodzi zarzut. Nie przedstawił
również jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, poza tezą ogólnikowości wyjaśnień.
Miał dostęp do formularza cenowego i w oparciu o ceny jednostkowe mógł sformułować
konkretne zastrzeżenia wobec rynkowości każdej z nich.
Składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny Przystępujący zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa załączonych do pisma ofert/oświadczeń dostawców, faktur zakupowych
oraz kalkulacji cenowej, wskazując na ich wartość gospodarczą i handlową, której ujawnienie
mogłoby spowodować negatywne skutki dla konkurencyjności ofert rynkowych
Przystępującego.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, aby Przystępujący
jakimkolwiek swoim działaniem zmierzał do eliminacji innych podmiotów z rynku, zatem
zarzut jest całkowicie bezpodstawny.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U poz. 1020)
, zwanej dalej „Ustawą”. W związku z wejściem w życie z dniem 1
stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały
zastosowanie przepisy nowej Ustawy.
Prz
ystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 nowej Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego
szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem
zarzutów jest czynność polegająca na badaniu i wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie
ma na celu uchylenie skutków decyzji Zamawiającego, które pozbawiają zamówienia
Odwołującego. W konsekwencji powyższego, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznać mógł uszczerbku, gdyby potwierdziły się zarzuty wobec Zamawiającego.
Składając ważną ofertę (drugą ze złożonych w przetargu), Odwołujący posiadał w momencie
wnoszenia odwołania interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które ostatecznie
pozbawiały go szansy na uzyskanie zamówienia w ramach obecnej procedury przetargowej.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widzenia zarzutów związanych z badaniem i oceną oferty ZRD Sp. z o.o. sp.
k.
na część 2 zamówienia: Zad. 2 Chorzów Stary, Maciejkowice i Chorzów II
W ofercie ZRD Sp. z o.o. sp. k. złożył na podstawie art. 25a ust. 1 Ustawy oświadczenie w
załączniku nr 9 do siwz w którym wskazał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1-8 Ustawy Pzp.
Dodatkowo w ofercie złożył pismo z 18.01.2021 r., w którym informował Zamawiającego o
okolicznościach dotyczących odstąpienia od umów w sprawie zamówienia publicznego przez
za
mawiającego – Gminę Sosnowiec, w związku z fakultatywną przesłanką określoną w art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Wykonawca wskazał na przyczyny, z jakich doszło do
odstąpienia od umów, które rzekomo miały obciążać odpowiedzialnością wykonawcę, co
było podstawą naliczenia kar umownych. Jednocześnie wykonawca ocenił działania
zamawiającego, jako nieuprawnione i bezpodstawne, a w związku z tym wskazał, iż nie
zach
odzą przesłanki do wykluczenia go z obecnego postępowania. W piśmie prezentowane
są szczegóły związane z przebiegiem inwestycji, która została w całości zrealizowana
(odebrano ścieżki rowerowe, które są użytkowane), ale wykonawca nie otrzymał całości
wynagrodzenia.
Ponieważ informacje zostały objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący nie
o
trzymał tego pisma i nie miał wiedzy składając odwołanie o rzeczywistym zakresie
informacji zawartych w ofercie.
Zamawiający w ramach badania ofert wzywał wykonawców (w tym również Odwołującego)
do wyjaśnienia ceny oferty, formułując identyczne wezwania z 22.01.2021 r., w których jako
przyczynę wątpliwości wskazał na różnicę cen w stosunku do wartości zamówienia - poniżej
30%).
ZRD Sp. z o.o. sp. k. złożył w piśmie z 29.01.2021 r. wyjaśnienia wraz z dowodami, które
zostały w części objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. dowody zakupu materiałów
niezbędnych do realizacji zamówienia, szczegółowa kalkulacja każdej z cen jednostkowych
formularza cenowego.
W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż odwołanie w całości podlega oddaleniu.
Zarzuty w odwołaniu wywiedzione zostały w oparciu o dwie okoliczności, które miały
uzasadniać wykluczenie wykonawcy ZRD Sp. z o.o. sp. k. i odrzucenia jego oferty.
W odniesieniu do podstawy wykluczenia Odwołujący wskazał na wypełnienie przesłanek z
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Ustawy, co powiązane zostało z oświadczeniem wykonawcy o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania w odniesieniu do fakultatywnej przesłanki z art. 24
ust. 5 pkt 4 Ustawy. Wstępne oświadczenie wykonawcy z załącznika nr 9 do siwz miało
wprowadzać Zamawiającego w błąd co do braku wystąpienia sytuacji odstąpienia od umów
przez innego zamawiającego. Ponieważ w sprawie umów, które zostały rozwiązane w
drodze odstąpienia przez Gminę Sosnowiec wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 26.11.2020 r., s
ygn. akt KIO 2918/20, Odwołujący uznał jako rozstrzygające o
sytuacji wykonawcy wskazanie Izby, iż brak podania stosownej informacji w formularzu JEDZ
stanowi o wprowadzeniu zamawiającego w błąd, co powinno prowadzić do wykluczenia z
postępowania.
Przedst
awiony przez Odwołującego stan faktyczny nie uwzględniał pełnej informacji o
oświadczeniach złożonych Zamawiającemu w ofercie. Odwołujący nie zapoznał się z
pismem wykonawcy załączonym do oferty, datowanym na 18.01.2021 r., zawierającym pełen
opis stanu do
tyczącego umów zawartych z Gminą Sosnowiec, co było spowodowane
nałożoną przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Pomimo powzięcia wiedzy
przed rozprawą o zakresie informacji zawartych w piśmie, Odwołujący podtrzymał zarzut
wskazując jednocześnie na sprzeczność złożonych oświadczeń, która uzasadnia
stwierdzenie wprowadzenia Zamawiającego w błąd, gdyż wykonawca powinien był w
załączniku nr 9 wskazać, iż zachodzi fakultatywna podstawa do wykluczenia i ewentualnie
wszcząć procedurę samooczyszczenia.
Oddalając zarzut Izba uznała, iż nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, gdyż
wykonawca w sposób szczegółowy przedstawił stan faktyczny dotyczący rozwiązanych
umów, który w jego ocenie nie wypełniał przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy. Wydany w
innym postępowaniu wyrok KIO nie mógł mieć przełożenia na aktualny stan sprawy z uwagi
na inne okoliczności faktyczne. Odwołujący wskazując na brak informacji o wypowiedzeniu
um
ów nie miał wiedzy o pełnej informacji, jaka prezentowana była w ofercie w piśmie
zastrzeżonym do wiedzy Zamawiającego. Faktycznie stan sprawy był odmienny od tego, jaki
Odwołujący wskazał w podstawie zarzut, co czyniło zarzut nieskutecznym. Izba nie
przychyliła się do argumentu jakoby treść oświadczeń w ofercie była ze sobą sprzeczna i
przez to wprowadzała Zamawiającego w błąd. Wykonawca w sposób spójny prezentował
informacje, wskazując na brak podstaw do uznania, że sytuacja dotycząca zrealizowanych
umów wypełnia przesłankę fakultatywną z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. W załączniku nr 9 do
siwz wykonawca wprost oświadczył, iż nie zachodzi w stosunku do niego podstaw do
wykluczenia. Natomiast w piśmie z 18.01.2021 r. poza wskazaniem na okoliczności
związane z odstąpieniem od umów również ocenił działania zamawiającego jako
bezpods
tawne oraz nieuzasadnione, w związku z czym nie mogły zachodzić przesłanki do
wykluczenia z postępowania. Odnosząc się natomiast do przywołanego w odwołaniu wyroku
Izby
, należy zauważyć, iż w wyroku tym nie przesądzono o odpowiedzialności wykonawcy za
wypo
wiedzenie umów, a głównym motywem rozstrzygnięcia w przedmiocie podstawy do
wykluczenia z postępowania było stwierdzenie, iż w JEDZ wykonawca nie podał informacji o
odstąpieniu od wcześniejszych umów, co prowadziło do wypełnienia przesłanek z art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 Ustawy.
Tym samym nie można przenosić wniosków prezentowanych w wyroku
do stanu sprawy, w którym Zamawiający miał pełną informację o stanie, który doprowadził do
wypowiedzenia umów i na tej podstawie miał możliwość oceny, czy zachodziła podstawa do
wykluczenia z postępowania. Odwołujący kwestionował czynność Zamawiającego wywodząc
negatywne skutki z rzekomego braku podania prawdziwej informacji wypowiedzeniu umów.
Ustalenia poczynione na podstawie dokumentów wskazują na stan odmienny, od
preze
ntowanego w podstawie zarzutu. Izba nie dokonała oceny stanu związanego z
wypowiedzeniem umów, gdyż zarzutem w odwołaniu nie było wykazanie zaniechania
wykluczenia wykonawcy z postępowania w związku ze spełnieniem przesłanek z art. 24 ust.
5 pkt 4 Ustawy.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie przedstawiał błędne wnioski co do zastosowania przesłanki fakultatywnej. Należy
wyjaśnić, iż zastosowanie przesłanki fakultatywnej uzależnione jest od decyzji
Zamawiającego ale tylko w takim zakresie, iż jej zastosowanie w przetargu uzależnione jest
od takiego wskazania na etapie wszczęcia postępowania. Natomiast dokonując oceny
podmiotowej wykonawców zamawiający, który przewidział przesłankę fakultatywną, nie
może już odstąpić od jej stosowania, jeżeli ziszczą się przesłanki wskazujące na podstawę
do wykluczenia z postępowania.
Pozostałe zarzuty Izba oddaliła uznając, iż wyjaśnienia w zakresie ceny oferty nie miały
charakteru ogólnikowego, lakonicznego, a wykonawca wskazał okoliczności mające
znaczenie dla kalkulacji cen jednostkowych.
Odwołujący również w tym zakresie nie miał
pełnej wiedzy, gdyż dowody załączone do wyjaśnień zostały objęte klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa. Co istotne, Odwołujący poza stwierdzeniem ogólnikowości wyjaśnień nie
odniósł się do żadnej z cen jednostkowych wskazanych w formularzu cenowym, co czyniło
zarzut
blankietowym. Ponieważ ceny jednostkowe były od początku jawne Odwołujący miał
możliwość chociaż wskazania, które z nich miałyby mieć charakter rażąco niski, na
przeszkodzie czemu nie stało objęcie w części tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
złożonych w trybie art. 90 Ustawy.
Co do zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny, wykonawca nałożył klauzulę poufności na
część dokumentów, które wprost odnoszą się do cen materiałów, rabatów, jakie jest w stanie
pozyskać na rynku, co stanowi o ich wartości gospodarczej. Nie ma potrzeby szerszego
wykazywania powiązania pomiędzy źródłami zaopatrzenia pozwalającymi po niższych
cenach kupić materiały, a ich znaczeniem gospodarczym. Można pokusić się o stwierdzenie,
iż jest to wiedza notoryjna dla każdego przedsiębiorcy konkurującego na rynku. Co istotne,
s
ama informacja o materiałach, czy też szczegółowa kalkulacja cen jednostkowych, nie
czyniła niemożliwym zakwestionowania cen jednostkowych wskazanych w formularzu
cenowym (54 pozycje), na podstawie których będą rozliczane prace zlecone wykonawcy.
Brak aktywności Odwołującego w tym zakresie oznaczał, iż poza kwestiami związanymi z
procedurą wyjaśnienia ceny (zasadnością zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), brak
było podstaw do kwestionowania kalkulacji wykonawcy. Wykonawca miał możliwość
odniesienia się do okoliczności opisanych w części jawnej wyjaśnień i uczynił to w
odwołaniu, jednak jego argumentacja nie mogła przesądzić o ich lakoniczności, czy też
wskazaniu na okoliczności, które nie mogą wyróżniać sytuacji danego przedsiębiorcy. Na
rozprawie Przystępujący w sposób przekonujący podważył stanowisko Odwołującego
wskazując na występujące różnice w pozycji podmiotu na ranku, na co wpływ mają
okoliczności wskazane w wyjaśnieniach. Przede wszystkim zasoby sprzętowe pozwalają
ograniczyć koszty, jakie wykonawca ponosiłby z tytułu dzierżawy/najmu urządzeń
(Przystępujący posiada m.in. frezarki, skrapiarki, koparko-ładowarki, wywrotki, zamiatarki).
Zatrudnienie na etacie serwisanta ogranicza znaczenie koszty, jakie ponosiłby wykonawca z
tytułu korzystania z ekip serwisowych, których koszt roboczogodziny szacuje na poziomie
200/300 zł. plus koszty dojazdu. Posiadanie własnej bazy transportowo-sprzętowej generuje
oszczędności na wynajmie placów, dzierżawie trenów i pozwalała składować materiał
zakupiony w zakresie,
w którym nie prowadzi się robót, a tym samym po niższej cenie
wykorzystując optymalnie transport i pracowników. Kwestia posiadanych stacji paliwowych
była omówiona w wyjaśnieniach i pozwala kupować hurtowo paliwo z hurtowni zaopatrującej
cały Śląsk oddalonej o około kilometr od miejsca postawionych stacji paliwowych. W
wyjaśnianych przedstawiono szczegółowo wyliczenie kosztów uwzględnionych cen przy
założeniu minimalnego wynagrodzenia w wysokości 18,30 zł, co pozwalało Zamawiającemu
ocenić wyjaśnienia jako szczegółowe/konkretne.
Przyjęcie strategii procesowej polegającej na samym zakwestionowaniu ceny nie było
wyst
arczające i po stronie Odwołującego również spoczywał ciężar wykazania zasadności
zarzutu rażąco niskiej ceny. Jak wskazano powyżej, nałożenie klauzuli tajemnicy
przedsiębiorstwa nie stało na przeszkodzie dla przedstawienia dowodów, które
wskazywałyby na zaniżenie cen jednostkowych robót wskazanych w formularzu cenowym
Przystępującego. Ponieważ wyjaśnienia wykonawcy były spójne, logiczne i rzeczowe, Izba
uznała decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej za poprawną.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2.1
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – MIXBUD KONTRAKTY
Sp. z o.o. i z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00
gr. (
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 525/21
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Miejski
Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie na bieżące utrzymanie nawierzchni jezdni na
terenie miasta Chorzowa obejmujące dzielnicę: Zad.1 Chorzów Centrum, Chorzów Batory,
Zad
.
2
Chorzów
Stary,
Maciejkowice
i
Chorzów
II
(
nr
postępowania:
DU/TW/7042/200/000/20),
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28
grudnia 2020 r., nr 772215-N-2020, wobec
czynności badania, oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej (ZRD Sp. z o.o. sp.k.), wniesione
zostało w dniu 16 lutego 2021 r. do
Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy Mixbud Kontrakty Sp. z o.o. z
siedzibą w Rudzie Śląskiej (sygn. akt KIO 525/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak zastosowania tego
przepisu i zaniechanie wykluczenia ZRD z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie
wykazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak zastosowania tych
przepisów i zaniechanie wykluczenia ZRD z postępowania, pomimo iż wykonawca ten
przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd mogące mieć istotny
wpływ na decyzje Zamawiającego;
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak zastosowania tych
przepisów i zaniechanie wykluczenia ZRD z postępowania, pomimo iż wykonawca ten
przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd mogące mieć istotny
wpływ na decyzje Zamawiającego;
4) art. 91 ust. 1 oraz art. 90 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp poprzez wybór oferty ZRD, która nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza
oraz poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny
oraz zaniechanie odrzucenia oferty ZRD z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących
oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych
w uzasadnieniu odwołania;
5) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie uznania za
bezskuteczne
– mimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
– zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach
udzielonych przez ZRD w dniu 29 stycznia 2021 r., a w konsekwencji zaniechanie
odtajnienia tych wyjaśnień;
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ZRD, pomimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na sprzedaży towarów oraz usług stanowiących przedmiot zamówienia
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu oraz na manipulacji cenami za poszczególne części przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności w części II postępowania z dnia 11 lutego 2021 r. polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny oferty ZRD, wykluczenie ZRD z
postępowania, odrzucenie oferty ZRD, ewentualnie ujawnienie całości wyjaśnień
dotyczących ceny i dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1
pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący
wskazał na oświadczenia wstępne wykonawcy z załącznika nr 9 do siwz o braku podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1-
8 Pzp oraz braku przesłanek wykluczenia,
które umożliwiają podjęcie procedury samooczyszczenia (art. 24 ust.8 Pzp).
Zamawiający określając formę załącznika nr 9 przewidział wprost, iż podstawy wykluczenia
winny być podane przez wykonawcę w treści tego załącznika, podobnie jak wyjaśnienia
dotyczące podjętych środków naprawczych. Wzrost znaczenia oświadczeń wiedzy
wykonawców wymaga większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych, jak
również nakłada wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez
wykonawców danych.
Podstawy wykluczenia wykonawcy ZRD były przedmiotem badania w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą, które zakończyło się wydaniem wyroku z 26.11.2020 r. (sygn. akt
KIO 2918/20), w którym wskazano podstawy do wykluczenia wynikające z art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp wobec odstąpienia przez Gminę Sosnowiec od umów w sprawie wykonania zamówienia
publicznego. Izba wskaza
ła na ustawowy obowiązek poinformowania zamawiającego w
JEDZ o fakcie rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, niezależnie od oceny
prawnej skuteczności rozwiązania/odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Brak
ujawnienia informacji należy uznać za ich zatajenie, co miało istotny wpływ na czynności
zamawiającego, bowiem skutkowało wyborem oferty ZRD jako najkorzystniejszej.
Prowadziło to do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy.
Odwołujący przeniósł wnioski jakie zostały przez Izbę przedstawione w odniesieniu do
sposobu wypełnienia JEDZ na oświadczenie wykonawcy składane na odrębnym wzorze,
jako równoważne i służące wstępnemu potwierdzeniu, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również spełnia kryteria
selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 Pzp. Zatem do braków
właściwych i prawdziwych informacji w oświadczeniu wstępnym wykonawcy należy
zastosować interpretację przyjętą przez KIO dla oświadczenia w formie JEDZ.
Na tej podstawie Odwołujący wywiódł, iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12), nadto w wyniku zamierzonego działania
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu (art. 24 ust. 1 pkt 16), ewentualnie że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 24 ust. 1 pkt 17).
Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 23.08.2019 r., sygn. akt
XXIII Ga 469/19, w którym sąd oceniał brak podania informacji w JEDZ o rozwiązaniu
umowy przed czasem, jako świadome. Jednocześnie sąd wskazał na możliwość obrony
przed negatywnym skutkiem dla wykonawcy przez wskazanie na wdanie się w spór,
szczegółowe opisanie stanu sprawy sądowej, aby zamawiający miał możliwość dokonania
oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy.
W uzasadnieniu zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 i art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczc
iwej konkurencji, Odwołujący odniósł się do
wyjaśnień z 29.01.2021 r. dotyczących ceny, które wykonawca ZRD składał na wezwanie
Zamawiającego. Wyjaśnienia te należało ocenić jako lakoniczne i ogólnikowe. Wykonawca
dodatkowo powołał się na tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie dołączonych
ofert/oświadczeń dostawców, faktur oraz kalkulacji cenowych, co miało uzasadniać brak
ujęcia w wyjaśnieniach szczegółowych wysokości kosztów poszczególnych elementów
mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący zakwestionował uznanie przez Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenia
wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ Odwołujący powinien móc zapoznać się
z wyjaśnieniami, aby móc wskazać na ewentualne podstawy do odrzucenia oferty ZRD na
podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, zarzut zaniechania odrzucenia oferty
ZRD Odwołujący sformułował jako zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia zarzutu
dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego ZRD usiłuje dokonać sprzedaży poniżej kosztów własnych, tj.
stosuje zaniżone ceny, które nie obejmują wszystkich wymaganych kosztów dostawy i
usługi. Działanie te podejmowane są w celu eliminacji z rynku lokalnego innych
przedsiębiorców (konkurentów). Oferta powinna być z tego powodu odrzucona, bowiem jako
całość stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności w rozumieniu art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1
oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k.
Odwołujący wskazał na braki w uzasadnieniu utajnienia wyjaśnień, które czynią
nieskutecznym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie została
wykazana wartość gospodarcza utajnionej kalkulacji, jak również wykonawca nie wyjaśnił, w
jaki sposób ujawnienie cen doprowadzi do utraty zamówienia, utraty pozycji na rynku, czyli
jaki jest związek przyczynowo-skutkowy miedzy ujawnieniem cen, a utrat pozycji rynkowej
lub w jaki sposób inni wykonawcy mogliby nakłaniać dostawców do rezygnacji ze współpracy
z ZRD, jak też nie wyjaśnia, co powoduje, że informacje w zakresie ceny zakupu oraz
danych sprzętu mają wartość gospodarczą. Uzasadnienie zawiera jedynie oświadczenia i
deklaracje w zakresie zachowania w poufności informacji.
Zamawiający w piśmie z 4 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Argumenty Odwołującego dotyczące oświadczenia wstępnego zdaniem Zamawiającego nie
są przekonujące w szczególności przywołane orzeczenie KIO 2918/20, które dotyczy
oświadczeń składanych na formularzu JEDZ. W postępowaniu wykonawca złożył
oświadczenie w załącznikach nr 8 i 9 wraz z ofertą, do której załączone zostało odrębne
pismo datowane na 18.01.2021 r., w treści którego wykonawca nie tylko poinformował o
fakcie odstąpienia przez Zamawiającego – Miasto Sosnowiec od umów zawartych 3.07.2017
r., jak również wyjaśnił dlaczego, pomimo zaistnienia tej sytuacji, nie uważa że występują
wobec niego fakultatywne przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wyjaśnił dlaczego mimo faktu odstąpienia od umów przez innego
zamawiającego, złożył w postępowaniu oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z
postępowania zarówno na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23, jak również na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 1-
8 pzp. Zamawiający nie został zatem wprowadzony w błąd.
Ponieważ przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest fakultatywna, nawet jej wystąpienie nie
determinuje po stronie Zamawiającego konieczności wykluczenia z postępowania.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający nie mógł w sposób jednoznaczny stwierdzić, ze
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowaniu. Zarówno w chwili złożenia oświadczenia
przez Zamawiającego, jak również w chwili dokonania wyboru jego oferty nie można
stwierdzić, że rozwiązanie umowy było skuteczne. Zamawiający nie uznał się za
kompetentny do badania tej kwestii, a decyzję podjął ze świadomością zaistniałej sytuacji.
Zamawiający kierował się również swoją wiedzą co do rzetelności wykonawcy, z którym
współpracował w okresie od sierpnia 2012 r. do końca grudnia 2016 r., a ewentualne
rozwiązanie umowy nie podważyło zaufania do wykonawcy.
W odniesieniu do wyjaśnień w zakresie ceny z 29.01.2021 r. Zamawiający uznał, iż
wyjaśnienia, jak i załączone do pisma dowody nie potwierdziły, żeby zaoferowana została
rażąco niska cena. Zamawiający uwzględnił wnioski dotyczące dużej różnicy ceny do
wartości szacunkowej, jako niewystarczającej dla stwierdzenia rażąco niskiej ceny.
Wykonawca wskazał na źródła oszczędności przez zakupie materiałów niezbędnych do
realizacji umowy
oraz paliwa, związane ze stałą współpracą z dostawcami co pozostaje w
bezpośrednim związku z faktem, że wykonawca specjalizuje się w realizacji zadań
podobnych do przedmiotu Postępowania. Zamawiający uwzględnił okoliczności dotyczące
własnego sprzętu, zatrudnionego pracownika (mechanika), jako mające przełożenie na
koszty eksploatacji i utrzymania sprzętu szacowane na kwotę 68.877,50 zł., a także
oszczędności, na jakie pozwala własna baza logistyczno-biurowa na poziomie 240.000,00 zł.
Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień w ramach swobodnej oceny, do czego był
uprawniony i uznał wyjaśnienia za wystarczające dla wykazania, że przedstawione ceny nie
są rażąco niskie.
Zamawiający wskazał przykład wyjaśnień tego wykonawcy, które uznał w innym
postępowaniu za niewystarczające, co doprowadziło wówczas do odrzucenia oferty.
Zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne w odniesieniu do
dokumentów
wskazujących
indywidualne
ustalenia
cenowe
z
poszczególnymi
kontrahentami, będące wielokrotnie efektem długotrwałej współpracy, czy też negocjacji. Nie
budziło wątpliwości wartość gospodarza informacji o cenach poszczególnych materiałów i
surowców, stanowiących wynik indywidualnych ustaleń pomiędzy przedsiębiorcami. Oferty
handlowe zostały opatrzone stosownymi klauzulami, co wyczerpuje działania podjęte w celu
utrzymania w poufności.
Jako nieuprawnione Zamawiający ocenił twierdzenie o popełnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji i wniósł o oddalenie w całości odwołania.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca ZRD Sp.
z o.o. sp.k.
Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do zarzutów i twierdzeń
Odwołującego.
W odniesieniu do oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz powołanego w
odwołaniu wyroku KIO w sprawie 2918/20 zapadłego w innym postępowaniu wskazał na
brak podstaw do przenoszenia wniosków prezentowanych w wyroku do stanu sprawy, który
nie dotyczy oświadczenia składanego w JEDZ. Wraz z oświadczeniem o brak podstaw do
wykluczenia wykonawca z
łożył w ofercie pismo, w którym informował Zamawiającego o
fakcie odstąpienia przez Gminę Sosnowiec od wcześniejszych umów oraz o okolicznościach
tej sprawy. Kierując się wydanym wyrokiem, jak również dochowując należytej staranności
przedstawił Zamawiającemu wszelkie informacje, które pozwalają na ocenę zaistniałej
sytuacji.
Jest to stan odmienny, niż ten w jakim zapadł wyrok, gdyż to brak wiedzy o istnieniu
sytuacji odstąpienia od wcześniejszych umów prowadził do stwierdzenia wystąpienia
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Stan, w jakim doszło do odstąpienia przez Gminę Sosnowiec od umowy nie wyczerpuje
przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp. W przypadku wątpliwości Zamawiający mógł
wystąpić o wyjaśnienia, co nie miało miejsca. Ponadto, należałoby rozważyć wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu lub wezwanie w
ramach procedury samooczyszczenia. Takich kroków nie podjęto, co potwierdza, iż
Zamawiający nie miał wątpliwości przy ocenie dokumentów i nie stwierdził podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Wprowadzenie w błąd, które prowadzić może do wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, mogłoby nastąpić przez przedstawienie informacji
nieprawdziwych, alb
o zmanipulowanie faktów czy informacji, które wpłyną na ocenę podstaw
do wykluczenia z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji. Podstawą wykluczenia jest również zatajenie informacji lub sytuacja, w której
wykonawca
nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Żadna z tych sytuacji
nie miała miejsca.
W odniesieniu do ceny oferty w formularzu cenowym ujęte zostały 54 pozycje robót, dla
których wykonawca określił ceny jednostkowe mające charakter ryczałtowy. Przyjmując
szacunkową ilość jednostek miary w ofercie wskazano cenę brutto oferty. W wezwaniu do
wyjaśnienia ceny Zamawiający nie skonkretyzował swojego żądania do jakiekolwiek z cen
jednostkowych zawartych w formularzu cenowym. W wyjaśnieniach Przystępujący wskazał
na dostępne mu sprzyjające okoliczności, które pozwoliły na skalkulowanie cen na
zaoferowanym poziomie podając jednocześnie ich konkretny wpływ na możliwość obniżenia
ceny oferty (15% z tytułu posiadanych upustów i rabatów, 5% z tytułu samodzielnego
serwisowania sprzętu) podał wartość przyjętych do kalkulacji czynników cenotwórczych
(kosztów pośrednich) na poziomie 30% stawki roboczogodziny na poziomie 20,00 zł brutto i
5% zysku. Do wyjaśnień załączył dowody w postaci dodatkowych referencji, wykazu sprzętu
i wykazu osób kierowanych do realizacji zamówienia na potwierdzenie doświadczenia oraz
zasobów potwierdzających know-how gwarantujących sprawne logistyczne wykonywanie
zadań. Przedłożył również kalkulację wszystkich cen jednostkowych oraz faktury zakupowe,
oferty i oświadczenia potwierdzające dane cenowe najistotniejszych elementów
uwidocznionych w przedłożonej kalkulacji: cen mieszanki mineralno-bitumicznej,
wpustów/włazów ulicznych, mieszanki betonowej, tłucznia dolomitowego, galanterii
betonowej,
taśm bitumicznych, emulsji asfaltowej oraz masy asfaltowej zalewowej.
Nieuprawnione jest zatem twierdzenie, że złożone wyjaśnienia były ogólnikowe, lakoniczne,
niepełne, nierzetelne lub nie odpowiadające żądaniu Zamawiającego. Na Odwołującym
spoczywał obowiązek wykazania zasadności podniesionego zarzutu. Odwołujący nie
skonkretyzował żadnego elementu oferty, co do którego wywodzi zarzut. Nie przedstawił
również jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, poza tezą ogólnikowości wyjaśnień.
Miał dostęp do formularza cenowego i w oparciu o ceny jednostkowe mógł sformułować
konkretne zastrzeżenia wobec rynkowości każdej z nich.
Składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny Przystępujący zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa załączonych do pisma ofert/oświadczeń dostawców, faktur zakupowych
oraz kalkulacji cenowej, wskazując na ich wartość gospodarczą i handlową, której ujawnienie
mogłoby spowodować negatywne skutki dla konkurencyjności ofert rynkowych
Przystępującego.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, aby Przystępujący
jakimkolwiek swoim działaniem zmierzał do eliminacji innych podmiotów z rynku, zatem
zarzut jest całkowicie bezpodstawny.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U poz. 1020)
, zwanej dalej „Ustawą”. W związku z wejściem w życie z dniem 1
stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały
zastosowanie przepisy nowej Ustawy.
Prz
ystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 nowej Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego
szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem
zarzutów jest czynność polegająca na badaniu i wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie
ma na celu uchylenie skutków decyzji Zamawiającego, które pozbawiają zamówienia
Odwołującego. W konsekwencji powyższego, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznać mógł uszczerbku, gdyby potwierdziły się zarzuty wobec Zamawiającego.
Składając ważną ofertę (drugą ze złożonych w przetargu), Odwołujący posiadał w momencie
wnoszenia odwołania interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które ostatecznie
pozbawiały go szansy na uzyskanie zamówienia w ramach obecnej procedury przetargowej.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widzenia zarzutów związanych z badaniem i oceną oferty ZRD Sp. z o.o. sp.
k.
na część 2 zamówienia: Zad. 2 Chorzów Stary, Maciejkowice i Chorzów II
W ofercie ZRD Sp. z o.o. sp. k. złożył na podstawie art. 25a ust. 1 Ustawy oświadczenie w
załączniku nr 9 do siwz w którym wskazał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1-8 Ustawy Pzp.
Dodatkowo w ofercie złożył pismo z 18.01.2021 r., w którym informował Zamawiającego o
okolicznościach dotyczących odstąpienia od umów w sprawie zamówienia publicznego przez
za
mawiającego – Gminę Sosnowiec, w związku z fakultatywną przesłanką określoną w art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Wykonawca wskazał na przyczyny, z jakich doszło do
odstąpienia od umów, które rzekomo miały obciążać odpowiedzialnością wykonawcę, co
było podstawą naliczenia kar umownych. Jednocześnie wykonawca ocenił działania
zamawiającego, jako nieuprawnione i bezpodstawne, a w związku z tym wskazał, iż nie
zach
odzą przesłanki do wykluczenia go z obecnego postępowania. W piśmie prezentowane
są szczegóły związane z przebiegiem inwestycji, która została w całości zrealizowana
(odebrano ścieżki rowerowe, które są użytkowane), ale wykonawca nie otrzymał całości
wynagrodzenia.
Ponieważ informacje zostały objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący nie
o
trzymał tego pisma i nie miał wiedzy składając odwołanie o rzeczywistym zakresie
informacji zawartych w ofercie.
Zamawiający w ramach badania ofert wzywał wykonawców (w tym również Odwołującego)
do wyjaśnienia ceny oferty, formułując identyczne wezwania z 22.01.2021 r., w których jako
przyczynę wątpliwości wskazał na różnicę cen w stosunku do wartości zamówienia - poniżej
30%).
ZRD Sp. z o.o. sp. k. złożył w piśmie z 29.01.2021 r. wyjaśnienia wraz z dowodami, które
zostały w części objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. dowody zakupu materiałów
niezbędnych do realizacji zamówienia, szczegółowa kalkulacja każdej z cen jednostkowych
formularza cenowego.
W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż odwołanie w całości podlega oddaleniu.
Zarzuty w odwołaniu wywiedzione zostały w oparciu o dwie okoliczności, które miały
uzasadniać wykluczenie wykonawcy ZRD Sp. z o.o. sp. k. i odrzucenia jego oferty.
W odniesieniu do podstawy wykluczenia Odwołujący wskazał na wypełnienie przesłanek z
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Ustawy, co powiązane zostało z oświadczeniem wykonawcy o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania w odniesieniu do fakultatywnej przesłanki z art. 24
ust. 5 pkt 4 Ustawy. Wstępne oświadczenie wykonawcy z załącznika nr 9 do siwz miało
wprowadzać Zamawiającego w błąd co do braku wystąpienia sytuacji odstąpienia od umów
przez innego zamawiającego. Ponieważ w sprawie umów, które zostały rozwiązane w
drodze odstąpienia przez Gminę Sosnowiec wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 26.11.2020 r., s
ygn. akt KIO 2918/20, Odwołujący uznał jako rozstrzygające o
sytuacji wykonawcy wskazanie Izby, iż brak podania stosownej informacji w formularzu JEDZ
stanowi o wprowadzeniu zamawiającego w błąd, co powinno prowadzić do wykluczenia z
postępowania.
Przedst
awiony przez Odwołującego stan faktyczny nie uwzględniał pełnej informacji o
oświadczeniach złożonych Zamawiającemu w ofercie. Odwołujący nie zapoznał się z
pismem wykonawcy załączonym do oferty, datowanym na 18.01.2021 r., zawierającym pełen
opis stanu do
tyczącego umów zawartych z Gminą Sosnowiec, co było spowodowane
nałożoną przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Pomimo powzięcia wiedzy
przed rozprawą o zakresie informacji zawartych w piśmie, Odwołujący podtrzymał zarzut
wskazując jednocześnie na sprzeczność złożonych oświadczeń, która uzasadnia
stwierdzenie wprowadzenia Zamawiającego w błąd, gdyż wykonawca powinien był w
załączniku nr 9 wskazać, iż zachodzi fakultatywna podstawa do wykluczenia i ewentualnie
wszcząć procedurę samooczyszczenia.
Oddalając zarzut Izba uznała, iż nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, gdyż
wykonawca w sposób szczegółowy przedstawił stan faktyczny dotyczący rozwiązanych
umów, który w jego ocenie nie wypełniał przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy. Wydany w
innym postępowaniu wyrok KIO nie mógł mieć przełożenia na aktualny stan sprawy z uwagi
na inne okoliczności faktyczne. Odwołujący wskazując na brak informacji o wypowiedzeniu
um
ów nie miał wiedzy o pełnej informacji, jaka prezentowana była w ofercie w piśmie
zastrzeżonym do wiedzy Zamawiającego. Faktycznie stan sprawy był odmienny od tego, jaki
Odwołujący wskazał w podstawie zarzut, co czyniło zarzut nieskutecznym. Izba nie
przychyliła się do argumentu jakoby treść oświadczeń w ofercie była ze sobą sprzeczna i
przez to wprowadzała Zamawiającego w błąd. Wykonawca w sposób spójny prezentował
informacje, wskazując na brak podstaw do uznania, że sytuacja dotycząca zrealizowanych
umów wypełnia przesłankę fakultatywną z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. W załączniku nr 9 do
siwz wykonawca wprost oświadczył, iż nie zachodzi w stosunku do niego podstaw do
wykluczenia. Natomiast w piśmie z 18.01.2021 r. poza wskazaniem na okoliczności
związane z odstąpieniem od umów również ocenił działania zamawiającego jako
bezpods
tawne oraz nieuzasadnione, w związku z czym nie mogły zachodzić przesłanki do
wykluczenia z postępowania. Odnosząc się natomiast do przywołanego w odwołaniu wyroku
Izby
, należy zauważyć, iż w wyroku tym nie przesądzono o odpowiedzialności wykonawcy za
wypo
wiedzenie umów, a głównym motywem rozstrzygnięcia w przedmiocie podstawy do
wykluczenia z postępowania było stwierdzenie, iż w JEDZ wykonawca nie podał informacji o
odstąpieniu od wcześniejszych umów, co prowadziło do wypełnienia przesłanek z art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 Ustawy.
Tym samym nie można przenosić wniosków prezentowanych w wyroku
do stanu sprawy, w którym Zamawiający miał pełną informację o stanie, który doprowadził do
wypowiedzenia umów i na tej podstawie miał możliwość oceny, czy zachodziła podstawa do
wykluczenia z postępowania. Odwołujący kwestionował czynność Zamawiającego wywodząc
negatywne skutki z rzekomego braku podania prawdziwej informacji wypowiedzeniu umów.
Ustalenia poczynione na podstawie dokumentów wskazują na stan odmienny, od
preze
ntowanego w podstawie zarzutu. Izba nie dokonała oceny stanu związanego z
wypowiedzeniem umów, gdyż zarzutem w odwołaniu nie było wykazanie zaniechania
wykluczenia wykonawcy z postępowania w związku ze spełnieniem przesłanek z art. 24 ust.
5 pkt 4 Ustawy.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie przedstawiał błędne wnioski co do zastosowania przesłanki fakultatywnej. Należy
wyjaśnić, iż zastosowanie przesłanki fakultatywnej uzależnione jest od decyzji
Zamawiającego ale tylko w takim zakresie, iż jej zastosowanie w przetargu uzależnione jest
od takiego wskazania na etapie wszczęcia postępowania. Natomiast dokonując oceny
podmiotowej wykonawców zamawiający, który przewidział przesłankę fakultatywną, nie
może już odstąpić od jej stosowania, jeżeli ziszczą się przesłanki wskazujące na podstawę
do wykluczenia z postępowania.
Pozostałe zarzuty Izba oddaliła uznając, iż wyjaśnienia w zakresie ceny oferty nie miały
charakteru ogólnikowego, lakonicznego, a wykonawca wskazał okoliczności mające
znaczenie dla kalkulacji cen jednostkowych.
Odwołujący również w tym zakresie nie miał
pełnej wiedzy, gdyż dowody załączone do wyjaśnień zostały objęte klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa. Co istotne, Odwołujący poza stwierdzeniem ogólnikowości wyjaśnień nie
odniósł się do żadnej z cen jednostkowych wskazanych w formularzu cenowym, co czyniło
zarzut
blankietowym. Ponieważ ceny jednostkowe były od początku jawne Odwołujący miał
możliwość chociaż wskazania, które z nich miałyby mieć charakter rażąco niski, na
przeszkodzie czemu nie stało objęcie w części tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
złożonych w trybie art. 90 Ustawy.
Co do zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny, wykonawca nałożył klauzulę poufności na
część dokumentów, które wprost odnoszą się do cen materiałów, rabatów, jakie jest w stanie
pozyskać na rynku, co stanowi o ich wartości gospodarczej. Nie ma potrzeby szerszego
wykazywania powiązania pomiędzy źródłami zaopatrzenia pozwalającymi po niższych
cenach kupić materiały, a ich znaczeniem gospodarczym. Można pokusić się o stwierdzenie,
iż jest to wiedza notoryjna dla każdego przedsiębiorcy konkurującego na rynku. Co istotne,
s
ama informacja o materiałach, czy też szczegółowa kalkulacja cen jednostkowych, nie
czyniła niemożliwym zakwestionowania cen jednostkowych wskazanych w formularzu
cenowym (54 pozycje), na podstawie których będą rozliczane prace zlecone wykonawcy.
Brak aktywności Odwołującego w tym zakresie oznaczał, iż poza kwestiami związanymi z
procedurą wyjaśnienia ceny (zasadnością zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), brak
było podstaw do kwestionowania kalkulacji wykonawcy. Wykonawca miał możliwość
odniesienia się do okoliczności opisanych w części jawnej wyjaśnień i uczynił to w
odwołaniu, jednak jego argumentacja nie mogła przesądzić o ich lakoniczności, czy też
wskazaniu na okoliczności, które nie mogą wyróżniać sytuacji danego przedsiębiorcy. Na
rozprawie Przystępujący w sposób przekonujący podważył stanowisko Odwołującego
wskazując na występujące różnice w pozycji podmiotu na ranku, na co wpływ mają
okoliczności wskazane w wyjaśnieniach. Przede wszystkim zasoby sprzętowe pozwalają
ograniczyć koszty, jakie wykonawca ponosiłby z tytułu dzierżawy/najmu urządzeń
(Przystępujący posiada m.in. frezarki, skrapiarki, koparko-ładowarki, wywrotki, zamiatarki).
Zatrudnienie na etacie serwisanta ogranicza znaczenie koszty, jakie ponosiłby wykonawca z
tytułu korzystania z ekip serwisowych, których koszt roboczogodziny szacuje na poziomie
200/300 zł. plus koszty dojazdu. Posiadanie własnej bazy transportowo-sprzętowej generuje
oszczędności na wynajmie placów, dzierżawie trenów i pozwalała składować materiał
zakupiony w zakresie,
w którym nie prowadzi się robót, a tym samym po niższej cenie
wykorzystując optymalnie transport i pracowników. Kwestia posiadanych stacji paliwowych
była omówiona w wyjaśnieniach i pozwala kupować hurtowo paliwo z hurtowni zaopatrującej
cały Śląsk oddalonej o około kilometr od miejsca postawionych stacji paliwowych. W
wyjaśnianych przedstawiono szczegółowo wyliczenie kosztów uwzględnionych cen przy
założeniu minimalnego wynagrodzenia w wysokości 18,30 zł, co pozwalało Zamawiającemu
ocenić wyjaśnienia jako szczegółowe/konkretne.
Przyjęcie strategii procesowej polegającej na samym zakwestionowaniu ceny nie było
wyst
arczające i po stronie Odwołującego również spoczywał ciężar wykazania zasadności
zarzutu rażąco niskiej ceny. Jak wskazano powyżej, nałożenie klauzuli tajemnicy
przedsiębiorstwa nie stało na przeszkodzie dla przedstawienia dowodów, które
wskazywałyby na zaniżenie cen jednostkowych robót wskazanych w formularzu cenowym
Przystępującego. Ponieważ wyjaśnienia wykonawcy były spójne, logiczne i rzeczowe, Izba
uznała decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej za poprawną.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
