rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 499/21
KIO 499/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 marca 2021
r. odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. z o.o.
siedzibą w Tczewie oraz TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. z o.o.
siedzibą w Tczewie oraz TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z
postępowania wykonawcy
Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy pzp, z uwagi na przedstawienie w formularzu ofertowym w
zakresie kryterium oceny ofert
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego
dotyczących pełnienia funkcji kierownika budowy przy budowie dwóch tuneli
drogowych, które to informacje miały istotny wpływ na decyzje zmawiającego
podejmowane w
postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych
w
Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i
2.1.
Zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp.
z o.o. siedzibą w Tczewie oraz TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.) w zw
iązku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 499/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.
„Budowa
wiaduktu
kolejowego/tunelu drogowego w ul. Swarzędzkiej w Kobylnicy w ciągu drogi powiatowej nr
2407P Koziegłowy – Swarzędz w zamian za likwidację przejazdu kolejowo – drogowego kat.
A w km 7,532 linii kolejowej nr 353, w ramach projektu POIIŚ 5.1-35 pn. Poprawa
bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap III” w systemie
„projektuj i buduj”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 5
października 2020 r., za numerem 2020/S 193-465489.
W dniu 15 lutego 2021
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. z o.o. siedzibą w Tczewie oraz
TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie
wobec czy
nności Zamawiającego, polegających na:
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie – dalej Przystępujący;
-
wadliwej i zawyżonej ocenie oferty Przystępującego w zakresie kryterium oceny ofert
„Doświadczenie kierownika budowy”;
- zaniechaniu wykluczenia
Przystępującego z postępowania z powodu przedstawienia
w ofercie informacji wp
rowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu, a odnoszących się do
podstaw oceny oferty
w kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 91 ust. 1 ustawy p
zp w zakresie wadliwej oceny ofert w ramach kryteriów oceny oraz
wyboru jako najkorzystniejszej oferty niebędącej najkorzystniejszą w świetle przyjętych
w post
ępowaniu kryteriów oceny ofert,
2. art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy pzp oraz 24 ust 1 pkt 16 ustawy pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z
postępowania wykonawcy, który podanymi w ofercie informacjami wprowadził
Zamawiającego w błąd w zakresie podstaw punktacji w ramach kryterium oceny ofert.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, powtórzenie
czynn
ości oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem prawidłowej punktacji dla oferty
Przystępującego, ewentualnie wykluczenie z postępowania Przystępującego z postępowania
wobec podania w ofercie informacji wprowadz
ających w błąd w odniesieniu do podstaw
punktacji w ramach kryterium oceny
ofert „Doświadczenie kierownika budowy”.
Ponadto, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z
dokumentacji postępowania w całości – na okoliczności wskazane w odwołaniu.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w postępowaniu
Zamawiający określił wobec wykonawców warunek graniczny odnoszący się do kwalifikacji
oraz doświadczenia zawodowego personelu kluczowego, w szczególności w odniesieniu do
kandydata na stanowisko kierownika budowy.
Zamawiający wymaga od wykonawców
dysponowania kandydatem na stanowisko
Kierownika budowy który spełnia następujące
warunki minimalne (ostateczne i
obowiązujące w postępowaniu brzmienie warunku): TOM I
SIWZ
– IDW – 8.6.2 pkt. „3) kierownik budowy – uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w
specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im
ważne uprawnienia budowlane wydane w świetle obowiązujących przepisów prawa,
posiadającego co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania
upraw
nień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert
funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych nad min. jedną robotą
budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10,0 mln. zł brutto obejmującą budowę
wiaduktu/tunelu
nad/pod czynną linią kolejową.” Dodatkowo w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu Zamawiający zastosował w pkt 20.7.3. SIWZ w
odniesieniu do wsk
azanej osoby punktację w ramach kryterium oceny ofert. Zgodnie z SIWZ
w jej obowiązującym w tym zakresie brzmieniu: TOM I SIWZ – IDW – 20.7.3. Doświadczenie
kierownika budowy.
„W kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, Zamawiający oceni
doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w
formularzu oferty. Wskazany w o
fercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy
realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium
zostaną przyznane w następujący sposób: 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego
uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej
mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie
wcze
śniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia,
pos
iadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania
uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert
funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach
budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią
kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.” W ocenie
Odwołującego podstawa zarówno oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i
przyznawania dodatkowych punktów w ramach powołanego kryterium oceny ofert jest
klarowna i nie wymagająca żadnych dodatkowych zabiegów interpretacyjnych. Zamawiający
wymagał od wykonawcy, który oczekiwał w ramach kryterium dodatkowej punktacji, aby
wykazał się doświadczeniem zawodowym kandydata na stanowisko kierownika budowy w
szczególności: - pełnił (czas przeszły dokonany – Zamawiający nie dopuszczał usług
trwających na dzień składania ofert) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania ofert funkcji kierownika budowy lub kierownika robót mostowych - na dwóch
robotach budowlanych obejmujących swym zakresem m.in. b) budowę tunelu drogowego
pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda. W świetle
opisu sposobu oceny ofert w ramach powołanego kryterium oceny, Zamawiający dopuszczał
zatem punktację wyłącznie w odniesieniu do usług zrealizowanych/wykonanych przez
kandydata, a
dodatkowo wymagając, aby w szczególności, kandydat pełnił uprzednio taką
funkcję przy min. 2 robotach budowlanych, z których każda obejmowała konkretny rodzaj
tunelu
tj. tunel drogowy pod czynną linią kolejową o podanej wartości. Zamawiający
doprecyzował przy tym i określił sankcje w zakresie podania w treści oferty danych, które nie
będą podstawą dodatkowej punktacji wskazując w szczególności, że: - jeżeli Wykonawca nie
wskaże doświadczenia kierownika budowy, Zamawiający uzna, iż kierownik budowy nie
posiada doświadczenia podlegającego punktowaniu w kryterium „doświadczenie kierownika
budowy” i oferta Wykonawcy otrzyma w tym zakresie 0 pkt. - Zamawiający nie przyzna
również punktów ofercie, jeżeli Wykonawca nie wpisze wszystkich informacji niezbędnych do
oceny d
oświadczenia kierownika budowy. Oczywistym jest przy tym, że podanie przez
wykonawcę w ofercie w zakresie punktowanego kryterium informacji, które wprost
potwierdzają brak podstaw punktacji – w szczególności powołując się na usługę wciąż
realizowaną przez kandydata a także polegającą na pełnieniu funkcji dla jednego a nie, jak
brzmi podstawa punktacji, dwóch obiektów, wprost niespełniającego opisu kryterium oceny
nie daje podstaw do dodatkowej punktacji. W odniesieniu do podstaw punktacji w sytuacji
gdy kandydat pełnił funkcję przy realizacji 1 obiektu a nie 2 podkreślić należy, że
Zamawiający premiował punktacją w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie
kierownika w wykonaniu więcej niż 1 obiektu referencyjnego. Uzasadnienie punktacji jest
oczywiste
– zwiększone doświadczenie przy wykonanych robotach przekłada się w sposób
bezpośredni na jakość wykonywania prac przy realizacji zamówienia przez wybranego
wykonawcę. Tymczasem Przystępujący w zakresie podstaw punktacji prezentuje faktycznie
doświadczenie kandydata na tym samym obiekcie – jednym tunelu – oczekując przyznania z
tego tytułu dodatkowej, nienależnej zdaniem Odwołującego punktacji. Odwołujący podkreślił,
że uwzględniając charakter i znaczenie informacji zawartych w Formularzu ofertowym jako
oferty sensu stricte i
bezpośredniej podstawy dla oceny ofert w kryterium oceny, informacje
te nie podlegają jakimkolwiek procedurom sanującym, w tym w szczególności uzupełnieniom
ani wyjaśnieniom prowadzącym do zmiany treści oświadczenia wykonawcy i tym samym
treści oferty. Dodatkowo wskazał, że mając na względzie charakter powyższych informacji
jako elementów stanowiących kryterium oceny nie podlegają one procedurze poprawienia
omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy pzp bowiem procedura ta dotyczy wyłącznie oceny
zgodności treści oferty z treścią z SIWZ nie zaś kryteriów oceny ofert jak w przedmiotowym
przypadku. Wskazał, że potwierdza powyższe stanowisko także wprost treść SIWZ w której
Zamawiający wskazuje: Dane kierownika budowy zawarte w ofercie dotyczące niniejszego
kryterium, nie podlegają uzupełnieniu. W trakcie postępowania Zamawiający udzielał
wyjaśnień w zakresie dotyczącym definicji tunelu drogowego w odniesieniu do kryterium
oceny ofert d
oświadczenie kierownika budowy. Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez
Zamawiającego w trakcie postępowania przed złożeniem ofert: „172. Proszę o podanie
definicji tunelu drogowego w
kontekście wymagań stawianych kierownikowi budowy jako
kryterium wyboru oferty.
Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiad
ać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63,
poz. 735 z późn. zm.), § 3 poprzez tunel należy rozumieć: „budowlę przeznaczoną do
przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszorowerowego, szlaku
wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub
pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne.” Pozostałe
wymagania Zamawiającego dotyczące budowy tunelu pod czynną linia kolejową są
aktualne.” Zamawiający nie dokonał w trakcie postępowania modyfikacji w zakresie
brzmienia warunku
odnoszącego się do rodzaju tunelu, który jest podstawą spełnienia
warunku jak i dodatkowej
punktacji w tym zakresie a wyłącznie doprecyzował, że jeden tunel
to jedna budowla. Zgodnie z SIWZ tak
warunek jak i punktacja są oparte o doświadczenie w
budowie tunelu drogowego.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że o ile faktycznie
Przystępujący miał zamiar spełnić kryterium przy odwołaniu do doświadczenia uzyskanego
na nieukończonej budowie tunelu miał ku temu możliwości na etapie poprzedzającym
składanie ofert w przetargu wnosząc odpowiednie odwołanie (wnosił je właśnie w zakresie
warunku jak i kryterium Budimex S. A.
– podmiot udostępniający w postępowaniu
Przystępującemu potencjał m.in. w zakresie kierownika budowy) względnie dodatkowe
pytania do SIW
Z, co jednak nie miało miejsca. Odnośnie ilości punktowanych obiektów
dodatkowa punktacja w ramach SIWZ oparta była (w przypadku gdy wykonawca powoływał
się na budowę tuneli) o minimum 2 tunele o wskazanych parametrach. W przypadku
pełnienia funkcji przy budowie (w dodatku nieukończonej) 1 tunelu nie można mówić o
podstawie do punktacji dodatkowej. W tym kontekście wyjaśnienie nr 172 pełni funkcję
dodatkowego potwierdzenia, że punktacja dotyczy obiektów budowlanych. Zatem nie ulega
wątpliwości, że punktowane doświadczenie musi dotyczyć min. 2 obiektów – skoro 1 tunel to
1 obiekt.
Nie bez znaczenia jest także fakt, że w odwołaniu jakie wniósł w przedmiotowym
p
ostępowaniu do KIO wobec warunku udziału oraz kryterium dotyczącego doświadczenia
kierownika budowy
podmiot użyczający potencjał osobowy dla wykonawcy – Budimex S. A. -
miał pełną świadomość brzmienia kryterium oceny czemu dał wyraz w odwołaniu do KIO na
etapie SIWZ, w szczególności kwestionując m.in. przedmiotowe kryterium oceny (s. 25/26
odwołania) – poniżej fragment odwołania Budimex S. A.:
„Dodatkowo promowane są jedynie bardzo szczegółowo określone roboty obejmujące
zakresem odpowiednio budowę i wiaduktu kolejowego nad linią kolejową za min. 10 mln
złotych brutto oraz budową tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o tej samej wartości.
Zamawiający poza warunkami udziału w postępowaniu dodatkowo jeszcze „promuje”
w
kryteriach oceny wykonawców, którzy dysponują kadrą (kierownikiem budowy) z licznym
doświadczeniem w realizacji zadań o powyżej drobiazgowo opisanej charakterystyce i to
w
dodatku jedynie (jak to było już podnoszone wcześniej) w zakresie budowy tunelu
drogowego pod czynną linią kolejową o wartości min. 10 mln złotych brutto każda.”
Wnosząc jednocześnie o zmianę opisu kryterium w następujący sposób:
„20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy W kryterium „doświadczenie kierownika
budowy”, Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy,
które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie
pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty
w
niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) wskazanie kierownika
budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w
specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację
przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe
(licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na
dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem.”
Przechodząc do treści oferty Przystępującego Odwołujący wskazał, że wykaz
personelu
potwierdza, że kandydat nadal pełni funkcję na powołanym zadaniu
referencyjnym. Powyższa okoliczność odpowiada rzeczywistości zarówno na dzień składania
ofert w
postępowaniu jak również na dzień sporządzania odwołania. Wskazane roboty
dotyczące obiektu TT09/TD10 nie zostały ukończone i stąd informacja zawarta w wykazie w
Kolumn
ie okres pełnienia funkcji jako: ”obecnie”. Skoro więc roboty nie zostały ukończone
nie można mówić o nabyciu przez wskazaną osobę wymaganego/punktowanego
doświadczenia zgodnie z SIWZ. SIWZ operuje w odniesieniu do doświadczenia
zawodowego kierownika
czasem przeszłym dokonanym – „który pełnił w okresie ostatnich 7
lat”. W tej sytuacji w ocenie Odwołującego, Przystępujący nie spełnia wskazaną osobą i jej
wykazanym doświadczeniem podstaw do dodatkowej punktację w ramach kryterium oceny
ofer
t doświadczenie zawodowe. Zamawiający punktował w postępowaniu w ramach
kryterium doświadczenie zawodowe nie ilość czasu pełnienia funkcji na stanowisku na
określonym rodzaju robót (przedmiotem punktacji nie są np. lata czy też miesiące
sprawowania funkcji) ale ilość wykonanych (ukończonych) zadań na stanowisku kierownika
budowy. Gdyby zatem punktacja była oparta o kryterium czasu a nie ilości zadań można
byłoby rzecz jasna mówić o podstawie do takiej oceny oferty Budimex. Na tej zasadzie jak
ocenił doświadczenie Zamawiający, za dopuszczalną można byłoby uznać sytuację gdy
osoba pełni funkcję kierownika budowy przy robotach obejmujących swym zakresem
rzeczowym b
udowę tunelu drogowego jednak w trakcie pełnienia przez taką osobę funkcji
roboty tego rodzaju nie
zostały faktycznie jeszcze wykonane bądź dopiero się rozpoczęły
gdy kierownik przestał już pełnić funkcję. W tym kontekście wyjaśnienie nr 172 pełni funkcję
dodatkowego potwierdzenia, że punktacja dotyczy obiektu budowlanego. Zatem nie ulega
wątpliwości, że punktowane doświadczenie musi dotyczyć min. 2 obiektów – skoro 1 tunel to
1 obiekt. Ponadt
o przywołana definicja tunelu w kontekście tunelu drogowego o którym
mowa w SIWZ odnosi
się do obiektu który pełni swoją funkcję – co wprost oznacza że status
takiego obiektu przysługuje jedynie obiektowi, który jest ukończony. Nieukończony tunel jest
co najwyżej obiektem w budowie. Podsumowując w ocenie Odwołującego w tej sytuacji w
odniesieniu do wskazanego kierownika budowy oferta
Przystępującego nie zasługuje na
dodatkową punktację w kryterium doświadczenie zawodowe, co ma bezpośredni wpływ na
ranking ofert w po
stępowaniu.
Odwołujący wskazał również, że zgodnie z SIWZ podstawą punktacji w kryterium
Doświadczenie zawodowe kierownika budowy jest w zakresie ilości tuneli: „20.7.3.
Doświadczenie kierownika budowy 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego
uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności inżynieryjnej
mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia,
posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania
uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert
funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach
budowlanych obe
jmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią
kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.” Przystępujący
podał w Wykazie dwukrotnie ten sam obiekt a w jego ramach powołuje się na rzekome
doświadczenie Kierownika budowy w pełnieniu funkcji na budowie 2 sztuk tuneli: 1. tunel –
tunel drogowy TD10, 2. tunel
– drogowy ew. - drogowy (tramwajowy TT09). Tymczasem
przedmiot wykonywanych nadal robót to jeden tunel. PFU obowiązujący w postępowaniu
o
zamówienie publiczne na wykonanie tego zadania przewidywał budowę samodzielnego
tunelu TT-09 jako dwunawowego tunelu tramwajowego i
odrębnego tunelu drogowego TD-
10 (dla 3 pasów jezdni w każdym kierunku). Jednak wykonawca w trakcie projektowania
(inwestycja w formule projektuj/buduj) w ramach optymalizacji projektu ostatecznie
zaprojektował i wykonuje jeden tunel 3-nawowy (jedna nawa dla ruchu tramwajowego i dwie
nawy dla ruchu samochodowego). Odwołujący odwołał się do udzielonych przez
Zamawiającego wyjaśnień w zakresie definicji tunelu drogowego – pytanie nr 172, które
potwierdza
ją, że brzmienie kryterium oceny jest powiązane z punktacją za 2 tunele – czyli
2 obiekty. Zgodne z definicjami legalnymi zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane
Art. 3. Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) obiekcie budowlanym – należy przez to
rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami
zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony
z użyciem wyrobów budowlanych 3) budowli – należy przez to rozumieć każdy obiekt
budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe,
lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci
techniczne, wolno stojące
maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia
reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki,
wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków,
składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i
podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze,
pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych,
elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych, morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń)
oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznych
części przedmiotów składających się na całość użytkową; 7) robotach budowlanych – należy
przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie
lu
b rozbiórce obiektu budowlanego. Zatem aby uznać, że mamy do czynienia z 2 tunelami -
tunel drogowy i tunel tramwajowy
powinny być odrębnymi obiektami tak jednak nie jest.
Potwierdza powy
ższe także sama konstrukcja obiektu - żadna z części nie jest oddylatowana
(odseparowana) a konstrukcja stanowi monolityczną całość. Wyłącznie na potrzeby
zgodności z PFU dla przedmiotowej inwestycji obiekt budowlany/tunel nazwano jako Tunel
tramwajowy TT-09 oraz Tunel drogowy TD-
10. Jednak to nie nomenklatura ale obowiązujące
regulacje określają co faktycznie jest jednym obiektem. W przypadku realizowanego obiektu
mamy do czynienia z jedną konstrukcją z podziałem na 3 ciągi komunikacyjne (tunel ma trzy
nawy w tym jedna dla torowiska i dwie dla jezdni) co jednak
nie powoduje, że mamy do
czynienia z 2 tunelami.
W tej sytuacji, skoro przedmiotem zamówienia jest 1 tunel to
punktacja za doświadczenie w kierowaniu budową na 1 tunelu jest całkowicie bezpodstawna.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że o braku podstaw do dodatkowej punktacji przesądzają
także następujące okoliczności: - obiekt Tt09/Td10 leży wciągu jednej drogi - ulicy o nazwie
Trasa Łagiewnicka. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie (tj. Dz.U. 2016 poz. 124 ) torowisko jest elementem drogi. Zgonie z definicjami
zawartymi w Dziale III Rozpor
ządzenia: § 10. 1. Droga powinna mieć w szczególności: 1)
jezdnię – jeżeli jest przeznaczona do ruchu pojazdów; 2) pobocza lub chodnik – jeżeli jest
przeznaczona do ruchu pieszych; 3) torowisko tramwajowe
– jeżeli jest przeznaczona do
ruchu pojazdów szynowych. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 172 do SIWZ
Zamawiający przesądził, że definiuje na potrzeby podstaw punktacji w kryterium oceny
doświadczenie kierownika budowy, zgodnie z powołanym powyższej Rozporządzeniem (§ 3)
tune
l jako „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego
lub pieszo-
rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju
komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel,
przejście podziemne.” W związku z powyższą definicją – jeden tunel to jedna budowla
przeprowadzająca jedną drogę. Zgodnie z odpowiedzą na pytanie 172, wykazane w ofercie
Przystępującego doświadczenie kierownika nie dotyczy dwóch budowli przeznaczonych do
przeprowadzenia „samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek
zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod
przeszkodą terenową”. Zarówno jezdnie w obu kierunkach jak i torowisko to elementy drogi
w terenie zabudowanym -
ulicy o nazwie Trasa Łagiewnicka i nie stanowią one
samodz
ielnych ciągów komunikacyjnych w rozumieniu przywołanych definicji. Z powyższego
można wywnioskować, iż nawet gdyby tunele jako osobne konstrukcje były dwa to zgodnie
z
odpowiedzią na pytanie nr 172 w sytuacji gdy służą do przeprowadzenia jednej drogi, pod
tą samą przeszkodą terenową, stanowią jedną budowlę a nie dwie. Dodatkowo, co
wykazano
powyżej pod względem konstrukcyjnym w rzeczywistości to jeden nierozdzielny
monolit co
potwierdza, że jest to wyłącznie jeden tunel. Powyższe oznacza, że poprawna
punktacja w
kryterium oceny ofert Doświadczenie zawodowe kierownika dla Budimex winna
wynosić nie 20 pkt ale 0 pkt. Nienależna punktacja bezpośrednio ma wpływ na wynik
postępowania powodując, że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Niezależnie od
powy
ższego profesjonalny wykonawca jakim jest Przystępujący nawet korzystając z
doświadczenia personelu innego podmiotu – w tym przypadku z tej samej grupy kapitałowej
Budimex S. A.
, ma obowiązek dokonać wnikliwej weryfikacji doświadczenia zawodowego
personelu,
na który powołuje się oczekując dodatkowej punktacji. W sprawie Przystępujący
albo nie
zapoznał się z faktycznym zakresem rzeczowym robót, którymi kieruje wskazany
kandydat albo
też dokonał analiz i świadomie i celowo wprowadza w błąd Zamawiającego,
zape
wniając o wykonywaniu 2 odrębnych tuneli, w celu uzyskania nienależnej w tej sytuacji
punktacji w ramach kryterium.
Odwołujący wskazał w związku z powyższym, że Wykonawca ten podlegać winien
także wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy pzp. Zgodnie
z aktualnym
orzecznictwem KIO, podanie przez Wykonawcę w treści oferty informacji
dotyczących punktowanych parametrów oceny ofert, nie odpowiadających rzeczywistości,
skutkuje
obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przesłanka wykluczenia z
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy p
zp odnosi się do lekkomyślności lub niedbalstwa (winy
nieumyślnej) i obejmuje przypadki wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez
przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ocena, czy wystąpiły okoliczności
obligujące zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy pzp wymaga ustalenia:
1) czy wykonawca przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego: w przedmiotowej sprawie, w ocenie Odwołującego tak właśnie jest,
co potwierdzają powyższe okoliczności faktyczne. Wykonawca zapewnia Zamawiającego
w
treści oferty, że wskazany kierownik posiada doświadczenie zasługujące na dodatkową
punktację, podczas gdy faktycznie tak nie jest. 2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia:
mamy do czynienia z parametrem ocenianym w ramach kryterium oceny ofer
t a różnice
punktowe pomiędzy ofertami mają marginalny charakter co oznacza wprost, że informacje te
w sprawie wręcz faktycznie miały i to bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie postępowania.
3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa:
profesjonalny charakter
Przystępującego wymaga weryfikacji potencjału na jaki powołuje się
w celu uzyskania punktacji. Okoliczności sprawy wskazują, że składając oświadczenie
o posiadanym przez kierownika budowy
doświadczeniu wykonawca działał w pełnej
świadomości zarówno tego jakie są podstawy punktacji jak i jakie jest faktyczne
doświadczenie zawodowe kandydata. Dodatkowo mamy do czynienia z inwestycją
szczególną (Budowa Trasy Łagiewnickiej) która, uwzględniając skalę i wartość zamówienia,
jest w pełni transparentna a dokumentacja zarówno konstrukcyjna, pod względem decyzji
administracyjnym jak i fotografi
cznym prezentującym postęp prac (elektroniczny dziennik
budowy
-
http://www.trasalagiewnicka.krakow.pl/dziennik/),
jest w pełni dostępna
w przestrzeni publicznej.
Jednoznaczność kryterium nie pozwala na argumentację
o
wątpliwości interpretacyjnej a ewentualne zaniechanie wezwania do wyjaśnień SIWZ
obciąża wykonawcę. Powołał się na wyrok KIO 1085/17 z dnia 14 czerwca 2017 r. Winę na
grunci
e prawa cywilnego dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu,
bądź winę nieumyślną, cechująca się niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem
albo lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut
braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko
niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie
uwarunkowana
możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw
zachowania.
Powołał się na wyrok KIO 1004/17 z dnia 7 czerwca 2017 r. W przedmiotowej
sprawie opis kryterium oceny ofert
nie był niejednoznaczny czy też wątpliwy, ani też
niesporny w ocenie Odwołującego jest obiekt referencyjny i to, że stanowi 1 a nie 2 tunele.
Dodatkowo sam fakt podania informacji nieprawdziwy
ch w celu uzyskania nienależnej
d
odatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert jest samodzielną i wystarczającą
podstawą wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia kwestia tego, czy w
wyniku uzyskania dodatkowej punktacji na podstawi
e informacji nie odpowiadającej faktom,
wykonawca ten u
zyskuje zamówienie czy też nie. Sankcjonowane wskazanym przepisem
jest podanie in
formacji które mogły mieć wpływ na wynik postępowania a w przypadku
dotyczącym kryteriów oceny ofert jest tak zawsze. Powołał się na wyrok KIO 2517/19 z dnia
31 grudnia 2019 r. oraz wyrok KIO 927/19 z dnia 7 czerwca 2019 r.
W dniu 12 marca 2021 r. na rozprawie
Zamawiający wskazał, że w zakresie zarzutu
dotyczącego przyznawania punktów w kryterium oceny ofert nie zgadza się ze stanowiskiem
Odwołującego dotyczącym pełnienia funkcji przez kierownika budowy na robotach
zrealizowanych
, natomiast w zakresie wykonania dwóch tuneli drogowych zaznaczył, że
z
odwołania oraz pisma pochodzącego od Trasa Łagiewnicka S.A. z siedzibą w Krakowie
z dnia 18 lutego 2021 r. dowiedzia
ł się, że przyznanie Przystępującemu 20 pkt w kryterium
było błędne, gdyż aktualnie w ocenie Zamawiającego referencyjna robota nie obejmowała
wykonania dwóch tuneli tylko jednego. Zamawiający formalnie nie uwzględnił wniesionego
odwołania, nie złożył również odpowiedzi na odwołanie.
Przystępujący w dniu 12 marca 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł
o
oddalenie odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu
5
października 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych
ustawy p
zp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba ustaliła, że
odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków
formalnyc
h oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki
określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania
(w
tym odwołanie oraz wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2654/20), odwołanie wraz
z
załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami, a także dowody
przedłożone na rozprawie przez Odwołującego (przekrój poprzeczny dla obiektu TT-09 i TD-
10, zdjęcie tunelu TT-09 i TD-10, zrzut ekranu ze strony Zamawiającego Trasa Łagiewnicka,
zrzut ekranu z relacji z budowy Miasta Kraków, opinia rzeczoznawcy, pismo od Trasa
Łagiewnicka, fragmenty z filmów, opinia rzeczoznawcy – potwierdzenie mailowe, porównanie
koncepcji w
fazie przetargu z rzeczywistym, docelowym projektem (dofinansowanie na linię
tramwajową), artykuły ze stron internetowych), Zamawiającego (pismo do Zamawiającego od
Trasy Łagiewnickiej S. A. z dnia 18 lutego 2021 r.) i Przystępującego (rysunki dla obiektu
budowalnego: Tunel tramwajowy TT-09, Tunel drogowy TD-10: projekt wykonawczy rzut
z
góry cz. 1, projekt wykonawczy rzut z góry cz. 2, rysunki: projekt budowlany projekt
zagospodarowania terenu od km 2+000.00 do km 2+400.00
(Budowa Trasy Łagiewnickiej)
i projekt budowlany Plan orientacyjny, Dziennik budowy TUNEL TT-09, Dziennik budowy
TUNEL TD-10, decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 20/6740.4/2018 z dnia 17
października 2018 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, projekt budowlany
Budowa Trasy Łagiewnickiej TOM 4.5. projekt architektoniczno – budowlany, Tunel
tramwajowy TT-09, tunel drogowy TD-10, projekt wykonawczy TOM 4.5. Tunel tramwajowy
TT-09, tunel drogowy TD-
10, oświadczenie projektanta w sprawie obiektów inżynierskich TT-
09 i TD-
10 z zakresu zadania Budowa Trasy Łagiewnickiej, opinia techniczna dotycząca
dwóch tuneli TT09 i TD10 na budowie Trasy Łagiewnickiej Etap III, oświadczenie kierownika
budowy Tomasza Wójcik, przejściowe świadectwo płatności).
Na podstawie art. 538 ust. 4 ustawy pzp, Izba postanowiła zmienić postanowienie
o
dopuszczeniu dowodów Odwołującego i oddalić wnioski dowodowe w zakresie dotyczącym
przedłożonych Izbie Rozporządzeń, fragmentu ustawy Prawo budowlane, a także Normy
PN-S-02203:1197,
stanowiących akty prawne i regulacje znane Izbie z urzędu, a także w
zakresie zmiany SIWZ z dnia 4 listopada 2020 r., stwierdzonej innymi dowodami
(dokumentacja postępowania).
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych
zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W myśl TOMU I SIWZ – IDW pkt 8.6.2 3) po modyfikacji z dnia 4 listopada 2020 r.: „W
zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez
Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z
poniższym wyszczególnieniem: 3) kierownik budowy – uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane w świetle obowiązujących
przepisów prawa, posiadającego co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od
dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych nad min. jedną
robotą budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10,0 mln. zł brutto obejmującą budowę
wiaduktu/tunelu nad/pod czynną linią kolejową.”
Zgodnie z TOMEM I SIWZ
– IDW pkt 20.7.3. SIWZ po modyfikacji z dnia 4 listopada 2020 r.:
„Doświadczenie kierownika budowy W kryterium „doświadczenie kierownika budowy”,
Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które
Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił
swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty
w
niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) wskazanie kierownika
budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w
specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację
przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe
(licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem
terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na
dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem: a) budowę wiaduktu
kolejowego nad czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto b)
budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln
złotych brutto – 10 pkt.; 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego
co najmniej 5-
letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który
pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika
budowy lub
kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych
obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o
wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.; Zamawiający uzna
wymagane uprawnienia do kierowania okre
ślone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i
rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278 ze zm.) oraz uprawnienia o
bowiązujące wydane
na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów, a także zgodnie z art. 12a ustawy z dnia
7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane (t.j. Dz.U.2019, poz. 1186, ze zmianami), zamawiający
uzna również wymagane uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
nab
yte w innych niż Rzeczpospolita Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej,
państwach członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stronach
umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, Konfederacji Szwajcarskiej, na zasadach
określonych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji
z
awodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t. j. Dz. U. z 2020r.,
poz. 220).
Jeżeli Wykonawca nie wskaże doświadczenia kierownika budowy, Zamawiający
uzna, iż kierownik budowy nie posiada doświadczenia podlegającego punktowaniu w
kryte
rium „doświadczenie kierownika budowy” i oferta Wykonawcy otrzyma w tym zakresie 0
pkt.
Zamawiający nie przyzna również punktów ofercie, jeżeli Wykonawca nie wpisze
wszystkich informacji
niezbędnych do oceny doświadczenia kierownika budowy. Dane
kierownika
budowy zawarte w ofercie dotyczące niniejszego kryterium, nie podlegają
uzupełnieniu. Maksymalnie w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” oferta
Wykonawcy może uzyskać 20 pkt.”
Zgodnie z pkt 20.7.4. TOM I SIWZ
– IDW: „Doświadczenie projektanta branży mostowej
w
zakresie opracowanych dokumentacji Zamawiający oceni doświadczenie osoby
wyznaczonej na projektanta branży mostowej, które Wykonawca określi w formularzu oferty.
Wskazany w ofercie projektant branży mostowej będzie pełnił swoją funkcje przy realizacji
zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną
przyznane w następujący sposób: 1) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże,
że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył)
dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji
pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową (w tym jeden projekt tunelu
pod linią kolejową) - 5 pkt.; 2) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył)
następujące trzy projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID
lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową (w tym jeden
projekt tunelu pod linią kolejową) - 10 pkt.”
W wyjaśnieniach SIWZ z dnia 16 listopada 2020 r. na pyt. 172: „Proszę o podanie definicji
tunelu drogowego w kontekście wymagań stawianych kierownikowi budowy jako kryterium
wyb
oru oferty.” Zamawiający wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i
ich usytuowanie
(Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.), § 3 poprzez tunel należy rozumieć:
„budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub
pieszo-rowerowego,
szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju
komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszko
dą terenową, a w szczególności: tunel,
przejście podziemne. Pozostałe wymagania Zamawiającego dotyczące budowy tunelu pod
czynną linią kolejową są aktualne.”
W formularzu ofertowym Przystępujący wskazał:
„III. Oświadczam, że Pan/Pani …T. W. będzie pełnił/a funkcję kierownika budowy. Ww.
osoba posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności
mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na
podstawie obowiązujących przepisów prawa, umożliwiające realizację przedmiotu
zamówienia, posiada co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia
uzyskania uprawnień) która pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót
mostowych, nad co najmniej dwiema robotami budowlanymi zgodnymi z wymogami w IDW
(warunki rozdz. 8.6.2. pkt. 3 oraz kryterium oceny ofert rodz. 20.7.3) wymienionymi w tabeli
poniżej.”
W Tabeli wskazano, że Pan T. W. pełnił od 10.2018 r. – obecnie funkcję kierownika budowy
na zadaniu:
„Robota budowlana obejmująca zakresem budowę tunelu drogowego TD10 pod
czynną linią kolejową w ramach inwestycji pn.: ,,BUDOWA TRASY ŁAGIEWNICKIEJ W
KRAKOWIE OD SKRZYŻOWANIA Z UL. GROTA
ROWECKIEGO DO SKRZYŻOWANIA Z
UL. BESKIDZKĄ I Z UL. HALSZKI WRAZ Z BUDOWĄ ODCINKA LINII TRAMWAJOWEJ’’
Nazwa i adres Zamawiającego TRASA ŁAGIEWNICKA S.A. ul. Józefa Marcika 14C, 30-443
Kraków Zakres rzeczowy zgodny z warunkiem w pkt. 20.7.3. Pełnienie funkcji Kierownika
budowy w ostatnich 7 latach na Robocie budowlanej obejmującej zakresem budowę tunelu
drogowego (TD10
– tunel drogowy) pod czynną linią kolejową o wartości ponad 10 mln
złotych brutto. Wartość brutto zadania ponad 10 mln złotych brutto.”
Wskazano również, że pełnił funkcję kierownika budowy od 10.2018 r. – obecnie na zadaniu:
„Robota budowlana obejmująca zakresem budowę tunelu drogowego TT09 pod czynną linią
kolejową w ramach inwestycji pn.: ,, BUDOWA TRASY ŁAGIEWNICKIEJ W KRAKOWIE OD
SKRZYŻOWANIA Z UL. GROTA ROWECKIEGO DO SKRZYŻOWANIA Z UL. BESKIDZKĄ I
Z UL. HALSZ
KI WRAZ Z BUDOWĄ ODCINKA LINII TRAMWAJOWEJ’’ Nazwa i adres
Zamawiającego TRASA ŁAGIEWNICKA S.A. ul. Józefa Marcika 14C, 30-443 Kraków Zakres
rzeczowy zgodny z warunkiem w pkt. 20.7.3. Pełnienie funkcji Kierownika budowy w
ostatnich 7 latach na Robocie budo
wlanej obejmującej zakresem budowę tunelu drogowego
(TT09
– tunel tramwajowy) pod czynną linią kolejową o wartości ponad 10 mln złotych brutto.
Wartość brutto zadania ponad 10 mln złotych brutto.”
Jako podstawa dysponowania osobą Panem T. W. zostało wskazane w formularzu
ofertowym:
„Dysponowanie pośrednie – użyczenie od podmiotu trzeciego (zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu i do uczestnictwa w realizacji na podstawie
umowy podwykonawczej, która zostanie zawarta pomiędzy Budimex S.A. a Budimex
Budownictwo Sp. z o.o.”
Ponadto ustalono, że w dniu 15 października 2020 r. odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego w
ul. Swarzędzkiej w Kobylnicy w ciągu drogi powiatowej nr 2407P Koziegłowy – Swarzędz
w
zamian za likwidację przejazdu kolejowo – drogowego kat. A w km 7,532 linii kolejowej nr
353, w ramach projektu POIIŚ 5.1-35 pn. Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii
kolejowych z drogami
– etap III” w systemie „projektuj i buduj”. Odwołanie zostało złożone
wobec zapisów SIWZ m.in. w zakresie „kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób
nadmierny i nieproporcjonalny do warunk
ów udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia oraz utrudniający uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak
sformułowane wymagania dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia pozostają bez istotnego wpływu na jakość
wykonania zamówienia i tym samym niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców
spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert.” Odwołujący żądał zmiany zapisów
SIWZ w pkt 20.7.3. 2) na:
„wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego
co najmniej 5-
letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który
pełnił w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika
budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych
obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o
wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.; na dwóch robotach
budowlanych obejmujących swym zakresem budowę wiaduktu/tunelu drogowego nad/pod
czynną linią kolejową oraz budowę/przebudowę infrastruktury towarzyszącej w postaci
odwodnienia i kolizji sieci podziemnych, o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto
każda – 20 pkt.”
Izba ustaliła, że bezsporna między Stronami i Przystępującym była kwestia, że referencyjna
robota budowlana nie została jeszcze zakończona.
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego oceny oferty Przystępującego w kryterium oceny ofert – doświadczenie
personelu kierownika budowy, któremu Zamawiający przypisał 20 pkt. Mając na względzie
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także biorąc pod uwagę stanowiska Stron
i
Przystępującego zaprezentowane na rozprawie, Izba uznała, że ocena ta nie została
przeprowadzona w sposób prawidłowy.
W ramach
postawionych zarzutów Odwołujący podniósł, że z treści opisu kryterium wynika,
że Zamawiający nie powinien premiować personelu – kierownika budowy, który pełnił funkcję
na inwestycji
niezakończonej, a taką właśnie wskazał w formularzu ofertowym
Przystępujący: okres pełnienia funkcji przez kierownika budowy – od 2018 do obecnie.
Odwołujący wywodził powyższe z użycia w treści opisu kryterium czasownika „pełnił”. Izba
uznała, że argumentacja Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści SIWZ. Izba
podziela stanowisko Przystępującego, że czasownik „pełnić” należy do grupy czasowników
niedokonanych, które wskazują na trwanie danej czynności i nie informują o jej zakończeniu.
Ponadto, mając na względzie postanowienia SIWZ dotyczące opisu kryterium oceny ofert,
należy stwierdzić, że w sytuacji kiedy Zamawiający wymagał wykazania się zadaniami
zakończonymi znajdowało to odzwierciedlenie w treści SIWZ. Przykładowo, w pkt 20.7.4.
dotyczącym premiowania personelu – projektanta branży mostowej, Zamawiający wprost
wskazał, że wykazywane usługi dotyczą projektów zrealizowanych (zakończonych). Izba
wzięła również pod uwagę stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie,
uznając je za wiarygodne. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że formułując kryterium oceny
ofert
– doświadczenie kierownika budowy, miał świadomość, iż niewiele może być osób
spełniających postawione wymagania. Z tego też powodu po pierwsze dokonał w dniu 4
listopada 2020 r. modyfikacji SIWZ i wydłużył możliwość pełnienia funkcji z okresu ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert do 7 lat. Po drugie, nie opisał kryterium w
sposób, który wskazywałby na wymaganie wykazania się robotami zrealizowanymi, jak
uczynił to w przypadku innych postanowień SIWZ. Aby uniknąć sytuacji, które sygnalizował
Odwołujący, że przyjęcie iż kryterium dotyczące kierownika budowy nie obejmuje inwestycji
zakończonych byłoby nielogiczne i mogło prowadzić do nieuzasadnionego premiowania
osób, które faktycznie w ogóle nie zdążyły pełnić funkcji na danej robocie albo pełniły ją w
tak krótkim czasie, że inwestycja została wykonana tylko w niewielkim zakresie co
niweczyłoby sens kryterium, Zamawiający określił, że każda z inwestycji ma mieć wartość nie
mniejszą niż 10 mln złotych brutto. Przystępujący przedstawił również dowód na tą
okoliczność – przejściowe świadectwo płatności.
Co więcej, zauważenia wymaga, że Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu
– doświadczenie personelu kierownika budowy konstruując go w taki sam sposób jak przy
kryterium oceny ofert, przy użyciu określenia „pełnił”, a Odwołujący nie podniósł zarzutu
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, pomimo że celem spełnienia warunku
i kryteri
um Przystępujący wskazał tą samą osobę Pana T. W. i te same inwestycje.
Izba uznała jednak za zasadne dalsze twierdzenia Odwołującego, a dotyczące wykazania
się przez Przystępującego doświadczeniem personelu – kierownikiem budowy na potrzeby
kryt
erium oceny ofert przedstawiające w formularzu ofertowym informacje, które wprowadziły
Zamawiającego w błąd co do ilości tuneli, na której wskazana osoba – Pan T. W. pełnił
funkcję.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 172
w
wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 16 listopada 2020 r. określił, iż tunel, o którym mowa
w
opisie kryterium ma być rozumiany jako tunel, o którym mowa w § 3 Rozporządza Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r.
w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63,
poz. 735 z późn. zm.). W myśl tego przepisu pkt 2), poprzez tunel rozumie się „budowlę
przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-
rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji
gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście
podziemne.” Wskazania wymaga, że ww. Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim
powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie (w tym tunele - § 1 ust. 2 pkt 2). Zgodnie
§ 1 ust. 3 warunki techniczne zapewniają w szczególności: „1) bezpieczeństwo konstrukcji
w
aspekcie zapewnienia nośności i stateczności, 2) bezpieczeństwo obiektów inżynierskich,
w szczególności z uwagi na możliwość pożaru, powodzi, pochodu lodów, uderzenia statków
i
pojazdów, wpływu ruchu zakładu górniczego, 3) bezpieczeństwo użytkowania, 4)
bezpieczeństwo obsługi i bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich, 5) trwałość obiektów
inżynierskich, 6) ochronę środowiska przyrodniczego, zwanego dalej "środowiskiem", 7)
warunki użytkowe uwzględniające potrzeby osób niepełnosprawnych.” Zgodnie z § 60 ust. 2
ww. Rozporządzenia – Konstrukcja tunelu: „Dla dróg, dla których przewidywany
w
perspektywie 15 lat średni dobowy ruch przypadający na jeden pas ruchu przekroczy 10
000 pojazdów, oraz dla dróg dwujezdniowych poszczególne kierunki ruchu powinny być
prowadzone w oddzielnych tunelach lub w oddzie
lonych pełną ścianą nawach jednego
tunelu, z zastrzeżeniem ust. 3”. Ponadto, zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowalne (Dz. U. 2020 r., poz. 1333 z późn. zm.) z pkt 1 i 3: „Ilekroć w ustawie jest
mowa o: 1) obiekcie budowlanym -
należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt
małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu
zgodnie z
jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; (…) 3)
budowli -
należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub
obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele,
przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane
z gruntem tablice reklamowe i u
rządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne
(fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub
urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania
wody, konstrukcje oporowe, nad
ziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia
terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń
technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych,
morskich turbin wiatrowych i
innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia,
jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość
użytkową.” Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1) lit. a ustawy Prawo budowlane: „1. Obiekt budowlany
jako całość oraz jego poszczególne części, wraz ze związanymi z nim urządzeniami
budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i
budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z
zasadami wiedzy technic
znej, zapewniając: 1) spełnienie podstawowych wymagań
dotyczących obiektów budowlanych określonych w załączniku I do rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego
zharmonizowane warunki wprowadzania
do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego
dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz.Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.),
dotyczących: a) nośności i stateczności konstrukcji.” Mając na względzie powyższe
Zamawiający wymagał, aby ocenie podlegało doświadczenie osoby pełniącej funkcję przy
robocie budowlanej obejmującej tunel, jako budowlę, obiekt budowlany, czyli obiekt odrębny,
samodzielny
pod względem nie tylko funkcjonalnym ale i konstrukcyjnym, składający się
wraz z instalacjami na całość użytkową. Zamawiający żądał dwóch robót budowlanych,
każdej obejmującej budowę tunelu. W ocenie Izby, zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy potwierdza, że Przystępujący wykazał się doświadczeniem personelu –
kierownika budowy pełniącego funkcję na jednej robocie budowlanej obejmującej budowę
tunelu drogowego
pod czynną linią kolejową, a konkretnie tunelu drogowego i tramwajowego
stanowiących jeden obiekt budowlany, jeden tunel w znaczeniu nadanym przez
Zamawiającego w opisie kryterium.
Analizując treść fragmentu projektu budowlanego z sierpnia 2017 r. złożonego jako dowód
przez Przystępującego dla referencyjnej roboty wykonywanej w ramach inwestycji pn.:
,,
Budowa Trasy Łagiewnickiej w Krakowie od skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do
skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej’’ ETAP
III dla
Zamawiającego TRASA ŁAGIEWNICKA S.A. z siedzibą w Krakowie, dotyczącego
opracowania: „TOM 4.5. PROJEKT ARCHITEKTONICZNO – BUDOWLANY Tom 4.5. –
Tunel tramwajowy TT-09, Tunel drogowy TD-10, za
uważyć można iż w wielu
postanowieniach różni się on od fragmentu projektu wykonawczego z dnia 16 czerwca 2020
r. (również złożonego przez Przystępującego na rozprawie). W obu dokumentach w pkt 1.2.
Podstawa opracowania wskazano, że niniejszy opis techniczny dotyczy Tomu 4.5.: TT-09
tunel tramwajowy i TD-
10 tunel drogowy. W pkt 2.1. obu dokumentów wskazano:
„Projektowany obiekt inżynierski będzie stanowić część Trasy Łagiewnickiej, która z kolei
będzie stanowić fragment Trzeciej Obwodnicy Krakowa. Tunel TT-09 będzie przeprowadzał
linię tramwajową z dzielnicy Kurdwanów na ul. Zakopiańską przez obszar Białych Mórz.
Tunel TD-
10 będzie przeprowadzał dwie jezdnie trasy głównej (po trzy pasy ruchu) przez
rejon Białych Mórz od dzielnicy Kurdwanów do ul. Zakopiańskiej.” W pkt 3.1.1. wskazano
ogólny opis funkcji obiektu, przy czym zaznaczyć należy, że projekt budowlany zawiera
wyłącznie zapis: „Tunel tramwajowy TT-09 jednonawowy będzie przeprowadzał linię
tramwajową z dzielnicy (…). Tunel drogowy TD-10 dwunawowy będzie przeprowadzał dwie
jezdnie trasy głównej (po trzy pasy ruchu) (…)”, natomiast w projekcie wykonawczym przed
tym zapisem dodano zdanie:
„Tunel TT-09 i TD-10 posiadają wspólną konstrukcję nośną w
postaci ramy żelbetowej zamkniętej.” Podobnie w pkt 3.1.2. – Ogólny opis rozwiązań
konstrukcyjnych. W projekcie wykonawczym dopisano, że „tunele są ze sobą połączone
monolitycznie na odcinku wspólnego przebiegu”. Ponadto, w pkt 3.2. projektu budowlanego
Dylatacje:
„W obiekcie nie przewiduje się urządzeń dylatacyjnych. Segmenty ramy będą
zdylatowane ze sobą za pomocą szczelin dylatacyjnych, które będą uszczelnione ze sobą za
pomocą tzw. Wkładek dylatacyjnych.” W pkt 3.4.7. projektu wykonawczego wskazano: „W
obiekcie nie przewiduje się urządzeń dylatacyjnych. Na stykach segmentów żelbetowych w
ścianach i płytach przewiduje się zastosowanie szczelnych dylatacji (…)” Inaczej w obu
dokumentach opisano odwodnienie (pkt 3.2. projektu wykonawczego:
„do wpustów ulicznych
osadzonych na studzienkach nierewizyjnych”; pkt 3.4.8. projektu wykonawczego: tunel TD-
10 do wpustów ulicznych, a TT-09 odwodnienie liniowe). W projekcie wykonawczym dodano
punkt 3.3., pkt 3.3.1. Płyta denna: „Płytę denną segmentów tunelu stanowić będzie
monolityczna, żelbetowa płyta (…) stanowiąca konstrukcję nośną i jednocześnie pełniącą
rolę płyty fundamentowej. Na płycie dennej wykonana zostanie zasypka, ułożone będą sieci
uzbrojenia terenu, izolacja i
nawierzchnia drogowa lub tramwajowa. (…) Z płyty dennej
wypuszczone jest zbrojenie łącznikowe dla połączenia ze ścianami tunelu drogowego i
tramwajowego. W miejscach występowania różnicy rzędnych pomiędzy płytą denną w tunelu
tramwajowym i drogowym zastosowano przekładki z wełny mineralnej lub styropianu.
Przyjęte rozwiązania techniczne zabezpieczają płytę denną przed wyporem wody gruntowej
w stanie realizacji i eksploatacji (…)”; pkt 3.3.3. „Płytę stropową segmentów tunelu będącą
konstrukcją nośną stanowić będzie monolityczna, żelbetowa płyta (…) Na płycie stropowej
wykonana zostanie zasypka tunelu.” W projekcie wykonawczym rozszerzono zapisy
odnośnie wyposażenia obiektu. W pkt 3.4.1. wskazano m.in. „W rejonie występowania
wysokiego poziomu wód gruntowych płyta denna tunelu zabezpieczona będzie matą
bentonitową połączoną z izolacją przeciwwodną np. termozgrzewalną na ścianach tunelu.”
W pkt 3.4.10 projektu
wykonawczego ustalono, że „Po wschodniej stronie tunelu TT-09 (od
strony rzeki Wilgi) przewidziano budynek techniczny do celów sterowania i zasilania
obiektów TT-09 i TD-10. Po zachodnio – południowej stronie tunelu TD-10 przewidziano
budynek techniczny do celów sterowania i zasilania dla obiektów TT-09 i TD10.” W pkt 4.4
Technologia prowadzenia robót i opracowań roboczych wskazano m.in.: „Obiekt zostanie
wykonany w technologii monolitycznej na miejscu budowy.” Prowadzenie robót zostało
opisane łącznie dla całego obiektu. W pkt 6.4. Etapowanie robót. wskazano, że „Obiekt
wznoszony
jest w całości w jednym etapie. Etapowanie robót na obiekcie polega na kolejnym
wykonywaniu poszczególnych elementów (segmentów) konstrukcji tunelu.” W pkt 8.11 –
System sterowania i zarządzania tunelem (podobnie pkt 5.12 projektu budowlanego)
wskazano, że „W budynku Centrum Zarządzania są zlokalizowane wszystkie układy
sterowania, serwery oraz stanowisko komputerowe operatora systemu,
mające służyć
sterowaniu urządzeń tunelu w trakcie prac konserwacyjnych i w trakcie prowadzenia akcji
ratunkowej. Wszystkie systemy zostały połączone w jeden zintegrowany układ sterowania
i
zarządzania umożliwiający w dowolnej chwili i w dowolny sposób zarządzać całym tunelem.
(…)” Zaznaczenia wymaga również, że prace były wykonywane w oparciu o decyzję
Prezydenta Miasta Krakowa nr 20/6740.4/2018 z dnia 17 października 2018 r. o zezwoleniu
na
realizację inwestycji drogowej, w której zatwierdzono projekt budowlany i udzielono
zezwolenia na realizację inwestycji drogowej (dowód przedłożony przez Przystępującego).
W pkt 3) decyzji wskazano:
„Projektowana inwestycja planowana jest do realizacji w zakresie
następujących robót budowlanych: (…) 3) Tunele”, gdzie podano budowę tunelu TT-09 i TD-
10, podobnie na str. 14 decyzji. Co więcej, z przedłożonych przez Przystępującego
Dzienników Budowy dla referencyjnej inwestycji wynika, że zostały one wydane 25
października 2018 r. W Dziennikach dopisano ręcznie, w jednym TUNEL TT-09, w drugim
TUNEL TD-10. Z
Dzienników wynika, że prace były wykonywane równolegle. Powyższe
dokumenty w ocenie Izby potwierdzają argumentację Odwołującego w zakresie w jakim
podnosił na rozprawie, że pierwotne założenia nie przewidywały monolitycznego połączenia
tuneli w jeden obiekt. Przystępujący zaprzeczył tym twierdzeniom przedkładając
jednocześnie dokumenty, z których taki stan faktyczny wynika. Projekt wykonawczy z
czerwca 2020 r. przewiduje inną konstrukcję obiektu niż przewidywano w projekcie
budowlanym
– jako połączonego ścianą nośną żelbetową monolityczną, co w ocenie Izby
powoduje, że mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym tworzącym użytkową
całość. Sam fakt prowadzenia dwóch Dzienników budowy nie świadczy zdaniem Izby, że są
to dwa obiekty budowlane
. Dzienniki te zostały wydane na etapie projektu budowlanego,
który nie przewidywał połączonej konstrukcji tuneli, jak to miało miejsce w terminie
późniejszym, a prace rozpoczęły się już w 2018 r. Konstrukcja została zmieniona projektem
wykonawczym z 2020 r., a dokumentowanie prac po prostu kontynuowano w wydanych
wcześniej dziennikach budowy. Jak wynika z przejściowego świadectwa płatności tunele są
oddzielnie rozliczane, gdyż zapewne takie były pierwotne założenia. Zauważenia wymaga,
że opisy tuneli przedstawiano łącznie, jest także jeden obiekt zarządzający całą budowlą.
Tunel przeprowadza jedną drogę, a prace wykonywane są w jednym czasie, jako jedna
robota budowlana.
Powyższe wynika również z przedłożonych przez Odwołującego zdjęć
obi
ektu, które przedstawiają jedną budowlę. Przystępujący nie zaprzeczył, aby
zaprezentowany na nich obiekt nie przedstawiał referencyjnego tunelu. Ponadto, z pisma
przedłożonego przez Zamawiającego pochodzącego od Trasy Łagiewnickiej S. A. z dnia 18
lutego 2
021 r., a także pisma przedstawionego przez Odwołującego z tego samego dnia
wynika, że „tunel tramwajowy i drogowy posiadają jedną ścianę wspólną, nawy tuneli
połączone są jako konstrukcja monolityczna. Połączenie poszczególnych naw tunelu stanowi
wspólna żelbetonowa ściana nośna.” I dalej, że „tunele TT-09 i TD-10 spełniają wymagania
definicji „tunelu” zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
drogowe
obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.).” Na
podstawie uzyskanej informacji Zamawiający, jak wyjaśnił na rozprawie, uznał że został
wprowadzony w błąd przez Przystępującego, a referencyjny obiekt stanowi jeden obiekt
budowlany, jeden tunel o funkcji tramwajowo
– drogowej. Zauważenia wymaga, że w piśmie
wskazano, że tunele TT-09 i TD-10 spełniają wymagania „tunelu” zgodnie z
Rozporządzeniem, a więc należy uznać, że tunele łącznie spełniają wymagania postawione
w Rozporządzeniu, ergo jest to jeden obiekt budowlany. Ponadto, jak wskazują dowody
przedstawione przez Odwołującego, w informacjach powszechnie dostępnych zamawiający -
Inwestor traktuje ten obiekt jako jeden tunel drogowo
– tramwajowy. Odnosząc się do
oświadczenia kierownika budowy T. W. to podkreślić trzeba, że dokument ten nie został
opatrzony datą. Ponadto, kierownik budowy oświadcza jedynie, że tunele są realizowane
jako odrębne obiekty – brak wskazania jakie (czy są to obiekty budowlane zgodnie z ustawą
Prawo budowlane) oraz, że jest to realizacja dwóch tuneli o różnych funkcjach i różnych
parametrach technicznych. W ocenie Izby, oświadczenie to nie potwierdza stanowiska
Przystępującego. Izba zgadza się, że tunele te spełniają odrębne funkcje – jeden jest
tunelem tramwajowym, a
drugi drogowym. Nie oznacza to jednak, że stanowią dwa odrębne
obiekty budowlane, bowiem konstrukcyjnie zostały połączone monolityczną ścianą nośną i
tworzą jedną budowlę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Izba nie uznała za
wia
rygodną opinię techniczną przygotowaną przez rzeczoznawcę G. R., gdyż została ona
sporządzona na potrzeby własne Przystępującego i na jego zlecenie, jest to dokument
prywatny,
a kwestia stanowiąca przedmiot opinii jest zawarta w dokumentach źródłowych
przedłożonych Izbie (decyzja, projekty: budowlany i wykonawczy, dzienniki budowy).
Ponadto stwierdzono w niej, że „stan faktyczny jest taki, że Inwestor, organy odpowiedzialne
za udzielenie zgody na realizację inwestycji, nadzór budowlany traktują konsekwentnie
konstrukcje TT09 i TD10 jako oddzielne budowle
– tunele.” z czego rzeczoznawca
wyprowadził wniosek, że są to dwa obiekty budowlane. Z twierdzeniem tym nie można się
zgodzić, gdyż Inwestor w przywoływanym w niniejszym uzasadnieniu piśmie wskazuje, że
tunele (oba tunele)
spełniają wymagania definicji „tunelu” zgodnie z Rozporządzeniem. Taki
stan faktyczny nie wynika również z analizy projektów: budowlanego i wykonawczego, czyli
zmiany w zakresie wspólnej ściany nośnej, do czego rzeczoznawca się nie odnosi.
Rzeczoznawca przywołał elementy różniące tunele, przywołał dane i parametry wynikające z
projektów ale nie przeprowadził analizy eksperckiej wykazującej, że połączenie konstrukcji w
sposób monolityczny nie przesądza o wykonaniu jednej budowli w rozumieniu Prawa
budowlanego.
Podobnie jeśli chodzi o oświadczenie projektanta w sprawie obiektów
inżynierskich TT09 i TD10 wskazać należy, że dokument nie został opatrzony datą, nie jest
wiadome kiedy został sporządzony, co ma istotne znaczenie biorąc pod uwagę, że projekt
wykonawczy odmiennie od projektu budowlanego przewidywał wykonanie obiektu w
technologii monolitycznej, w tym
wprowadził wspólną ścianę nośną żelbetonową dla tunelu
TT-09 i TD-
10. Oświadczenie wskazuje na elementy różniące tunele, jak wyposażenie,
pełniona funkcja, parametry techniczne, czy że tunele mogą funkcjonować niezależnie od
siebie. Brak jest natomiast informacji odnośnie konstrukcji obiektu, bowiem oświadczenie w
ogóle nie odnosi się do kwestii wykonania budowli i połączenia tuneli w sposób
monolityczny. Oświadczenie zostało podpisane wyłącznie przez trzech z ośmiu projektantów
wskazanych w projekcie wykonawczym. Do konstrukcji tunelu, jako jednej budowli
odnosi się
natomiast opinia o realizowanej inwestycji z dnia 11 marca 20
21 r. przedłożona przez
Odwołującego. Potwierdza ona stanowisko Przystępującego, że pod względem
funkcjonalnym można wydzielić nawy tramwajową i drogową, jednak pod względem
konstrukcyjnym jest to jeden obiekt budowlany, co znajduje potwierdzenie w dokumentach
źródłowych.
Podsumowując powyższe rozważania, w ocenie Izby Przystępujący podając w formularzu
ofertowym informacje dotyczące pełnienia funkcji kierownika budowy na dwóch robotach
budowlanych obejmujących budowę dwóch tuneli, na potrzeby spełnienia kryterium oceny
ofert wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzję Zmawiającego
w
postępowaniu. Zdaniem Izby działaniu Przystępującego można przypisać co najmniej
niedbalstwo, a więc wypełniona została dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp,
skutkująca wykluczeniem Przystępującego z postępowania.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy pzp: „16) wykonawcę,
który
w
wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacj
i, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Wskazania wymaga, że art. 24 ust. 1 pkt 16) dotyczy celowego wprowadzenia w błąd
następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź
zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych dokumentów
o
niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub spełnianiu
kryteriów selekcji. Drugi przepis, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp obejmuje nieumyślne
wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przesłanka wykluczenia z art.
24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp jest zatem bardziej pojemna i obejmuje przyczyny wykluczenia
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy pzp. Przepisy te
różnicuje przede wszystkim
stopień winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16) może być
zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc
jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego
w
błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość
wprowadzenia w błąd, na to się godzi. Ta przesłanka wykluczenia aktualizuje się również
wówczas, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo, kwalifikowana
postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna
przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak
oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W przypadku art. 24 ust. 1 pkt 17) działanie
wykonawcy cechuje wina nieumy
ślna, czyli niedbalstwo lub lekkomyślność. Z niedbalstwem
mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich
działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy,
gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich
uniknie.
Celowe wprowadzenie w błąd dotyczy okoliczności związanych z podstawami
wykluczenia, spełnieniem warunków udziału w postępowaniu lub kryteriami selekcji. Z uwagi
na to, że są efektem zamierzonego działania (lub rażącego niedbalstwa), zawsze stanowią
podstawę do wykluczenia, niezależnie od ich wpływu na podejmowane przez zamawiającego
decyzje. Natomiast
nieumyślne, niecelowe wprowadzenie w błąd w zakresie przedstawiania
albo zatajania informacji odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, kryteriów
selekcji lub podstaw wykluczenia, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z art. 24 ust.
1 pkt 16), a z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) ma za zadanie
wyeliminowanie z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie
wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego.
Podkreślić należy, że stwierdzenie w art. 24 ust. 1 pkt 17): „istotny wpływ na decyzje
zamawiającego” wskazuje na wszystkie decyzje zamawiającego. Ponadto, wystarczający
jest potencjalny wpływ na te decyzje w takim znaczeniu, że błędne informacje nie musiały
wywrzeć tego wpływu ale mogły. Co więcej, pkt 17 wprost wskazuje, że złożenie informacji
powinno mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a więc chodzi tu o
wszelkie decyzje, a nie jedynie wybór oferty najkorzystniejszej. Aby uchylić się od sankcji
wykluczenia wykonaw
ca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca
zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony
lub, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego.
W ocenie Izby w przedmiotowej sp
rawie wypełniły się wszystkie ustawowe przesłanki
zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp. Przystępujący niewątpliwie przedstawił w
formularzu ofertowym nieprawdziwe informacje. Materiał dowodowy zgromadzony w
niniejszym postępowaniu odwoławczym potwierdził, że budowla, którą Przystępujący
wskazał na spełnienie kryterium oceny ofert to jeden obiekt budowlany. Sposób
przedstawienia informacji wprowadził Zamawiającego w błąd, bowiem Zamawiający przyjął,
iż osoba wskazana przez Przystępującego pełniła funkcję kierownika budowy przy dwóch
robotach budowlanych obejmujących budowę tunelu, a więc dwóch tuneli. Na tej podstawie
Zamawiający przyznał Wykonawcy maksymalną ilość punktów w kryterium – 20 pkt i
ostatecznie oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Wpływ przedstawionych informacji na decyzje Zamawiającego w tym postępowaniu jest
zatem oczywisty. Zdaniem Izby działaniu Wykonawcy można przypisać co najmniej
niedbalstwo wyrażające się w niezweryfikowaniu informacji podanych w ofercie z
rzeczywistym stanem faktycznym w kontekście wymagań postawionych w kryterium, że
referencyjny tunel ma być obiektem budowlanym w rozumieniu Prawa budowlanego. Od
profesjonalnego podmiotu jakim
niewątpliwie jest Przystępujący można wymagać
d
ochowania należytej staranności przy przygotowywaniu oferty, której w niniejszej sprawie
nie można przypisać Przystępującemu. Zauważyć należy, że osoba wskazana na wykazanie
doświadczenia personelu stanowi zasób podmiotu trzeciego – Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie, czyli wykonawcy, który nie złożył oferty w postępowaniu ale na etapie jego
ogłoszenia wniesionym odwołaniem w sprawie KIO 2654/20 kwestionował wymagania
kryterium dotyczące kierownika budowy i wnioskował o jego zmianę. Powyższe świadczy o
tym
, że najprawdopodobniej Budimex S.A. miał świadomość, że nie będzie w stanie wykazać
się takim doświadczeniem. Biorąc również pod uwagę dowody przedstawione przez
Przystępującego w postępowaniu odwoławczym stwierdzić należy, że Wykonawca nie miał
problemu
z pozyskaniem dokumentów źródłowych – projektów budowlanego i
wykonawczego, na podstawie których mógł łatwo zweryfikować informacje wskazane w
ofercie. W takim stanie rzeczy Izba uznała, że Przystępujący w wyniku niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na decyzje podejmowane
w
postępowaniu.
Podkreślić trzeba, że Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp, który
stanowi:
„Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” podważając liczbę punktów
przyznanych Przystępującemu w kryterium doświadczenie personelu – kierownika budowy.
Mając na względzie, że potwierdził się zarzut najdalej idący, skutkujący wykluczeniem
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp, Izba
uwzględniła wniesione odwołanie w całości.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
ar
t. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
20.0
00,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie
faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z
postępowania wykonawcy
Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy pzp, z uwagi na przedstawienie w formularzu ofertowym w
zakresie kryterium oceny ofert
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego
dotyczących pełnienia funkcji kierownika budowy przy budowie dwóch tuneli
drogowych, które to informacje miały istotny wpływ na decyzje zmawiającego
podejmowane w
postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych
w
Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i
2.1.
Zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp.
z o.o. siedzibą w Tczewie oraz TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.) w zw
iązku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 499/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.
„Budowa
wiaduktu
kolejowego/tunelu drogowego w ul. Swarzędzkiej w Kobylnicy w ciągu drogi powiatowej nr
2407P Koziegłowy – Swarzędz w zamian za likwidację przejazdu kolejowo – drogowego kat.
A w km 7,532 linii kolejowej nr 353, w ramach projektu POIIŚ 5.1-35 pn. Poprawa
bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap III” w systemie
„projektuj i buduj”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 5
października 2020 r., za numerem 2020/S 193-465489.
W dniu 15 lutego 2021
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. z o.o. siedzibą w Tczewie oraz
TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie
wobec czy
nności Zamawiającego, polegających na:
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie – dalej Przystępujący;
-
wadliwej i zawyżonej ocenie oferty Przystępującego w zakresie kryterium oceny ofert
„Doświadczenie kierownika budowy”;
- zaniechaniu wykluczenia
Przystępującego z postępowania z powodu przedstawienia
w ofercie informacji wp
rowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu, a odnoszących się do
podstaw oceny oferty
w kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 91 ust. 1 ustawy p
zp w zakresie wadliwej oceny ofert w ramach kryteriów oceny oraz
wyboru jako najkorzystniejszej oferty niebędącej najkorzystniejszą w świetle przyjętych
w post
ępowaniu kryteriów oceny ofert,
2. art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy pzp oraz 24 ust 1 pkt 16 ustawy pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z
postępowania wykonawcy, który podanymi w ofercie informacjami wprowadził
Zamawiającego w błąd w zakresie podstaw punktacji w ramach kryterium oceny ofert.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, powtórzenie
czynn
ości oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem prawidłowej punktacji dla oferty
Przystępującego, ewentualnie wykluczenie z postępowania Przystępującego z postępowania
wobec podania w ofercie informacji wprowadz
ających w błąd w odniesieniu do podstaw
punktacji w ramach kryterium oceny
ofert „Doświadczenie kierownika budowy”.
Ponadto, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z
dokumentacji postępowania w całości – na okoliczności wskazane w odwołaniu.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w postępowaniu
Zamawiający określił wobec wykonawców warunek graniczny odnoszący się do kwalifikacji
oraz doświadczenia zawodowego personelu kluczowego, w szczególności w odniesieniu do
kandydata na stanowisko kierownika budowy.
Zamawiający wymaga od wykonawców
dysponowania kandydatem na stanowisko
Kierownika budowy który spełnia następujące
warunki minimalne (ostateczne i
obowiązujące w postępowaniu brzmienie warunku): TOM I
SIWZ
– IDW – 8.6.2 pkt. „3) kierownik budowy – uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w
specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im
ważne uprawnienia budowlane wydane w świetle obowiązujących przepisów prawa,
posiadającego co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania
upraw
nień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert
funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych nad min. jedną robotą
budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10,0 mln. zł brutto obejmującą budowę
wiaduktu/tunelu
nad/pod czynną linią kolejową.” Dodatkowo w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu Zamawiający zastosował w pkt 20.7.3. SIWZ w
odniesieniu do wsk
azanej osoby punktację w ramach kryterium oceny ofert. Zgodnie z SIWZ
w jej obowiązującym w tym zakresie brzmieniu: TOM I SIWZ – IDW – 20.7.3. Doświadczenie
kierownika budowy.
„W kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, Zamawiający oceni
doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w
formularzu oferty. Wskazany w o
fercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy
realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium
zostaną przyznane w następujący sposób: 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego
uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej
mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie
wcze
śniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia,
pos
iadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania
uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert
funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach
budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią
kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.” W ocenie
Odwołującego podstawa zarówno oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i
przyznawania dodatkowych punktów w ramach powołanego kryterium oceny ofert jest
klarowna i nie wymagająca żadnych dodatkowych zabiegów interpretacyjnych. Zamawiający
wymagał od wykonawcy, który oczekiwał w ramach kryterium dodatkowej punktacji, aby
wykazał się doświadczeniem zawodowym kandydata na stanowisko kierownika budowy w
szczególności: - pełnił (czas przeszły dokonany – Zamawiający nie dopuszczał usług
trwających na dzień składania ofert) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania ofert funkcji kierownika budowy lub kierownika robót mostowych - na dwóch
robotach budowlanych obejmujących swym zakresem m.in. b) budowę tunelu drogowego
pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda. W świetle
opisu sposobu oceny ofert w ramach powołanego kryterium oceny, Zamawiający dopuszczał
zatem punktację wyłącznie w odniesieniu do usług zrealizowanych/wykonanych przez
kandydata, a
dodatkowo wymagając, aby w szczególności, kandydat pełnił uprzednio taką
funkcję przy min. 2 robotach budowlanych, z których każda obejmowała konkretny rodzaj
tunelu
tj. tunel drogowy pod czynną linią kolejową o podanej wartości. Zamawiający
doprecyzował przy tym i określił sankcje w zakresie podania w treści oferty danych, które nie
będą podstawą dodatkowej punktacji wskazując w szczególności, że: - jeżeli Wykonawca nie
wskaże doświadczenia kierownika budowy, Zamawiający uzna, iż kierownik budowy nie
posiada doświadczenia podlegającego punktowaniu w kryterium „doświadczenie kierownika
budowy” i oferta Wykonawcy otrzyma w tym zakresie 0 pkt. - Zamawiający nie przyzna
również punktów ofercie, jeżeli Wykonawca nie wpisze wszystkich informacji niezbędnych do
oceny d
oświadczenia kierownika budowy. Oczywistym jest przy tym, że podanie przez
wykonawcę w ofercie w zakresie punktowanego kryterium informacji, które wprost
potwierdzają brak podstaw punktacji – w szczególności powołując się na usługę wciąż
realizowaną przez kandydata a także polegającą na pełnieniu funkcji dla jednego a nie, jak
brzmi podstawa punktacji, dwóch obiektów, wprost niespełniającego opisu kryterium oceny
nie daje podstaw do dodatkowej punktacji. W odniesieniu do podstaw punktacji w sytuacji
gdy kandydat pełnił funkcję przy realizacji 1 obiektu a nie 2 podkreślić należy, że
Zamawiający premiował punktacją w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie
kierownika w wykonaniu więcej niż 1 obiektu referencyjnego. Uzasadnienie punktacji jest
oczywiste
– zwiększone doświadczenie przy wykonanych robotach przekłada się w sposób
bezpośredni na jakość wykonywania prac przy realizacji zamówienia przez wybranego
wykonawcę. Tymczasem Przystępujący w zakresie podstaw punktacji prezentuje faktycznie
doświadczenie kandydata na tym samym obiekcie – jednym tunelu – oczekując przyznania z
tego tytułu dodatkowej, nienależnej zdaniem Odwołującego punktacji. Odwołujący podkreślił,
że uwzględniając charakter i znaczenie informacji zawartych w Formularzu ofertowym jako
oferty sensu stricte i
bezpośredniej podstawy dla oceny ofert w kryterium oceny, informacje
te nie podlegają jakimkolwiek procedurom sanującym, w tym w szczególności uzupełnieniom
ani wyjaśnieniom prowadzącym do zmiany treści oświadczenia wykonawcy i tym samym
treści oferty. Dodatkowo wskazał, że mając na względzie charakter powyższych informacji
jako elementów stanowiących kryterium oceny nie podlegają one procedurze poprawienia
omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy pzp bowiem procedura ta dotyczy wyłącznie oceny
zgodności treści oferty z treścią z SIWZ nie zaś kryteriów oceny ofert jak w przedmiotowym
przypadku. Wskazał, że potwierdza powyższe stanowisko także wprost treść SIWZ w której
Zamawiający wskazuje: Dane kierownika budowy zawarte w ofercie dotyczące niniejszego
kryterium, nie podlegają uzupełnieniu. W trakcie postępowania Zamawiający udzielał
wyjaśnień w zakresie dotyczącym definicji tunelu drogowego w odniesieniu do kryterium
oceny ofert d
oświadczenie kierownika budowy. Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez
Zamawiającego w trakcie postępowania przed złożeniem ofert: „172. Proszę o podanie
definicji tunelu drogowego w
kontekście wymagań stawianych kierownikowi budowy jako
kryterium wyboru oferty.
Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiad
ać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63,
poz. 735 z późn. zm.), § 3 poprzez tunel należy rozumieć: „budowlę przeznaczoną do
przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszorowerowego, szlaku
wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub
pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne.” Pozostałe
wymagania Zamawiającego dotyczące budowy tunelu pod czynną linia kolejową są
aktualne.” Zamawiający nie dokonał w trakcie postępowania modyfikacji w zakresie
brzmienia warunku
odnoszącego się do rodzaju tunelu, który jest podstawą spełnienia
warunku jak i dodatkowej
punktacji w tym zakresie a wyłącznie doprecyzował, że jeden tunel
to jedna budowla. Zgodnie z SIWZ tak
warunek jak i punktacja są oparte o doświadczenie w
budowie tunelu drogowego.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że o ile faktycznie
Przystępujący miał zamiar spełnić kryterium przy odwołaniu do doświadczenia uzyskanego
na nieukończonej budowie tunelu miał ku temu możliwości na etapie poprzedzającym
składanie ofert w przetargu wnosząc odpowiednie odwołanie (wnosił je właśnie w zakresie
warunku jak i kryterium Budimex S. A.
– podmiot udostępniający w postępowaniu
Przystępującemu potencjał m.in. w zakresie kierownika budowy) względnie dodatkowe
pytania do SIW
Z, co jednak nie miało miejsca. Odnośnie ilości punktowanych obiektów
dodatkowa punktacja w ramach SIWZ oparta była (w przypadku gdy wykonawca powoływał
się na budowę tuneli) o minimum 2 tunele o wskazanych parametrach. W przypadku
pełnienia funkcji przy budowie (w dodatku nieukończonej) 1 tunelu nie można mówić o
podstawie do punktacji dodatkowej. W tym kontekście wyjaśnienie nr 172 pełni funkcję
dodatkowego potwierdzenia, że punktacja dotyczy obiektów budowlanych. Zatem nie ulega
wątpliwości, że punktowane doświadczenie musi dotyczyć min. 2 obiektów – skoro 1 tunel to
1 obiekt.
Nie bez znaczenia jest także fakt, że w odwołaniu jakie wniósł w przedmiotowym
p
ostępowaniu do KIO wobec warunku udziału oraz kryterium dotyczącego doświadczenia
kierownika budowy
podmiot użyczający potencjał osobowy dla wykonawcy – Budimex S. A. -
miał pełną świadomość brzmienia kryterium oceny czemu dał wyraz w odwołaniu do KIO na
etapie SIWZ, w szczególności kwestionując m.in. przedmiotowe kryterium oceny (s. 25/26
odwołania) – poniżej fragment odwołania Budimex S. A.:
„Dodatkowo promowane są jedynie bardzo szczegółowo określone roboty obejmujące
zakresem odpowiednio budowę i wiaduktu kolejowego nad linią kolejową za min. 10 mln
złotych brutto oraz budową tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o tej samej wartości.
Zamawiający poza warunkami udziału w postępowaniu dodatkowo jeszcze „promuje”
w
kryteriach oceny wykonawców, którzy dysponują kadrą (kierownikiem budowy) z licznym
doświadczeniem w realizacji zadań o powyżej drobiazgowo opisanej charakterystyce i to
w
dodatku jedynie (jak to było już podnoszone wcześniej) w zakresie budowy tunelu
drogowego pod czynną linią kolejową o wartości min. 10 mln złotych brutto każda.”
Wnosząc jednocześnie o zmianę opisu kryterium w następujący sposób:
„20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy W kryterium „doświadczenie kierownika
budowy”, Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy,
które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie
pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty
w
niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) wskazanie kierownika
budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w
specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację
przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe
(licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na
dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem.”
Przechodząc do treści oferty Przystępującego Odwołujący wskazał, że wykaz
personelu
potwierdza, że kandydat nadal pełni funkcję na powołanym zadaniu
referencyjnym. Powyższa okoliczność odpowiada rzeczywistości zarówno na dzień składania
ofert w
postępowaniu jak również na dzień sporządzania odwołania. Wskazane roboty
dotyczące obiektu TT09/TD10 nie zostały ukończone i stąd informacja zawarta w wykazie w
Kolumn
ie okres pełnienia funkcji jako: ”obecnie”. Skoro więc roboty nie zostały ukończone
nie można mówić o nabyciu przez wskazaną osobę wymaganego/punktowanego
doświadczenia zgodnie z SIWZ. SIWZ operuje w odniesieniu do doświadczenia
zawodowego kierownika
czasem przeszłym dokonanym – „który pełnił w okresie ostatnich 7
lat”. W tej sytuacji w ocenie Odwołującego, Przystępujący nie spełnia wskazaną osobą i jej
wykazanym doświadczeniem podstaw do dodatkowej punktację w ramach kryterium oceny
ofer
t doświadczenie zawodowe. Zamawiający punktował w postępowaniu w ramach
kryterium doświadczenie zawodowe nie ilość czasu pełnienia funkcji na stanowisku na
określonym rodzaju robót (przedmiotem punktacji nie są np. lata czy też miesiące
sprawowania funkcji) ale ilość wykonanych (ukończonych) zadań na stanowisku kierownika
budowy. Gdyby zatem punktacja była oparta o kryterium czasu a nie ilości zadań można
byłoby rzecz jasna mówić o podstawie do takiej oceny oferty Budimex. Na tej zasadzie jak
ocenił doświadczenie Zamawiający, za dopuszczalną można byłoby uznać sytuację gdy
osoba pełni funkcję kierownika budowy przy robotach obejmujących swym zakresem
rzeczowym b
udowę tunelu drogowego jednak w trakcie pełnienia przez taką osobę funkcji
roboty tego rodzaju nie
zostały faktycznie jeszcze wykonane bądź dopiero się rozpoczęły
gdy kierownik przestał już pełnić funkcję. W tym kontekście wyjaśnienie nr 172 pełni funkcję
dodatkowego potwierdzenia, że punktacja dotyczy obiektu budowlanego. Zatem nie ulega
wątpliwości, że punktowane doświadczenie musi dotyczyć min. 2 obiektów – skoro 1 tunel to
1 obiekt. Ponadt
o przywołana definicja tunelu w kontekście tunelu drogowego o którym
mowa w SIWZ odnosi
się do obiektu który pełni swoją funkcję – co wprost oznacza że status
takiego obiektu przysługuje jedynie obiektowi, który jest ukończony. Nieukończony tunel jest
co najwyżej obiektem w budowie. Podsumowując w ocenie Odwołującego w tej sytuacji w
odniesieniu do wskazanego kierownika budowy oferta
Przystępującego nie zasługuje na
dodatkową punktację w kryterium doświadczenie zawodowe, co ma bezpośredni wpływ na
ranking ofert w po
stępowaniu.
Odwołujący wskazał również, że zgodnie z SIWZ podstawą punktacji w kryterium
Doświadczenie zawodowe kierownika budowy jest w zakresie ilości tuneli: „20.7.3.
Doświadczenie kierownika budowy 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego
uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności inżynieryjnej
mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia,
posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania
uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert
funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach
budowlanych obe
jmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią
kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.” Przystępujący
podał w Wykazie dwukrotnie ten sam obiekt a w jego ramach powołuje się na rzekome
doświadczenie Kierownika budowy w pełnieniu funkcji na budowie 2 sztuk tuneli: 1. tunel –
tunel drogowy TD10, 2. tunel
– drogowy ew. - drogowy (tramwajowy TT09). Tymczasem
przedmiot wykonywanych nadal robót to jeden tunel. PFU obowiązujący w postępowaniu
o
zamówienie publiczne na wykonanie tego zadania przewidywał budowę samodzielnego
tunelu TT-09 jako dwunawowego tunelu tramwajowego i
odrębnego tunelu drogowego TD-
10 (dla 3 pasów jezdni w każdym kierunku). Jednak wykonawca w trakcie projektowania
(inwestycja w formule projektuj/buduj) w ramach optymalizacji projektu ostatecznie
zaprojektował i wykonuje jeden tunel 3-nawowy (jedna nawa dla ruchu tramwajowego i dwie
nawy dla ruchu samochodowego). Odwołujący odwołał się do udzielonych przez
Zamawiającego wyjaśnień w zakresie definicji tunelu drogowego – pytanie nr 172, które
potwierdza
ją, że brzmienie kryterium oceny jest powiązane z punktacją za 2 tunele – czyli
2 obiekty. Zgodne z definicjami legalnymi zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane
Art. 3. Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) obiekcie budowlanym – należy przez to
rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami
zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony
z użyciem wyrobów budowlanych 3) budowli – należy przez to rozumieć każdy obiekt
budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe,
lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci
techniczne, wolno stojące
maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia
reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki,
wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków,
składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i
podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze,
pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych,
elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych, morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń)
oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznych
części przedmiotów składających się na całość użytkową; 7) robotach budowlanych – należy
przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie
lu
b rozbiórce obiektu budowlanego. Zatem aby uznać, że mamy do czynienia z 2 tunelami -
tunel drogowy i tunel tramwajowy
powinny być odrębnymi obiektami tak jednak nie jest.
Potwierdza powy
ższe także sama konstrukcja obiektu - żadna z części nie jest oddylatowana
(odseparowana) a konstrukcja stanowi monolityczną całość. Wyłącznie na potrzeby
zgodności z PFU dla przedmiotowej inwestycji obiekt budowlany/tunel nazwano jako Tunel
tramwajowy TT-09 oraz Tunel drogowy TD-
10. Jednak to nie nomenklatura ale obowiązujące
regulacje określają co faktycznie jest jednym obiektem. W przypadku realizowanego obiektu
mamy do czynienia z jedną konstrukcją z podziałem na 3 ciągi komunikacyjne (tunel ma trzy
nawy w tym jedna dla torowiska i dwie dla jezdni) co jednak
nie powoduje, że mamy do
czynienia z 2 tunelami.
W tej sytuacji, skoro przedmiotem zamówienia jest 1 tunel to
punktacja za doświadczenie w kierowaniu budową na 1 tunelu jest całkowicie bezpodstawna.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że o braku podstaw do dodatkowej punktacji przesądzają
także następujące okoliczności: - obiekt Tt09/Td10 leży wciągu jednej drogi - ulicy o nazwie
Trasa Łagiewnicka. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie (tj. Dz.U. 2016 poz. 124 ) torowisko jest elementem drogi. Zgonie z definicjami
zawartymi w Dziale III Rozpor
ządzenia: § 10. 1. Droga powinna mieć w szczególności: 1)
jezdnię – jeżeli jest przeznaczona do ruchu pojazdów; 2) pobocza lub chodnik – jeżeli jest
przeznaczona do ruchu pieszych; 3) torowisko tramwajowe
– jeżeli jest przeznaczona do
ruchu pojazdów szynowych. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 172 do SIWZ
Zamawiający przesądził, że definiuje na potrzeby podstaw punktacji w kryterium oceny
doświadczenie kierownika budowy, zgodnie z powołanym powyższej Rozporządzeniem (§ 3)
tune
l jako „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego
lub pieszo-
rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju
komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel,
przejście podziemne.” W związku z powyższą definicją – jeden tunel to jedna budowla
przeprowadzająca jedną drogę. Zgodnie z odpowiedzą na pytanie 172, wykazane w ofercie
Przystępującego doświadczenie kierownika nie dotyczy dwóch budowli przeznaczonych do
przeprowadzenia „samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek
zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod
przeszkodą terenową”. Zarówno jezdnie w obu kierunkach jak i torowisko to elementy drogi
w terenie zabudowanym -
ulicy o nazwie Trasa Łagiewnicka i nie stanowią one
samodz
ielnych ciągów komunikacyjnych w rozumieniu przywołanych definicji. Z powyższego
można wywnioskować, iż nawet gdyby tunele jako osobne konstrukcje były dwa to zgodnie
z
odpowiedzią na pytanie nr 172 w sytuacji gdy służą do przeprowadzenia jednej drogi, pod
tą samą przeszkodą terenową, stanowią jedną budowlę a nie dwie. Dodatkowo, co
wykazano
powyżej pod względem konstrukcyjnym w rzeczywistości to jeden nierozdzielny
monolit co
potwierdza, że jest to wyłącznie jeden tunel. Powyższe oznacza, że poprawna
punktacja w
kryterium oceny ofert Doświadczenie zawodowe kierownika dla Budimex winna
wynosić nie 20 pkt ale 0 pkt. Nienależna punktacja bezpośrednio ma wpływ na wynik
postępowania powodując, że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Niezależnie od
powy
ższego profesjonalny wykonawca jakim jest Przystępujący nawet korzystając z
doświadczenia personelu innego podmiotu – w tym przypadku z tej samej grupy kapitałowej
Budimex S. A.
, ma obowiązek dokonać wnikliwej weryfikacji doświadczenia zawodowego
personelu,
na który powołuje się oczekując dodatkowej punktacji. W sprawie Przystępujący
albo nie
zapoznał się z faktycznym zakresem rzeczowym robót, którymi kieruje wskazany
kandydat albo
też dokonał analiz i świadomie i celowo wprowadza w błąd Zamawiającego,
zape
wniając o wykonywaniu 2 odrębnych tuneli, w celu uzyskania nienależnej w tej sytuacji
punktacji w ramach kryterium.
Odwołujący wskazał w związku z powyższym, że Wykonawca ten podlegać winien
także wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy pzp. Zgodnie
z aktualnym
orzecznictwem KIO, podanie przez Wykonawcę w treści oferty informacji
dotyczących punktowanych parametrów oceny ofert, nie odpowiadających rzeczywistości,
skutkuje
obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przesłanka wykluczenia z
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy p
zp odnosi się do lekkomyślności lub niedbalstwa (winy
nieumyślnej) i obejmuje przypadki wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez
przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ocena, czy wystąpiły okoliczności
obligujące zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy pzp wymaga ustalenia:
1) czy wykonawca przedstawił informacje wprowadzające
w błąd zamawiającego: w przedmiotowej sprawie, w ocenie Odwołującego tak właśnie jest,
co potwierdzają powyższe okoliczności faktyczne. Wykonawca zapewnia Zamawiającego
w
treści oferty, że wskazany kierownik posiada doświadczenie zasługujące na dodatkową
punktację, podczas gdy faktycznie tak nie jest. 2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia:
mamy do czynienia z parametrem ocenianym w ramach kryterium oceny ofer
t a różnice
punktowe pomiędzy ofertami mają marginalny charakter co oznacza wprost, że informacje te
w sprawie wręcz faktycznie miały i to bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie postępowania.
3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa:
profesjonalny charakter
Przystępującego wymaga weryfikacji potencjału na jaki powołuje się
w celu uzyskania punktacji. Okoliczności sprawy wskazują, że składając oświadczenie
o posiadanym przez kierownika budowy
doświadczeniu wykonawca działał w pełnej
świadomości zarówno tego jakie są podstawy punktacji jak i jakie jest faktyczne
doświadczenie zawodowe kandydata. Dodatkowo mamy do czynienia z inwestycją
szczególną (Budowa Trasy Łagiewnickiej) która, uwzględniając skalę i wartość zamówienia,
jest w pełni transparentna a dokumentacja zarówno konstrukcyjna, pod względem decyzji
administracyjnym jak i fotografi
cznym prezentującym postęp prac (elektroniczny dziennik
budowy
-
http://www.trasalagiewnicka.krakow.pl/dziennik/),
jest w pełni dostępna
w przestrzeni publicznej.
Jednoznaczność kryterium nie pozwala na argumentację
o
wątpliwości interpretacyjnej a ewentualne zaniechanie wezwania do wyjaśnień SIWZ
obciąża wykonawcę. Powołał się na wyrok KIO 1085/17 z dnia 14 czerwca 2017 r. Winę na
grunci
e prawa cywilnego dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu,
bądź winę nieumyślną, cechująca się niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem
albo lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut
braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko
niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie
uwarunkowana
możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw
zachowania.
Powołał się na wyrok KIO 1004/17 z dnia 7 czerwca 2017 r. W przedmiotowej
sprawie opis kryterium oceny ofert
nie był niejednoznaczny czy też wątpliwy, ani też
niesporny w ocenie Odwołującego jest obiekt referencyjny i to, że stanowi 1 a nie 2 tunele.
Dodatkowo sam fakt podania informacji nieprawdziwy
ch w celu uzyskania nienależnej
d
odatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert jest samodzielną i wystarczającą
podstawą wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia kwestia tego, czy w
wyniku uzyskania dodatkowej punktacji na podstawi
e informacji nie odpowiadającej faktom,
wykonawca ten u
zyskuje zamówienie czy też nie. Sankcjonowane wskazanym przepisem
jest podanie in
formacji które mogły mieć wpływ na wynik postępowania a w przypadku
dotyczącym kryteriów oceny ofert jest tak zawsze. Powołał się na wyrok KIO 2517/19 z dnia
31 grudnia 2019 r. oraz wyrok KIO 927/19 z dnia 7 czerwca 2019 r.
W dniu 12 marca 2021 r. na rozprawie
Zamawiający wskazał, że w zakresie zarzutu
dotyczącego przyznawania punktów w kryterium oceny ofert nie zgadza się ze stanowiskiem
Odwołującego dotyczącym pełnienia funkcji przez kierownika budowy na robotach
zrealizowanych
, natomiast w zakresie wykonania dwóch tuneli drogowych zaznaczył, że
z
odwołania oraz pisma pochodzącego od Trasa Łagiewnicka S.A. z siedzibą w Krakowie
z dnia 18 lutego 2021 r. dowiedzia
ł się, że przyznanie Przystępującemu 20 pkt w kryterium
było błędne, gdyż aktualnie w ocenie Zamawiającego referencyjna robota nie obejmowała
wykonania dwóch tuneli tylko jednego. Zamawiający formalnie nie uwzględnił wniesionego
odwołania, nie złożył również odpowiedzi na odwołanie.
Przystępujący w dniu 12 marca 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł
o
oddalenie odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu
5
października 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych
ustawy p
zp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba ustaliła, że
odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków
formalnyc
h oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki
określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania
(w
tym odwołanie oraz wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2654/20), odwołanie wraz
z
załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami, a także dowody
przedłożone na rozprawie przez Odwołującego (przekrój poprzeczny dla obiektu TT-09 i TD-
10, zdjęcie tunelu TT-09 i TD-10, zrzut ekranu ze strony Zamawiającego Trasa Łagiewnicka,
zrzut ekranu z relacji z budowy Miasta Kraków, opinia rzeczoznawcy, pismo od Trasa
Łagiewnicka, fragmenty z filmów, opinia rzeczoznawcy – potwierdzenie mailowe, porównanie
koncepcji w
fazie przetargu z rzeczywistym, docelowym projektem (dofinansowanie na linię
tramwajową), artykuły ze stron internetowych), Zamawiającego (pismo do Zamawiającego od
Trasy Łagiewnickiej S. A. z dnia 18 lutego 2021 r.) i Przystępującego (rysunki dla obiektu
budowalnego: Tunel tramwajowy TT-09, Tunel drogowy TD-10: projekt wykonawczy rzut
z
góry cz. 1, projekt wykonawczy rzut z góry cz. 2, rysunki: projekt budowlany projekt
zagospodarowania terenu od km 2+000.00 do km 2+400.00
(Budowa Trasy Łagiewnickiej)
i projekt budowlany Plan orientacyjny, Dziennik budowy TUNEL TT-09, Dziennik budowy
TUNEL TD-10, decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 20/6740.4/2018 z dnia 17
października 2018 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, projekt budowlany
Budowa Trasy Łagiewnickiej TOM 4.5. projekt architektoniczno – budowlany, Tunel
tramwajowy TT-09, tunel drogowy TD-10, projekt wykonawczy TOM 4.5. Tunel tramwajowy
TT-09, tunel drogowy TD-
10, oświadczenie projektanta w sprawie obiektów inżynierskich TT-
09 i TD-
10 z zakresu zadania Budowa Trasy Łagiewnickiej, opinia techniczna dotycząca
dwóch tuneli TT09 i TD10 na budowie Trasy Łagiewnickiej Etap III, oświadczenie kierownika
budowy Tomasza Wójcik, przejściowe świadectwo płatności).
Na podstawie art. 538 ust. 4 ustawy pzp, Izba postanowiła zmienić postanowienie
o
dopuszczeniu dowodów Odwołującego i oddalić wnioski dowodowe w zakresie dotyczącym
przedłożonych Izbie Rozporządzeń, fragmentu ustawy Prawo budowlane, a także Normy
PN-S-02203:1197,
stanowiących akty prawne i regulacje znane Izbie z urzędu, a także w
zakresie zmiany SIWZ z dnia 4 listopada 2020 r., stwierdzonej innymi dowodami
(dokumentacja postępowania).
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych
zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W myśl TOMU I SIWZ – IDW pkt 8.6.2 3) po modyfikacji z dnia 4 listopada 2020 r.: „W
zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez
Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z
poniższym wyszczególnieniem: 3) kierownik budowy – uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane w świetle obowiązujących
przepisów prawa, posiadającego co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od
dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych nad min. jedną
robotą budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10,0 mln. zł brutto obejmującą budowę
wiaduktu/tunelu nad/pod czynną linią kolejową.”
Zgodnie z TOMEM I SIWZ
– IDW pkt 20.7.3. SIWZ po modyfikacji z dnia 4 listopada 2020 r.:
„Doświadczenie kierownika budowy W kryterium „doświadczenie kierownika budowy”,
Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które
Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił
swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty
w
niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) wskazanie kierownika
budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w
specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację
przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe
(licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem
terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na
dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem: a) budowę wiaduktu
kolejowego nad czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto b)
budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln
złotych brutto – 10 pkt.; 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego
co najmniej 5-
letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który
pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika
budowy lub
kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych
obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o
wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.; Zamawiający uzna
wymagane uprawnienia do kierowania okre
ślone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i
rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278 ze zm.) oraz uprawnienia o
bowiązujące wydane
na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów, a także zgodnie z art. 12a ustawy z dnia
7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane (t.j. Dz.U.2019, poz. 1186, ze zmianami), zamawiający
uzna również wymagane uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
nab
yte w innych niż Rzeczpospolita Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej,
państwach członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stronach
umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, Konfederacji Szwajcarskiej, na zasadach
określonych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji
z
awodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t. j. Dz. U. z 2020r.,
poz. 220).
Jeżeli Wykonawca nie wskaże doświadczenia kierownika budowy, Zamawiający
uzna, iż kierownik budowy nie posiada doświadczenia podlegającego punktowaniu w
kryte
rium „doświadczenie kierownika budowy” i oferta Wykonawcy otrzyma w tym zakresie 0
pkt.
Zamawiający nie przyzna również punktów ofercie, jeżeli Wykonawca nie wpisze
wszystkich informacji
niezbędnych do oceny doświadczenia kierownika budowy. Dane
kierownika
budowy zawarte w ofercie dotyczące niniejszego kryterium, nie podlegają
uzupełnieniu. Maksymalnie w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” oferta
Wykonawcy może uzyskać 20 pkt.”
Zgodnie z pkt 20.7.4. TOM I SIWZ
– IDW: „Doświadczenie projektanta branży mostowej
w
zakresie opracowanych dokumentacji Zamawiający oceni doświadczenie osoby
wyznaczonej na projektanta branży mostowej, które Wykonawca określi w formularzu oferty.
Wskazany w ofercie projektant branży mostowej będzie pełnił swoją funkcje przy realizacji
zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną
przyznane w następujący sposób: 1) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże,
że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył)
dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji
pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową (w tym jeden projekt tunelu
pod linią kolejową) - 5 pkt.; 2) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył)
następujące trzy projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID
lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową (w tym jeden
projekt tunelu pod linią kolejową) - 10 pkt.”
W wyjaśnieniach SIWZ z dnia 16 listopada 2020 r. na pyt. 172: „Proszę o podanie definicji
tunelu drogowego w kontekście wymagań stawianych kierownikowi budowy jako kryterium
wyb
oru oferty.” Zamawiający wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i
ich usytuowanie
(Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.), § 3 poprzez tunel należy rozumieć:
„budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub
pieszo-rowerowego,
szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju
komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszko
dą terenową, a w szczególności: tunel,
przejście podziemne. Pozostałe wymagania Zamawiającego dotyczące budowy tunelu pod
czynną linią kolejową są aktualne.”
W formularzu ofertowym Przystępujący wskazał:
„III. Oświadczam, że Pan/Pani …T. W. będzie pełnił/a funkcję kierownika budowy. Ww.
osoba posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności
mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na
podstawie obowiązujących przepisów prawa, umożliwiające realizację przedmiotu
zamówienia, posiada co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia
uzyskania uprawnień) która pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót
mostowych, nad co najmniej dwiema robotami budowlanymi zgodnymi z wymogami w IDW
(warunki rozdz. 8.6.2. pkt. 3 oraz kryterium oceny ofert rodz. 20.7.3) wymienionymi w tabeli
poniżej.”
W Tabeli wskazano, że Pan T. W. pełnił od 10.2018 r. – obecnie funkcję kierownika budowy
na zadaniu:
„Robota budowlana obejmująca zakresem budowę tunelu drogowego TD10 pod
czynną linią kolejową w ramach inwestycji pn.: ,,BUDOWA TRASY ŁAGIEWNICKIEJ W
KRAKOWIE OD SKRZYŻOWANIA Z UL. GROTA
ROWECKIEGO DO SKRZYŻOWANIA Z
UL. BESKIDZKĄ I Z UL. HALSZKI WRAZ Z BUDOWĄ ODCINKA LINII TRAMWAJOWEJ’’
Nazwa i adres Zamawiającego TRASA ŁAGIEWNICKA S.A. ul. Józefa Marcika 14C, 30-443
Kraków Zakres rzeczowy zgodny z warunkiem w pkt. 20.7.3. Pełnienie funkcji Kierownika
budowy w ostatnich 7 latach na Robocie budowlanej obejmującej zakresem budowę tunelu
drogowego (TD10
– tunel drogowy) pod czynną linią kolejową o wartości ponad 10 mln
złotych brutto. Wartość brutto zadania ponad 10 mln złotych brutto.”
Wskazano również, że pełnił funkcję kierownika budowy od 10.2018 r. – obecnie na zadaniu:
„Robota budowlana obejmująca zakresem budowę tunelu drogowego TT09 pod czynną linią
kolejową w ramach inwestycji pn.: ,, BUDOWA TRASY ŁAGIEWNICKIEJ W KRAKOWIE OD
SKRZYŻOWANIA Z UL. GROTA ROWECKIEGO DO SKRZYŻOWANIA Z UL. BESKIDZKĄ I
Z UL. HALSZ
KI WRAZ Z BUDOWĄ ODCINKA LINII TRAMWAJOWEJ’’ Nazwa i adres
Zamawiającego TRASA ŁAGIEWNICKA S.A. ul. Józefa Marcika 14C, 30-443 Kraków Zakres
rzeczowy zgodny z warunkiem w pkt. 20.7.3. Pełnienie funkcji Kierownika budowy w
ostatnich 7 latach na Robocie budo
wlanej obejmującej zakresem budowę tunelu drogowego
(TT09
– tunel tramwajowy) pod czynną linią kolejową o wartości ponad 10 mln złotych brutto.
Wartość brutto zadania ponad 10 mln złotych brutto.”
Jako podstawa dysponowania osobą Panem T. W. zostało wskazane w formularzu
ofertowym:
„Dysponowanie pośrednie – użyczenie od podmiotu trzeciego (zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu i do uczestnictwa w realizacji na podstawie
umowy podwykonawczej, która zostanie zawarta pomiędzy Budimex S.A. a Budimex
Budownictwo Sp. z o.o.”
Ponadto ustalono, że w dniu 15 października 2020 r. odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego w
ul. Swarzędzkiej w Kobylnicy w ciągu drogi powiatowej nr 2407P Koziegłowy – Swarzędz
w
zamian za likwidację przejazdu kolejowo – drogowego kat. A w km 7,532 linii kolejowej nr
353, w ramach projektu POIIŚ 5.1-35 pn. Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii
kolejowych z drogami
– etap III” w systemie „projektuj i buduj”. Odwołanie zostało złożone
wobec zapisów SIWZ m.in. w zakresie „kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób
nadmierny i nieproporcjonalny do warunk
ów udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia oraz utrudniający uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak
sformułowane wymagania dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia pozostają bez istotnego wpływu na jakość
wykonania zamówienia i tym samym niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców
spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert.” Odwołujący żądał zmiany zapisów
SIWZ w pkt 20.7.3. 2) na:
„wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego
co najmniej 5-
letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który
pełnił w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika
budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych
obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o
wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.; na dwóch robotach
budowlanych obejmujących swym zakresem budowę wiaduktu/tunelu drogowego nad/pod
czynną linią kolejową oraz budowę/przebudowę infrastruktury towarzyszącej w postaci
odwodnienia i kolizji sieci podziemnych, o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto
każda – 20 pkt.”
Izba ustaliła, że bezsporna między Stronami i Przystępującym była kwestia, że referencyjna
robota budowlana nie została jeszcze zakończona.
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego oceny oferty Przystępującego w kryterium oceny ofert – doświadczenie
personelu kierownika budowy, któremu Zamawiający przypisał 20 pkt. Mając na względzie
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także biorąc pod uwagę stanowiska Stron
i
Przystępującego zaprezentowane na rozprawie, Izba uznała, że ocena ta nie została
przeprowadzona w sposób prawidłowy.
W ramach
postawionych zarzutów Odwołujący podniósł, że z treści opisu kryterium wynika,
że Zamawiający nie powinien premiować personelu – kierownika budowy, który pełnił funkcję
na inwestycji
niezakończonej, a taką właśnie wskazał w formularzu ofertowym
Przystępujący: okres pełnienia funkcji przez kierownika budowy – od 2018 do obecnie.
Odwołujący wywodził powyższe z użycia w treści opisu kryterium czasownika „pełnił”. Izba
uznała, że argumentacja Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści SIWZ. Izba
podziela stanowisko Przystępującego, że czasownik „pełnić” należy do grupy czasowników
niedokonanych, które wskazują na trwanie danej czynności i nie informują o jej zakończeniu.
Ponadto, mając na względzie postanowienia SIWZ dotyczące opisu kryterium oceny ofert,
należy stwierdzić, że w sytuacji kiedy Zamawiający wymagał wykazania się zadaniami
zakończonymi znajdowało to odzwierciedlenie w treści SIWZ. Przykładowo, w pkt 20.7.4.
dotyczącym premiowania personelu – projektanta branży mostowej, Zamawiający wprost
wskazał, że wykazywane usługi dotyczą projektów zrealizowanych (zakończonych). Izba
wzięła również pod uwagę stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie,
uznając je za wiarygodne. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że formułując kryterium oceny
ofert
– doświadczenie kierownika budowy, miał świadomość, iż niewiele może być osób
spełniających postawione wymagania. Z tego też powodu po pierwsze dokonał w dniu 4
listopada 2020 r. modyfikacji SIWZ i wydłużył możliwość pełnienia funkcji z okresu ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert do 7 lat. Po drugie, nie opisał kryterium w
sposób, który wskazywałby na wymaganie wykazania się robotami zrealizowanymi, jak
uczynił to w przypadku innych postanowień SIWZ. Aby uniknąć sytuacji, które sygnalizował
Odwołujący, że przyjęcie iż kryterium dotyczące kierownika budowy nie obejmuje inwestycji
zakończonych byłoby nielogiczne i mogło prowadzić do nieuzasadnionego premiowania
osób, które faktycznie w ogóle nie zdążyły pełnić funkcji na danej robocie albo pełniły ją w
tak krótkim czasie, że inwestycja została wykonana tylko w niewielkim zakresie co
niweczyłoby sens kryterium, Zamawiający określił, że każda z inwestycji ma mieć wartość nie
mniejszą niż 10 mln złotych brutto. Przystępujący przedstawił również dowód na tą
okoliczność – przejściowe świadectwo płatności.
Co więcej, zauważenia wymaga, że Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu
– doświadczenie personelu kierownika budowy konstruując go w taki sam sposób jak przy
kryterium oceny ofert, przy użyciu określenia „pełnił”, a Odwołujący nie podniósł zarzutu
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, pomimo że celem spełnienia warunku
i kryteri
um Przystępujący wskazał tą samą osobę Pana T. W. i te same inwestycje.
Izba uznała jednak za zasadne dalsze twierdzenia Odwołującego, a dotyczące wykazania
się przez Przystępującego doświadczeniem personelu – kierownikiem budowy na potrzeby
kryt
erium oceny ofert przedstawiające w formularzu ofertowym informacje, które wprowadziły
Zamawiającego w błąd co do ilości tuneli, na której wskazana osoba – Pan T. W. pełnił
funkcję.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 172
w
wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 16 listopada 2020 r. określił, iż tunel, o którym mowa
w
opisie kryterium ma być rozumiany jako tunel, o którym mowa w § 3 Rozporządza Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r.
w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63,
poz. 735 z późn. zm.). W myśl tego przepisu pkt 2), poprzez tunel rozumie się „budowlę
przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-
rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji
gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście
podziemne.” Wskazania wymaga, że ww. Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim
powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie (w tym tunele - § 1 ust. 2 pkt 2). Zgodnie
§ 1 ust. 3 warunki techniczne zapewniają w szczególności: „1) bezpieczeństwo konstrukcji
w
aspekcie zapewnienia nośności i stateczności, 2) bezpieczeństwo obiektów inżynierskich,
w szczególności z uwagi na możliwość pożaru, powodzi, pochodu lodów, uderzenia statków
i
pojazdów, wpływu ruchu zakładu górniczego, 3) bezpieczeństwo użytkowania, 4)
bezpieczeństwo obsługi i bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich, 5) trwałość obiektów
inżynierskich, 6) ochronę środowiska przyrodniczego, zwanego dalej "środowiskiem", 7)
warunki użytkowe uwzględniające potrzeby osób niepełnosprawnych.” Zgodnie z § 60 ust. 2
ww. Rozporządzenia – Konstrukcja tunelu: „Dla dróg, dla których przewidywany
w
perspektywie 15 lat średni dobowy ruch przypadający na jeden pas ruchu przekroczy 10
000 pojazdów, oraz dla dróg dwujezdniowych poszczególne kierunki ruchu powinny być
prowadzone w oddzielnych tunelach lub w oddzie
lonych pełną ścianą nawach jednego
tunelu, z zastrzeżeniem ust. 3”. Ponadto, zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowalne (Dz. U. 2020 r., poz. 1333 z późn. zm.) z pkt 1 i 3: „Ilekroć w ustawie jest
mowa o: 1) obiekcie budowlanym -
należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt
małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu
zgodnie z
jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; (…) 3)
budowli -
należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub
obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele,
przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane
z gruntem tablice reklamowe i u
rządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne
(fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub
urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania
wody, konstrukcje oporowe, nad
ziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia
terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń
technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych,
morskich turbin wiatrowych i
innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia,
jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość
użytkową.” Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1) lit. a ustawy Prawo budowlane: „1. Obiekt budowlany
jako całość oraz jego poszczególne części, wraz ze związanymi z nim urządzeniami
budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i
budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z
zasadami wiedzy technic
znej, zapewniając: 1) spełnienie podstawowych wymagań
dotyczących obiektów budowlanych określonych w załączniku I do rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego
zharmonizowane warunki wprowadzania
do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego
dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz.Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.),
dotyczących: a) nośności i stateczności konstrukcji.” Mając na względzie powyższe
Zamawiający wymagał, aby ocenie podlegało doświadczenie osoby pełniącej funkcję przy
robocie budowlanej obejmującej tunel, jako budowlę, obiekt budowlany, czyli obiekt odrębny,
samodzielny
pod względem nie tylko funkcjonalnym ale i konstrukcyjnym, składający się
wraz z instalacjami na całość użytkową. Zamawiający żądał dwóch robót budowlanych,
każdej obejmującej budowę tunelu. W ocenie Izby, zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy potwierdza, że Przystępujący wykazał się doświadczeniem personelu –
kierownika budowy pełniącego funkcję na jednej robocie budowlanej obejmującej budowę
tunelu drogowego
pod czynną linią kolejową, a konkretnie tunelu drogowego i tramwajowego
stanowiących jeden obiekt budowlany, jeden tunel w znaczeniu nadanym przez
Zamawiającego w opisie kryterium.
Analizując treść fragmentu projektu budowlanego z sierpnia 2017 r. złożonego jako dowód
przez Przystępującego dla referencyjnej roboty wykonywanej w ramach inwestycji pn.:
,,
Budowa Trasy Łagiewnickiej w Krakowie od skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do
skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej’’ ETAP
III dla
Zamawiającego TRASA ŁAGIEWNICKA S.A. z siedzibą w Krakowie, dotyczącego
opracowania: „TOM 4.5. PROJEKT ARCHITEKTONICZNO – BUDOWLANY Tom 4.5. –
Tunel tramwajowy TT-09, Tunel drogowy TD-10, za
uważyć można iż w wielu
postanowieniach różni się on od fragmentu projektu wykonawczego z dnia 16 czerwca 2020
r. (również złożonego przez Przystępującego na rozprawie). W obu dokumentach w pkt 1.2.
Podstawa opracowania wskazano, że niniejszy opis techniczny dotyczy Tomu 4.5.: TT-09
tunel tramwajowy i TD-
10 tunel drogowy. W pkt 2.1. obu dokumentów wskazano:
„Projektowany obiekt inżynierski będzie stanowić część Trasy Łagiewnickiej, która z kolei
będzie stanowić fragment Trzeciej Obwodnicy Krakowa. Tunel TT-09 będzie przeprowadzał
linię tramwajową z dzielnicy Kurdwanów na ul. Zakopiańską przez obszar Białych Mórz.
Tunel TD-
10 będzie przeprowadzał dwie jezdnie trasy głównej (po trzy pasy ruchu) przez
rejon Białych Mórz od dzielnicy Kurdwanów do ul. Zakopiańskiej.” W pkt 3.1.1. wskazano
ogólny opis funkcji obiektu, przy czym zaznaczyć należy, że projekt budowlany zawiera
wyłącznie zapis: „Tunel tramwajowy TT-09 jednonawowy będzie przeprowadzał linię
tramwajową z dzielnicy (…). Tunel drogowy TD-10 dwunawowy będzie przeprowadzał dwie
jezdnie trasy głównej (po trzy pasy ruchu) (…)”, natomiast w projekcie wykonawczym przed
tym zapisem dodano zdanie:
„Tunel TT-09 i TD-10 posiadają wspólną konstrukcję nośną w
postaci ramy żelbetowej zamkniętej.” Podobnie w pkt 3.1.2. – Ogólny opis rozwiązań
konstrukcyjnych. W projekcie wykonawczym dopisano, że „tunele są ze sobą połączone
monolitycznie na odcinku wspólnego przebiegu”. Ponadto, w pkt 3.2. projektu budowlanego
Dylatacje:
„W obiekcie nie przewiduje się urządzeń dylatacyjnych. Segmenty ramy będą
zdylatowane ze sobą za pomocą szczelin dylatacyjnych, które będą uszczelnione ze sobą za
pomocą tzw. Wkładek dylatacyjnych.” W pkt 3.4.7. projektu wykonawczego wskazano: „W
obiekcie nie przewiduje się urządzeń dylatacyjnych. Na stykach segmentów żelbetowych w
ścianach i płytach przewiduje się zastosowanie szczelnych dylatacji (…)” Inaczej w obu
dokumentach opisano odwodnienie (pkt 3.2. projektu wykonawczego:
„do wpustów ulicznych
osadzonych na studzienkach nierewizyjnych”; pkt 3.4.8. projektu wykonawczego: tunel TD-
10 do wpustów ulicznych, a TT-09 odwodnienie liniowe). W projekcie wykonawczym dodano
punkt 3.3., pkt 3.3.1. Płyta denna: „Płytę denną segmentów tunelu stanowić będzie
monolityczna, żelbetowa płyta (…) stanowiąca konstrukcję nośną i jednocześnie pełniącą
rolę płyty fundamentowej. Na płycie dennej wykonana zostanie zasypka, ułożone będą sieci
uzbrojenia terenu, izolacja i
nawierzchnia drogowa lub tramwajowa. (…) Z płyty dennej
wypuszczone jest zbrojenie łącznikowe dla połączenia ze ścianami tunelu drogowego i
tramwajowego. W miejscach występowania różnicy rzędnych pomiędzy płytą denną w tunelu
tramwajowym i drogowym zastosowano przekładki z wełny mineralnej lub styropianu.
Przyjęte rozwiązania techniczne zabezpieczają płytę denną przed wyporem wody gruntowej
w stanie realizacji i eksploatacji (…)”; pkt 3.3.3. „Płytę stropową segmentów tunelu będącą
konstrukcją nośną stanowić będzie monolityczna, żelbetowa płyta (…) Na płycie stropowej
wykonana zostanie zasypka tunelu.” W projekcie wykonawczym rozszerzono zapisy
odnośnie wyposażenia obiektu. W pkt 3.4.1. wskazano m.in. „W rejonie występowania
wysokiego poziomu wód gruntowych płyta denna tunelu zabezpieczona będzie matą
bentonitową połączoną z izolacją przeciwwodną np. termozgrzewalną na ścianach tunelu.”
W pkt 3.4.10 projektu
wykonawczego ustalono, że „Po wschodniej stronie tunelu TT-09 (od
strony rzeki Wilgi) przewidziano budynek techniczny do celów sterowania i zasilania
obiektów TT-09 i TD-10. Po zachodnio – południowej stronie tunelu TD-10 przewidziano
budynek techniczny do celów sterowania i zasilania dla obiektów TT-09 i TD10.” W pkt 4.4
Technologia prowadzenia robót i opracowań roboczych wskazano m.in.: „Obiekt zostanie
wykonany w technologii monolitycznej na miejscu budowy.” Prowadzenie robót zostało
opisane łącznie dla całego obiektu. W pkt 6.4. Etapowanie robót. wskazano, że „Obiekt
wznoszony
jest w całości w jednym etapie. Etapowanie robót na obiekcie polega na kolejnym
wykonywaniu poszczególnych elementów (segmentów) konstrukcji tunelu.” W pkt 8.11 –
System sterowania i zarządzania tunelem (podobnie pkt 5.12 projektu budowlanego)
wskazano, że „W budynku Centrum Zarządzania są zlokalizowane wszystkie układy
sterowania, serwery oraz stanowisko komputerowe operatora systemu,
mające służyć
sterowaniu urządzeń tunelu w trakcie prac konserwacyjnych i w trakcie prowadzenia akcji
ratunkowej. Wszystkie systemy zostały połączone w jeden zintegrowany układ sterowania
i
zarządzania umożliwiający w dowolnej chwili i w dowolny sposób zarządzać całym tunelem.
(…)” Zaznaczenia wymaga również, że prace były wykonywane w oparciu o decyzję
Prezydenta Miasta Krakowa nr 20/6740.4/2018 z dnia 17 października 2018 r. o zezwoleniu
na
realizację inwestycji drogowej, w której zatwierdzono projekt budowlany i udzielono
zezwolenia na realizację inwestycji drogowej (dowód przedłożony przez Przystępującego).
W pkt 3) decyzji wskazano:
„Projektowana inwestycja planowana jest do realizacji w zakresie
następujących robót budowlanych: (…) 3) Tunele”, gdzie podano budowę tunelu TT-09 i TD-
10, podobnie na str. 14 decyzji. Co więcej, z przedłożonych przez Przystępującego
Dzienników Budowy dla referencyjnej inwestycji wynika, że zostały one wydane 25
października 2018 r. W Dziennikach dopisano ręcznie, w jednym TUNEL TT-09, w drugim
TUNEL TD-10. Z
Dzienników wynika, że prace były wykonywane równolegle. Powyższe
dokumenty w ocenie Izby potwierdzają argumentację Odwołującego w zakresie w jakim
podnosił na rozprawie, że pierwotne założenia nie przewidywały monolitycznego połączenia
tuneli w jeden obiekt. Przystępujący zaprzeczył tym twierdzeniom przedkładając
jednocześnie dokumenty, z których taki stan faktyczny wynika. Projekt wykonawczy z
czerwca 2020 r. przewiduje inną konstrukcję obiektu niż przewidywano w projekcie
budowlanym
– jako połączonego ścianą nośną żelbetową monolityczną, co w ocenie Izby
powoduje, że mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym tworzącym użytkową
całość. Sam fakt prowadzenia dwóch Dzienników budowy nie świadczy zdaniem Izby, że są
to dwa obiekty budowlane
. Dzienniki te zostały wydane na etapie projektu budowlanego,
który nie przewidywał połączonej konstrukcji tuneli, jak to miało miejsce w terminie
późniejszym, a prace rozpoczęły się już w 2018 r. Konstrukcja została zmieniona projektem
wykonawczym z 2020 r., a dokumentowanie prac po prostu kontynuowano w wydanych
wcześniej dziennikach budowy. Jak wynika z przejściowego świadectwa płatności tunele są
oddzielnie rozliczane, gdyż zapewne takie były pierwotne założenia. Zauważenia wymaga,
że opisy tuneli przedstawiano łącznie, jest także jeden obiekt zarządzający całą budowlą.
Tunel przeprowadza jedną drogę, a prace wykonywane są w jednym czasie, jako jedna
robota budowlana.
Powyższe wynika również z przedłożonych przez Odwołującego zdjęć
obi
ektu, które przedstawiają jedną budowlę. Przystępujący nie zaprzeczył, aby
zaprezentowany na nich obiekt nie przedstawiał referencyjnego tunelu. Ponadto, z pisma
przedłożonego przez Zamawiającego pochodzącego od Trasy Łagiewnickiej S. A. z dnia 18
lutego 2
021 r., a także pisma przedstawionego przez Odwołującego z tego samego dnia
wynika, że „tunel tramwajowy i drogowy posiadają jedną ścianę wspólną, nawy tuneli
połączone są jako konstrukcja monolityczna. Połączenie poszczególnych naw tunelu stanowi
wspólna żelbetonowa ściana nośna.” I dalej, że „tunele TT-09 i TD-10 spełniają wymagania
definicji „tunelu” zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
drogowe
obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.).” Na
podstawie uzyskanej informacji Zamawiający, jak wyjaśnił na rozprawie, uznał że został
wprowadzony w błąd przez Przystępującego, a referencyjny obiekt stanowi jeden obiekt
budowlany, jeden tunel o funkcji tramwajowo
– drogowej. Zauważenia wymaga, że w piśmie
wskazano, że tunele TT-09 i TD-10 spełniają wymagania „tunelu” zgodnie z
Rozporządzeniem, a więc należy uznać, że tunele łącznie spełniają wymagania postawione
w Rozporządzeniu, ergo jest to jeden obiekt budowlany. Ponadto, jak wskazują dowody
przedstawione przez Odwołującego, w informacjach powszechnie dostępnych zamawiający -
Inwestor traktuje ten obiekt jako jeden tunel drogowo
– tramwajowy. Odnosząc się do
oświadczenia kierownika budowy T. W. to podkreślić trzeba, że dokument ten nie został
opatrzony datą. Ponadto, kierownik budowy oświadcza jedynie, że tunele są realizowane
jako odrębne obiekty – brak wskazania jakie (czy są to obiekty budowlane zgodnie z ustawą
Prawo budowlane) oraz, że jest to realizacja dwóch tuneli o różnych funkcjach i różnych
parametrach technicznych. W ocenie Izby, oświadczenie to nie potwierdza stanowiska
Przystępującego. Izba zgadza się, że tunele te spełniają odrębne funkcje – jeden jest
tunelem tramwajowym, a
drugi drogowym. Nie oznacza to jednak, że stanowią dwa odrębne
obiekty budowlane, bowiem konstrukcyjnie zostały połączone monolityczną ścianą nośną i
tworzą jedną budowlę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Izba nie uznała za
wia
rygodną opinię techniczną przygotowaną przez rzeczoznawcę G. R., gdyż została ona
sporządzona na potrzeby własne Przystępującego i na jego zlecenie, jest to dokument
prywatny,
a kwestia stanowiąca przedmiot opinii jest zawarta w dokumentach źródłowych
przedłożonych Izbie (decyzja, projekty: budowlany i wykonawczy, dzienniki budowy).
Ponadto stwierdzono w niej, że „stan faktyczny jest taki, że Inwestor, organy odpowiedzialne
za udzielenie zgody na realizację inwestycji, nadzór budowlany traktują konsekwentnie
konstrukcje TT09 i TD10 jako oddzielne budowle
– tunele.” z czego rzeczoznawca
wyprowadził wniosek, że są to dwa obiekty budowlane. Z twierdzeniem tym nie można się
zgodzić, gdyż Inwestor w przywoływanym w niniejszym uzasadnieniu piśmie wskazuje, że
tunele (oba tunele)
spełniają wymagania definicji „tunelu” zgodnie z Rozporządzeniem. Taki
stan faktyczny nie wynika również z analizy projektów: budowlanego i wykonawczego, czyli
zmiany w zakresie wspólnej ściany nośnej, do czego rzeczoznawca się nie odnosi.
Rzeczoznawca przywołał elementy różniące tunele, przywołał dane i parametry wynikające z
projektów ale nie przeprowadził analizy eksperckiej wykazującej, że połączenie konstrukcji w
sposób monolityczny nie przesądza o wykonaniu jednej budowli w rozumieniu Prawa
budowlanego.
Podobnie jeśli chodzi o oświadczenie projektanta w sprawie obiektów
inżynierskich TT09 i TD10 wskazać należy, że dokument nie został opatrzony datą, nie jest
wiadome kiedy został sporządzony, co ma istotne znaczenie biorąc pod uwagę, że projekt
wykonawczy odmiennie od projektu budowlanego przewidywał wykonanie obiektu w
technologii monolitycznej, w tym
wprowadził wspólną ścianę nośną żelbetonową dla tunelu
TT-09 i TD-
10. Oświadczenie wskazuje na elementy różniące tunele, jak wyposażenie,
pełniona funkcja, parametry techniczne, czy że tunele mogą funkcjonować niezależnie od
siebie. Brak jest natomiast informacji odnośnie konstrukcji obiektu, bowiem oświadczenie w
ogóle nie odnosi się do kwestii wykonania budowli i połączenia tuneli w sposób
monolityczny. Oświadczenie zostało podpisane wyłącznie przez trzech z ośmiu projektantów
wskazanych w projekcie wykonawczym. Do konstrukcji tunelu, jako jednej budowli
odnosi się
natomiast opinia o realizowanej inwestycji z dnia 11 marca 20
21 r. przedłożona przez
Odwołującego. Potwierdza ona stanowisko Przystępującego, że pod względem
funkcjonalnym można wydzielić nawy tramwajową i drogową, jednak pod względem
konstrukcyjnym jest to jeden obiekt budowlany, co znajduje potwierdzenie w dokumentach
źródłowych.
Podsumowując powyższe rozważania, w ocenie Izby Przystępujący podając w formularzu
ofertowym informacje dotyczące pełnienia funkcji kierownika budowy na dwóch robotach
budowlanych obejmujących budowę dwóch tuneli, na potrzeby spełnienia kryterium oceny
ofert wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzję Zmawiającego
w
postępowaniu. Zdaniem Izby działaniu Przystępującego można przypisać co najmniej
niedbalstwo, a więc wypełniona została dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp,
skutkująca wykluczeniem Przystępującego z postępowania.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy pzp: „16) wykonawcę,
który
w
wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacj
i, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Wskazania wymaga, że art. 24 ust. 1 pkt 16) dotyczy celowego wprowadzenia w błąd
następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź
zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych dokumentów
o
niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub spełnianiu
kryteriów selekcji. Drugi przepis, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp obejmuje nieumyślne
wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przesłanka wykluczenia z art.
24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp jest zatem bardziej pojemna i obejmuje przyczyny wykluczenia
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy pzp. Przepisy te
różnicuje przede wszystkim
stopień winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16) może być
zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc
jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym.
Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego
w
błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość
wprowadzenia w błąd, na to się godzi. Ta przesłanka wykluczenia aktualizuje się również
wówczas, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo, kwalifikowana
postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna
przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak
oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W przypadku art. 24 ust. 1 pkt 17) działanie
wykonawcy cechuje wina nieumy
ślna, czyli niedbalstwo lub lekkomyślność. Z niedbalstwem
mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich
działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy,
gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich
uniknie.
Celowe wprowadzenie w błąd dotyczy okoliczności związanych z podstawami
wykluczenia, spełnieniem warunków udziału w postępowaniu lub kryteriami selekcji. Z uwagi
na to, że są efektem zamierzonego działania (lub rażącego niedbalstwa), zawsze stanowią
podstawę do wykluczenia, niezależnie od ich wpływu na podejmowane przez zamawiającego
decyzje. Natomiast
nieumyślne, niecelowe wprowadzenie w błąd w zakresie przedstawiania
albo zatajania informacji odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, kryteriów
selekcji lub podstaw wykluczenia, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z art. 24 ust.
1 pkt 16), a z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) ma za zadanie
wyeliminowanie z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie
wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego.
Podkreślić należy, że stwierdzenie w art. 24 ust. 1 pkt 17): „istotny wpływ na decyzje
zamawiającego” wskazuje na wszystkie decyzje zamawiającego. Ponadto, wystarczający
jest potencjalny wpływ na te decyzje w takim znaczeniu, że błędne informacje nie musiały
wywrzeć tego wpływu ale mogły. Co więcej, pkt 17 wprost wskazuje, że złożenie informacji
powinno mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a więc chodzi tu o
wszelkie decyzje, a nie jedynie wybór oferty najkorzystniejszej. Aby uchylić się od sankcji
wykluczenia wykonaw
ca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca
zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony
lub, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego.
W ocenie Izby w przedmiotowej sp
rawie wypełniły się wszystkie ustawowe przesłanki
zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp. Przystępujący niewątpliwie przedstawił w
formularzu ofertowym nieprawdziwe informacje. Materiał dowodowy zgromadzony w
niniejszym postępowaniu odwoławczym potwierdził, że budowla, którą Przystępujący
wskazał na spełnienie kryterium oceny ofert to jeden obiekt budowlany. Sposób
przedstawienia informacji wprowadził Zamawiającego w błąd, bowiem Zamawiający przyjął,
iż osoba wskazana przez Przystępującego pełniła funkcję kierownika budowy przy dwóch
robotach budowlanych obejmujących budowę tunelu, a więc dwóch tuneli. Na tej podstawie
Zamawiający przyznał Wykonawcy maksymalną ilość punktów w kryterium – 20 pkt i
ostatecznie oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Wpływ przedstawionych informacji na decyzje Zamawiającego w tym postępowaniu jest
zatem oczywisty. Zdaniem Izby działaniu Wykonawcy można przypisać co najmniej
niedbalstwo wyrażające się w niezweryfikowaniu informacji podanych w ofercie z
rzeczywistym stanem faktycznym w kontekście wymagań postawionych w kryterium, że
referencyjny tunel ma być obiektem budowlanym w rozumieniu Prawa budowlanego. Od
profesjonalnego podmiotu jakim
niewątpliwie jest Przystępujący można wymagać
d
ochowania należytej staranności przy przygotowywaniu oferty, której w niniejszej sprawie
nie można przypisać Przystępującemu. Zauważyć należy, że osoba wskazana na wykazanie
doświadczenia personelu stanowi zasób podmiotu trzeciego – Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie, czyli wykonawcy, który nie złożył oferty w postępowaniu ale na etapie jego
ogłoszenia wniesionym odwołaniem w sprawie KIO 2654/20 kwestionował wymagania
kryterium dotyczące kierownika budowy i wnioskował o jego zmianę. Powyższe świadczy o
tym
, że najprawdopodobniej Budimex S.A. miał świadomość, że nie będzie w stanie wykazać
się takim doświadczeniem. Biorąc również pod uwagę dowody przedstawione przez
Przystępującego w postępowaniu odwoławczym stwierdzić należy, że Wykonawca nie miał
problemu
z pozyskaniem dokumentów źródłowych – projektów budowlanego i
wykonawczego, na podstawie których mógł łatwo zweryfikować informacje wskazane w
ofercie. W takim stanie rzeczy Izba uznała, że Przystępujący w wyniku niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na decyzje podejmowane
w
postępowaniu.
Podkreślić trzeba, że Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp, który
stanowi:
„Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” podważając liczbę punktów
przyznanych Przystępującemu w kryterium doświadczenie personelu – kierownika budowy.
Mając na względzie, że potwierdził się zarzut najdalej idący, skutkujący wykluczeniem
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp, Izba
uwzględniła wniesione odwołanie w całości.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
ar
t. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
20.0
00,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie
faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 485/21, KIO 556/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 587/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 463/21 z dnia 2021-04-01
