rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 425/21
KIO 425/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2021 r. w Warszawie
odwołania,
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez
wykonawcę: Medikol Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytecki Szpital Dziecięcy
w Lublinie;
przy udziale wykonawcy: Siemens Healthcare Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 425/21 po stronie
zamawiającego;
odwołania,
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez
wykonawcę: Medikol Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytecki Szpital Dziecięcy
w Lublinie;
przy udziale wykonawcy: Siemens Healthcare Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 425/21 po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poc
zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony
, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 425/21
UZASADNIENIE
Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie (dalej: „zamawiający”), prowadzi
w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej
"usta
wą Pzp" postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
przeglądów technicznych oraz naprawy aparatury RTG oraz wykonanie testów
specjalistycznych -
11 zadań; nr referencyjny: 53/20 (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2020/S 209-
51038 w dniu 27 października 2020 r.
W dniu 27 stycznia 2020 r. z
amawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego oraz o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę
Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący” lub
„Siemens”).
W dniu 8 lutego 2021 r. wykonawca:
Medikol Systems Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
(dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu w dniu 27 stycznia 2021 r.
o
ferty złożonej przez odwołującego w zadaniu nr 3 oraz na wyborze jako najkorzystniejszej
w zadaniu nr 3 oferty złożonej przez Siemens.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez bezzasadne przyjęcie, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) obowiązującej w zadaniu nr 3,
bowiem zaoferował on wykonanie jednego przeglądu wstrzykiwacza kontrastu Stellant CT
rocznie („Wstrzykiwacz"), zaś zamawiający miał wymagać wykonania dwóch przeglądów
Wstrzykiwacza rocznie, podczas gdy
z treści SIWZ obowiązującej w postępowaniu wynika,
że liczba przeglądów podana przez zamawiającego w OPZ miała jedynie charakter
orientacyjny, a w istocie zamawiający wymagał wykonania przeglądów Wstrzykiwacza
w liczbie zgodnej z wymaganiami producenta, którym oferta odwołującego w pełni
odpowiada, a w konsekwencji: art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Siemens, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny
ofert jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta odwołującego, która nie
podlega odrzuceniu.
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru
oferty Siemens jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 3, przeprowadzenia
ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w zadaniu nr 3 z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego,
według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego
na rozprawie.
O
dwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
W ocenie o
dwołującego nie ulega wątpliwości, że przedmiotem zamówienia
zarówno dla zadania nr 3, jak i dla zadania nr 5, pozostaje wykonanie planowych
przeglądów Tomografu i Aparatury Dodatkowej „zgodnie z zakresem i wymaganiami
producenta”. Innymi słowy, w istocie to producent sprzętu (odpowiednio: Tomografu oraz
poszczególnych elementów Aparatury Dodatkowej, w tym Wstrzykiwacza) określił w jakiej
częstotliwości powinien on być serwisowany - zamawiający zaś wymaga jedynie
dotrzymania tej częstotliwości.
Jednocześnie, w opisie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) zarówno dla zadania
nr 3, jak i dla zadania nr 5 z
amawiający dla ułatwienia wskazał orientacyjną liczbę
przeglądów dla wszystkich urządzeń objętych danym zadaniem, tj. zarówno dla Tomografu,
jak i dla Aparatury Dodatkowej, w tym Wstrzykiwacza. O tym jednak
, że jest to jedynie
założenie zamawiającego, a nie bezwzględne wymaganie, świadczą chociażby
następujące okoliczności: (i) sam zamawiający w pierwszej kolejności odnosi się
do wymagań producenta (pkt 1 OPZ dla zadania nr 3 oraz dla zadania nr 5), zaś dopiero
w dalszej -
„przewiduje” liczbę przeglądów (pkt 2 OPZ dla zadania nr 3 oraz dla zadania
nr 5); (ii) z
amawiający nie predefiniował liczby przeglądów koniecznych do wykonania
w czasie trwania umowy, a nakazał wykonawcom samodzielne określenie tej wartości
(pozostawił w tym zakresie puste miejsce w formularzu ofertowym); (iii) w odpowiedzi
na pytanie nr 8 do SIWZ z
amawiający wprost przyznał prymat wymaganiom producenta,
dopuszczając wykonanie przeglądów Aparatury Dodatkowej (w tym Wstrzykiwacza) raz
w roku, o ile nie jest to sprzeczne z wymaganiami producenta.
Odwołujący wskazał, że producenci Wstrzykiwaczy objętych zarówno zadaniem
nr 3, jak i zadaniem nr 5,
wymagają wykonywania ich przeglądów raz w roku a nie dwa razy
w roku, co w jego ocenie po
zostaje okolicznością bezsporną między stronami. To z tego
właśnie względu odwołujący w ofercie złożonej w postępowaniu przewidział wykonanie
jedne
go przeglądu w roku (łącznie trzy przeglądy) dla Wstrzykiwaczy zarówno w zadaniu
nr 3, jak i w zadaniu nr 5. Tymczasem, o ile z
amawiający w istocie wybrał ofertę
o
dwołującego jako najkorzystniejszą w zadaniu nr 5 (zaakceptował wykonanie przeglądów
Wstrzyk
iwacza w liczbie jednego rocznie), to odrzucił identyczną pod względem liczby
zaoferowanych przeglądów Wstrzykiwacza ofertę złożoną dla zadania nr 3.
Jak się wydaje, takie działanie zamawiającego miałoby mieć rzekomo podstawę
w fakcie, że odpowiedź na pytanie nr 8 do SIWZ została oznaczona jako obowiązująca dla
zadania nr 5 (a nie wprost dla zadania nr 3) -
tylko bowiem ta okoliczność odróżnia OPZ dla
obu zadań. W ocenie odwołującego taką argumentację należałoby jednak uznać
za bezzasadną, a wspomniane rozróżnienie - za pozorne. Jak bowiem wskazano powyżej,
OPZ obowiązujący w postępowaniu zarówno dla zadania nr 3, jak i dla zadania nr 5
od samego początku przewidywał konieczność wykonania przeglądów zgodnie
z wymaganiami producenta, a nie w l
iczbie ściśle określonej przez zamawiającego,
i okoliczność ta nie uległa zmianie po dniu 20 listopada 2020 r. Powyższe wynika chociażby
z faktu, że po udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 8 do SIWZ zamawiający nie dokonał
zmi
any treści OPZ w postępowaniu. Innymi słowy, w OPZ dla zadania nr 5 w dalszym ciągu
widniała informacja, że zamawiający „przewiduje wykonanie dwóch przeglądów w roku”,
podczas gdy jednocześnie wskazywał, że „dopuszcza wykonanie jednego przeglądu w roku
dla aparatury dodatkowej”. Oba te twierdzenia nie są jednak ze sobą sprzeczne bowiem,
jak wskazano powyżej, przedmiotem zamówienia od samego początku pozostawało
wykonanie przeglądów „zgodnie z zakresem i wymaganiami producenta” - konkretna liczba
przeglądów miała zaś charakter jedynie orientacyjny (przewidywany, szacunkowy).
Jedynie na marginesie
odwołujący wskazał, że nie istnieją żadne względy
techniczne, aby dokonywać przeglądu Wstrzykiwacza objętego zadaniem nr 3 dwukrotnie
częściej niż tego objętego zadaniem nr 5. Przeciwnie, oba Wstrzykiwacze stanowią
element Aparatury Dodatkowej dla identycznego modelu Tomografu i w obu przypadkach
ich producenci wymagają wykonania jednego przeglądu rocznie.
W konkluzji stwierdził, że skoro producent Wstrzykiwacza objętego zadaniem nr 3
wymaga wykonania jednego
(a nie dwóch) przeglądów w roku oraz zamawiający
w zakresie zadania nr 3 p
ostępowania wymaga wykonania przeglądów „zgodnie
z zakresem i wymaganiami producenta” to nie sposób twierdzić, że treść oferty
o
dwołującego, który przewiduje wykonanie jednego przeglądu Wstrzykiwacza rocznie, jest
niezgodna z treścią SIWZ obowiązującej w postępowaniu. Jedynie z ostrożności
o
dwołujący wskazał, że gdyby nawet mogły istnieć jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie,
to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Od
woławczej, jak i sądów,
należałoby je interpretować na korzyść wykonawcy (tu: odwołującego).
Wreszcie, z daleko
posuniętej ostrożności odwołujący zauważył, że jego oferta
może zostać przywrócona do postępowania, bowiem nie zachodzi konieczność jego
unieważnienia w zakresie zadania nr 3. Powodem ku temu jest okoliczność, że choć
o
dwołujący i Siemens zaoferowali inną liczbę przeglądów Wstrzykiwacza (odwołujący trzy,
zaś Siemens sześć), to w dalszym ciągu ich oferty są porównywalne, bowiem przedmiot ich
świadczenia pozostaje identyczny i bezpośrednio wynika z OPZ - pozostaje nim przecież
wykonanie przeglądów Tomografu i Aparatury Dodatkowej (w tym Wstrzykiwacza), zgodnie
z zakresem i wymaganiami producenta.
Bezpośrednio świadczy o tym fakt, że to
wykonawcy (a nie z
amawiający) samodzielnie określali w formularzu ofertowym liczbę
przeglądów Tomografu i Aparatury Dodatkowej (w tym Wstrzykiwacza). Odrzuceniu
powinny więc podlegać wyłącznie te oferty, w których podano liczbę przeglądów Aparatury
Dodatkowej niezgodn
ą z wymaganiami producenta, a nie z orientacyjnymi szacunkami
zamawiającego - oferta odwołującego nie należy zaś do takich ofert.
Zamawiający, w dniu 10 lutego 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił w dniu 15 lutego 2021 r. wykonawca: Siemens Healthcare
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
SIWZ, treścią wyjaśnień do SIWZ, treścią oferty złożonej przez odwołującego,
po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego
zawartym w odpowiedzi na odwołanie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.)
-
dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu
czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
i
złożył ofertę w postępowaniu, w tym w zakresie zadania nr 3. Jego oferta, biorąc pod
uwagę kryteria oceny ofert, powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym zadaniu.
Odwołujący tym samym został pozbawiony możliwości wykonania zamówienia co oznacza,
że został naruszony jego interes w uzyskaniu zamówienia, jak i zaistniała okoliczność
powstania po jego stronie szkody, rozumianej jako brak możliwości osiągnięcia zysku
z tytułu realizacji zamówienia w tej części.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej. Ponadto Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez
o
dwołującego na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z SIWZ jest wykonanie
przeglądów technicznych, naprawy aparatury medycznej oraz wykonanie testów
specjalistycznych. Postępowanie zostało podzielone na 11 zadań. Zadaniem nr 3
po
stępowania zamawiający objął wykonanie przeglądów i konserwacji następujących
wyrobów: tomografu komputerowego SOMATOM Definition AS („Tomograf') oraz aparatury
dodatkowej: Systemu syngo MM Workplace, wstrzykiwacza kontrastu Stellant CT Dual
(„Wstrzykiwacz") oraz zasilacza awaryjnego EATON UPS (dalej zwane „Aparatura
Dodatkowa"). Z kolei przedmiotem zadania nr 5 było wykonanie przeglądów i konserwacji
następujących wyrobów: tomografu komputerowego SOMATOM Definition AS („Tomograf')
oraz aparatury dodatkowej: systemu syngovia, wstrzykiwacza kontrastu Guerbet
(„Wstrzykiwacz") oraz zasilacza awaryjnego EATON UPS (dalej jako „Aparatura
Dodatkowa").
W pkt. 1 OPZ dla obydwu zadań zamawiający określił, iż wymaga od wykonawców
wykonania planowych przeglądów i konserwacji zgodnie z zakresem i wymaganiami
producenta. Jednocześnie w pkt. 2 OPZ sprecyzował, iż dla zadania nr 3 przewiduje
wykonanie 2 przeglądów w roku. Z uwagi na to, że okres obowiązywania umowy zarówno
dla zadania nr 3, jak i dla zadania nr 5 wynosi trz
y lata, tym samym stwierdzić należy,
że zamawiający przewidział w SIWZ konieczność wykonania łącznie 6 przeglądów
w okresie realizacji zamówienia.
Dalej Izba ustaliła, że zamawiający odpowiadając na pytania dotyczące treści SIWZ,
pismem z 20 listopada 2020 r.
udzielił między innymi wyjaśnień dotyczących pkt 2 OPZ
w zakresie zadania nr 1 i nr 5. W odpowiedzi na pytanie nr 8
o treści: Dotyczy załącznika
nr 8 do S
IWZ, Opis przedmiotu zamówienia - zadanie nr 1, zadanie nr 5, pkt 2: Prosimy
o potwierdzenie,
że wymóg 2 przeglądów i konserwacji w roku dotyczy urządzeń głównych
i nie obejmuje dodatkowej aparatury, dla której producenci nie wymagają tak częstych
przeglądów, zamawiający poinformował, że w zakresie Aparatury Dodatkowej dopuszcza
wykonanie przeglądu raz w roku, o ile producent tej aparatury nie wymaga inaczej.
Ponadto na podstawie akt sprawy ustalono, że w przedmiotowym postępowaniu dla
zadania nr 3 wpłynęły dwie oferty: oferta złożona przez Siemens z ceną ofertową
132 443,10 zł. oraz oferta złożona przez odwołującego z ceną ofertową 82 296,00 zł.
W swojej ofercie o
dwołujący zaoferował wykonanie dwóch przeglądów rocznie
dla Tomografu oraz dla Aparatury
Dodatkowej z wyłączeniem Wstrzykiwacza, dla którego
przewidział wykonanie jednego przeglądu rocznie.
W dniu 27 stycznia 2021 r. z
amawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty w zadaniu nr 3 z powodu zaoferowania jednego przeglądu Wstrzykiwacza
rocznie (łącznie trzy przeglądy w czasie trwania umowy), a nie dwóch przeglądów rocznie
(
łącznie sześć przeglądów w czasie trwania umowy) stwierdzając, że jego oferta jest
sprzeczna z treścią SIWZ dla tego postępowania, w zakresie wyżej opisywanego zadania.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp z 2019 r., rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp i odrzucił ofertę odwołującego w sytuacji, gdy jej treść była zgodna z treścią
SIWZ.
Izba
w pierwszej kolejności pragnie przypomnieć, że obowiązkiem zamawiającego
jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem
zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez przepisy
ustawy Pzp. Te z kolei
obligują zamawiającego między innymi do odrzucenia oferty,
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Co istotne,
na co wielokrotnie zwracała w swoich orzeczeniach uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza, odrzucenie oferty nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych i nie
wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może mieć miejsca w przypadku, gdy
zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Zastosowanie
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ma zatem miejsce w sytuacji, gdy
niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, przy czym
dotyczyć musi ona sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania deklarowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu
i przedstawieniu ofert
y w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem,
iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ zamieszczane). O niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ możemy zatem mówić, uwzględniając pojęcie „oferta” zdefiniowane
w art. 6
6 Kodeksu cywilnego, odnoszącym się do oświadczeń woli, a więc w przypadku
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego,
w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Odnosząc to do okoliczności mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu,
kluczowym dla oceny
zarzutu było ustalenie czy zamawiający w załączniku nr 8 do SIWZ
-
Opis przedmiotu zamówienia, precyzując swoje wymagania odnośnie ilości przeglądów
Wstrzykiwacza w zadaniu nr 3
, w sposób dostateczny i jasny dla wykonawców określił,
że wymaga przeprowadzenia dwóch przeglądów w roku. Na powyższe pytanie należy
o
dpowiedzieć twierdząco.
Zauważyć należy, że zgodnie z OPZ - załącznik nr 8 do SIWZ, zamawiający określił
w pkt 1, iż wymaga od wykonawców wykonania planowych przeglądów i konserwacji
zgodnie z zakresem i wymaganiami producenta. Jednocześnie w pkt. 2 OPZ doprecyzował,
iż dla zadania nr 3 przewiduje wykonanie dwóch przeglądów w roku. Obydwa te punkty
należy czytać łącznie, traktując je jako pełny opis wymagań dla przedmiotowego zadania.
Tym samym stwierdzić należy, że łączna liczba przeglądów i konserwacji w całym okresie
trwania umowy (3 lata)
w części nr 3 wynosi 6. Co istotne przedmiotowe wymaganie
dotyczyć miało wszystkich elementów składających się na to zadanie, w tym
Wstrzykiwacza kontrastu.
Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, iż z cytowanych zapisów
SIWZ wynikało, że liczba przeglądów podana przez zamawiającego w OPZ miała jedynie
charakter orientacyjny, a w istocie z
amawiający wymagał wykonania przeglądów
W
strzykiwacza w liczbie zgodnej z wymaganiami producenta. Rzeczywiście zamawiający
w pkt 1 odniósł się do wymagań producenta w tym zakresie, ale już w pkt 2 OPZ
jednoznacznie przesądził i dookreślił, że dla tego zadania przewiduje wykonanie dwóch
przeglądów w roku.
Zamawiający w złożonym piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie
a
rgumentował, że sprecyzował w tym zakresie zwiększone wymagania, w stosunku do
zalecanej przez producenta częstotliwości, o dodatkowy przegląd w danym roku z tego
powodu, że sprzęt wraz z wyposażeniem, będące przedmiotem w tej części zamówienia
zostały zakupione przez zamawiającego w grudniu 2010 r. i w z związku z ich długotrwałą
(dziesięcioletnią) i intensywną eksploatacją zamawiający oczekiwał zwiększonej ilości
przeglądów w stosunku do liczby wymaganej przez producenta. Argumentacja ta jakkolwiek
stanowi dodatkowe uzasadnienie
z jakich powodów powyższe wymagania zostały
określone na takim właśnie, zwiększonym w stosunku do wymagań producenta poziomie,
to jednak jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy o tyle, że na etapie
oceny ofert b
adaniu podlega rzeczywista treść SIWZ a nie przyczyny, dla których zawarto
w niej określone postanowienia. Z kolei zapisy SIWZ w tym zakresie, w ocenie Izby, nie
budziły żadnej wątpliwości, precyzując konieczność wykonania dwóch przeglądów rocznie
w odnie
sieniu do całości przedmiotu zamówienia.
Z podobnych powodów bez wpływu na ocenę zarzutu są również argumenty
i dowody składane przez odwołującego na rozprawie, który polemizował z treścią
wymagania twierdząc, że zwiększone potrzeby zamawiającego (wykonanie dwóch
przeglądów Wstrzykiwacza) są nieuzasadnione i nawet dla sprzętu starszego
wystarczającym jest wykonanie jednego przeglądu, zgodnie z wymaganiami producenta.
Jeśli odwołujący tak uważał - winien powyższe podnieść na etapie SIWZ, postulując
dokonanie zmian w tym zakresie.
W tym miejscu przypomnieć należy, że treść SIWZ, na etapie badania i oceny ofert
nie może podlegać żadnym interpretacjom a wymagania w niej zawarte należy czytać,
mając na uwadze ich literalne brzmienie. Odwołujący, pomimo jednoznacznych w swojej
treści wymagań SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, podejmuje próby
dokonania takiej interpretacji.
Z treści formularza ofertowego tj. faktu, że zamawiający pozostawił w nim puste
miejsce
w które należało wpisać ilość przeglądów wywodził, że wskazanie właściwej ich
liczby należało do wykonawcy. Izba nie podzieliła stanowiska, że sama konstrukcja
formularza może wywierać jakikolwiek wpływ na sposób rozumienia wymagań zawartych
w OPZ
. Podzielić należy stanowisko zamawiającego, że wzór formularza kosztorysu
ofertowego dla z
adania nr 3 był identyczny jak dla zadań nr: 2, 4 6 7, 8, 9 i 10. W związku
z tym, iż w OPZ dla zadania nr: 2, 4, 6, 7, 8, 9 i 10 oraz dla zadania nr 3 znalazła się
informacja
o różnej liczbie przeglądów, to wykonawca zobowiązany był samodzielnie
wskazać liczbę przeglądów w czasie obowiązywania umowy. Zamawiający sporządził
zatem
formularz, który miał być uniwersalny w swojej treści. Nie zmienia to okoliczności,
że deklaracja zawarta w formularzu miała być zgodna z wymaganiami zamawiającego,
a te były w ocenie Izby jasne i precyzyjne.
Z kolei
odnosząc się do kwestii podnoszonej przez odwołującego, że zamawiający
w odpowiedzi na pytanie nr 8 do SIWZ wprost przyznał prymat wymaganiom producenta,
dopuszczając wykonanie przeglądów aparatury dodatkowej (w tym Wstrzykiwacza) raz
w roku, o ile nie jest to sprzeczne z wymaganiami producenta,
odwołujący zdaje się nie
dostrzegać, a wynikało to wprost z treści pytania, że to dotyczyło wyłącznie zadania nr 1
i zadania nr 5. Zg
oda zamawiającego w nim wyrażona nie oznaczała automatycznie,
że takie samo rozwiązanie dopuścił w przypadku zadania nr 3. Gdyby było to wolą
z
amawiającego ten, w odpowiedzi na pytanie, wprost taką możliwość by dopuścił.
Odpowiedzi na pytania
stają się częścią SIWZ i podobnie jak to ma miejsce w przypadku
SIWZ -
wiążą wykonawców. Również wyjaśnień do SIWZ nie można interpretować w inny
sposób, niż to wynika z ich literalnego brzmienia.
Tym samym skoro odwołujący w formularzu ofertowym wskazał w pozycji „Ilość
przeglądów”, iż w trakcie trwania umowy wykona 6 przeglądów, przy czym przeglądy
Wstrzykiw
acza będą wykonane tylko 3 razy zamawiający zasadnie uznał, iż wykonawca
zaproponował niezgodną z treścią SIWZ liczbę przeglądów Wstrzykiwaczy albowiem
niezgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego w OPZ. Tym samym
z
amawiający prawidłowo dokonał oceny ofert złożonych w zadaniu nr 3 oraz prawidłowo
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, jako ofertę
której treść nie odpowiada treści SIWZ.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz
§8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przew
odniczący : ………………………………
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poc
zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony
, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 425/21
UZASADNIENIE
Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie (dalej: „zamawiający”), prowadzi
w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej
"usta
wą Pzp" postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
przeglądów technicznych oraz naprawy aparatury RTG oraz wykonanie testów
specjalistycznych -
11 zadań; nr referencyjny: 53/20 (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2020/S 209-
51038 w dniu 27 października 2020 r.
W dniu 27 stycznia 2020 r. z
amawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego oraz o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę
Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący” lub
„Siemens”).
W dniu 8 lutego 2021 r. wykonawca:
Medikol Systems Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
(dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu w dniu 27 stycznia 2021 r.
o
ferty złożonej przez odwołującego w zadaniu nr 3 oraz na wyborze jako najkorzystniejszej
w zadaniu nr 3 oferty złożonej przez Siemens.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez bezzasadne przyjęcie, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) obowiązującej w zadaniu nr 3,
bowiem zaoferował on wykonanie jednego przeglądu wstrzykiwacza kontrastu Stellant CT
rocznie („Wstrzykiwacz"), zaś zamawiający miał wymagać wykonania dwóch przeglądów
Wstrzykiwacza rocznie, podczas gdy
z treści SIWZ obowiązującej w postępowaniu wynika,
że liczba przeglądów podana przez zamawiającego w OPZ miała jedynie charakter
orientacyjny, a w istocie zamawiający wymagał wykonania przeglądów Wstrzykiwacza
w liczbie zgodnej z wymaganiami producenta, którym oferta odwołującego w pełni
odpowiada, a w konsekwencji: art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Siemens, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny
ofert jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta odwołującego, która nie
podlega odrzuceniu.
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru
oferty Siemens jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 3, przeprowadzenia
ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w zadaniu nr 3 z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego,
według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego
na rozprawie.
O
dwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
W ocenie o
dwołującego nie ulega wątpliwości, że przedmiotem zamówienia
zarówno dla zadania nr 3, jak i dla zadania nr 5, pozostaje wykonanie planowych
przeglądów Tomografu i Aparatury Dodatkowej „zgodnie z zakresem i wymaganiami
producenta”. Innymi słowy, w istocie to producent sprzętu (odpowiednio: Tomografu oraz
poszczególnych elementów Aparatury Dodatkowej, w tym Wstrzykiwacza) określił w jakiej
częstotliwości powinien on być serwisowany - zamawiający zaś wymaga jedynie
dotrzymania tej częstotliwości.
Jednocześnie, w opisie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) zarówno dla zadania
nr 3, jak i dla zadania nr 5 z
amawiający dla ułatwienia wskazał orientacyjną liczbę
przeglądów dla wszystkich urządzeń objętych danym zadaniem, tj. zarówno dla Tomografu,
jak i dla Aparatury Dodatkowej, w tym Wstrzykiwacza. O tym jednak
, że jest to jedynie
założenie zamawiającego, a nie bezwzględne wymaganie, świadczą chociażby
następujące okoliczności: (i) sam zamawiający w pierwszej kolejności odnosi się
do wymagań producenta (pkt 1 OPZ dla zadania nr 3 oraz dla zadania nr 5), zaś dopiero
w dalszej -
„przewiduje” liczbę przeglądów (pkt 2 OPZ dla zadania nr 3 oraz dla zadania
nr 5); (ii) z
amawiający nie predefiniował liczby przeglądów koniecznych do wykonania
w czasie trwania umowy, a nakazał wykonawcom samodzielne określenie tej wartości
(pozostawił w tym zakresie puste miejsce w formularzu ofertowym); (iii) w odpowiedzi
na pytanie nr 8 do SIWZ z
amawiający wprost przyznał prymat wymaganiom producenta,
dopuszczając wykonanie przeglądów Aparatury Dodatkowej (w tym Wstrzykiwacza) raz
w roku, o ile nie jest to sprzeczne z wymaganiami producenta.
Odwołujący wskazał, że producenci Wstrzykiwaczy objętych zarówno zadaniem
nr 3, jak i zadaniem nr 5,
wymagają wykonywania ich przeglądów raz w roku a nie dwa razy
w roku, co w jego ocenie po
zostaje okolicznością bezsporną między stronami. To z tego
właśnie względu odwołujący w ofercie złożonej w postępowaniu przewidział wykonanie
jedne
go przeglądu w roku (łącznie trzy przeglądy) dla Wstrzykiwaczy zarówno w zadaniu
nr 3, jak i w zadaniu nr 5. Tymczasem, o ile z
amawiający w istocie wybrał ofertę
o
dwołującego jako najkorzystniejszą w zadaniu nr 5 (zaakceptował wykonanie przeglądów
Wstrzyk
iwacza w liczbie jednego rocznie), to odrzucił identyczną pod względem liczby
zaoferowanych przeglądów Wstrzykiwacza ofertę złożoną dla zadania nr 3.
Jak się wydaje, takie działanie zamawiającego miałoby mieć rzekomo podstawę
w fakcie, że odpowiedź na pytanie nr 8 do SIWZ została oznaczona jako obowiązująca dla
zadania nr 5 (a nie wprost dla zadania nr 3) -
tylko bowiem ta okoliczność odróżnia OPZ dla
obu zadań. W ocenie odwołującego taką argumentację należałoby jednak uznać
za bezzasadną, a wspomniane rozróżnienie - za pozorne. Jak bowiem wskazano powyżej,
OPZ obowiązujący w postępowaniu zarówno dla zadania nr 3, jak i dla zadania nr 5
od samego początku przewidywał konieczność wykonania przeglądów zgodnie
z wymaganiami producenta, a nie w l
iczbie ściśle określonej przez zamawiającego,
i okoliczność ta nie uległa zmianie po dniu 20 listopada 2020 r. Powyższe wynika chociażby
z faktu, że po udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 8 do SIWZ zamawiający nie dokonał
zmi
any treści OPZ w postępowaniu. Innymi słowy, w OPZ dla zadania nr 5 w dalszym ciągu
widniała informacja, że zamawiający „przewiduje wykonanie dwóch przeglądów w roku”,
podczas gdy jednocześnie wskazywał, że „dopuszcza wykonanie jednego przeglądu w roku
dla aparatury dodatkowej”. Oba te twierdzenia nie są jednak ze sobą sprzeczne bowiem,
jak wskazano powyżej, przedmiotem zamówienia od samego początku pozostawało
wykonanie przeglądów „zgodnie z zakresem i wymaganiami producenta” - konkretna liczba
przeglądów miała zaś charakter jedynie orientacyjny (przewidywany, szacunkowy).
Jedynie na marginesie
odwołujący wskazał, że nie istnieją żadne względy
techniczne, aby dokonywać przeglądu Wstrzykiwacza objętego zadaniem nr 3 dwukrotnie
częściej niż tego objętego zadaniem nr 5. Przeciwnie, oba Wstrzykiwacze stanowią
element Aparatury Dodatkowej dla identycznego modelu Tomografu i w obu przypadkach
ich producenci wymagają wykonania jednego przeglądu rocznie.
W konkluzji stwierdził, że skoro producent Wstrzykiwacza objętego zadaniem nr 3
wymaga wykonania jednego
(a nie dwóch) przeglądów w roku oraz zamawiający
w zakresie zadania nr 3 p
ostępowania wymaga wykonania przeglądów „zgodnie
z zakresem i wymaganiami producenta” to nie sposób twierdzić, że treść oferty
o
dwołującego, który przewiduje wykonanie jednego przeglądu Wstrzykiwacza rocznie, jest
niezgodna z treścią SIWZ obowiązującej w postępowaniu. Jedynie z ostrożności
o
dwołujący wskazał, że gdyby nawet mogły istnieć jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie,
to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Od
woławczej, jak i sądów,
należałoby je interpretować na korzyść wykonawcy (tu: odwołującego).
Wreszcie, z daleko
posuniętej ostrożności odwołujący zauważył, że jego oferta
może zostać przywrócona do postępowania, bowiem nie zachodzi konieczność jego
unieważnienia w zakresie zadania nr 3. Powodem ku temu jest okoliczność, że choć
o
dwołujący i Siemens zaoferowali inną liczbę przeglądów Wstrzykiwacza (odwołujący trzy,
zaś Siemens sześć), to w dalszym ciągu ich oferty są porównywalne, bowiem przedmiot ich
świadczenia pozostaje identyczny i bezpośrednio wynika z OPZ - pozostaje nim przecież
wykonanie przeglądów Tomografu i Aparatury Dodatkowej (w tym Wstrzykiwacza), zgodnie
z zakresem i wymaganiami producenta.
Bezpośrednio świadczy o tym fakt, że to
wykonawcy (a nie z
amawiający) samodzielnie określali w formularzu ofertowym liczbę
przeglądów Tomografu i Aparatury Dodatkowej (w tym Wstrzykiwacza). Odrzuceniu
powinny więc podlegać wyłącznie te oferty, w których podano liczbę przeglądów Aparatury
Dodatkowej niezgodn
ą z wymaganiami producenta, a nie z orientacyjnymi szacunkami
zamawiającego - oferta odwołującego nie należy zaś do takich ofert.
Zamawiający, w dniu 10 lutego 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił w dniu 15 lutego 2021 r. wykonawca: Siemens Healthcare
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
SIWZ, treścią wyjaśnień do SIWZ, treścią oferty złożonej przez odwołującego,
po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego
zawartym w odpowiedzi na odwołanie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.)
-
dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu
czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
i
złożył ofertę w postępowaniu, w tym w zakresie zadania nr 3. Jego oferta, biorąc pod
uwagę kryteria oceny ofert, powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym zadaniu.
Odwołujący tym samym został pozbawiony możliwości wykonania zamówienia co oznacza,
że został naruszony jego interes w uzyskaniu zamówienia, jak i zaistniała okoliczność
powstania po jego stronie szkody, rozumianej jako brak możliwości osiągnięcia zysku
z tytułu realizacji zamówienia w tej części.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej. Ponadto Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez
o
dwołującego na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z SIWZ jest wykonanie
przeglądów technicznych, naprawy aparatury medycznej oraz wykonanie testów
specjalistycznych. Postępowanie zostało podzielone na 11 zadań. Zadaniem nr 3
po
stępowania zamawiający objął wykonanie przeglądów i konserwacji następujących
wyrobów: tomografu komputerowego SOMATOM Definition AS („Tomograf') oraz aparatury
dodatkowej: Systemu syngo MM Workplace, wstrzykiwacza kontrastu Stellant CT Dual
(„Wstrzykiwacz") oraz zasilacza awaryjnego EATON UPS (dalej zwane „Aparatura
Dodatkowa"). Z kolei przedmiotem zadania nr 5 było wykonanie przeglądów i konserwacji
następujących wyrobów: tomografu komputerowego SOMATOM Definition AS („Tomograf')
oraz aparatury dodatkowej: systemu syngovia, wstrzykiwacza kontrastu Guerbet
(„Wstrzykiwacz") oraz zasilacza awaryjnego EATON UPS (dalej jako „Aparatura
Dodatkowa").
W pkt. 1 OPZ dla obydwu zadań zamawiający określił, iż wymaga od wykonawców
wykonania planowych przeglądów i konserwacji zgodnie z zakresem i wymaganiami
producenta. Jednocześnie w pkt. 2 OPZ sprecyzował, iż dla zadania nr 3 przewiduje
wykonanie 2 przeglądów w roku. Z uwagi na to, że okres obowiązywania umowy zarówno
dla zadania nr 3, jak i dla zadania nr 5 wynosi trz
y lata, tym samym stwierdzić należy,
że zamawiający przewidział w SIWZ konieczność wykonania łącznie 6 przeglądów
w okresie realizacji zamówienia.
Dalej Izba ustaliła, że zamawiający odpowiadając na pytania dotyczące treści SIWZ,
pismem z 20 listopada 2020 r.
udzielił między innymi wyjaśnień dotyczących pkt 2 OPZ
w zakresie zadania nr 1 i nr 5. W odpowiedzi na pytanie nr 8
o treści: Dotyczy załącznika
nr 8 do S
IWZ, Opis przedmiotu zamówienia - zadanie nr 1, zadanie nr 5, pkt 2: Prosimy
o potwierdzenie,
że wymóg 2 przeglądów i konserwacji w roku dotyczy urządzeń głównych
i nie obejmuje dodatkowej aparatury, dla której producenci nie wymagają tak częstych
przeglądów, zamawiający poinformował, że w zakresie Aparatury Dodatkowej dopuszcza
wykonanie przeglądu raz w roku, o ile producent tej aparatury nie wymaga inaczej.
Ponadto na podstawie akt sprawy ustalono, że w przedmiotowym postępowaniu dla
zadania nr 3 wpłynęły dwie oferty: oferta złożona przez Siemens z ceną ofertową
132 443,10 zł. oraz oferta złożona przez odwołującego z ceną ofertową 82 296,00 zł.
W swojej ofercie o
dwołujący zaoferował wykonanie dwóch przeglądów rocznie
dla Tomografu oraz dla Aparatury
Dodatkowej z wyłączeniem Wstrzykiwacza, dla którego
przewidział wykonanie jednego przeglądu rocznie.
W dniu 27 stycznia 2021 r. z
amawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty w zadaniu nr 3 z powodu zaoferowania jednego przeglądu Wstrzykiwacza
rocznie (łącznie trzy przeglądy w czasie trwania umowy), a nie dwóch przeglądów rocznie
(
łącznie sześć przeglądów w czasie trwania umowy) stwierdzając, że jego oferta jest
sprzeczna z treścią SIWZ dla tego postępowania, w zakresie wyżej opisywanego zadania.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp z 2019 r., rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp i odrzucił ofertę odwołującego w sytuacji, gdy jej treść była zgodna z treścią
SIWZ.
Izba
w pierwszej kolejności pragnie przypomnieć, że obowiązkiem zamawiającego
jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem
zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez przepisy
ustawy Pzp. Te z kolei
obligują zamawiającego między innymi do odrzucenia oferty,
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Co istotne,
na co wielokrotnie zwracała w swoich orzeczeniach uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza, odrzucenie oferty nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych i nie
wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może mieć miejsca w przypadku, gdy
zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Zastosowanie
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ma zatem miejsce w sytuacji, gdy
niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, przy czym
dotyczyć musi ona sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania deklarowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu
i przedstawieniu ofert
y w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem,
iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ zamieszczane). O niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ możemy zatem mówić, uwzględniając pojęcie „oferta” zdefiniowane
w art. 6
6 Kodeksu cywilnego, odnoszącym się do oświadczeń woli, a więc w przypadku
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego,
w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Odnosząc to do okoliczności mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu,
kluczowym dla oceny
zarzutu było ustalenie czy zamawiający w załączniku nr 8 do SIWZ
-
Opis przedmiotu zamówienia, precyzując swoje wymagania odnośnie ilości przeglądów
Wstrzykiwacza w zadaniu nr 3
, w sposób dostateczny i jasny dla wykonawców określił,
że wymaga przeprowadzenia dwóch przeglądów w roku. Na powyższe pytanie należy
o
dpowiedzieć twierdząco.
Zauważyć należy, że zgodnie z OPZ - załącznik nr 8 do SIWZ, zamawiający określił
w pkt 1, iż wymaga od wykonawców wykonania planowych przeglądów i konserwacji
zgodnie z zakresem i wymaganiami producenta. Jednocześnie w pkt. 2 OPZ doprecyzował,
iż dla zadania nr 3 przewiduje wykonanie dwóch przeglądów w roku. Obydwa te punkty
należy czytać łącznie, traktując je jako pełny opis wymagań dla przedmiotowego zadania.
Tym samym stwierdzić należy, że łączna liczba przeglądów i konserwacji w całym okresie
trwania umowy (3 lata)
w części nr 3 wynosi 6. Co istotne przedmiotowe wymaganie
dotyczyć miało wszystkich elementów składających się na to zadanie, w tym
Wstrzykiwacza kontrastu.
Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, iż z cytowanych zapisów
SIWZ wynikało, że liczba przeglądów podana przez zamawiającego w OPZ miała jedynie
charakter orientacyjny, a w istocie z
amawiający wymagał wykonania przeglądów
W
strzykiwacza w liczbie zgodnej z wymaganiami producenta. Rzeczywiście zamawiający
w pkt 1 odniósł się do wymagań producenta w tym zakresie, ale już w pkt 2 OPZ
jednoznacznie przesądził i dookreślił, że dla tego zadania przewiduje wykonanie dwóch
przeglądów w roku.
Zamawiający w złożonym piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie
a
rgumentował, że sprecyzował w tym zakresie zwiększone wymagania, w stosunku do
zalecanej przez producenta częstotliwości, o dodatkowy przegląd w danym roku z tego
powodu, że sprzęt wraz z wyposażeniem, będące przedmiotem w tej części zamówienia
zostały zakupione przez zamawiającego w grudniu 2010 r. i w z związku z ich długotrwałą
(dziesięcioletnią) i intensywną eksploatacją zamawiający oczekiwał zwiększonej ilości
przeglądów w stosunku do liczby wymaganej przez producenta. Argumentacja ta jakkolwiek
stanowi dodatkowe uzasadnienie
z jakich powodów powyższe wymagania zostały
określone na takim właśnie, zwiększonym w stosunku do wymagań producenta poziomie,
to jednak jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy o tyle, że na etapie
oceny ofert b
adaniu podlega rzeczywista treść SIWZ a nie przyczyny, dla których zawarto
w niej określone postanowienia. Z kolei zapisy SIWZ w tym zakresie, w ocenie Izby, nie
budziły żadnej wątpliwości, precyzując konieczność wykonania dwóch przeglądów rocznie
w odnie
sieniu do całości przedmiotu zamówienia.
Z podobnych powodów bez wpływu na ocenę zarzutu są również argumenty
i dowody składane przez odwołującego na rozprawie, który polemizował z treścią
wymagania twierdząc, że zwiększone potrzeby zamawiającego (wykonanie dwóch
przeglądów Wstrzykiwacza) są nieuzasadnione i nawet dla sprzętu starszego
wystarczającym jest wykonanie jednego przeglądu, zgodnie z wymaganiami producenta.
Jeśli odwołujący tak uważał - winien powyższe podnieść na etapie SIWZ, postulując
dokonanie zmian w tym zakresie.
W tym miejscu przypomnieć należy, że treść SIWZ, na etapie badania i oceny ofert
nie może podlegać żadnym interpretacjom a wymagania w niej zawarte należy czytać,
mając na uwadze ich literalne brzmienie. Odwołujący, pomimo jednoznacznych w swojej
treści wymagań SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, podejmuje próby
dokonania takiej interpretacji.
Z treści formularza ofertowego tj. faktu, że zamawiający pozostawił w nim puste
miejsce
w które należało wpisać ilość przeglądów wywodził, że wskazanie właściwej ich
liczby należało do wykonawcy. Izba nie podzieliła stanowiska, że sama konstrukcja
formularza może wywierać jakikolwiek wpływ na sposób rozumienia wymagań zawartych
w OPZ
. Podzielić należy stanowisko zamawiającego, że wzór formularza kosztorysu
ofertowego dla z
adania nr 3 był identyczny jak dla zadań nr: 2, 4 6 7, 8, 9 i 10. W związku
z tym, iż w OPZ dla zadania nr: 2, 4, 6, 7, 8, 9 i 10 oraz dla zadania nr 3 znalazła się
informacja
o różnej liczbie przeglądów, to wykonawca zobowiązany był samodzielnie
wskazać liczbę przeglądów w czasie obowiązywania umowy. Zamawiający sporządził
zatem
formularz, który miał być uniwersalny w swojej treści. Nie zmienia to okoliczności,
że deklaracja zawarta w formularzu miała być zgodna z wymaganiami zamawiającego,
a te były w ocenie Izby jasne i precyzyjne.
Z kolei
odnosząc się do kwestii podnoszonej przez odwołującego, że zamawiający
w odpowiedzi na pytanie nr 8 do SIWZ wprost przyznał prymat wymaganiom producenta,
dopuszczając wykonanie przeglądów aparatury dodatkowej (w tym Wstrzykiwacza) raz
w roku, o ile nie jest to sprzeczne z wymaganiami producenta,
odwołujący zdaje się nie
dostrzegać, a wynikało to wprost z treści pytania, że to dotyczyło wyłącznie zadania nr 1
i zadania nr 5. Zg
oda zamawiającego w nim wyrażona nie oznaczała automatycznie,
że takie samo rozwiązanie dopuścił w przypadku zadania nr 3. Gdyby było to wolą
z
amawiającego ten, w odpowiedzi na pytanie, wprost taką możliwość by dopuścił.
Odpowiedzi na pytania
stają się częścią SIWZ i podobnie jak to ma miejsce w przypadku
SIWZ -
wiążą wykonawców. Również wyjaśnień do SIWZ nie można interpretować w inny
sposób, niż to wynika z ich literalnego brzmienia.
Tym samym skoro odwołujący w formularzu ofertowym wskazał w pozycji „Ilość
przeglądów”, iż w trakcie trwania umowy wykona 6 przeglądów, przy czym przeglądy
Wstrzykiw
acza będą wykonane tylko 3 razy zamawiający zasadnie uznał, iż wykonawca
zaproponował niezgodną z treścią SIWZ liczbę przeglądów Wstrzykiwaczy albowiem
niezgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego w OPZ. Tym samym
z
amawiający prawidłowo dokonał oceny ofert złożonych w zadaniu nr 3 oraz prawidłowo
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, jako ofertę
której treść nie odpowiada treści SIWZ.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz
§8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przew
odniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
