rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-02-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 386/21
KIO 386/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału Stron i Uczestników postępowania
w dniu 19 lutego 2021 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 5 lutego 2021 roku przez Odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum leśne: (1) A. P. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. P. z siedzibą w Nowym Gierałtowie
(Lider); (2) A. A.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A. z
siedzibą w Mikołajowie; (3) D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MD”
D. M.
z siedzibą w Idzikowie; (4) D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne D. C. z siedzibą w Międzylesiu
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Lądek Zdrój z siedzibą w Strachocinie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. M.
Pozyskiwanie i Zrywka Drewna z siedzibą w Starym Gierałtowie (Lider); (2) D. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. J. z siedzibą w
Skrzynce; (3) R. K. prowadz
ący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. K.
z siedzibą w Radochowie; (4) T. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Pozyskiwanie Drewna Usługi dla Lasów Państwowych T. O.; (5) K. G. prowadzący
d
ziałalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. G. z siedzibą w Stroniu Śląskim;
(6) P. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. J. z siedzibą
w Bolesławowie; (7) J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne J. B. z siedzibą w Skrzynce; (8) M. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne Ścinka i Zrywka Drewna oraz Inne prace Leśne z siedzibą w Stroniu
Śląskim; (9) D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. D. z
siedzibą w Konrdowie; (10) M. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne M. Z. z siedzibą w Konradowie; (11) A. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „DĄB” A. B. z siedzibą w Starej Morawie; (12) K.
Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. Ł. z siedzibą w
Bolesławowie; (13) A. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne
A. P.
z siedzibą w Nowej Morawie; (14) K. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą usługi Leśne K. K. z siedzibą w Nowej Morawie; (15) K. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. Z. z siedzibą w Orłowcu; (16) P. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. F. z siedzibą w
Kamienicy; (17) S. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne,
Pozyskiwanie, Zrywka, drewna S. S. z
siedzibą w Starym Gierałtowie; 18) J. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. B. z siedzibą w
Goszowie; (19) M. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pozyskiwanie,
Zrywka,
Sprzedaż Drewna, Koszenie z siedzibą w Bolesławowie; (20) J. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne DREWART J. K. z siedzibą w
Konradowie; (21) J. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J.
O.
z siedzibą w Stroniu Śląskim; (22) P. U. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne P. U. z siedzibą w Radochowie; (23) A. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „DREWZRĄB” Wyrąb Wywóz i Sprzedaż Drewna A. W. z
siedzibą w Trzebieszowicach; (24) M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne M. M. z siedzibą w Skrzynce; (25) T. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne T. M. z siedzibą w Skrzynce; (26) R. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. M. z siedzibą w
Skrzynce
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
bez udziału Stron i Uczestników postępowania
w dniu 19 lutego 2021 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 5 lutego 2021 roku przez Odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum leśne: (1) A. P. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. P. z siedzibą w Nowym Gierałtowie
(Lider); (2) A. A.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A. z
siedzibą w Mikołajowie; (3) D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MD”
D. M.
z siedzibą w Idzikowie; (4) D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne D. C. z siedzibą w Międzylesiu
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Lądek Zdrój z siedzibą w Strachocinie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. M.
Pozyskiwanie i Zrywka Drewna z siedzibą w Starym Gierałtowie (Lider); (2) D. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. J. z siedzibą w
Skrzynce; (3) R. K. prowadz
ący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. K.
z siedzibą w Radochowie; (4) T. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Pozyskiwanie Drewna Usługi dla Lasów Państwowych T. O.; (5) K. G. prowadzący
d
ziałalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. G. z siedzibą w Stroniu Śląskim;
(6) P. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. J. z siedzibą
w Bolesławowie; (7) J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne J. B. z siedzibą w Skrzynce; (8) M. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne Ścinka i Zrywka Drewna oraz Inne prace Leśne z siedzibą w Stroniu
Śląskim; (9) D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. D. z
siedzibą w Konrdowie; (10) M. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne M. Z. z siedzibą w Konradowie; (11) A. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „DĄB” A. B. z siedzibą w Starej Morawie; (12) K.
Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. Ł. z siedzibą w
Bolesławowie; (13) A. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne
A. P.
z siedzibą w Nowej Morawie; (14) K. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą usługi Leśne K. K. z siedzibą w Nowej Morawie; (15) K. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. Z. z siedzibą w Orłowcu; (16) P. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. F. z siedzibą w
Kamienicy; (17) S. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne,
Pozyskiwanie, Zrywka, drewna S. S. z
siedzibą w Starym Gierałtowie; 18) J. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. B. z siedzibą w
Goszowie; (19) M. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pozyskiwanie,
Zrywka,
Sprzedaż Drewna, Koszenie z siedzibą w Bolesławowie; (20) J. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne DREWART J. K. z siedzibą w
Konradowie; (21) J. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J.
O.
z siedzibą w Stroniu Śląskim; (22) P. U. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne P. U. z siedzibą w Radochowie; (23) A. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „DREWZRĄB” Wyrąb Wywóz i Sprzedaż Drewna A. W. z
siedzibą w Trzebieszowicach; (24) M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne M. M. z siedzibą w Skrzynce; (25) T. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne T. M. z siedzibą w Skrzynce; (26) R. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. M. z siedzibą w
Skrzynce
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie,
2.
k
osztami
postępowania
obciąża
Odwołującego
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum leśne: (1) A. P. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. P. z siedzibą w Nowym Gierałtowie
(Lider); (2) A. A.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A. z
siedzibą w Mikołajowie; (3) D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MD”
D. M.
z siedzibą w Idzikowie; (4) D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne D. C. z siedzibą w Międzylesiu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)
uisz
czoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………..
Członkowie:
………………………
……………………….
Sygn. akt KIO 386/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Lądek Zdrój z siedzibą w Strachocinie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej jako „Pzp
2004”) na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Lądek Zdrój w roku 2021”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 202-490155 z dnia 16.10.2020 r. Przedmiotem
zamówienia
są
usługi
z
zakresu
gospodarki
leśnej
zgodnie
z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.:
Dz.U. z 2020 r., poz. 6 ze zm.,
„Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli
i ochrony
lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, gospodarki
łowieckiej, gospodarki rolno łąkowej oraz szkółkarstwa, nasiennictwa i selekcji, do wykonania
na terenie Nadleśnictwa Lądek Zdrój w roku 2021.
Zamawiający w dniu 26 stycznia 2021 r. dokonał wyboru w Zadaniu nr 4 jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
którzy na potrzeby postępowania przyjęli nazwę „Konsorcjum firm R. M.”.
W dniu 5 lutego 2021 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum leśne: (1) A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne A. P. z siedzibą w Nowym Gierałtowie (Lider); (2) A. A. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A. z siedzibą w Mikołajowie; (3) D.
M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MD” D. M. z siedzibą
w Idzikowie; (4) D. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D.
C. z sie
dzibą w Międzylesiu (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na podstawie art. 515 i następnych ustawy z dnia 11 września 2019
roku -
Prawo wymówień publicznych (Dz.U. 2019.2019 ze zm. - dalej również „nowe p.z.p.”)
w zw
. z art. 109 i 98 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę
-
Prawo Zamówień publicznych (Dz.U. 2019.2020 ze zm.), odwołanie w zadaniu nr 4 wobec
niezgodnych z przepisami Pzp 2004
czynności Zamawiającego polegających na:
1)
dokonaniu
badania i oceny ofert w sposób naruszający równe traktowanie
wykonawców poprzez odmienną ocenę takiego samego stanu faktycznego zaistniałego
w stosunku do Konsorcjum Leśnego i Konsorcjum M. w zakresie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp 2004,
2)
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum M.,
pomimo że wykonawcy ci nie wykazali, że
spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału dla Zadania 4, czym Zamawiający
naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp 2004,
3)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum M.,
pomimo że
wykonawcy ci nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlegają
wykluczeniu, czym Z
amawiający naruszył art. 7 ust. 3 PZP 2004.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie w całości odwołania oraz o:
1)
nakazanie Z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum M. w Zadaniu nr 4,
2)
nakazanie Z
amawiającemu wykluczenia Konsorcjum M. w Zadaniu nr 4
postępowania, gdyż wykonawcy ci nie wykazali, że spełniają warunki udziału
w postępowaniu,
3)
nakazanie Z
amawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 Pzp 2004, gdyż w wyniku wykluczenia Konsorcjum M. i uznania oferty złożonej przez
tych wykonawców za odrzuconą, w Zadaniu nr 4 nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu;
4)
obciążenia kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
Odw
ołanie zatem zostało wniesione w terminie. Odwołujący złożył Zamawiającemu
kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis od
w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki określone w art. 505 ust. 1 Pzp 2019
bowiem jako wykonawca,
który złożył ofertę w postępowaniu miał interes w uzyskaniu
zamówienia. Gdyby Odwołujący nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, jego oferta
byłaby oceniona jako najkorzystniejsza.
Odwołujący podkreślił, że nie kwestionuje zasadności swojego wykluczenia, jednakże
żądając wykluczenia Konsorcjum M. dąży w istocie do unieważnienia przedmiotowego
postępowania, gdyż w przypadku uwzględnienia zarzutów, w postępowaniu w Zadaniu nr 4
nie pozostanie żadna ważna oferta. Zatem niezgodne z prawem czynności Zamawiającego,
powodują po stronie Odwołującego powstanie szkody w postaci utraty możliwości ubiegania
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia w ponownie ogłoszonym postępowaniu.
Odwołujący zaznaczył, że Europejski Trybunału Sprawiedliwości w wyroku z dnia
2016-04-05, C-
689/13 w zakresie możliwości wnoszenia odwołań wzajemnych, w efekcie
uwzględnienia których następuje unieważnienie odwołania, dokonał następującego
ustalenia:
„28. Przywołana w pkt 24 i 25 niniejszego wyroku wykładnia dokonana przez
Trybunał w wyroku Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448) ma zastosowanie w kontekście
takim jak zaistniały w postępowaniu głównym. Po pierwsze bowiem każdy z uczestników
sporu
ma równoważny uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych konkurentów.
Po drugie, co podniósł rzecznik generalny w pkt 37 swojej opinii, nie można wykluczyć, że
jedna z nieprawidłowości leżących podstaw wykluczenia ofert tak wybranego oferenta, tak i
oferenta
kwestionującego decyzję o udzieleniu zamówienia publicznego powoduje również
wadliwość wszystkich ofert złożonych ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. co mog
łoby doprowadzić do konieczności wszczęcia przez instytucję
zamawiającą nowego postępowania.
30.
W świetle powyższych rozważań na pytanie pierwsze należy odpowiedzieć, że
art. 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665
należy interpretować w ten sposób,
że stoi on na przeszkodzie temu by odwołanie główne wniesione przez oferenta
zainteresowanego uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie
jest narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa Unii
w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów dokonujących jego transpozycji mającego
na celu wykluczenie innego oferenta, zostało uznane za niedopuszczalne na podstawie
krajowych przepisów proceduralnych, przewidujących pierwszeństwo badania odwołania
wzajemnego wniesionego przez tego drugiego oferenta
”.
Istotnym dla oceny przedmiotowej sprawy jest analiza zmian poczynionych przez
ustawodawcę przy definiowaniu „interesu w uzyskaniu zamówienia”, które zostały
uwzględnione w obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. ustawie Pzp 2019. Otóż art. 505 ust. 1
PZP 2019 nie w
iąże już interesu w uzyskaniu zamówienia z „danym zamówieniem”, zatem
interes taki może być wykazywany w odniesieniu do zamówienia jako takiego,
a więc również zamówienia udzielanego w postępowaniu przyszłym, jeżeli przedmiotowe
postępowanie zostałby unieważnione (Stenogram z posiedzenia Komisji Nadzwyczajnej do
spraw deregulacji (nr 40) z dnia 21 sierpnia 2019 r. str. 101-111).
Odwołujący przywołał również orzeczenia zawierające wykładnię pojęcia „danego
zamówienia” jakiej dokonał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia
2017-05-11, C-131/16:
„2). Dyrektywę Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy
ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów
wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienioną dyrektywą
2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy
interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej tak ta rozpatrywana w postępowaniu
głównym, której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty
a instytucja
zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu
oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który
zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty
wygrywającego oferenta w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1
ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, należy interpretować, że w danym
razie może ono dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego”.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
W
postępowaniu odwoławczym zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
wymienione
w sentencji niniejszego postanowienia, którego Liderem i pełnomocnikiem jest
R. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. M. Pozyskiwanie i Zrywka
Drewna z siedzibą w Starym Gierałtowie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Jak wskazano w odwołaniu Odwołujący w dniu 26 stycznia 2021 roku został przez
Zamawiającego wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
2004 z powodu
niespełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej. W uzasadnieniu
Zamawiający podał, że wymagał w zakresie doświadczenia wykazania, że w okresie
ostatnich 3 lat (…) dla pakietu nr 4 potwierdzenia realizacji co najmniej 1 usługi (1 umowa)
polegającej na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania
drewna na kwotę 3 701 212,00 zł brutto. Odwołujący w złożonych dokumentach nie wykazał
takiej realizacji na wskazaną kwotę. Wykazane doświadczenie było realizowane w ramach
wielu umów. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oferta złożona przez Odwołującego
została odrzucona.
W odwołaniu Odwołujący podkreślił, że niewątpliwie, ze złożonych na wezwanie
Z
amawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie warunku nie wynikało, że co
najmniej jeden z członków Konsorcjum leśnego samodzielnie wykonał usługę o wskazanej
przez Z
amawiającego wartości, dlatego też nie kwestionuje decyzji o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp 2019, bowiem
odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. przez podmiot,
który utracił status wykonawcy.
K
rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza
przepis art. 505 ustawy Pzp 2019
, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu,
a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody
w konkursie
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują one również
organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp 2019 oraz
Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać
uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się
do t
ego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione
przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp 2019.
Ze względu na użycie w treści przywołanego przepisu pojęcia „wykonawcy”,
koniecznym je
st sięgnięcie do definicji legalnej tego pojęcia umieszonej w art. 7 pkt 30
ustawy Pzp 2019
– wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych
lub obiektu
budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się
|
o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Z przepisu ustawy Pzp 2019
wynika, że status wykonawcy wiąże się z czynnym
uczestnictwem w k
olejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też
z realizacją samego zamówienia. Podobnie zresztą prezentowało się definiowanie
powyższego pojęcia w ustawie Pzp 2004, zaś omawiana przesłanka odrzucenia odwołania
nie uległa zmianie, zatem dorobek orzecznicy w tym zakresie pozostaje nadal aktualny.
Dostrzeżenia więc wymaga, iż sam fakt złożenia oferty w postępowaniu przez
Odwołującego nie gwarantował mu zachowanie statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym
temu pojęciu przez ustawodawcę, co z drugiej strony przekłada się na możliwość korzystania
ze środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie utracić –
przykładowo – w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę
decyzji
zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego
oferty.
Odwołujący, co potwierdził w odwołaniu, został wykluczony z udziału w postępowaniu
(zawiadomienie z dnia 26 stycznia 2021 r.)
, jednak zarzuty odwołania w ogóle nie dotyczą
decyzji Z
amawiającego o wykluczeniu Odwołującego z powodu niepotwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a „jedynie” decyzji o wyborze oferty wykonawcy, który
zdaniem Odwołującego powinien zostać także wykluczony z postępowania, a sama oferta
odrzucona
, ponieważ zawiera ona podobne błędy jak oferta Odwołującego. Stwierdzić zatem
stanowczo
należy, że Odwołujący w żaden sposób nie przeciwdziałał wyeliminowaniu
go
z udziału w postępowaniu, akceptując ustalenia i ostateczną oceny podmiotową
przeprowadzoną przez Zamawiającego.
Choć w rozpoznawanej sprawie Odwołujący status wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę, ubiegał się
o zamówienie), to jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu jego oferty
, której Odwołujący nie zakwestionował (poprzez złożenie odwołania
na czynność wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty) status
aktywne
go uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. Czynność wykluczenia
O
dwołującego z udziału w postępowaniu wywiera zatem skutki prawne, które – wobec
niewniesienia odwołania – mają charakter nieodwracalny. Odwołujący, wnosząc
przedmiotowe
odwołanie nie był już wykonawcą – uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega
odrzuceniu.
Przymiot
uczestnika
postępowania
Odwołujący
utracił
w momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
go z postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej innego
wykonawcy.
Co więcej, sam oświadczył w swoim odwołaniu, że: „(…) nie kwestionuje
zasadności swojego wykluczenia”, inaczej mówiąc sam de facto zrezygnował z takiej
możliwości informując o tym w złożonym odwołaniu. W konsekwencji sam także zrezygnował
z swojego statusu jako w
ykonawcy aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
S
kład orzekający Izby podkreśla, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE,
chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 w sprawie
Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich
GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service
GmbH & Co KG in Wien,
Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej
decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu
zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy
najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona.
Trybunał wyraźnie wskazał, iż: „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66 należy interpretować w ten sposób, że nie
sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji
zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono
dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji
o
udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony
oferent i wybrany.” W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017)
słusznie zauważono, że skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga
posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to
środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem
określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie
w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących
transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie
wykluczony z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem
należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty,
własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować
pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
Potwierdza tę tezę orzeczenie TSUE w sprawie Hackermüller (wyrok z dnia 19
czerwca
2003
r.
w
sprawie
C-249/01
Werner
Hackermüller
przeciwko
Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) i Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den
Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359), gdzie
Trybunał wyraźnie stwierdził, że
nie
można odmówić prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej wykluczonemu wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania
podstaw jego wykluczenia.
Nadto, Izba podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, dla przykładu w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C - 131/16
Archus et Gama
, iż przyznanie ochrony prawnej wykonawcy następuje w przypadku, gdy
odrzucony wykonawca nie zgadzając się z decyzjami instytucji zamawiającej, dokonuje ich
zaskarżenia. Dokładnie Trybunał stwierdził: „w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana
w
postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje,
odpowiednio,
o odrzuceniu
oferty
jednego
z
oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu,
odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość
żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta (...)”.
Tymczasem stan faktyczny w omawianej sprawie jest odmienny. Mamy tu bowiem do
czynienia z podmiotem, który nie ma nie tylko interesu w pozyskaniu zamówienia, lecz
również we wnoszeniu środków ochrony prawnej wobec wyboru najkorzystniejszej oferty
w świetle zaniechania wyczerpania dopuszczalnego ustawowo trybu odwoławczego
w odniesieniu do własnego wykluczenia i odrzucenia oferty. Odwołujący bowiem w żaden
sposób nie broni własnej oferty i nie kwestionuje swojego wykluczenia, interesu
w korzys
taniu ze środków ochrony prawnej upatrując wyłącznie w następnym postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący mylnie upatruje interesu w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej w odniesieniu do możliwości dążenia wykonawcy do
unieważnienia postępowania jako takiego i możliwości uczestniczenia w kolejnym
postępowaniu. Zdaniem Izby możliwość dążenia do unieważnienia postępowania należy
odczytywać jako potencjalny skutek wniesienia odwołania, w którym odwołujący dąży do
obrony własnej oferty (ale obrona własnej oferty może okazać się nieskuteczna)
i jednocześnie do eliminacji oferty konkurencyjnej, uznanej za najkorzystniejszą. W wyniku
tak złożonego środka ochrony prawnej może dojść do sytuacji, gdzie potwierdzą się zarzuty
odwołania wobec oferty wybranej a jednocześnie nie potwierdzą się zarzuty wobec oferty
odwołującego, tym samym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlegało
będzie unieważnieniu. Skład orzekający w niniejszym postępowaniu odwoławczym wyraża
przekonanie, że wynik w postaci unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie może być celem samym w sobie. Istotą bowiem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej umowy na realizacje zamówienia. Potwierdza
to również orzeczenie TSUE przywołane w treści odwołania przez samego Odwołującego.
Z orzeczenia C-131/16
oraz z innych przywołanych przez Izbę w niniejszym uzasadnieniu
jednoznacznie płynie wniosek, że konieczne jest skarżenie obu decyzji zamawiającego,
zarówno o wykluczeniu odwołującego/odrzuceniu jego oferty oraz decyzji o wyniku
postępowania. Rozumienie pojęcia „interesu” nie zmieniła znacząco nowelizacja przepisów
z 2019 roku. Ogłoszenie nowego postępowania jest zdarzeniem przyszłym, niepewnym,
zależnym od wystąpienia wielu czynników, których wyniku nie można przewidzieć
w momencie składania odwołania w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Aby natomiast możliwe było korzystanie ze środków ochrony prawnej konieczne jest
wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu
zamówienia. Takiej przesłanki, w ocenie Izby,
Odwołujący nie zdołał wykazać.
Niniejsza kwestia została także poruszona w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., sygn.
akt: KIO 1609/18, gdzie stwierdzono:
„Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu
ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.
Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie
o "interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o "szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. (...) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na
ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta,
nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów
regul
ujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów
mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania
zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje
natury pu
blicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. (...)
Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań
statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia
1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.), (tak
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca
1973/11). (...)
Działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty
w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał,
że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał
interesu
w uzyskaniu danego zamówienia.”
Reasumując, Odwołujący nie posiada obecnie statusu wykonawcy w rozumieniu
art. 505 ustawy Pzp 2019 i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, wobec czego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 2 ustawy Pzp 2019.
Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 529 ust. 1, art. 553 zdanie drugie
ustawy Pzp 2019, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 573 i następne
ustawy noweP
zp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 31.12.2020, poz. 2437), w przypadku odrzucenia odwołania
O
dwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności
za wynik postępowania.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1
ustawy nowePzp.
Przewodniczący: …………….………..
Członkowie:
………………………
……………………….
1.
odrzuca odwołanie,
2.
k
osztami
postępowania
obciąża
Odwołującego
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum leśne: (1) A. P. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. P. z siedzibą w Nowym Gierałtowie
(Lider); (2) A. A.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A. z
siedzibą w Mikołajowie; (3) D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MD”
D. M.
z siedzibą w Idzikowie; (4) D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne D. C. z siedzibą w Międzylesiu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)
uisz
czoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………..
Członkowie:
………………………
……………………….
Sygn. akt KIO 386/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Lądek Zdrój z siedzibą w Strachocinie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej jako „Pzp
2004”) na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Lądek Zdrój w roku 2021”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 202-490155 z dnia 16.10.2020 r. Przedmiotem
zamówienia
są
usługi
z
zakresu
gospodarki
leśnej
zgodnie
z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.:
Dz.U. z 2020 r., poz. 6 ze zm.,
„Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli
i ochrony
lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, gospodarki
łowieckiej, gospodarki rolno łąkowej oraz szkółkarstwa, nasiennictwa i selekcji, do wykonania
na terenie Nadleśnictwa Lądek Zdrój w roku 2021.
Zamawiający w dniu 26 stycznia 2021 r. dokonał wyboru w Zadaniu nr 4 jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
którzy na potrzeby postępowania przyjęli nazwę „Konsorcjum firm R. M.”.
W dniu 5 lutego 2021 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum leśne: (1) A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne A. P. z siedzibą w Nowym Gierałtowie (Lider); (2) A. A. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A. z siedzibą w Mikołajowie; (3) D.
M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MD” D. M. z siedzibą
w Idzikowie; (4) D. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D.
C. z sie
dzibą w Międzylesiu (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na podstawie art. 515 i następnych ustawy z dnia 11 września 2019
roku -
Prawo wymówień publicznych (Dz.U. 2019.2019 ze zm. - dalej również „nowe p.z.p.”)
w zw
. z art. 109 i 98 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę
-
Prawo Zamówień publicznych (Dz.U. 2019.2020 ze zm.), odwołanie w zadaniu nr 4 wobec
niezgodnych z przepisami Pzp 2004
czynności Zamawiającego polegających na:
1)
dokonaniu
badania i oceny ofert w sposób naruszający równe traktowanie
wykonawców poprzez odmienną ocenę takiego samego stanu faktycznego zaistniałego
w stosunku do Konsorcjum Leśnego i Konsorcjum M. w zakresie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp 2004,
2)
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum M.,
pomimo że wykonawcy ci nie wykazali, że
spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału dla Zadania 4, czym Zamawiający
naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp 2004,
3)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum M.,
pomimo że
wykonawcy ci nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlegają
wykluczeniu, czym Z
amawiający naruszył art. 7 ust. 3 PZP 2004.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie w całości odwołania oraz o:
1)
nakazanie Z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum M. w Zadaniu nr 4,
2)
nakazanie Z
amawiającemu wykluczenia Konsorcjum M. w Zadaniu nr 4
postępowania, gdyż wykonawcy ci nie wykazali, że spełniają warunki udziału
w postępowaniu,
3)
nakazanie Z
amawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 Pzp 2004, gdyż w wyniku wykluczenia Konsorcjum M. i uznania oferty złożonej przez
tych wykonawców za odrzuconą, w Zadaniu nr 4 nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu;
4)
obciążenia kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
Odw
ołanie zatem zostało wniesione w terminie. Odwołujący złożył Zamawiającemu
kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis od
w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki określone w art. 505 ust. 1 Pzp 2019
bowiem jako wykonawca,
który złożył ofertę w postępowaniu miał interes w uzyskaniu
zamówienia. Gdyby Odwołujący nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, jego oferta
byłaby oceniona jako najkorzystniejsza.
Odwołujący podkreślił, że nie kwestionuje zasadności swojego wykluczenia, jednakże
żądając wykluczenia Konsorcjum M. dąży w istocie do unieważnienia przedmiotowego
postępowania, gdyż w przypadku uwzględnienia zarzutów, w postępowaniu w Zadaniu nr 4
nie pozostanie żadna ważna oferta. Zatem niezgodne z prawem czynności Zamawiającego,
powodują po stronie Odwołującego powstanie szkody w postaci utraty możliwości ubiegania
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia w ponownie ogłoszonym postępowaniu.
Odwołujący zaznaczył, że Europejski Trybunału Sprawiedliwości w wyroku z dnia
2016-04-05, C-
689/13 w zakresie możliwości wnoszenia odwołań wzajemnych, w efekcie
uwzględnienia których następuje unieważnienie odwołania, dokonał następującego
ustalenia:
„28. Przywołana w pkt 24 i 25 niniejszego wyroku wykładnia dokonana przez
Trybunał w wyroku Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448) ma zastosowanie w kontekście
takim jak zaistniały w postępowaniu głównym. Po pierwsze bowiem każdy z uczestników
sporu
ma równoważny uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych konkurentów.
Po drugie, co podniósł rzecznik generalny w pkt 37 swojej opinii, nie można wykluczyć, że
jedna z nieprawidłowości leżących podstaw wykluczenia ofert tak wybranego oferenta, tak i
oferenta
kwestionującego decyzję o udzieleniu zamówienia publicznego powoduje również
wadliwość wszystkich ofert złożonych ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. co mog
łoby doprowadzić do konieczności wszczęcia przez instytucję
zamawiającą nowego postępowania.
30.
W świetle powyższych rozważań na pytanie pierwsze należy odpowiedzieć, że
art. 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665
należy interpretować w ten sposób,
że stoi on na przeszkodzie temu by odwołanie główne wniesione przez oferenta
zainteresowanego uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie
jest narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa Unii
w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów dokonujących jego transpozycji mającego
na celu wykluczenie innego oferenta, zostało uznane za niedopuszczalne na podstawie
krajowych przepisów proceduralnych, przewidujących pierwszeństwo badania odwołania
wzajemnego wniesionego przez tego drugiego oferenta
”.
Istotnym dla oceny przedmiotowej sprawy jest analiza zmian poczynionych przez
ustawodawcę przy definiowaniu „interesu w uzyskaniu zamówienia”, które zostały
uwzględnione w obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. ustawie Pzp 2019. Otóż art. 505 ust. 1
PZP 2019 nie w
iąże już interesu w uzyskaniu zamówienia z „danym zamówieniem”, zatem
interes taki może być wykazywany w odniesieniu do zamówienia jako takiego,
a więc również zamówienia udzielanego w postępowaniu przyszłym, jeżeli przedmiotowe
postępowanie zostałby unieważnione (Stenogram z posiedzenia Komisji Nadzwyczajnej do
spraw deregulacji (nr 40) z dnia 21 sierpnia 2019 r. str. 101-111).
Odwołujący przywołał również orzeczenia zawierające wykładnię pojęcia „danego
zamówienia” jakiej dokonał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia
2017-05-11, C-131/16:
„2). Dyrektywę Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy
ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów
wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienioną dyrektywą
2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy
interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej tak ta rozpatrywana w postępowaniu
głównym, której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty
a instytucja
zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu
oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który
zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty
wygrywającego oferenta w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1
ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, należy interpretować, że w danym
razie może ono dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego”.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
W
postępowaniu odwoławczym zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
wymienione
w sentencji niniejszego postanowienia, którego Liderem i pełnomocnikiem jest
R. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. M. Pozyskiwanie i Zrywka
Drewna z siedzibą w Starym Gierałtowie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Jak wskazano w odwołaniu Odwołujący w dniu 26 stycznia 2021 roku został przez
Zamawiającego wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
2004 z powodu
niespełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej. W uzasadnieniu
Zamawiający podał, że wymagał w zakresie doświadczenia wykazania, że w okresie
ostatnich 3 lat (…) dla pakietu nr 4 potwierdzenia realizacji co najmniej 1 usługi (1 umowa)
polegającej na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania
drewna na kwotę 3 701 212,00 zł brutto. Odwołujący w złożonych dokumentach nie wykazał
takiej realizacji na wskazaną kwotę. Wykazane doświadczenie było realizowane w ramach
wielu umów. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oferta złożona przez Odwołującego
została odrzucona.
W odwołaniu Odwołujący podkreślił, że niewątpliwie, ze złożonych na wezwanie
Z
amawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie warunku nie wynikało, że co
najmniej jeden z członków Konsorcjum leśnego samodzielnie wykonał usługę o wskazanej
przez Z
amawiającego wartości, dlatego też nie kwestionuje decyzji o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp 2019, bowiem
odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. przez podmiot,
który utracił status wykonawcy.
K
rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza
przepis art. 505 ustawy Pzp 2019
, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu,
a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody
w konkursie
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują one również
organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp 2019 oraz
Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać
uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się
do t
ego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione
przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp 2019.
Ze względu na użycie w treści przywołanego przepisu pojęcia „wykonawcy”,
koniecznym je
st sięgnięcie do definicji legalnej tego pojęcia umieszonej w art. 7 pkt 30
ustawy Pzp 2019
– wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych
lub obiektu
budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się
|
o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Z przepisu ustawy Pzp 2019
wynika, że status wykonawcy wiąże się z czynnym
uczestnictwem w k
olejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też
z realizacją samego zamówienia. Podobnie zresztą prezentowało się definiowanie
powyższego pojęcia w ustawie Pzp 2004, zaś omawiana przesłanka odrzucenia odwołania
nie uległa zmianie, zatem dorobek orzecznicy w tym zakresie pozostaje nadal aktualny.
Dostrzeżenia więc wymaga, iż sam fakt złożenia oferty w postępowaniu przez
Odwołującego nie gwarantował mu zachowanie statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym
temu pojęciu przez ustawodawcę, co z drugiej strony przekłada się na możliwość korzystania
ze środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie utracić –
przykładowo – w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę
decyzji
zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego
oferty.
Odwołujący, co potwierdził w odwołaniu, został wykluczony z udziału w postępowaniu
(zawiadomienie z dnia 26 stycznia 2021 r.)
, jednak zarzuty odwołania w ogóle nie dotyczą
decyzji Z
amawiającego o wykluczeniu Odwołującego z powodu niepotwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a „jedynie” decyzji o wyborze oferty wykonawcy, który
zdaniem Odwołującego powinien zostać także wykluczony z postępowania, a sama oferta
odrzucona
, ponieważ zawiera ona podobne błędy jak oferta Odwołującego. Stwierdzić zatem
stanowczo
należy, że Odwołujący w żaden sposób nie przeciwdziałał wyeliminowaniu
go
z udziału w postępowaniu, akceptując ustalenia i ostateczną oceny podmiotową
przeprowadzoną przez Zamawiającego.
Choć w rozpoznawanej sprawie Odwołujący status wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę, ubiegał się
o zamówienie), to jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu jego oferty
, której Odwołujący nie zakwestionował (poprzez złożenie odwołania
na czynność wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty) status
aktywne
go uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. Czynność wykluczenia
O
dwołującego z udziału w postępowaniu wywiera zatem skutki prawne, które – wobec
niewniesienia odwołania – mają charakter nieodwracalny. Odwołujący, wnosząc
przedmiotowe
odwołanie nie był już wykonawcą – uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega
odrzuceniu.
Przymiot
uczestnika
postępowania
Odwołujący
utracił
w momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
go z postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej innego
wykonawcy.
Co więcej, sam oświadczył w swoim odwołaniu, że: „(…) nie kwestionuje
zasadności swojego wykluczenia”, inaczej mówiąc sam de facto zrezygnował z takiej
możliwości informując o tym w złożonym odwołaniu. W konsekwencji sam także zrezygnował
z swojego statusu jako w
ykonawcy aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
S
kład orzekający Izby podkreśla, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE,
chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 w sprawie
Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich
GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service
GmbH & Co KG in Wien,
Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej
decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu
zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy
najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona.
Trybunał wyraźnie wskazał, iż: „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66 należy interpretować w ten sposób, że nie
sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji
zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono
dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji
o
udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony
oferent i wybrany.” W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017)
słusznie zauważono, że skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga
posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to
środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem
określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie
w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących
transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie
wykluczony z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem
należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty,
własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować
pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
Potwierdza tę tezę orzeczenie TSUE w sprawie Hackermüller (wyrok z dnia 19
czerwca
2003
r.
w
sprawie
C-249/01
Werner
Hackermüller
przeciwko
Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) i Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den
Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359), gdzie
Trybunał wyraźnie stwierdził, że
nie
można odmówić prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej wykluczonemu wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania
podstaw jego wykluczenia.
Nadto, Izba podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, dla przykładu w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C - 131/16
Archus et Gama
, iż przyznanie ochrony prawnej wykonawcy następuje w przypadku, gdy
odrzucony wykonawca nie zgadzając się z decyzjami instytucji zamawiającej, dokonuje ich
zaskarżenia. Dokładnie Trybunał stwierdził: „w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana
w
postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje,
odpowiednio,
o odrzuceniu
oferty
jednego
z
oferentów i o udzieleniu zamówienia
drugiemu,
odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość
żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta (...)”.
Tymczasem stan faktyczny w omawianej sprawie jest odmienny. Mamy tu bowiem do
czynienia z podmiotem, który nie ma nie tylko interesu w pozyskaniu zamówienia, lecz
również we wnoszeniu środków ochrony prawnej wobec wyboru najkorzystniejszej oferty
w świetle zaniechania wyczerpania dopuszczalnego ustawowo trybu odwoławczego
w odniesieniu do własnego wykluczenia i odrzucenia oferty. Odwołujący bowiem w żaden
sposób nie broni własnej oferty i nie kwestionuje swojego wykluczenia, interesu
w korzys
taniu ze środków ochrony prawnej upatrując wyłącznie w następnym postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący mylnie upatruje interesu w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej w odniesieniu do możliwości dążenia wykonawcy do
unieważnienia postępowania jako takiego i możliwości uczestniczenia w kolejnym
postępowaniu. Zdaniem Izby możliwość dążenia do unieważnienia postępowania należy
odczytywać jako potencjalny skutek wniesienia odwołania, w którym odwołujący dąży do
obrony własnej oferty (ale obrona własnej oferty może okazać się nieskuteczna)
i jednocześnie do eliminacji oferty konkurencyjnej, uznanej za najkorzystniejszą. W wyniku
tak złożonego środka ochrony prawnej może dojść do sytuacji, gdzie potwierdzą się zarzuty
odwołania wobec oferty wybranej a jednocześnie nie potwierdzą się zarzuty wobec oferty
odwołującego, tym samym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlegało
będzie unieważnieniu. Skład orzekający w niniejszym postępowaniu odwoławczym wyraża
przekonanie, że wynik w postaci unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie może być celem samym w sobie. Istotą bowiem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej umowy na realizacje zamówienia. Potwierdza
to również orzeczenie TSUE przywołane w treści odwołania przez samego Odwołującego.
Z orzeczenia C-131/16
oraz z innych przywołanych przez Izbę w niniejszym uzasadnieniu
jednoznacznie płynie wniosek, że konieczne jest skarżenie obu decyzji zamawiającego,
zarówno o wykluczeniu odwołującego/odrzuceniu jego oferty oraz decyzji o wyniku
postępowania. Rozumienie pojęcia „interesu” nie zmieniła znacząco nowelizacja przepisów
z 2019 roku. Ogłoszenie nowego postępowania jest zdarzeniem przyszłym, niepewnym,
zależnym od wystąpienia wielu czynników, których wyniku nie można przewidzieć
w momencie składania odwołania w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Aby natomiast możliwe było korzystanie ze środków ochrony prawnej konieczne jest
wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu
zamówienia. Takiej przesłanki, w ocenie Izby,
Odwołujący nie zdołał wykazać.
Niniejsza kwestia została także poruszona w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., sygn.
akt: KIO 1609/18, gdzie stwierdzono:
„Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu
ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.
Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie
o "interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o "szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. (...) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na
ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta,
nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów
regul
ujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów
mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania
zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje
natury pu
blicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. (...)
Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań
statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia
1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.), (tak
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca
1973/11). (...)
Działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty
w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał,
że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał
interesu
w uzyskaniu danego zamówienia.”
Reasumując, Odwołujący nie posiada obecnie statusu wykonawcy w rozumieniu
art. 505 ustawy Pzp 2019 i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, wobec czego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 2 ustawy Pzp 2019.
Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 529 ust. 1, art. 553 zdanie drugie
ustawy Pzp 2019, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 573 i następne
ustawy noweP
zp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 31.12.2020, poz. 2437), w przypadku odrzucenia odwołania
O
dwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności
za wynik postępowania.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1
ustawy nowePzp.
Przewodniczący: …………….………..
Członkowie:
………………………
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
