eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 356/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-04
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 356/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2021 roku przez
wykonawcę Odwołującego - wykonawcę EL-CORP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie


w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Sąd Okręgowy w Warszawie

przy udziale
wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
1)
Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie;
2)
Bezpieczne.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie


orzeka:

1.
Oddala odwołanie.

2.
K
osztami postępowania obciąża Odwołującego - EL-CORP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:


2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - EL-CORP Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza od Odwołującego - EL-CORP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie
na rzecz Zamawiającego – Sądu Okręgowego w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………


Sygn. akt KIO 356/21
UZASADNIENIE


Dnia 2 lutego 2021 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie
art. 505 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
poz. 2019, ze
zm., dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca EL-CORP Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(dalej jako „Odwołujący”).
Zamawiający: Sąd Okręgowy w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie
podstawowym na
„Świadczenie usługi wsparcia technicznego i serwisu sprzętu dla systemu
cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych ReCourt w 55 salach rozpraw Sądu
Okręgowego w Warszawie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych 2021/BZP 00004018 w dniu 28 stycznia 2021 r. Tego samego dnia
na stronie internetowej Zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Postępowanie prowadzone jest według przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. poz. 2019, ze
zm.).
O
dwołanie złożono od niezgodnych z prawem czynności oraz zaniechań dokonania
czynności przez Zamawiającego polegających na niezgodnym z zasadami i przepisami
ustawy Pzp określeniu warunków udziału w postępowaniu powodującym zakłócenie
konkurencji na rynku.
O
dwołanie złożono z zachowaniem 5- dniowego terminu zawitego określonego w art.
515 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp
. W tym samym dniu kopia odwołania została przekazana
Zamawiaj
ącemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania bowiem naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp pozbawia Wykonawcę możliwości złożenia
oferty w postępowaniu i w konsekwencji naraża Odwołującego na poniesienie szkody,
pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia, mimo że Odwołujący jest zdolny do
należytej realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 16 ustawy Pzp,
2)
art. 112 ust. 1 ustawy Pzp,
3)
art. 116 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków udziału
w postępowaniu w sposób opisany w uzasadnieniu do odwołania.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający postawił
w Rozdziale IV SIWZ
warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z którymi: „O udzielenie
zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności


technicznej lub zawodowej, tj. zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał
lub wykonuje co najmniej dwie usług i wsparcia technicznego przez okres co najmniej 12
miesięcy każda dla systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych ReCourt oraz
wykaże, że usług i te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. (...)”

Odwołujący w dniu 01 lutego 2021 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o zmianę postawionych warunków, wskazując na ich oczywistą nieproporcjonalność, tak aby
uzyskać możliwość złożenia oferty. Postanowienia SIWZ w jej obecnym brzmieniu nie
pozwalają Odwołującemu na złożenie konkurencyjnej oferty. W dniu 02 lutego 2021 r.
Zamawiający odmówił zmiany warunków udziału w postępowaniu bez jakiegokolwiek
uzasadnienia swojego stanowiska.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma obowiązek przygotować i prowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z zasadami określonymi w art. 16 ustawy
Pzp. Wśród tych zasad wskazana została zasada konkurencyjności i proporcjonalności,
która zezwala zamawiającym na podejmowanie tylko takich środków ograniczających
konkurencję, które są konieczne i jednocześnie wystarczające do osiągnięcia celu, jakim jest
wybór najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 31.05.2016, sygn. akt KIO 786/16:
„Zasada
proporcjonalności stanowi jeden z gwarantów poszanowania zasady uczciwej konkurencji.
Warunek proporcjonalny to przede wszystkim taki, który zachowuje właściwą proporcję do
przedmiotu
zamówienia, czyli nie jest w stosunku do niego nadmierny, nie zaś wyłącznie
taki, który pozostaje w określonym arytmetycznym stosunku do niego. Istota
proporcjonalności musi sprowadzać się do odpowiedzi na pytanie, czy warunek nie
og
ranicza w sposób nieuzasadniony dostępu do zamówienia podmiotom zdolnym do jego
należytego wykonania”.

Jak podnosi się w literaturze przedmiotu: „Warunki udziału w postępowaniu mają na
celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia
publicznego lub
wykonawcy, w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową,
zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Co do zasady warunki
udziału w postępowaniu odnoszą się do cech zawodowych wykonawcy, których posiadanie
jest konieczne, a
zarazem wystarczające do prawidłowej realizacji zamówienia. Postawione
warunki nie mo
gą zatem ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego
realizacji. Opis stawianych warunków powinien być każdorazowo dokonywany przez pryzmat
celu, jakiemu m
a on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem
opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu.(...). Opis oceny


spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny, podyktowany
specyfiką zamówienia, jego zakresem i stopniem złożoności. Opis warunków powinien być
adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia(...). Zastosowane warunki mają być z jednej strony
konieczne, a z dr
ugiej wystarczające, stąd nie mogą wykraczać poza to, co jest uzasadnione
specyfika zamówienia. Adekwatność, konieczność i wystarczalność to podkreślane
w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wyznaczniki zasady proporcjonalności, musi być
brana pod uwagę przy stawianiu warunków udziału w postępowaniu. Problematyką
proporcjonalności stosowanych kryteriów zajmował się Trybunał Sprawiedliwości
w orzeczeniu z dnia 27
października 2005 r. w sprawie C-234/03 Contse S.A. Vivisol Srl
Chcigen SaludSA v. Ingesa, Zb. Orz. 2005, s. 1-
9315, uznając, że jeśli do realizacji celu,
jakim jest prawidłowa realizacja umowy, wystarczające jest nałożenie na wykonawców
wymogów w postaci warunków kontraktowych, to ich nakładanie w samej procedurze należy
uznać za nieproporcjonalne do osiągnięcia takiego celu. ”

Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w
arunki winny być określone w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stawianie
warunków dotyczących m.in. doświadczenia wykonawcy ma na celu umożliwienie realizacji
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Odwołujący wskazał, że w 2018 r., 2019 r. oraz w 2020 r., ten sam Zamawiający -
Sąd Okręgowy w Warszawie prowadził postępowania i zawierał umowy w wyniku wyboru
najkorzystniejszej oferty nie zamieszczając w SIWZ żadnych warunków dotyczących
wcześniejszego doświadczenia wykonawcy w świadczeniu tożsamych z przedmiotem
zamówienia usług. Realizacja umów zawartych w wyniku tych postępowań przebiegała bez
żadnych problemów a wybrani wykonawcy należycie wywiązywali się ze swoich
obowiązków, co świadczy o tym, że stawianie warunków w tym zakresie, co do zasady, nie
było konieczne. Skoro w przeszłości wykonawcy wybrani w drodze procedury, w której
wcześniej nie postawiono warunków udziału w postępowaniu wywiązali się i wywiązują się
z umów w sposób należyty, to nie ma powodów do ograniczania konkurencji i eliminowania
takich wykonawców z aktualnie prowadzonego postępowania. Jako dowód Odwołujący
złożył specyfikacje z lat poprzednich: 2018, 2019, 2020.
Do 2020 r. rynek usług będących przedmiotem postępowania był ograniczonych
wyłącznie do dwóch firm: Comarch S.A. będącą dostawcą systemu cyfrowej rejestracji
przebiegu rozpraw sądowych oraz Bezpieczne IT sp. z o.o. W 2020 r., w odpowiedzi na
SIWZ
sporządzoną przez Sąd Okręgowy w Warszawie, postępowanie wygrał Odwołujący i to
z nim została zawarta umowa na świadczenie przedmiotowych usług tożsamych
z przedmiotem obecnego postępowania. Z umowy Odwołujący wywiązuje się należycie

mimo utrudnień wynikających z braku posiadania przez Sąd dokumentacji powykonawczej
wykonanego i wdrożonego wcześniej w sądzie systemu cyfrowej rejestracji przebiegu
rozpraw sądowych oraz mimo znacznych utrudnień występujących na rynku związanych
z panującą pandemią Covic 19. Brak sporządzenia dokumentacji powykonawczej przez
firmę, która dostarczyła system jest w istocie niedopełnieniem obowiązku tego dostawcy,
powodującym, że każdy inny, niż dostawca systemu, podmiot realizujący następnie usługę
serwisową, napotyka na trudności w jej wykonaniu.
W obecnej SIWZ
w 2021 r. Zamawiający zawarł kwestionowany przez Odwołującego
warunek udziału w postępowaniu. Obecny warunek udziału w postępowaniu uniemożliwia
Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty w sposób nieuzasadniony ograniczając
konkurencję wyłącznie do 2 firm informatycznych, a mianowicie Comarch i Bezpieczne IT sp.
z
o.o. Przez wiele lat firmy te dzieliły rynek usług będących przedmiotem obecnego
postępowania pomiędzy sobą i dopiero w 2020 r., kiedy Odwołujący zdecydował się złożyć
ofertę w postępowaniu na świadczenie takich usług i jego oferta okazała się korzystniejsza,
zamówienie zostało udzielone Odwołującemu. Złożenie oferty w 2020 r. było możliwe,
ponieważ SIWZ nie zawierała takich ograniczeń jak obecna. Taka sytuacja spotkała się
z natychmiastową odpowiedzią firmy Comarch S.A., która za pomocą złożonego odwołania
w jednym z postępowań prowadzonych przez sądy, przekonywała, że konieczne jest
stawianie warunków udziału w postępowaniu. Wymuszenie zmian wobec stawianych
warunków w postępowaniach prowadzonych przez sądy nastąpiło w konsekwencji złożonego
odwołania dotyczącego innego przedmiotu zamówienia - a mianowicie dostawy i wdrożenia
systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych. Z tego powodu argumenty
podnoszone w tym odwołaniu nie przystają do okoliczności prowadzonego obecnie
postępowania.
Odwołujący nie spełnia postawionego w obecnym postępowaniu warunku udziału
w postępowaniu, mimo że jest stroną umowy zawartej w dniu 28 lutym 2020 r. z Sądem
Okręgowym w Warszawie na świadczenie tożsamych usług. Z realizacji umowy wywiązuje
się należycie, do sposobu, terminowości i jakości usług Zamawiający nie ma żadnych
zastrzeżeń. Tym samym Odwołujący dowiódł, że jest podmiotem zdolnym do realizacji
również zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania przetargowego i daje
rękojmię należytego wykonania zamówienia, a jednocześnie obecne postanowienia SIWZ
pozbawiają go możliwości złożenia oferty w aktualnie prowadzonym postępowaniu.
Postawienie warunku udziału w postępowaniu w obecnym kształcie de facto
spowoduje na kolejne lata zamknięcie rynku przedmiotowych usług ograniczając go do firm
Comarch S.A. oraz Bezpieczne IT sp. z o.o. Tymczasem rolą Zamawiającego jest
prowadzenie postępowań w sposób umożliwiający możliwie szeroki dostęp do zamówień

publicznych i nie
tworzenie niepotrzebnych barier uniemożliwiających udział w postępowaniu
firmom zdolnym wykonać zamówienie z należyta starannością.
Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do zmiany warunków udziału
w postępowaniu i dopuszczenie wykazania się doświadczeniem w świadczeniu jednej
trwającej usługi, której termin wykonania wynosi 12 miesięcy, pod warunkiem zrealizowania
przed upływem terminu składania ofert pełnych 10 miesięcy świadczenia usługi.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, odwołaniu,
pismach procesowych, a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:


Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż w związku z tym, że postępowanie o udzielenie
niniejszego
zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na
podstawie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (tekst
jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019
ze zmianami, dalej jako „nPzp”).
Następnie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 528 ust. 1 ustawy nPzp i nie stwierdziwszy
ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku potencjalnego
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 505 ustawy nPzp.
Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności
ustalenia warunków ubiegania się o zamówienie przez Zamawiającego na wstępnym etapie
postępowania, pozbawia Odwołującego możliwości złożenia oferty, a tym samym możliwości
uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia
złożyli następujący wykonawcy:
3) Comarch Polska S
półka Akcyjna z siedzibą w Krakowie;
4) Bezpieczne.IT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Izba potwierdziła skuteczność złożonych przystąpień.
Przystępujący zgodnie wnosili o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Wskazywano, że zarzuty są nieuzasadnione, gdyż objęte odwołaniem zapisy SIWZ

ogłoszenia nie naruszają w żaden sposób przepisów ustawy Pzp. Określenie zapisów SIWZ
leży w gestii Zamawiającego jako gospodarza postępowania, który jest uprawniony do
samodzielnego określenia wymagań w sposób odpowiadający jego potrzebom
i zapewniający osiągniecie zamierzonego celu, pod warunkiem dochowania zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podniesiony argument, że postawione warunki są nieproporcjonalne jest nietrafiony.
Odwołujący jest aktualnie podmiotem, który świadczy usługi wsparcia technicznego i serwisu
sprzętu na salach rozpraw Zamawiającego. Zatem to Zamawiający ma najlepszą wiedzę
o tym, czy Odwołujący świadczy usługę w sposób należyty. Odwołujący twierdzi, że
wywiązuje się ze swojego zobowiązania w sposób należyty, jednocześnie nie przedstawia
żadnych dowodów, że tak jest w rzeczywistości. Odwołujący powinien odpowiednio
udowodnić dlaczego jest zdolny wykonywać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący jedynie
powołuje się na historyczne postępowania, które nie zawierały tego rodzaju wymagania.
Trudno jednak z samego faktu braku warunków udziału wyciągać wniosek, że jego brak
w przeszłości był słuszny. Doświadczenie w przeprowadzaniu postępowania na świadczenie
usługi wsparcia technicznego i serwisu sprzętu systemu cyfrowej rejestracji rozpraw
sądowych być może zmusiło Zamawiającego do zawarcia stosownych wymogów wobec
potencjalnych Wykonawców.
Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu jedynie ustanawia pewien
minimalny poziom doświadczenia jakim winni wykazać się Wykonawcy zainteresowani
świadczeniem usługi tego rodzaju. Nie bez znaczenie jest tutaj przedmiot zamówienia -
system cyfrowej rejestracji przebiegu
rozpraw sądowych, który jest jednym z kluczowych
systemów informatycznych stworzonych na potrzeby sprawnego działania wymiaru
sprawiedliwości. Jego prawidłowe funkcjonowanie ma wpływ na sprawność prowadzonych
przez sądy powszechne postępowań cywilnych i wykroczeniowych. Rozluźnienie lub brak
jakichkolwiek wymagań stwarza ryzyko udzielenie zamówienia podmiotom, którym brak jest
doświadczenia i odpowiedniej wiedzy. Zatem zarzut, że warunek ogranicza w sposób
nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania
jest nietrafiony.
Warunek nie jest wygórowany, ani nieproporcjonalny, zwłaszcza że dotyczy
największego sądu w Polsce. Warunek odpowiada stopniu skomplikowania przedmiotu
zamówienia. Aby zbadać proporcjonalność i adekwatność wymogu należy przeprowadzić
analizę rzeczywistego potencjału Odwołującego, czego w uzasadnieniu zarzutów odwołania
brakuje. Dodatkowo zauważono, że w okresie świadczenia usługi przez Odwołującego
mieliśmy do czynienia z 6 miesięcznym przestojem w prowadzeniu rozpraw z powodu
epidemii COVID-
19. Zamawiający kształtując wymagania dotyczące udziału w postępowaniu
musi pogodzić różne interesy. Z jednej strony musi zapewnić konkurencyjność
postępowania, ale jednocześnie z poszanowaniem szczególnych wymagań, które mogą

uzasadniać konieczność szerszej oceny doświadczenia danego podmiotu. Konieczne jest
zachowanie równowagi między interesami Zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia a interesem Wykonawców.

Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego
w formie elektronicznej Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 4 lutego 2021 roku dokonał
zmian zapisów SIWZ precyzując, że przedmiot zamówienia odnosił się będzie do 55 sal
rozpraw.
Zamawiający podał, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zamawiający uzna powyższy
warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym
okresie, należycie wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usługi wsparcia technicznego
przez okres co najmniej 12
miesięcy każda dla systemu cyfrowej rejestracji przebiegu
rozpraw sądowych ReCourt oraz wykaże, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. W przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia
powyższy warunek wykonawcy mogą spełniać łącznie.
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu przewidziana została na
zasadzie: spełniania/niespełniania, na podstawie złożonego oświadczenia wykonawcy,
o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy nPzp oraz podmiotowych środków dowodowych
wymaganych w postępowaniu.

Odpowiadając na Pytanie nr 1:
<<Zamawiający postawił w SIWZ w Rozdziale IV warunki udziału w postępowaniu,
zgodnie z którymi: „O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zamawiający uzna powyższy
warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie, należycie wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usługi wsparcia technicznego
przez okres co n
ajmniej 12 miesięcy każda dla systemu cyfrowej rejestracji przebiegu
rozpraw sądowych ReCourt oraz wykaże, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. (…)”
Wykonawca zwraca się do Zamawiającego o zmianę postawionych warunków gdyż
prowadzą one do znacznego ograniczenia konkurencji i są w oczywisty sposób
nieproporcjonalne. W 2018 r., 2019 r. oraz w 2020 r.,
ten sam Zamawiający prowadził
postępowania i zawierał umowy w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty nie zamieszczając
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia żadnych warunków dotyczących


wcześniejszego doświadczenia wykonawcy w świadczeniu tożsamych z przedmiotem
zamówienia usług. Realizacja umów zawartych w wyniku tych postępowań przebiegała bez
żadnych problemów a wybrani wykonawcy należycie wywiązywali się ze swoich
obowiązków, co świadczy o tym, że stawianie warunków w tym zakresie nie było konieczne.
Zamawiający ma obowiązek przygotować i prowadzić postępowanie o udzielenie
zamówienia zgodnie z zasadami określonymi w art. 16 ustawy Pzp. Wśród tych zasad
wskazana została zasada konkurencyjności i proporcjonalności, która zezwala
zamawiającemu na podejmowanie tylko takich środków ograniczających konkurencję, które
są konieczne i jednocześnie wystarczające do osiągnięcia celu, jakim jest wybór
najkorzystniejszej oferty. Skoro w przeszłości wykonawcy wybrani w drodze procedury,
w której wcześniej nie postawiono warunków udziału w postępowaniu wywiązywali się
i wywiązują się z umów w sposób należyty, to nie ma powodów do ograniczania konkurencji
i eliminowania takich wykonawców z aktualnie prowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe wykonawca wnosi o zmianę warunków udziału
w postępowaniu i dopuszczenie wykazanie się doświadczeniem w świadczeniu jednej
trwającej usługi, której termin wykonania wynosi 12 miesięcy, pod warunkiem zrealizowania
przed upływem terminu składania ofert pełnych 10 miesięcy świadczenia usługi.
Jednocześnie wykonawca wnosi o przedłużenie terminu składania ofert. >>

Zamawiający odpowiedział, że nie wyraża zgody na zmianę SIWZ w powyższym
zakresie. W związku z czym zapisy SIWZ Zamawiający pozostawia bez zmian. Powyższe
informacje są wiążące dla wszystkich Wykonawców, którzy wezmą udział w niniejszym
postępowaniu i złożą oferty.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Wskazał, że celem określania a następnie badania warunków udziału
w każdym postępowaniu jest ocena zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Dokonany przez zamawiającego opis warunków musi zostać dokonany w taki
sposób, aby służył ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Wykonawca, aby mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia, musi wykazać, że posiada
zdolności do wykonania zamówienia co najmniej na poziomie określonym przez
zamawiającego. Warunki te, należy określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, mogą one dotyczyć m.in. zdolności technicznej lub zawodowej przez badanie
posiadania wymaganego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału
technicznego zarówno w odniesieniu do samego wykonawcy, jak i osób kierowanych przez
niego do
realizacji zamówienia.
Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego przy realizacji zamówienia, wymusiły
na Zamawiającym konieczność ustalenia przed udzieleniem zamówienia, czy wykonawcy

zgłaszający zainteresowanie realizacją zamówienia, będą w stanie faktycznie wykonać je
zgodnie z oczekiwaniami Z
amawiającego. Realizacja takiego zamówienia jakim jest
świadczenie usługi wsparcia technicznego i serwisu sprzętu dla systemu cyfrowej rejestracji
przebiegu rozpraw sądowych ReCourt, wymaga nie tylko znajomości sprzętu, który będzie
serwisowany ale w szczególności doświadczenia przy realizacji wsparcia technicznego.
W ramach świadczenia usługi wsparcia technicznego i serwisu sprzętu Zamawiający
wymaga od wykonawcy m.in. udzielania nieodpłatnych konsultacji i pomocy technicznej,
w dni robocze w godz. 8:00
– 16:00 oraz dokonywania napraw lub wymiany sprzętu
znajdującego się na salach rozpraw. W związku z tym, że usługą są objęte systemy cyfrowej
rejestracji przebiegu rozpraw sądowych, istotny z punktu widzenia zapewnienia sprawności
nie tylko tych urządzeń ale i odpowiedniego przebiegu rozprawy, jest czas reakcji na
zgłoszoną awarię, ale i czas naprawy. Stąd też konieczne dla zapewnienia należytego
wykonania zamówienia jest wybranie wykonawcy, który będzie legitymował się
doświadczeniem w wykonywaniu usługi wsparcia technicznego przez okres co najmniej 12
miesięcy dla systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych ReCourt,
zapewniając tym samym realizację tych usług na prawidłowym poziomie.
Niezasadny jest arg
ument Odwołującego odnoszący się do braku proporcjonalności
warunku w kontekście tego, że w poprzednio prowadzonych postępowaniach w tym
przedmiocie Zamawiający nie stawiał żadnych warunków w zakresie doświadczenia. Brak
w poprzednich
postępowaniach warunków udziału w postępowaniu nie świadczy
o naruszeniu zasad wynikających z PZP. Na przestrzeni lat, a w szczególności biorąc pod
uwagę obecnie realizowaną umowę, potrzeba wykazania się doświadczeniem przez
potencjalnego wykonawcę stała się niezbędna dla zapewnienia prawidłowej realizacji
zamówienia. Zdobycie i posiadanie doświadczenia, jakiego wymaga Zamawiający
w p
ostępowaniu, przez wykonawców było i jest możliwe. System cyfrowej rejestracji
przebiegu rozpraw sądowych ReCourt działa od prawie 10 lat we wszystkich sądach
w Polsce. Zatem zdobycie doświadczenia u innych zamawiających, a nie tylko w SO
w Warszawie było i jest możliwe. Opisany przez Zamawiającego warunek nie dotyczy
konieczności wykazania się posiadanym doświadczeniem w realizacji usług dla tego
Zamawiającego. Jak sam zauważył Odwołujący, postępowanie w tym samym przedmiocie
Zamawiający prowadził w latach poprzednich, jednakże Odwołujący nie zdecydował się
wówczas na złożenie oferty, pomimo braku jakikolwiek ograniczeń. Całkowicie niezrozumiałe
jest zatem twierdzenie Odwołującego, że rynek tych usług był otwarty dla wykonawców
dopiero w 2020 r. Oferty w poprzednio prowadzonych postępowaniach złożyło tylko dwóch
wykonawców: Comarch Polska SA i Bezpieczne.it. Odwołujący nie był wówczas
zaintereso
wany nie tylko udziałem w takim postępowaniu (brak wówczas było wymogu
wykazania się jakimkolwiek doświadczeniem), ale przede wszystkim zdobyciem

doświadczenia przy realizacji tego typu usług. Brak dokumentacji powykonawczej, o której
pisze Odwołujący, w żaden sposób nie rzutuje na ewentualne trudności w realizacji
przedmiotowych usług. Istotna w tym przypadku dla należytego wykonania zamówienia,
wydaje się kwestia nabytego doświadczenia.
Zamawiający zaprzeczył również, jakoby obecnie realizowana przez Odwołującego
wykonywana była należycie. Zamawiający ma duże zastrzeżenia co do jakości i sposobu
świadczenia usługi przez Odwołującego. Powyższe spowodowane jest przede wszystkim
brakiem posiadania przez tego wykonawcę doświadczenia. Zamawiający zdecydował się
więc na określenie warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, który jest
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, i jednocześnie dotyczy zdolności niezbędnych do
należytego wykonania zamówienia. Okoliczność ta nie stanowi o ograniczeniu konkurencji
a o konieczności dokonania wyboru wykonawcy dającego gwarancje należytego wykonania
usługi. Biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia oraz warunki w jakich jest świadczona, tylko
wymóg zrealizowania dwóch podobnych usług w założonym 12 miesięcznym okresie,
pozwala ocenić zdolność dostosowania się do oczekiwań zamawiających w różnych
warunkach pracy sądów. Co więcej, ograniczenie doświadczenia do jednej usługi nie daje
pozytywnej perspektywy oceny przygotowania zawodowego podmiotu ubiegającego się
o za
mówienie publiczne.
Z
achowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału
w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być
uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym
w szczeg
ólności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia,
zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału
powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do
zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie
mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie
wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny
z wyma
ganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Proporcjonalność warunków nie
oznacza koniczności uwzględniania doświadczenia jakie posiada każdy wykonawca
działający na rynku, a tym samym dostosowywania wymaganego doświadczenia pod
konkretnego wykonawcę, tak aby spełniał on warunki udziału w postępowaniu.
Dlatego też Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wnosił również
o oddalenie dowodów przedłożonych wraz z odwołaniem, gdyż nie mają one znaczenia dla
rozstrzygnięcia odwołania. Nie mają one żadnego związku z podnoszonymi w odwołaniu
zarzutami.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba doszła do przekonania, że
odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości.


Na podstawie art. 16 ustawy nPzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Według art. 112 ust. 1 ustawy nPzp,

z
amawiający określa warunki udziału
w po
stępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy nPzp w odniesieniu
do zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może
wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością,
w tym w za
kresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.

Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania, dostrzeżenia wymaga, iż granicę
dozwolonych działań zamawiającego w zakresie opisu warunków umożliwiających ubieganie
się o dane zamówienie stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności jako nadrzędne zasady
wyznaczone Prawem zamówień publicznych.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Nie
oznacza ona
natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że
zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem
wymogu proporcjonalności przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu i określaniu

reguł umowy, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem
zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, nie czyni tego w sposób, który
wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady
uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest
obowiązkiem zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki
prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku, czy też
możliwości pozyskania partnerów biznesowych do wspólnej realizacji danego zamówienia,
ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danego zamówienia, na
miarę potrzeb i możliwości zamawiającego.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem zamawiającego jest uwzględnienie
jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia, do
których nawiązuje art. 112 ustawy nPzp, przy czym ustalane warunki odzwierciedlać mają
minimalne poziomy zdolności.
Zamawiający ma prawa określić warunku udziału w postępowaniu odnoszące się po
pierwsze do przedmiotu
zamówienia oraz w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby
uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji
zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest
takie opisanie
warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania
zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście.
Niewątpliwie granicę dozwolonych działań zamawiającego w tym zakresie stanowią
wspomniane wyżej zasady. O złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do
zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego
opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału
w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia.
Om
awiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6
grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując,
że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań,
które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie
rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to
od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione
przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia
postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego
przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub
pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.

Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie
warunku na poziomie,
który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania
przedmiotu
zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia
wykonywania
przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu.
Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem
zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z
postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy
równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie
wykonawcom
mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.
To od
odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że
postawione przez
zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu
prowadzenia
postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego
stanowiącego jego przedmiot, jak również, że nie są one konieczne do osiągnięcia
zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.
W ocenie Izby takiej argumentacji
Odwołujący w prowadzonym postępowaniu
odwoławczym nie przedstawił. Z pewnością nie można wywodzić nadmierności ustalonego
warunku w zestawieniu z brakiem warunków we wcześniej prowadzonych postępowaniach.
Zamawiający dokonując rewizji przebiegu realizacji przedmiotu zamówienia w latach
ubiegłych, obecnie miał prawo zdecydować, iż do zapewnienia należytego wykonania
przebiegu usługi o istotnym dla funkcjonowania Sądu znaczeniu, konieczne jest
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy doświadczenie w realizacji
usług podobnych już posiadają. Tym bardziej, że podobne usługi świadczone są,
jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, od 10 lat, na rzecz różnych sądów
w Polsce. Nabycie zatem doświadczenia o podobnym profilu nie jest zadaniem utrudnionym
i skomplikowa
nym. Co istotne również, choć w latach poprzednich Zamawiający nie wymagał
doświadczenia w realizacji usług o podobnym zakresie, Odwołujący nie zdecydował się na
udział w prowadzonych postępowania. Tym samym w ocenie Izby powyższe świadczy, iż to
nie kwest
ie związane z wymaganiami warunku spowodowały taki stan, a ustalonych reguł
wykazania się określonym doświadczeniem nie można uznać za wygórowane i nadmierne.
Co się tyczy ilości zrealizowanych umów budujących całokształt doświadczenia
danego wykonawcy, t
o skład orzekający Izby uważa, iż doświadczenie nabywane jest przez
powtarzające się wykonywanie określonych czynności. Istotą warunku jest zatem
uprawdopodobnienie poprawnej realizacji danego zamówienia, czemu mają służyć
wcześniejsze doświadczenia wykonawcy. Jednorazowe wykonanie czynności, czy też
wykonanie tylko jednej umowy nie można uznać w ocenie Izby za potwierdzające nabycie
określonego doświadczenia. Taka sytuacja wpisuje się raczej w działalność o charakterze

incydentalnym, a nie wykonywanie czyn
ności w sposób powtarzalny. Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego, że doświadczenie w świadczeniu jednej usługi, na dodatek takiej
gdzie termin realizacji zobowiązań umownych nie został jeszcze ukończony, a sama długość
umowy nie wskazuje na zobowiązanie długotrwałe, można uznać za posiadanie
doświadczenia spełniającego cel przepisów ustawy Pzp, nie ma bowiem w takim przypadku
mowy o zwielokrotnieniu nabywanego doświadczenia. Zdaniem składu orzekającego
u
stalony przez Zamawiającego poziom warunku posiadania niezbędnego doświadczenia
spełnia reguły wymagania o poziomie podstawowym, powtarzalnym, sparametryzowanym,
adekwatnym do przedmiotu zamówienia. Izba w składzie wyznaczonym do rozpoznania
odwołania podziela argumentację przedstawioną w wyroku KIO z dnia 7 sierpnia 2014 roku
(sygn. akt KIO 1495/14), iż „W takim bowiem wypadku, treścią warunku jest dwukrotne [lub
więcej] wykonanie określonych przedsięwzięć, zaś miarą doświadczenia jest w takim
wypadku nie tylko wykonanie określonego zadania, ale także niezakłócone kilkukrotne
powtórzenie takich przedsięwzięć, co wpisuje się w trafną logikę, że o ile raz poprawna
realizacja określonego zadania może być wynikiem pozytywnego, poniekąd przypadkowego
obrotu zdarzeń, to powtórne zadowalające wykonanie takiego zadania świadczy
o doświadczeniu podmiotu, które daje podstawę do przyjęcia, że wykonawca za każdym
następnym razem wykonując takie zadanie – wykona je dobrze”.

Izba wyraża przekonanie, że ustalony przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego warunek nie został ustalony w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. Dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu
zamówienia znaczenie ma doświadczenie w wykonaniu usług odpowiadających rodzajowo
i terminowo przedmiotowi
zamówienia, a zatem odniesienie warunku do ilości umów i czasu
wykonywania
świadczeń podobnych w skali jednego roku nie stanowi wymagań
Zamawiającego o charakterze nadmiernym. Zamawiający opisał i przedstawił specyfikę
wykonania przedmiotu zamówienia, z zaakcentowaniem istotności należytego wykonania
danych usług dla procesu bezproblemowego funkcjonowania instytucji realizującej
nadrzędne cele o charakterze społecznym. W warunku do oceny zdolności wykonawcy do
należytego spełnienia zobowiązania umownego przyjęty został przez Zamawiającego zestaw
dokonań wykonawcy, który ma być spełniony łącznie, a cech tego zestawu wymagań Izba
nie uznała za przeczących regułom określonym w ustawie nPzp.

Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Bior
ąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy nPzp
, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 7 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodniczący:

…………………………….



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie