rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-23
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 355/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 2 lutego 2021 r. przez wykonawcę Strabag
Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miękinia, ul. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia

przy udziale wykonawcy
BERGER BAU POLSKA Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54-517
Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:


1. oddala od
wołanie


2. kosztami
postępowania obciąża Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka,
ul. Lipowa 5A, 52-
200 Wrocław i:


2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 00 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag
Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………



Sygn. akt: KIO 355/21



U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Przebudowa dróg gminnych (ul. Długa i Porzeczkowa)
w miejscowości Lutynia”. Oznaczenie sprawy: KRO.ZP.271.21.2020; zostało wszczęte
ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 772184
- N - 2020, data zamieszczenia 30.12.2020 r. przez:
Gminę Miękinia, ul. Kościuszki 41,
55-
330 Miękinia zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 28.01.2021 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejsze
: BERGER BAU POLSKA Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11. 54-517 Wrocław
zwana dalej:
„BERGER BAU POLSKA Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka,
ul. Lipowa 5A, 52-
200 Wrocław zwanej dalej: „Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o.”
albo
„Odwołującym”.
W dniu 02.02.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Strabag Infrastruktura
Południe Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynności z 28.01.2021 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił:
1. art. 22a ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne uznanie, że Berger Bau Sp. z o.o. nie podlega
wykluczeniu, podczas gdy nie spełniała warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, posiadanego doświadczenia oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 b pkt 1 i 3 Pzp)
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego niezastosowanie i niezgodne z przepisami Pzp,
postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” działanie Zamawiającego polegające na uznaniu, że
Berger Bau Sp. z o.o. potwierdzała spełnienie warunków udziału w postępowaniu w dacie
złożenia oferty na zasadach opisanych w art. 22a ust. 2 Pzp i SIWZ, w szczególności
w zakresie dysponowania zdolnościami technicznymi i zawodowymi na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału i dokonaniu wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy dokumenty umożliwiające ocenę spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22a ust. 1 Pzp wykonawca ten złożył dopiero
w dniu 21.01.2021 r., a zatem po dniu terminu do składania ofert

3. z daleko idącej ostrożności prawnej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów w pkt 1-2
podnoszę zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp poprzez negocjowanie treści oferty przez Zamawiającego z Wykonawcą Berger
Bau Polska Sp. z o.o. po dniu złożenia ofert, pomimo, że jej treść nie odpowiadała wymogom
treści SIWZ, nie zachodziły przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co w konsekwencji
doprowadziło do dokonania jej zmiany, po dacie złożenia oferty, tj. po dniu 20.01.2021 r.
w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-3 naruszenie:
4. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a to przez udzielnie zamówienia Wykonawcy, który nie
wykazał spełnia warunków udziału w postępowaniu w dniu złożenia oferty
5. art. 7 ust. 3 poprzez udzielanie zamówienia Wykonawcy, który został wybrany niezgodnie
z przepisami Pz
p, tj. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawcy, który negocjując treść oferty z Zamawiającym zmienił ją
poprzez uzupełnienie dokumentów dotyczące spełnienia warunków udziału, bez uprzedniego
wezwania Z
amawiającego, co stanowi przejaw naruszenia zasady przejrzystości oraz
równego traktowania przez Zamawiającego wszystkich wykonawców oraz po wyborze jego
oferty. Wnosił:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Berger Bau Polska Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności oceny i badania ofert,
3. wykluczenie Berger Bau Polska Sp. z o.o. z niniejszego podstępowania oraz odrzucenie
jego oferty,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego,
5. dopusz
czenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w postępowaniu, jak
również z dokumentów złożonych do niniejszego odwołania przez Odwołującego na
uzasadnienie stawianych zarzutów oraz na okoliczność wykazania faktów nim
potwierdzonych i z nich wynikaj
ących.
W dniu 28.01.2021 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Berger Bau Polska Sp. z o.o. w postępowaniu. Wybór ten
został dokonany z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów Pzp. Berger Bau Sp. z o.o. nie
sp
ełniła bowiem warunków udziału w postępowaniu na zasadach opisanych i wymaganych
w SIWZ w dacie złożenia oferty. Spełnienie ww. warunku, zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp,
może nastąpić przez poleganie na zdolnościach zawodowych innych podmiotów, niezależnie
od charakteru prawnego stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podmiotem trzecim.

Wykazanie powyższego, tj. dysponowania zdolnością podmiotu trzeciego jak również tego,
że potencjał ten jest wystarczający dla spełnienia postawionych warunków następuje przez
złożenie odpowiednich dokumentów, w trybie i na zasadach przewidzianych w SIWZ. I tak
w ramach niniejszego postępowania Zamawiający wskazał, że do oceny sposobu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu stosował będzie procedurę odwróconą z przepisu art. 24
aa ust. 1 Pzp. Oznacza to, że Zamawiający najpierw miał dokonać oceny ofert pod kątem
spełnienia wymogów oferty z art. 89 ust. 1 Pzp, a następnie zbadać, czy oferta uznawana za
najkorzystniejszą spełnia warunki udziału i następnie dokonać oceny podmiotowej
wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i spełniającą warunki udziału
w postępowaniu.
W Rozdz. XIII pkt. 1 SIWZ wyboldowano i oznaczone kolorem zielonym zaznaczone
przez Zamawiającego wyraźnie wskazano, że załącznik nr 4 do IDW czyli zobowiązanie
podmiotu trzeciego powinno zostać dołączone do oferty na zasobach którego wykonawca
polegał na potwierdzenie spełnienia warunków udziału. W Rozdz. XII ust 2 SIWZ
Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. w ww. ppkt 3 zdolności
technicznej lub zawodowej przy czym Zamawiający wskazał że uzna, że wykonawcy
spełniają niniejszy warunek jeśli wykażą, że lit. b) dysponują osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia wraz z informacją na temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
wykształcenia i doświadczenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywania przez nich czynności oraz poda informację o podstawie dysponowania tymi
osobami. Powyższy wymóg dotyczył Kierownika Budowy, Kierownika robót elektrycznych
oraz Kierownika robót sanitarnych.
W Rozdz. XIII Zamawiający z kolei określił wykaz oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału oraz brak podstaw wykluczenia. W pkt 2 tego
Rozdziału Zamawiający opisał wykaz innych dokumentów składanych przez każdego
wykonawcę do oferty, co istotne, w ppkt 2 Zamawiający wymagał w przypadku, gdy
wykonawca polega na zasobach innych podm
iotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp,
złożenia Zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wg wzoru stanowiącego Załącznik
nr 4 IDW lub inne dokumenty udowadniające, że wykonawca będzie dysponował
niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia
publicznego oraz czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów tj. zawierające informacje:
a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu

b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia
c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego
d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą
W zakresie formy składanych dokumentów Zamawiający w Rozdz. XIII pkt 7 ppkt 1
SIWZ wymagał złożenia dokumentów w odniesieniu do innych podmiotów na zasobach
których polega wykonawca zgodnie z art. 22a Pzp w oryginale.
W przedmiotowym postępowaniu Berger Bau Polska Sp. z o.o. w treści Formularza
oferty
powołała się na potwierdzenie spełnienia warunków udziału na zasoby podmiotów
trzecich w branży sanitarnej oraz w branży elektrycznej. Odpowiednio w branży elektrycznej
na zasoby M. B. Wo-
Mar oraz w branży sanitarnej na zasoby PHU M. G. . Co istotne, do
oferty Berger Bau Polska Sp. z o.o. załączyła tylko jedno Zobowiązanie podmiotu
udostępniającego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału zgodnie z Rozdz. XIII ust. 1
pkt 2 oraz wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 IDW, natomiast nie złożyła i przedstawiła
zobowiązania dla zakresu branży sanitarnej PHU M. G. .
W Rozdz. XXI pkt 3 Zamawiający wskazał, jakie dokumenty może złożyć Wykonawca
w trybie uzupełnienia po wezwaniu Zamawiającego. Wskazuje na uzupełnienie oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1 oraz 25a ust. 1 Pzp, natomiast zobowiązanie, którego nie
złożyła Berger Bau Polska Sp. z o.o. dotyczy zasobów innych podmiotów na które
powoływała się na zasadach wynikających z przepisu art. 22a Pzp, a ściśle nie załączyła
zgodnie z wymogami Rozdz. XIII ust. 2 ppkt 2 SIWZ Zobowiązania innych podmiotów do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
W treści tego Załącznika nr 4 IDW, w zakresie objętym zarzutem odwołania,
wykon
awca miał podać „informacje w związku z poleganiem na zasobach innych
podmiotów”, gdzie wykonawca miał oświadczyć, że „w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, polega na zasobach następującego/ych podmiotu/ów.”. W tym
miejscu miał podać podmiot (nazwę), a następnie oświadczyć, że polegać będzie na tych
zasobach
„w następującym zakresie” i miał „określić odpowiedni zakres dla wskazanego
podmiotu”.
Zgodnie z prze
pisem art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy:
(1) nie podlegają wykluczeniu;

(2)spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeni do potwierdzenia
zainteresowania.
Warunki udziału w postępowaniu, co wynika z brzmienia przepisu art. 22 ust. 1b Pzp
mogą dotyczyć: (1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; (2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
(3) zdolności technicznej lub zawodowej.
Z kolei, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 22a Pzp wykonawca może, w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odnie
sieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Jednak Wykonawca pol
egając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niez
będnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, poz
walają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 Pzp.
Zaznaczenia wymaga także, że Ustawodawca wprowadził również dodatkowy
warunek w odniesieniu do zamówień polegających na realizacji robót budowlanych lub usług
stwierdzając, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolność innych podmiotów,
jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
Odwołujący podnosi, że Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie złożyła wymagane
zobowiązania z Załącznika nr 4 do IDW pomimo, że powoływała się na zasoby podmiotów
trzecich w formularzu oferty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału na dzień złożenia
oferty.
Taki stan faktyczny, w którym wykonawca powołuje się na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału stanowił podstawy do uznania wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i skuteczności złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach innych
podmiotów, w zakresie jaki wymagał Zamawiający w dniu złożenia oferty. W rozpoznawanym
przypadku, w ocenie Odwołującego mamy do czynienia z brakiem złożenia oświadczenia

o poleganiu na zasobach innych podmiotów, bowiem, z samego oświadczenia Berger Bau
Polska Sp. z o.o. nie można mając na uwadze obowiązek wykazania, udowodnienia
Zamawiającemu dysponowania - sprowadzić do złożenia podpisu w druku, który nie został
przez składającego oświadczenie uzupełniony o wymagane treści, a ściśle o Załącznik nr 4
ze wskazaniem zakresu, sposobu spełnienia wymogów SIWZ.
W ocenie Odwołującego, Berger Bau Polska Sp. z o.o. składając z ofertę bez
Załączników nr 4 IDW dotyczących potencjału podmiotów na których zasoby się powoływała
w formie i sposób wymagany przez Zamawiającego i tylko w odniesieniu do jednego
podmiotu w kopi nie wykazała, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone
w SIWZ, tak jak to opisał i wymagał Zamawiający w Rozdz. XIII.
W ocenie Odwołującego podpisane oświadczenie własne Berger Bau Polska Sp.
z o.o. (oferta) z powołaniem się na potwierdzenie spełnienia warunków udziału np.
w branży sanitarnej, ale bez złożenia w oryginale Załącznika nr 4 IDW w zasadzie stanowi
o złożeniu przeciwnego, do wskazywanego przez Berger Bau Polska Sp. z o.o.
oświadczenia. Takie oświadczenie należy ocenić i traktować jako oświadczenie
o niepowoływaniu się na zasoby innych podmiotów, bowiem z oświadczenia Spółki Berger
Bau Polska Sp. z o.o. nie wynika, czy M. G.
posiada w zakresie udostępnionego personelu -
ki
erownika robót sanitarnych z wymaganymi kwalifikacjami, doświadczeniem i
uprawnieniami -
bez złożenia dokumentu Załącznika nr 4 IDW do oferty. W odniesieniu do
ww. podmiotu, na którego zasoby powołał się wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o.
w dniu złożenia oferty, nie zostało ono uzupełnione o dane podmiotu/osoby (dane
identyfikujące osobę kierownika robót sanitarnych, kwalifikacje, uprawnienia, zakres)
z Załącznikiem nr 4 IDW, co potwierdza, że Berger Bau Polska Sp. z o.o. na etapie składania
oferty nie powoływała się na zasoby innego wykonawcy, w sposób zgodny z wymogami
SIWZ.
W rozpoznawanym przypadku, w ocenie Odwołującego mamy do czynienia z brakiem
złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach innych podmiotów w sposób, w formie
i w zakresie wymaganym i opisanym w SIWZ, bowiem, samego oświadczenia nie można -
mając na uwadze obowiązek wykazania, udowodnienia Zamawiającemu dysponowania na
dzień złożenia oferty - sprowadzić do złożenia oświadczeń własnych Spółki Berger Bau
Polska Sp. z o.o. podpisu na formularzu oferty podmiotu na zasoby, którego powołała się
Berger Bau Polska Sp. z o.o., który nie został przez składającego oświadczenie uzupełniony
o wymagan
e treści i potwierdzony zgodnie ze wzorem Załącznikiem nr 4 IDW.
W ocenie Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie Berger Bau Polska Sp.
z o.o. składając z ofertą bez Załącznika nr 4 IDW w oryginale lub w dniu złożenia oferty nie
wykazała, że spełniła warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ jednoznacznie

w sytuacji polegania na zasobach innych podmiotów niż własne. W ocenie Odwołującego,
oświadczenie tego wykonawcy bez Załącznika nr 4 w zasadzie stanowi o złożeniu
przeci
wnego, do wskazywanego przez Berger Bau Polska Sp. z o.o. oświadczenia -
a mianowicie, takie oświadczenie należy ocenić i traktować jako oświadczenie
o niepowoływaniu się na zasoby innych podmiotów. Taki sposób oceny złożonego w ofercie
oświadczenia potwierdza sama Berger Bau Polska Sp. z o.o., co wynika z faktu, że pomimo
braku złożenia wymaganych zobowiązań podmiotów trzecich bez podstawy prawnej, co
sprawia, że doszło do negocjacji treści oferty z Zamawiającym, po dniu złożenia oferty,
a mianowicie w dniu 21.01.2021, w którym to Berger Bau Polska Sp. z o.o. złożyła te
Zobowiązania do Zamawiającego w celu doprowadzenia jej do zgodności z wymogami
i warunkami SIWZ. /Dowód: kopie zobowiązań z prezentatami dat złożenia - Zobowiązań
podmiotów trzecich z datą 21.01.2021r. do Urzędu Miękinia - na zasoby których Spółka
Berger Bau Polska Sp. z o.o. powoływała się w ofercie w dniu jej złożenia tj. w dniu
20.01.2021 r./.
Odwołujący podnosił, że przepis art. 22a ust. 2 Pzp jest artykułem dyspozytywnym
dla wykonawcy -
co oznacza, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania,
udowodnienia, i to już na etapie złożenia oferty, że realizując zamówienie będzie dysponował
niezbędnymi zasobami innych podmiotów w sposób wymagany i opisany w SIWZ. Ocena
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia, również przy
pomocy kadry -
kierownika robót branżowych z innego podmiotu tak jak ma to miejsce
w rozpoznawanym przypadku, następuje na etapie badania wstępnych oświadczeń i treści
oferty i wówczas musi istnieć dokument, który jest wymagany. Wtedy też wykonawca
powinien, zgodnie z obowiązującymi przepisami udowodnić dysponowanie tymi zasobami
w sposób i na warunkach opisanych w SIWZ. Także w ocenie KIO: „Przekonującą
(i powszechnie przyjętą) w tym zakresie wykładnię przepisów prawa zamówień publicznych
zaprezentował Prezes UZP w opinii pt. "Czy zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno
zostać załączone do oferty lub wniosku o do udziału w postępowaniu, czy też powinno
zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 26 ust. 1 i 2 ZamPublU" (zamieszczonej
na stronie internetowej uzp.gov.pl w zakładce "Baza wiedzy"). Zgodnie z powyższa opinią
argumentowano, że zobowiązanie podmiotu trzeciego obligatoryjnie załączone być musi do
oferty wykonawcy i wskazano: „Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument,
służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie
określonym w art. 22a ust. 1 ZamPublU, stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu został wykonawcy faktycznie
udostępniony. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału
postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu

o wstępne oświadczenie wykonawców składane - w zamówieniach powyżej progów UE - na
formularzu jednolitego europej
skiego dokumentu zamówienia, zaś w zamówieniach poniżej
progów UE - w ramach "zwykłego" oświadczenia wykonawcy. Dla dokonania wstępnej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie w jakim zakresie
wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału
podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia
czego niezbędny jest wskazany dokument". Wyżej wskazana wykładania pozwala w sposób
jednoznaczny wyjaśnić, że wstępne potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu nastąpić powinno łącznie, tj. przez pryzmat wstępnych oświadczeń
o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu i zobowiązaniu podmiotu trzeciego. W stanie
faktycznym tej sprawy Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie złożyła skutecznego oświadczenia
z Załącznikiem nr 4 IDW - w zasadzie oświadczyła, że nie będzie korzystała z potencjału
innego podmiotu do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu bowiem nie
przedstawiła wraz z ofertą żadnego dokumentu, który potwierdzałby udostępnienie
potencjału innego podmiotu wykonawcy, choć jednoznacznie wynika to z bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa (art. 22a ust. 2 ustawy) jak również zostało jednoznacznie
wskazane w SIWZ. Zgodnie z pkt XII ust. 2 ppkt 3 SIWZ,
„wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”.
Brak przedstawienia przez Berger Bau Polska Sp. z o.o. wraz z ofertą jakiegokolwiek
dokumentu potwierdzającego oddanie do dyspozycji zasobów przez inny podmiot, jak
również brak podania w złożonych oświadczeniach jakichkolwiek informacji w tym zakresie -
dot. kierownika robót sanitarnych, powoduje, że przedstawienie informacji o podmiocie
udostępniającym zasoby po terminie składania ofert należy uznać za działanie niezgodne
z obowiązującymi regulacjami prawnymi i stanowiące niedopuszczalną prawem zmianę
sposobu realizacji zamówienia dokonaną po terminie składania ofert, a co za tym idzie nie
może się ostać. Pomijając w tym miejscu kwestię sposobu uzupełnienia dokumentów przez
wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o., poprzez fizyczne dostarczenie brakujących
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu po dacie
złożenia oferty, wskazać należy, że w dokumentach przedstawionych Zamawiającemu dnia
20.01.2021 r., Berger Bau Polska Sp. z o.o. potwierdziła zasadność stawianych
Zamawiającemu zarzutów. Tym samym dopiero po złożeniu oferty, które nastąpiło w dniu
20.01.2021 r. a mianowicie dopiero w dniu 21.01.2021 r. wykonawca Berger Bau Polska Sp.
z o.o. złożył skuteczne oświadczenia podmiotów trzecich, co uwzględniając złożenie

oświadczenia podmiotu udostępniającego, dopiero po upływie terminu składania ofert
powoduje, że w złożonej ofercie Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie zostały przedstawione
żadne informacje wskazujące na korzystanie ze wskazanego potencjału innego, na
wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Wskazuje na wyrok KIO z 23.01.2020 r., sygn.. akt: KIO 42/20 oraz wyrok KIO
z 28.02.2020 r., sygn. akt: KIO 306/20
. Odwołujący wskazuje, że Berger Bau Polska Sp.
z o.o. składając ofertę w postępowaniu nie dochowała należytej staranności przy
uwzględnieniu, że chciała posłużyć się potencjałem innego podmiotu w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Informacje podawane w postępowaniu
o udzielenie zamówienie publicznego składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na
ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu,
dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych
okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie
oraz zawodowego charakter
u powadzonej działalności przez wykonawców. Do czynności
Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
zgodnie z art. 14 Pzp, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym
czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji Zamawiającemu należy
oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę
należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania. SN w wyroku z dnia 23
października 2003 roku sygn. akt V CK 311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności
ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu
wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania,
odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu
zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych
okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności
w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem,
lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość) powinność przewidywania
odpowiednich następstw zachowania.” Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, należyta
staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej
działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności.
Odwołujący powołuje się w następnej kolejności na wyrok KIO z 28.02.2020 r., sygn.
akt: KIO 306/20. Ponadto Odwołujący przedłożył artykuł ze strony www UZP, w którym
podkreśla się, że zobowiązanie podmiotu trzeciego „stanowi punkt wyjścia do oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu” i stanowi podstawę do odrzucenia oferty,
w sytuacji gdy oferta Spółki Berger Bau Polska Sp. z o.o. była niekompletna i uniemożliwiała
je
j ocenę Zamawiającemu na dzień wybory tej oferty w dniu 20.01.2021 r., wybór tej oferty
dokonany w dniu 21.01.2021 r. nie mógł zostać dokonany w sposób zgodny z wymogami
Pzp. Wykonawca Spółka Berger Bau Polska Sp. z o.o. winien zatem zostać wykluczony,
a jego oferta odrzucona.

Przedstawione powyżej okoliczności faktyczne i treść dowodów w postaci dat wpływu
dokumentów podmiotów trzecich oraz ich fizyczne złożenie po dacie wyboru oferty Spółki
Berger Bau Polska Sp. z o.o. jednoznac
znie wskazują, że Zamawiający dokonał wyboru
oferty wykonawcy bez posiadania dokumentów, których złożenia bezwzględnie wymagał
wraz z ofertą, a zatem przed jej wyborem, następcze działania Berger Bau Polska Sp. z o.o.
dowodzą, że Zamawiający dopuścił się naruszenia fundamentalnych zasad przejrzystości
i transparentności w ten sposób, że dokonał wyboru oferty na podstawie dokumentów, które
w sposób nieuprawniony i pozbawiony podstaw prawnych Berger Bau Polska Sp. z o.o.
złożyła po dacie składania ofert w dniu 21.01.2021 r. Wskazał na wyrok KIO z 24.01.2017 r.
sygn. akt: KIO 50/17. Skoro Berger Bau Polska Sp. z o.o. w dniu 21.01.2021 r. po dniu
składa ofert złożyła dokumenty wymagane wraz z ofertą na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału, to oznacza to, że sama potwierdziła, fakt, że jej oferta nie spełnia
wymogów SIWZ. Przywołał wyrok KIO z 25.03.2019 r., sygn. akt 408/19. W ocenie
Odwołującego niedopuszczalna była zmiana treści oferty po dniu jej złożenia i jej
uzupełnienie w dniu 21.01.2021 r. i prowadzenie negocjacji przez Zamawiającego z ww.
wykonawcą w celu dostosowania jej treści do wymogów SIWZ. W powyższym zakresie KIO
wskazuje na obowiązek zastosowania art. 355 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, w związku
z którym od wykonawcy można oczekiwać staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Zgodnie z wyrokiem SN z 10.03.2004r. (sygn. akt IV
CK 151/03) przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy
osoba
ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności. Wzorzec należytej staranności ma charakter
obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech
konk
retnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować
w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności - vide: Sądu
Najwyższego z 23.10.2003r. (sygn. akt: V CK 311/02).
Zamawiający w dniu 03.02.2021 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 08.02.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
BERGER BAU POLSKA Sp. z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W zakresie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że zgodnie z art.
22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający określił w Rozdz. XII ust. 2 SIWZ,
określając warunki dotyczące zarówno sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jak i zdolności
technicznej lub zawodowej wykonawcy. W tym ostatnim zakresie Zamawiający wskazał, że:
uzna, że wykonawca spełnia niniejszy warunek wówczas, jeżeli
a) wykaże że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie roboty, której
przedmiotem była przebudowa/ budowa/ remont drogi o nawierzchni jezdni asfaltowej wraz
z kanalizacją sanitarną lub deszczową i oświetleniem drogowym o wartości co najmniej
4 500.000,00 zł brutto każda,
b) dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
-
wskaże do uczestniczenia w wykonaniu niniejszego zamówienia następującą osobę wraz
z informacją na temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia i doświadczenia,
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania przez nich czynności
oraz poda informację o podstawie dysponowania tymi osobami:
Kierownik Budowy -
osoba posiadająca kwalifikacje: uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej, co najmniej 5-letnie
doświadczenie zawodowe przy pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych (liczone od
dnia uzyskania upr
awnień budowlanych);
Kierownik robót elektrycznych - osoba posiadająca następujące kwalifikacje:
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi M> specjalności instalacyjno-
inżynieryjnej w zakresie instalacji elektroenergetycznych, co najmniej 3-letnie doświadczenie
zawodowe przy pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych (liczone od dnia uzyskania
uprawnień budowlanych)
Kierownik robót sanitarnych - osoba posiadająca następujące kwalifikacje:
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowl
anymi w specjalności instalacyjnej

w zakresie sieci kanalizacyjnej oraz posiadająca co najmniej trzyletnie doświadczenie
zawodowe przy pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych (liczone od dnia uzyskania
uprawnień budowlanych).
Stwierdził, że wyżej wymienione warunki Przystępujący spełnia i spełniał je na dzień
składania ofert. Podkreślił przy tym, że przepisy Pzp przewidują wprost możliwość wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu z wykorzystaniem zasobu podmiotu trzeciego.
1
tak, zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp: Wykonawca może w celu potwierdzeniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych l
ub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Z takiego właśnie
uprawnienia skorzystał Przystępujący, powołując się na zasoby podmiotów trzecich celem
wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania
następującymi osobami tj. Kierownikiem robót elektrycznych i Kierownikiem robót
sanitarnych, które miały brać udział w realizacji zamówienia. Powyższe wynika wprost
z jednoznacznych infor
macji zawartych w ofercie Przystępującego i pozostałych
dokumentach złożonych przez niego wraz z jego ofertą. Po pierwsze, wypełniając formularz
ofertowy, Przystępujący wskazał:
13) część zamówienia zamierzamy powierzyć podwykonawcom w następującym zakresie*)
L
L.p,
Zakres powierzony do wykonania
podwykonawcy
Wartość
lub
procentowa część
zamówienia
Firma podwykonawcy (o Ile Jest to
wiadome)

Branża elektryczna
7%
M. B. Wo-Mar

Branża sanitarna
53%
PHU M. G.

ORZ, ORD, Brukarka, Geodezja,
Frezownaie, Stabilizacja na m-cu,
zieleń, odrodzenia
5%

/Dowód: formularz oferty na okoliczność powoływania się przez Przystępującego na
zasoby podmiotu trzeciego przy wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wskazania zakresu, podmiotu i
charakteru udziału podmiotu udostępniającego zasoby
w realizacji zamówienia na etapie składania ofert, a w konsekwencji - spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Przystępującego/
Powyższe oświadczenie łączy się wprost z dalszymi oświadczeniami, złożonymi wraz
z ofertą Przystępującego, w tym przede wszystkim z treścią oświadczenia Przystępującego,
złożonego na podstawie art. 25a ust. 1 Pzp, stanowiącego wstępne potwierdzenie, że

wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W tym miejscu pisma
znajduje się oświadczenie w zakresie art. 24 ust.1 pkt 12-23
oraz art. 24 ust. 5 ust.1 i 4 Pzp.
A dalej, złożył także jednoznaczne oświadczenie w zakresie korzystania z zasobów
podmiotów trzecich na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, wskazując:
„Oświadczam, że w stosunku do następującego/ych podmlotu/tów, na którego/ych
zasoby powołują się w niniejszym postępowaniu, tj.: ...M. B., Wo-Mar, święte 55-300, NIP
9131531671, PHU M. G., ul. A.
Głowackiego 2, 59-216 Kunice, NIP 691-19-16-770 (podać
pełną nazwę/firmę, adres, a także w zależności od podmiotu: NIP/PESEL, KRS) nie
zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania-o udzielenie zamówienia” /Dowód:
załącznik nr 2 do IDW, złożony przez Przystępującego wraz z ofertą, na okoliczność
powoływania się przez Przystępującego na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazania zakresu, podmiotu i charakteru
udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia na etapie składania
ofert, a w konsekwencji -
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Przystępującego i braku podstaw do jego wykluczenia z postępowania/
Analogiczne oświadczenie Przystępujący złożył na potrzeby wykazania, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, gdzie ponownie, konsekwentnie wskazał Zamawiającemu,
że korzysta z zasobów podmiotu trzeciego. /Dowód: załącznik nr 3 do IDW, złożony przez
Przystępującego wraz z ofertą, na okoliczność powoływania się przez Przystępującego na
zasoby podmiotu trzeciego przy wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wskazania zakresu, podmiotu i charakteru udziału podmiotu udostępniającego zasoby
w realizacji zamówienia na etapie składania ofert, a w konsekwencji - spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Przystępującego i braku podstaw do jego wykluczenia
z p
ostępowania/.
Mając na uwadze treść wyżej wymienionych dokumentów nie sposób zaprzeczyć, jak
stwierdził, że Przystępujący:
1) wraz z ofertą oświadczył, że korzysta z zasobów podmiotów trzecich;
2) wskazał dokładnie, w jakim zakresie polega na zasobach podmiotów trzecich - kierownik
robót elektrycznych i kierownik robót sanitarnych;
3) wskazał charakter zaangażowania podmiotów udostępniających zasoby w realizację
zamówienia - bezpośredni, podmioty działać będą jako podwykonawcy Przystępującego;
4) wskazał dokładne firmy podmiotów udostępniających zasoby, adresy pod którymi
prowadzą działalność, a także Numery Identyfikacji Podatkowej; a zatem wszelkie dane

umożliwiające identyfikację podmiotów, na zasoby których Przystępujący się powołał wraz
z zakresem udostępniania zasobów.
Neguje
także, twierdzenia i zarzuty stawiane przez Odwołującego bo sam
Odwołujący, w kilku miejscach (m.in. na stronie 5 odwołania in fine) wskazuje, że
„W przedmiotowym Postępowaniu Spółka Berger Bau Polska Sp. z o.o w treści Formularza
oferty powołała sic na potwierdzenie warunków udziału na zasoby podmiotów trzecich
w branży sanitarnej oraz w branży elektrycznej. Odpowiednio w branży elektrycznej na
zasoby M. B. Wo-
Mar oraz w branży sanitarnej na zasoby PHU M. G. .”. Powyższe
potwierdza wręcz, że nawet dla Odwołującego oczywiste było to, że Przystępujący powołał
się w wyżej wymienionym zakresie na zasoby podmiotów trzecich. Już choćby z
tego względu całkowicie niezrozumiałe są twierdzenia Odwołującego, jakoby Przystępujący
zadeklarował, że w tej części zrealizuje zamówienie samodzielnie.
Podkreślił, że Przystępujący od początku deklarował, że w zakresie warunku udziału
w postępowaniu, dotyczącym dysponowania kierownikiem robót sanitarnych i robót
elektrycznych powołuje się na zasoby podmiotów trzecich, a zatem już w momencie
składania ofert informował, że tej części zamówienia nie będzie realizował samodzielnie.
Złożone następnie przez Przystępującego dokumenty twierdzenia te tylko potwierdzają.
Przystępujący ani nie zmienił swojego pierwotnego oświadczenia ani nawet nie dokonał
zmiany podmiotów, na zasoby których się powoływał. Przystępujący zamierza zrealizować
zamówienie zgodnie z pierwotna deklaracją. W zakresie treści oferty Przystępującego nie
zaszła więc jakakolwiek zmiana, choć tezę taką próbuje (jak należy przypuszczać) kreować
Odwołujący, czemu Przystępujący zaprzecza. Przystępujący w żadnym momencie nie
zmienił sposobu realizacji zamówienia po terminie składania ofert, stąd też okoliczności
niniejszej sprawy są dalece odmienne od tych zawartych w wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Esaprojekt. Przystępujący nie zgodził się
również z tezą Odwołującego, jakoby samo fizyczne niezłożenie wraz z ofertą dokumentu -
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania zasobów bądź złożenie jego kopii miało być
deklaracją samodzielnej realizacji zamówienia przez Przystępującego w sytuacji gdy,
z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą, w tym w szczególności z treści oświadczenia
Przystępującego złożonego w trybie art. 25a ust. 1 wynika deklaracja przeciwna, w tym
przede wszystkim wynika jednoznaczna informacja z zasobów jakiego podmiotu i w jakim
zakresie Przystępujący zamierza korzystać przy realizacji zamówienia. Co więcej, nie
powinno budzić wątpliwości, że dokument, jakim jest zobowiązanie do oddania zasobów jest
dokumentem podlegającym uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Powyższe nie budzi
wątpliwości w orzecznictwie KIO. Dla przykładu wyrok KIO z 21.11.2017 r, sygn. akt: KIO
2336/17. Powyższe orzeczenie należy odnieść do stanu faktycznego zaistniałego

w niniejszej sprawie z tym, że Przystępujący już na etapie składania ofert określał zakres,
w jakim powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, co tym bardziej przemawia za
możliwością uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania do oddania zasobów przez
podmiot trzeci.
Brakujące załączniki nr 4 do IDW (Zobowiązanie podmiotu do udostępnienia
wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia), omyłkowo niezłożone przez
Przystępującego wraz z ofertą, zostały przedłożone następnego dnia po terminie składania
ofert, czyli w dniu 21.01.
2021 r. Wybór Przystępującego nastąpił zaś w dniu 28.01.2021 r.,
a zatem twierdzenia Odwołującego, że dokumenty te zostały złożone po dacie wyboru oferty
Przystępującego (vide: str. 11 odwołania) są niezgodne z prawdą. W dokumentacji
postępowania znajdują się więc wszystkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty.
Przystępujący wskazał również, że w orzecznictwie KIO podkreśla się możliwość
samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę. Na przykład, w wyroku KIO
z 31.01.2020 r., sygn. akt: KIO 91/20. Podobnie, w wyroku KIO z 19.09.2016 r., sygn. akt:
KIO 1633/16.
Możliwość uzupełnienia omyłkowo niezłożonego wraz z ofertą dokumentu -
zobowiązania do oddania zasobów nie powinna budzić wątpliwości choćby z uwagi na
brzmienie przepisu art. 22a ust. 6 Pzp, zgodnie z którym: jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuacja e
konomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków’ udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów’ podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca
w termini
e określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Skoro Pzp dopuszcza możliwość zastąpienia podmiotu, który udostępnia zasoby
innym podmiotem, to tym bardziej dopuszczalne jest uzupełnienie dokumentu dotyczącego
tego podmiotu w sytuacji, gdy wykonawca od początku deklaruje, że w określonym zakresie
będzie korzystał z zasobów podmiotu lub podmiotów trzecich. Z taka właśnie sytuacją mamy
do czynienia w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, że całkowicie bezpodstawne należy uznać stawianie
przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp i domaganie się od Zamawiającego, aby ten wykluczył Przystępującego
z postępowania, choć już w samej treści zarzutu Odwołujący potwierdza jednocześnie, że
Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawia żadnych

dowodów, nie wskazuje żadnych okoliczności, które wskazywałyby na to, że Przystępujący
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu bądź że nie spełniał ich w dniu składania
ofert. Całość odwołania zdaje się być oparta na błędnym założeniu niemożności uzupełnienia
dokumentu -
zobowiązania do oddania zasobów. Odwołujący błędnie też rekonstruuje,
a wręcz deformuje oświadczenie Przystępującego co do korzystania z zasobów podmiotów
trzecich, próbując wywieźć (wbrew jednoznacznego brzmienia złożonych przez
Przystępującego dokumentów), że Przystępujący zamierzał samodzielnie realizować
zamówienie w „spornym’' zakresie. Dodatkowo, Przystępujący zauważa, niezależnie od
wcześniejszych twierdzeń, że sformułowany w ten sposób zarzut i tak nie mógłby zostać
przez Izbę uwzględniony z uwagi na jego przedwczesność. Przystępujący zwraca uwagę, że
jako wykonawca i tak miałby prawo wykazania, że zamówienie zrealizuje samodzielnie,
czego już Odwołujący nie dostrzega.
Dalsze zarzuty Odwołującego. Nie zasługują również na uwzględnienie pozostałe
zarzuty zawarte w odwołaniu. W pierwszej kolejności Przystępujący zwraca uwagę, że
Odwołujący stawia zarzut naruszenia przepisu art. 22a ust. 1 pkt 2 Pzp, gdy tymczasem Pzp
nie zawiera nawet takiego przepisu. Nawet jeżeli Odwołujący miał na myśli przepis art. 22
ust. 1 pkt 2 Pzp, to zarzut ten należy i tak uznać za wadliwie sformułowany, ponieważ
przepis ten nie stanowi podstawy do wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu,
dlatego Zamawiający nie mógł naruszyć tego przepisu „poprzez błędne uznanie, że Spółka
Berger Bau nie podlega wykluczeniu.”. Niezależnie jednak wadliwości stawianego zarzutu,
również i w tym kontekście aktualne pozostają twierdzenia i argumenty zawarte w pkt 2
niniejszego pisma procesowego, do których w tym miejscu Przystępujący się odwołuje. Za
pozbawiony podstaw należy również uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez rzekome prowadzenie
przez Zamawiającego negocjacji z Przystępującym treści jego oferty. Przystępujący stoi na
stanowisko, że stawiane przez Odwołującego zarzuty wzajemnie się wykluczają, bowiem
w tym samym zakresie Odwołujący stawia zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy
z postępowania i zaniechania odrzucenia jego oferty z uwagi na niezgodność SIWZ
i prowadzenie niedozwolonych negocjacji co do treści oferty wykonawcy. Przystępujący
zwraca uwagę, że przywołanie przez Odwołującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest
o tyle chybione, że przepis ten może mieć zastosowanie w przypadku ujawnienia
niezgodności oferty (rozumianej jako świadczenie wykonawcy) z warunkami, oczekiwaniami
Zamawiającego co do przyszłego zamówienia. Wskazał na wyrok KIO z 10.08.2020 r., sygn.
akt: KIO 1505/20 oraz na wyrok KIO z 16.09.2020 r., sygn. akt: KIO 1930/20.

Ponownie odwołując się do argumentów i twierdzeń zawartych powyżej,
konsekwentnie wyklucz
ył możliwość uznania, aby Zamawiający prowadził z Przystępującym
jakiekolwiek negocjacje co treści jego oferty. Oferta Przystępującego nic uległa od początku
zmianie. Jak już to zostało wcześniej wskazane Przystępujący od początku deklarował, że
w określonym zakresie będzie korzystał z zasobów podmiotu lub podmiotów trzecich i w tym
obszarze nie zaszły jakiekolwiek zmiany. Nie zmienił się ani zakres ani podmioty, z zasobów
których Przystępujący zamierza korzystać. Kwestia ta była zresztą dla Zamawiającego od
początku oczywista, a oferta Przystępującego nie wymagała żadnych wyjaśnień.
Przystępujący zwraca również uwagę, na błędną konstrukcję stawianego przez
Odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazuje na wyrok KIO z 08.09.2017 r,
sygn. akt: KIO 1790/17.
Pomimo niekwestionowanego znaczenia dla całego systemu
zamówień publicznych zasad udzielania zamówień publicznych, ze względu na ich ogólny
charakter nie mogą one stanowić samodzielnej podstawy zarzutów kierowanych względem
zamawiającego. Tymczasem Odwołujący formułuje wyłącznie zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Przypomnieć przy tym należy, że Izba jest związana
zarzutami podniesionymi w odwołaniu, co wynika wprost z przepisu art. 555 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (nowe Pzp). Podobnie należy też ocenić
stawiany przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3
Pzp. Dodatkowo, zarzut też należy uznać za bezpodstawny, bowiem Przystępujący wykazał,
że wybór jego oferty nastąpił zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
W dniu 19.02.2021 r. (e-
mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym
wnosił o oddalenie w całości odwołanie.
W dniu 19.02.2021 r. (e-mailem) Zamawi
ający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której
oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym.
Stwierdził podobnie , jak Przystępujący, że Wykonawca Berger Bau Polska Sp z o.o. złożyła
w wyznaczonym terminie ofertę, w której wskazano, że zamówienie zostanie zrealizowane
przy udziale podwykonawców, którzy w zakresie branży elektrycznej oraz branży sanitarnej
zostali wskazani z nazw. W formularzu ofertowym w pkt 13
jako podwykonawcę: branży
elektrycznej wytypowano firmę M. B. Wo - Mar wraz z procentowym określeniem części
zamówienia - 7% oraz branży sanitarnej wymieniono PHU M. G. również wraz z zakresem
części zamówienia - 53%. 5% części zamówienia została określona w zakresie
podwykonawstwa, ale już bez wskazania konkretnych nazw przedsiębiorstw, którym
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawstwo.

Jednocześnie w oświadczeniu wykonawcy dotyczącego przestanek wykluczenia
z postępowania składane na podstawie art. 25a ust. 1 Pzp (Załącznik 2 IDW) Wykonawca
Berger Bau Polska Sp. z o.o. wskazała, że zarówno spółka jako Wykonawca, jak i podmioty,
na którego zasoby się powołuje Wykonawca (tutaj wymieniono: M. B. wo - Mar, Świete 55-
300, NIP 9131531671 oraz PHU M. G.
, ul. A. Głowackiego 2, 59-216 Kunice, NIP 691-19-
16-
770) nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1. pkt 12-23 oraz
art. 24 ust. 5 pkt 1 i 4 Pzp.
W ocenie Zamawiającego na podstawie całokształtu tych okoliczności należało
uznać, że już na podstawie składania oświadczeń z ofertą Wykonawca, po pierwsze,
wykazał wstępne potwierdzenie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz po
drugie, że w celu wykazania spełniania warunków polegać będzie na zasobach innego
podmiotu, a po trzecie Wykonawca wskazał szczegółowo nazwy firm wraz z adresem i
Numerem Identyfikacji Podatkowej oraz określił, w jakim zakresie polega na zasobach
podmiotu trzeciego.
„Złożone później dokumenty tj. zobowiązanie podmiotu trzeciego, potwierdzały,
niezależnie od daty zobowiązania, te okoliczności...nie są w żaden sposób sprzeczne
z deklaracją zawartą w ofercie, przeciwnie - uzupełniają ją, tworząc logiczną całość” (wyrok
KIO z 28.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1927/17).
Zdaniem Zamawiającego w ten sposób Wykonawca uczynił zadość wymogom z art.
22 ust. 1 Pzp zgodnie z którym, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
Odwołujący zdaje się nie dostrzegać różnicy pomiędzy uzupełnieniem dokumentu,
a zmianą treści oferty (vide: str. 3 odwołania) i błędnie utożsamia brak dołączonego do oferty
zobowiązania podmiotu trzeciego z osobistym wykonawstwem (vide: str. 9 odwołania „Berger
Bau Polska Sp. z o.o
. w zasadzie oświadczyła, że nie będzie korzystała z potencjału innego
podmiotu.”
Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że w innej części odwołania Odwołujący
jednak sam potwierdził, że „w przedmiotowym Postępowaniu Spółka Berger Bau Polska Sp.
z o.o. w treści Formularza oferty powołała się na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
na zasoby podmiotów trzecich w branży sanitarnej oraz w branży elektrycznej. Odpowiednio
w branży elektrycznej na zasoby M. B. Wo-Mar oraz w branży sanitarnej na zasoby PHI) M.

G.
”. Tym twierdzeniem sam Odwołujący wręcz potwierdza udział i zakres ww. podmiotu
trzeciego.
Dokonując oceny tych zarzutów, jak i czynności Zamawiającego, do których te
zarzuty się odnoszą, niewątpliwie należy uwzględnić stanowisko Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej (dalej także jako „Trybunał') wyrażone w wyroku z dnia 4 maja 2017 r.
w sprawie C -
387/14 (tzw. wyrok Esaprojekt). W sprawie, w której wyrokował Trybunał,
wykonawca w za
kresie wykazywania warunku doświadczenia pierwotnie powoływał się na
zasoby własne, a dopiero po przeprowadzeniu przez zamawiającego procedury
wyjaśniającej i uzupełniania dokumentów przedstawił nowy wykaz dostaw, w którym powołał
się na zasoby podmiotu trzeciego. Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać, że
w rozpatrywanej sprawie nie znajduje zastosowania zakaz sformułowany przez Trybunał.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający akcentuje, że wybrany Wykonawca w
treści oferty wraz z załącznikami nr 2 oraz nr 3 IDW wskazał na powoływanie się na zasoby
podmiotów trzecich. Wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. ani nie zmieniła swojego
pierwotnego oświadczenia ani nawet nie dokonała zmiany podmiotów, na zasoby których się
powoływała. Jedynie brakujące załączniki nr 4 IDW - Zobowiązanie podmiotu do
udostępnienia Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia wymagały
uzupełnienia.
W dniu 21.01.
2021 r. (tj. dzień po terminie składania ofert) Wykonawca przedłożył
dokumenty w postac
i zobowiązania podmiotów trzecich. I co niezwykle istotne w ocenie
Zamawiającego wbrew twierdzeniom Odwołującego, powyższe określenie nastąpiło przed
dokonaniem przez zamawiającego oceny dokumentów i oświadczeń złożonych przez
wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie doszło
zatem do dokonania niedozwolonej zmiany w zakresie powoływania się na zasoby
podmiotów trzecich czy negocjacji jak próbuje insynuować Odwołujący, a jedynie do
uzupełnienia przez Wykonawcę oświadczenia zawartego w tym zakresie w ofercie. Ponadto
wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w dniu 28.01.2021 r., a zatem twierdzenia
Odwołującego, że dokumenty te zostały złożone po dacie wyboru oferty Przystępującego są
niezgodne z prawdą. W dniu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający posiadał
wszystkie wymagane zgodnie z SIWZ dokumenty. W związku z powyższym na podstawie
art. 91 ust. 1 Pzp
oferta złożona przed Berger Bau Polska Sp. z o.o. została wybrana przez
Zama
wiającego.
Zamawiający zwraca uwagę, że w obowiązującym stanie prawnym istnieją podstawy
do uznania, że zobowiązanie podmiotu trzeciego może być złożone z datą późniejszą niż
oferta po warunkiem, że zawiera klauzulę, że było aktualne również na dzień złożenia oferty.
Zgodnie z aktualnym orzecznictw
em KIO przepisy Pzp pozwalają nie tylko podmiotowi

trzeciemu, ale również wykonawcom na wykazywanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia z postępowania na datę późniejszą niż
dzień, w którym upływa termin składania ofert.
Analizując problematykę dopuszczalności uzupełnienia zobowiązania podmiotu
trzeciego, należy zwrócić uwagę na zapisy w prawie wspólnotowym i stwierdzić, że art. 56
ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE daje instytucji zamawiającej prawo do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu trzeciego jako dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Także KIO wywiodła podobną tezę w wyroku z 09.06.2010 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1026/10. Podany moment złożenia zobowiązania został potwierdzony również
przez
KIO, w wyroku z 21.11.2017 r., sygn. akt KIO 2336/17. KIO wskazało także, że brak
złożenia zobowiązania do udostępnienia potencjału powoduje obowiązek automatycznego
wezwania o nie wykonawcy od razu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Podkreślił, że Zamawiający miał świadomość, że co do zasady jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Z art. 26 ust. 3 wynika, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów, oświadczeń z art.
25 ust. 1
Pzp lub pełnomocnictw stanowi czynność zarezerwowaną dla zamawiającego, ale
jednocześnie brak w Pzp zakazu uzupełniania dokumentów przez wykonawców.
Samodzielne więc uzupełnienie nie oznacza, że zamawiający powinien zwrócić wykonawcy
uzupełnione dokumenty i nie dokonywać ich oceny. Wykonawca podejmując decyzję o
samodzielnym uzupełnieniu faktycznie podejmuje pewne ryzyko. Nie ma bowiem on
pewności, że uzupełniony dokument potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Tymczasem w wezwaniu na podsta
wie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wskazuje na wady
dokumentu lub jakiego dokumentu brakuje w ofercie. Przedłożenie samodzielne następuje
bez wskazanej wiedzy, a oparte jest wyłącznie na domysłach ze strony wykonawcy (wyrok
KIO z 15.06.2011 r., syn. akt: KIO 1169/11).
KIO w swoim orzecznictwie wskazuje nie tylko na uprawnienie do uzupełnienia
dokumentów przez wykonawcę bez uprzedniego wezwania, ale również zwalniające
Z
amawiającego z wykonania obowiązku na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie

uzupełnionych już dokumentów Wskazał na wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 1551/10, KIO
1169/11
. Innym przykładem w zakresie uzupełniania dokumentów, jest stanowisko KIO
wskazujące, że „w sytuacji, gdyby okazało się, że uzupełnione dokumenty potwierdzały
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, pomimo uchybienia proceduralnego (z uwagi na
brak wezwania ze strony zamawiającego do ich uzupełnienia), powinny być uwzględnione,
jako mające znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej sytuacji, nakazywanie
zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, już przedłożonych w
postępowaniu przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym nadmiernym
formalizmem, nie prowadzącym do zmiany tej oceny.” (syn. akt: KIO 2723/10, KIO 1654/11).
Zamawiający zobligowany z mocy art. 26 ust. 3 do wezwania, wystosowałby je tylko po to,
aby po raz drugi otrzymać te same dokumenty.
Jeśli wykonawca, niewzywany na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, złoży dokument, który
jego zdaniem powinien w ofercie się znaleźć, to zamawiający nie powinien udawać, że
dokumentu takiego nie posiada. W przeciwnym wypadku hipotetycznie mogłoby dojść do
sytuacji, w której wykonawca jest wzywany do złożenia dokumentu, który już złożył,
a następnie wykluczany, jeśli tego nie zrobi. Z kolei, gdy mimo takiego „samouzupełnienia”
nadal występowałyby braki, zasadne zdaniem Zamawiającego byłoby korzystanie art. 26 ust.
3 Pzp -
wszak wcześniej wykonawca nie wiedział, do wezwania czego i z jakiego powodu
zostanie wezwany. Oczywiście, takie postępowanie ma swoje granice. Zamawiający nie
powinien przyjąć dokumentu, w zakresie którego nie byłby uprawniony do wezwania do jego
uzupełnienia, ale też dokumentu na potwierdzenie spełniania warunków, który już był
uzupełniany w zakresie jakiegoś poprawianego braku lub którego wykonawca nie złożył
w wymaganym w wezwaniu terminie). Powyższe działanie za prawidłowe uznała również
KIO w wyroku z 19.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1633/16. W tym kontekście zrozumiałe jest
również dla Odwołującego, który nie formułuje w tym zakresie zarzutów.
Podkreślił, że uzupełnienie dokumentu potwierdzającego udostępnienie zasobów
w terminie późniejszym niż termin składania ofert nie jest podstawą do uznania, że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym za
chybiony należy uznać zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp i domaganie się od Zamawiającego, aby ten wykluczył Berger Bau
Polska Sp. z o.o. z postępowania o zamówienie publiczne.
Z punktu widzenia dalszych zarzutów wskazać należy, że Odwołujący wymienia art.
22a ust. 1 pkt 2 Pzp, który nawet nie figuruje w Pzp. Nie sposób zatem nie zwrócić uwagi, że
to Odwołujący, który w odwołaniu powołuje się wzorzec należytej staranności, sam nie
dochował w tym zakresie skrupulatności i rzetelności. Hipotetycznie jeśli Odwołujący miał na
myśli przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, to zarzut ten należy i tak uznać za wadliwie

sformułowany, ponieważ przepis ten nie stanowi podstawy do wykluczenia Wykonawcy
z udziału w postępowaniu, dlatego Zamawiający nie mógł naruszyć tego przepisu „poprzez
błędne uznanie, że Spółka Berger Bau nie podlega wykluczeniu.”. Mimo jednak wadliwie
ujętych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym
uznał, że skoro Wykonawca spółka Berger Bau Polska Sp. z o.o. spełnia warunki udziału
w postępowaniu (co Zamawiający udowodnił w powyższej części) to brak jest podstaw do
stwierdzenia
zasadności wykluczenia wykonawcy (na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp).
Za pozbawiony podstaw należy również uznać zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez rzekome
prowadzenie przez Zama
wiającego negocjacji treści oferty z Wykonawcą Spółką Berger Bau
Sp. z o.o. Co należy podkreślić Zamawiający nie dostrzega żadnego śladu nieuprawnionych
negocjacji czy nierównych szans wykonawców (wszak „samouzupełnienie” następuje zanim
zamawiający sprecyzuje informację o brakach w ofercie, a zatem wykonawca tylko - mniej
lub bardziej, zależnie od sytuacji - domyśla się, czego w jego ofercie może brakować, jest
strzelaniem
„w ślepo”). Wcześniejsze złożenie dokumentu może natomiast usprawnić
postępowanie, mamy więc korzyść, a nie mamy braków.
Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego nie można w przedmiotowej sprawie
mówić również o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp. Taka sytuacja ma bowiem miejsce wówczas,
gdy dochodzi do zróżnicowania przez podmiot Zamawiający działań wobec wykonawców
znajdujących się w identycznej sytuacji prawnej lub faktycznej. W odniesieniu do zarzutu
odwołującego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp również podkreślił,
że przepis ten nie może samodzielnie stanowić samodzielnego zarzutu, co Odwołujący
próbuje czynić w odwołaniu. KIO w wyroku z 08.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1790/17 zwróciła
uwagę na fakt powyższy przepis „winien być on dopełniony treścią innego - szczegółowego
przepisu z jednoczesnym wykazaniem zróżnicowania sytuacji poszczególnych wykonawców
znajdujących się w tożsamej sytuacji podmiotowej.”. Za bezpodstawny należy także uznać
zarzut o naruszeniu art. 7 ust. 3 Pzp. Zamawiający w pierwszej części pisma procesowego
dotyczącej spełnienia warunków udziału w postępowaniu udowodnił, że w przypadku oferty
Wykonawcy spółki Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie doszło do żadnej zmiany treści oferty.
W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający wykazał, że wybór oferty najkorzystniejszej
nastąpił zgodnie zapisami SIWZ oraz na podstawie obowiązujących przepisów prawa.





Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 11.05.
2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy
przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana
dalej:
„Pzp”)
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -
Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020),
zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni
zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”)

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert,
w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ (będącej częścią I Instrukcji dla Wykonawców zwanej
dalej:
„IDW”, oferty Przystępującego (formularza ofertowego), załącznika nr 2 do IDW
(oświadczenia Wykonawcy dotyczącego przesłanek wykluczenia z postepowania składane
na podstawie art. 25 a ust. 1 Pzp
– dotyczy art. 24 ust. 1 pkt 12 -23 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 i
4 Pzp
– tak dla Wykonawcy, czyli Przystępującego, jak i podmiotu, na którego zasoby

powołuje się Wykonawca), załącznika nr 3 do IDW (Oświadczenia w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postepowaniu, określonych przez Zamawiającego w Dziale
XII SIWZ w związku z informacją o poleganiu na zasobach innych podmiotów), zobowiązania
podmiotu trzeciego (M. B. Wo- Mar)
/załącznik nr 4 do IDW/, zobowiązania podmiotu
trzeciego (PHU M. G.
– wpływ po terminie składnia ofert, tj. 21.01.2021 r.), wezwania w
trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 22.01.
2021 r., odpowiedzi ze stronu Przystępującego, tj.
uzupełnienia z 27.01.2021 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 28.01.2021 r.
Tak Zamawiający, jak i Przystępujący powoływali się w swoich pismach na formularz
ofertowy (wypełniony załącznik nr 1 do IDW) oraz załącznik nr 2 i 3 do IDW, które Izba
zalicz
yła w poczet materiały dowodowego powyżej. Podobnie kopia zobowiązania podmiotu
trzeciego - PHU M. G.
– wpływ po terminie składnia ofert, tj. 21.01.2021 r., załączone do
odwołania przez Odwołującego, Izba zaliczyła w poczet materiały dowodowego powyżej.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko wynikające z orzeczeń przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu oraz na
rozprawie oraz
z orzeczeń przywołanych przez Zamawiającego oraz Przystępującego
w pismach złożonych w sprawie, a także generalnie stanowisko wynikające ze złożonych na
posiedzeniu pism procesowych
w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie oraz pisma
procesowego
Przystępującego po stronie Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron
oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1. art. 22a ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne uznanie, że Berger Bau Sp. z o.o. nie podlega
wykluczeniu, podczas gdy nie spełniała warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, posiadanego doświadczenia oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 b pkt 1 i 3 Pzp)
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego niezastosowanie i niezgodne z przepisami Pzp,
postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ działanie Zamawiającego polegające
na
uznaniu, że Berger Bau Sp. z o.o. potwierdzała spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w dacie złożenia oferty na zasadach opisanych w art. 22a ust. 2 Pzp i SIWZ,
w szczególności w zakresie dysponowania zdolnościami technicznymi i zawodowymi na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału i dokonaniu wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy dokumenty umożliwiające ocenę spełnienia warunków

udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22a ust. 1 Pzp wykonawca ten złożył dopiero
w dniu 21.01.2021 r., a zatem po dniu terminu do składania ofert
3. z daleko idącej ostrożności prawnej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów w pkt 1-2
podnoszę zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp poprzez negocjowanie treści oferty przez Zamawiającego z Wykonawcą Berger
Bau Polska Sp. z o.o. po dniu złożenia ofert, pomimo, że jej treść nie odpowiadała wymogom
treści SIWZ, nie zachodziły przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co w konsekwencji
doprowadziło do dokonania jej zmiany, po dacie złożenia oferty, tj. po dniu 20.01.2021 r.
w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-3 naruszenie:
4. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a to przez udzielnie zamówienia Wykonawcy, który nie
wykazał spełnia warunków udziału w postępowaniu w dniu złożenia oferty
5. art. 7 ust. 3 poprzez udzielanie zamówienia Wykonawcy, który został wybrany niezgodnie
z
przepisami Pzp, tj. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawcy, który negocjując treść oferty z Zamawiającym zmienił ją
poprzez uzupełnienie dokumentów dotyczące spełnienia warunków udziału, bez uprzedniego
wezwania Zamawiającego, co stanowi przejaw naruszenia zasady przejrzystości oraz
równego traktowania przez Zamawiającego wszystkich wykonawców oraz po wyborze jego
oferty.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pie
rwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego po stronie
Zamawiającego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego
stanu faktycznego
, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Izba
także podkreśla, że nie było także sporu co do postanowień SIWZ oraz wynikających z nich
wymogów przywołanych w pismach Zamawiającego oraz Przystępującego. Nikt nie negował,
że postanowienia SIWZ nakazywały załączenie do oferty w wypadku korzystania zasobów
podmiotów trzecich nie tylko oświadczeń o korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego (tzw.
zwykłego oświadczenia – biuletynowego odpowiednika JEDz-a), ale także stosownych
zobowiązań podmiotów trzecich w tym zakresie. Nie było też sporne, że należało
w formularzu ofertowym w pkt 13, wskazać stosownych podwykonawców i zakresy w jakich
będą oni uczestniczyli w realizacji zamówienia. Nikt też nie negował, że Przystępujący
wskazał, że będzie korzystał w oświadczeniu z zasobów dwóch podmiotów, że będą te
podmioty podwykonawcami oraz tego, że do oferty załączono jedynie zobowiązanie jednego

z nich, a zobowiązanie drugiego zostało przekazane Zmawiającemu po terminie składnia
oferty.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie do zarzutu pierwszego i drugiego, Izba z uwagi na ich charakter odniesie
się do nich łącznie, uznając w/w zarzuty za niezasadne, oddalając niniejsze.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że Odwołujący wnosząc odwołanie
i przedstawiając stan faktyczny sprawy winien wziąć pod uwagę całokształt okoliczności,
w przeciwnym razie musi liczyć się z niekorzystnym dla siebie orzeczeniem.
W przedmiotowej sprawie przedstawione w odwołaniu oraz na rozprawie okoliczności zostały
nakreślone przez Odwołującego w sposób wysoce wybiórczy z pominięciem lub nawet
niezrozumieniem istotnych dla sprawy okoliczności.
P
o pierwsze Przystępujący, określił w formularzu ofertowym w pkt 13 (załącznika nr 1
do IDW),
że zamówienie zostanie zrealizowane przy udziale podwykonawców w branży
elektrycznej oraz sanitarnej, w branży elektrycznej wytypowano firmę: M. B. Wo-Mar wraz z
procentowym określeniem części zamówienia oraz w branży sanitarnej PHU M. G. także z
zakresem procentowym części zamówienia.
Po drugie Przystępujący w ramach złożonego i wypełnionego wraz z ofertą
załącznika nr 2 do IDW wskazał, że zarówno Przystępujący, jako Wykonawcy, jak i podmioty
na którego zasoby powołuje się Wykonawca (tutaj wymienione dane M. B. Wo-Mar oraz PHU
M. G.
) nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 -1 3 oraz art. 24 ust.5 pkt
1 i 4 Pzp, c
zyli złożył oświadczenie na podstawie art. 25 a ust. 1 stanowiącego wstępne
potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postepowaniu.
Po trzecie, Przystępujący złożył oświadczenie, że będzie korzystał z potencjału
inn
ego podmiotu/podmiotów w celu wskazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych przez Zamawiającego w dziale XII SIWZ, gdzie precyzyjnie wymienił nazwy tych
podmiotów oraz określił odpowiedni zakres dla nich.
W konsekwencji wskazał w ramach tych dokumentów stanowiących ofertę, że a)
będzie korzystał z zasobów podmiotów trzecich; b) wskazał w jakim zakresie będzie polegał

na zasobach podmiotów trzecich – kierownika robót elektrycznych i kierownika robót
sanitarnych; c) wskazał na charakter zaangażowania – bezpośredni – jako podwykonawcy
(nie samodzielnie); d) podał dane tych firm podmiotów udostepniających zasoby, także NIP
(wszystkie dane umożliwiające identyfikacje). Inaczej mówiąc Przystępujący ani nie zmienił
pierwotnego oświadczenia, ani nie dokonał zmiany podmiotów na których zasobach od
początku bazowała. Jest to o tyle istotne, gdyż nie można mając takie informacje twierdzić,
jak czyni to Odwołujący, że nie złożenie jednego z dwóch zobowiązań oznacza, że miało
miejsce zadeklarowanie sam
odzielnej realizacji zamówienia. Jest to o tyle także istotne, że
w sprawie opisanej w wyroku KIO z 28.02.2020 r., sygn.
akt: KIO 306/20, na którym
w sposób obszerny oparł się Odwołujący w odwołaniu i przywołał na rozprawie nie było
żadnego z tych danych, tak co do podwykonawstwa, jak i oświadczenia co do korzystania
z zasobów podmiotów trzecich (puste oświadczenie – podpisane), czynienie więc paraleli do
tej sprawy jest nieuprawnione.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że twierdzenie, iż brak taki winien skutkować od razu
wykluczeniem i odrzuceniem oferty jest na tym etapie niezgodny ze stanem rzeczywistym.
Po pierwsze dlatego, że przywołana w odwołaniu oraz na rozprawie opinia UZP /Czy
zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno zostać załączone do oferty lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też powinno zostać złożone w trybie
procedury wynikającej z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp? [www.uzp.gov.pl]/ nie odnosi się do
instytucji art. 26 ust. 3 Pzp, ani orzeczenia Esaprojket

dniu 04.05.2017 r. w sprawie o sygn.
akt C -
387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu), po drugie przedstawia
pewien stan rzeczy w sposób ogólny bez odniesienia się do bogactwa stanów faktycznych,
z którymi Izba ma na co dzień do czynienia. Jak bowiem pokazuje wyrok Izby z 21.11.
2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17 jeżeli w ofercie w JEDZ-u (albo w oświadczeniu zwykłym –
w post
ępowaniach biuletynowych) zadeklarowano określone korzystanie z zasobów trzecich,
to brak w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego jest uzupełnialny i to automatycznie
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a nie skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp. i odrzuceniem oferty. Takie stanowisko nie jest w orzecznictwie odosobnione (m.in.
wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1380/17, wyrok KIO z 16.01.2017 r., sygn. akt: KIO 1581/17;
wyrok KIO z 28.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1163/17; wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1755/17,
wyrok KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1661/17, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1682/17, czy
też wyrok KIO z 21.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17 oraz wyrok KIO 10.11.2017 r., sygn.
akt: KIO 2196/17)
, przy czym każdorazowo konieczna jest analiza krytyczna, a nie
mechaniczna danych stanów faktycznych.

Względem pierwszego zarzutu, Izba podzieliła stanowisko Przystępującego oraz
Zamawiającego, i abstrahując od poprawności wskazania, czy też braku wskazania
właściwej podstawy prawnej, nie może ten przepis sam w sobie stanowić podstawę
wykluczenia.
Odnosząc się do kwestii art. 26 ust. 3 Pzp, to nie było takiego zarzutu w odwołaniu,
a Izba (tak też w wyroku z 28.02.2020 r., sygn. akt: KIO 306/20) jest związana zakresem
zarzutów zawartych w odwołaniu (art. 555 NPzp). Należy jedynie wskazać, że Izba wydaje
wyrok biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art.
552 u
st.1 NPzp). Skoro brakujące zobowiązanie zostało samuzupełnione, a instytucja
smouzupełnienia jest dopuszczalna m.in. w wyroku KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO
529/20, gdzie stwierdza się, że gdy wykonawca mimo braku wezwania samodzielnie
uzupełni dokument w takim zakresie, jaki rzeczywiście jest potrzebny, czyli po prawidłowym
samouzupełnieniu, Zamawiający może zostać zwolniony z obowiązku wezwania do
uzupełnienia, to w posiadaniu Zamawiającego znajdują się wszystkie wymagane
postanowieniami SIWZ oświadczenia i dokumenty, tak oświadczenie, jak i oba zobowiązania.
W rezultacie przy wyrokowaniu Izba wz
ięła pod uwagę zaistniały stan rzeczy ustalony
w toku post
ępowania odwoławczego oddalając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
jak i zarzut naruszenia przepisu wskazanego przez Odwołującego w pierwszym zarzucie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie do zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny, oddając
niniejszy.
Po pierwsze, postanowienia SIWZ są bezsporne i nie są one przez nikogo
kwestionowane, przy czym
Odwołujący wyciąga z nich odmienne wnioski abstrahując od
instytucji art. 26 ust. 3 Pzp oraz wyroku Esaprojket, zatrzymując swój wywód na pewnym
wybiórczym etapie. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO w odniesieniu do przywoływanego
powyżej wyroku Trybunału sprawiedliwości UE w wyroku w sprawie dniu 04.05.2017 r., sygn.
akt C -
387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) Esaprojekt: „Trybunał
przesądził zatem, że w sytuacji, gdy wykonawca składając ofertę dla potwierdzenia
spełnienia konkretnego warunku udziału opiera się jedynie na własnych zdolnościach,
a okaże się, że przedłożone przez niego oświadczenia dokumenty i nie potwierdzają
spełnienia tego warunku, nie może w ramach uzupełnienia na wezwanie zamawiającego
przedstawić dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powołać się na ich
zdolności w celu wykazania spełniania warunku. (…) dyrektywa 2014/24/UE nadal nie
przewiduje możliwości powołania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania
i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału przez

wykonawcę, który w momencie składania oferty opierał się jedynie na własnych
zdolnościach. W tym właśnie zakresie zastosowanie znajdzie zakaz sformułowany przez
Trybunał w omawianym wyroku w sprawie Esaprojekt.” (wyrok KIO z 16.08.2017 r., sygn. akt
KIO 1581/17).

Izba uznała, iż w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, do których odnoszą
się zarzuty postawione przez Odwołującego, nie doszło do naruszenia zakazu
sformułowanego przez Trybunał w wyroku w sprawie Esaprojekt.
Co więcej do tzw. „starych postępowań” mają zastosowanie tzw. „stare” przepisy
materialne Pzp, z których wynika, że wraz z ofertą przedkłada się jedynie JEDZ lub
w postępowaniach biuletynowych oświadczenie zwykłe. Zastosowana, zaś wykładnia
celowościowa w przytaczanej opinii UZP w swej wymowie nie powinna być odczytywana
w oderwaniu od instytucji art. 26 ust. 3 Pzp i wyroku Esaprojket z 04.05.2017 r., sygn. akt C -
387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu), jak i bogactwa stanów faktycznych,
z którymi mierzy się na co dzień orzecznictwo Izby.
Po drugie, Odwołujący dostrzega negocjację pomiędzy Zamawiającym,
a Przystępującym, abstrahując od instytucji art. 26 ust. 3 Pzp, czy też samuzupełnienia, które
miało miejsce zanim Zamawiający sprecyzował informacje o braku w ofercie, tzn. co istotne
zanim Zamawiający dokonał oceny dokumentów i oświadczeń złożonych przez Wykonawcę
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Co więcej nie miała miejsce
żadna zmiana treści oferty, lecz jedynie doszło do uzupełnienia przez Przystępującego
oświadczenia zawartego już uprzednio w tym zakresie w ofercie, tym bardziej skoro
Przystępujący od początku deklarował, że w określonym zakresie będzie korzystał
z zasobów podmiotów trzecich.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec oddalenia wcześniejszych zarzutów, oddaleniu podlegają także zarzutu
naruszenia art. 7 ust.
1 Pzp oraz art. 7 ust. 3 Pzp. Izba jedynie potwierdza, że co do zasady
art. 7 ust. 1 Pzp nie może stanowić samodzielnego zarzutu i winien być dopełniony treścią
innego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izb
a oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
powyżej obciążając kosztami Odwołującego.

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
• Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
• Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26