rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 341/21
KIO 341/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez odwołującego
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Powiat Olkulski, w imieniu którego działa Zarząd Powiatu w Olkuszu,
przy udziale wykonawcy ZRB P.
Sp. z o.o. w Olkuszu przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez odwołującego
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Powiat Olkulski, w imieniu którego działa Zarząd Powiatu w Olkuszu,
przy udziale wykonawcy ZRB P.
Sp. z o.o. w Olkuszu przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3 p.z.p. wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu
do uzupełnienia
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia z pkt 2.3.2. rozdziału V SIWZ – wykonania
w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednej roboty
budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. budowy sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub
widowiskowo-sportowej lub auli, o kubaturze 5000 m3,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego Powiat
Olkulski oraz w części 1/2 odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD”
S.A. w Katowicach i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane
„DOMBUD” S.A. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Powiatu Olkulskiego na rzecz odwołującego
Przedsiębiorstwa Budowlanego „DOMBUD” S.A. w Katowicach kwotę
6 800,00
zł (sześć tysięcy osiemset złotych) tytułem zwrotu części kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 22 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 341/21
Zamawiający Powiat Olkulski – Zarząd Powiatu w Olkuszu ul. Mickiewicza 2, 32-300
Olkusz prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sali
gimnastycznej przy Zespole Szkół nr 3 w Olkuszu”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 grudnia 2020 r. pod numerem
767501-N-2020.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu
1 lutego 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.
ul.
Drzymały 15, 40-059 Katowice (dalej zwany „odwołujący”). We wniesionym środku
zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 4 i art. 36a ust. 2 pkt 1) PZP -
poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o., mimo, że
Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej opisanej w SIWZ - Rozdział V pkt 2.3.2. w zw.
treścią pkt 1 i 2.1. z Rozdziału VII,
2.
art. 24 ust. 4 PZP - poprzez zaniechania uznania oferty Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o.
za odrzuconą,
3.
art. 91 ust. 1 w zw. -
poprzez wybór oferty Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o., mimo, że
jego oferta winna być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP,
a
jednocześnie zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ oferta odwołującego jest najkorzystniejsza
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
4.
art. 26 ust. 3 i 4 PZP - przez zaniechanie wezwania ZRB P.
Sp. z o.o. do wyjaśnień
dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy,
ewentualnie zaniechania wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia ww.
oświadczeń i dokumentów - w skutek czego nie zweryfikowano posiadanego
doświadczenia zawodowego Wykonawcy w zakresie wystarczającym do uznania, że
spełniania on warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
opisany w SIWZ (Rozdział V pkt 2.3.2. w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 i 2.1.),
5.
w konsekwencji - art. 7 ust. 1 i 3 PZP -
poprzez wybór oferty ZRB P. Sp. z o.o., mimo,
że Wykonawca ten powinien być wykluczony, a jego oferta winna być uznana za
odrzuconą, a jednocześnie zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego, mimo że na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ
oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających
odrzuce
niu, co narusza zasadę prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz udzielania
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisów Ustawy.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o.
z
postępowania oraz uznanie jego oferty za odrzuconą, a także wybór oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający wymagał
wg treści rozdziału V warunki udziału w postępowaniu, pkt 2.3.2. SIWZ spełniania przez
wykonawców warunku w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia polegającego na
wykazaniu: „wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jednej roboty
budowlanej
odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, tj. budowa sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej
lub auli o kubaturze min. 5000 m3”. Ponadto w pkt 1 i 2.1 rozdziału VII SIWZ (warunki
w zakre
sie powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawców)
wskazano: „1. Zamawiający zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zastrzega obowiązek
osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowej części Zamówienia tj. budowę stanu
surowego zamkniętego. Przez stan surowy zamknięty zamawiający rozumie budynek, który
posiada już kompletna konstrukcję nośną, dach, stropy, okna oraz drzwi zewnętrzne.
Pomieszczenia nie muszą być jeszcze w żaden sposób wykończone i nie muszą posiadać
instalacji”. I dalej „2. Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 2.1. Zamawiający dopuszcza
udział podwykonawców przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem
postanowień pkt 1.” W ocenie odwołującego zamawiający zastrzegł więc obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia, tj. budowy stanu
surowego zamkniętego (rozumianego jako: budynek, który posiada już kompletną
konstrukcję nośną, dach, stropy, okna oraz drzwi zewnętrzne), czyli z zakresu
podwykonawstwa wyłączył realizację budowy ww. stanu surowego zamkniętego.
Wykonawca ZRB P.
Sp. z o.o. w Olkuszu na potwierdzenie spełnienia ww. warunku
przedłożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazano jedną robotę „Rozbudowę Zespołu
Szkolno-
Przedszkolnego NR 8 przy ul. Wysokiej 13 w Żorach”. Natomiast ze złożonych w
postępowaniu referencji wynika, ze inwestycję tą realizowało Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane BUDECON S.A. z Sosnowca, które złożyło pisemne zobowiązanie do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie z
art. 22a p.z.p. (wykaz robót budowlanych z dnia 18.01.2021 r., referencje z dnia 01.12.2020
r. i pisemne zobowiązanie podmiotu z dnia 29.12.2020 r.). Wykonawca w ofercie oświadczył
(pkt 11 oferty z 5 stycznia 2021 r.), że polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego
(Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A.), któremu zamierza powierzyć
na zasadzie podwykonawstwa wykonanie części zamówienia, tj. prac wykończeniowych (pkt
12 oferty). Natomiast z
oświadczenia wykonawcy z dnia 18.01.2021 r. wynika, że kluczową
część zamówienia wykona on osobiście, jednocześnie oświadczając, że korzysta z
doświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie określonym w załączniku do oferty.
Z powyższego dla odwołującego wynika, że wybrany wykonawca nie posiada
samodzielnie wiedzy i doświadczenia opisanego w S1WZ w rozdziale V pkt 2.3.2.,
polegającego na wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej swoim
rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. budowa sali lub hali
gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej lub auli o kubaturze min.
5000 m3
(wiedzy i doświadczenia w budowie „stanu surowego zamkniętego” w rozumieniu
SIWZ). Zaś wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego, na zdolności którego w tym zakresie
wy
konawca się powołuje na podstawie art. 22a p.z.p., nie może być wykorzystana
w
realizacji ww. zamówienia w zakresie kluczowych części zamówienia, ponieważ budowa
stanu surowego zamkniętego sali gimnastycznej została zastrzeżona do osobistego
wykonania prze
z wykonawcę na podstawie art. 36a p.z.p. - punktu 1 i 2.1. rozdziału
VII
SIWZ. Jak również zdolności podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia
z
warunku udziału w przetargu (pkt 2.3.2. SIWZ) nie zostały ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu
udostępnione. Jednocześnie wykonawca chce zrealizować całość robót budowlanych
samodzielnie oprócz robót wykończeniowych, które powierzy podmiotowi trzeciemu na
zasadzie podwykonawstwa, jest to sprzeczne z art. 22a ust. 4 p.z.p. Zgodnie bowiem z art.
22a ust. 1 p.z.p. wykonawca w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, tylko wtedy, gdy
podmioty te zrealizują roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane (art.
22a ust. 4 p.z.p.).
Jedyn
ie na marginesie należy dodać, że doświadczenie podmiotu trzeciego
Przedsiębiorstwa Inżynieryjno-Budowlanego BUDECON S.A. również nie spełnia warunków
udziału opisanych w rozdziale V pkt 2.3.2. SIWZ, ponieważ kubatura sali gimnastycznej
w
Żorach (nawet liczona wraz z kubaturą pomieszczeń z nią związanymi) jest niższa niż
wymagane przez zamawiającego minimum 5000 m3). Sala gimnastyczna wraz
z
pomieszczeniami funkcjonalnie z nią związanymi posiada kubaturę 4678,08 m3, co wynika
z wyciągu z dokumentacji technicznej zamówienia załączony przez wykonawcę do pisma
z
dnia 18.01.2021 r. oraz rzutów niskiego i wysokiego parteru (rysunki A1-A4).
Odwołujący dodał, że zamawiający, mimo powyższych wątpliwości nasuwających się
wobec treści przedstawionych przez wykonawcę dokumentów, przepisów p.z.p. oraz treści
SIWZ, nie wezwał wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. do złożenia wyjaśnień
(ewentualnie do uzupełnienia) oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1
ustawy. Zatem zamawiający nie zweryfikował posiadanego doświadczenia zawodowego
ZRB P.
Sp. z o.o. w Olkuszu w zakresie wystarczającym do uznania, że spełniania on
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisany w SIWZ
(rozdział V pkt 2.3.2. w zw. z rozdziałem VII. pkt 1 i 2.1. SIWZ). Zamawiający wybrał ofertę
wykonawcy, który dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia zamierza skorzystać z potencjału podmiotu trzeciego -
bez podwykonawstwa w tym zakresie, czyli wb
rew treści przepisu art. 22a ust. 4 p.z.p., który
zezwala na posiłkowanie się cudzym doświadczeniem tylko w przypadku jednoczesnego
powierzenia podwykonawcy realizacji robót budowlanych do których te zdolności są
wymagane, czyli w tym przypadku powierzenia budowy sali gimnastycznej (w tym budowy
„stanu surowego zamkniętego”), co wobec treści SIWZ i przepisów ustawy jest
niedopuszczalne.
Ponadto, podstawowa zasada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wyrażona w art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. doznaje uszczegółowienia m.in. w przepisach
nakładających na zamawiającego obowiązki, których realizacja zapewnia wykonawcom
konkurowanie w
warunkach równości, w tym właściwego badania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wezwania wykonawców do wyjaśnień, czy uzupełnienia, a w razie
ich niespełnienia wykluczenia wykonawcy i niedopuszczenia jego oferty do dalszego
konkurowania oraz uznania za odrzuconą oferty wykonawcy wykluczonego. Zamawiający
w
niniejszym postępowaniu przy wyborze oferty najkorzystniejszej powinien brać pod uwagę
jedynie oferty niepodlegające odrzuceniu, czego nie wykonano. Zaś odwołujący miał prawo
spodziewać się, że zamawiający kreując warunki udziału w postępowaniu, dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej (w których treści wymagano doświadczenia w realizacji
określonej rodzaju i wartości robót budowlanych), będzie wymagał od wszystkich
wykonawców takiego właśnie doświadczenia i je odpowiednio weryfikuje. Zamawiający,
wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, zaniechał wykluczenia wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o.
w Olkuszu, mimo że nie spełnia on warunków udziału opisanych w pkt 2.3.2. SIWZ. Wybrano
więc ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu, którego oferta winna zostać odrzucona,
a nie ofertę odwołującego, czyli w konsekwencji zamawiający zamierza udzielić zamówienia
wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym. Ponadto,
wniesiono o
przeprowadzenie dowodów z SIWZ, oferty wykonawcy ZRB P. z o.o. w Olkuszu
i odpowiedzi wykonawcy na wezwanie w trybie 26 ust. 2 p.z.p. wraz z załączoną
dok
umentacją, na okoliczność ich treści, procedowania zamawiającego zgodnie
z
uporządkowaną treścią SIWZ, z uwzględnieniem oświadczeń i dokumentów wykonawcy,
bez dopuszczenia się zarzucanych mu zaniechań, a także na potwierdzenie, że wykonawca
ZRB P. Sp. z
o.o. w Olkuszu spełnia warunki udziału w postępowaniu, więc wybór na
podstawie ww. dowodów był konieczny i uzasadniony.
Mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) –
znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwan
ej „n.p.z.p.”.
Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZRB P. Sp. z o.o. ul. Osiecka 3a, 32-300 Olkusz
(dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na
odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
ogłoszenia
o
zamówieniu,
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ust.
1 n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ust. 1 n.p.z.p.
Izba stwierdziła również, że
nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto
, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p.
Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy
zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę przystępującego, wybierając ją jako
najkorzystniejszą w przetargu, w tym czy właściwie ją zbadano w zakresie doświadczenia
zawodowego przystępującego dotyczącego wykazania spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu – posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia – z pkt 2.3.2. rozdziału
V
SIWZ w zw. z pkt 1 i pkt 2.1. rozdziału VII SIWZ (art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p.), czy nie
zaniechano wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu niewykazania spełnienia
rzeczonego warunku (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22a ust. 4 i art.
36 ust. 2 pkt 1 p.z.p.) i nie zaniechano uznania jego
oferty za odrzuconą (art. 24 ust.
4 p.z.p.)
. Zaś w konsekwencji, czy nie naruszono art. 91 ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady naczelne p.z.p.
i dokonanie
wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona, w miejsce oferty odwołującego
będącej jego zdaniem ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art.
554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
i
prawnym, zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało przez
Krajową Izbę Odwoławczą częściowo uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład
orzekający nakazał zamawiającemu unieważnienie przedwczesnego wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
wezwanie przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do
uzupełnienia potwierdzenia spełnienia warunku udziału w przetargu z pkt 2.3.2. rozdziału
V SIWZ.
Natomiast zarzuty zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu
niewykazania spełnienia spornego warunku są przedwczesne i jako takie zostały przez Izbę
oddalone. Odwołujący pominął, że przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania
ustawodawca zobligował jednostkę zamawiającą do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
potencjału podmiotowego, stąd także nie było podstaw do odrzucenia tej oferty (art. 24 ust.
4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.).
Skład rozpoznający spór ustalił, że w dokumentacji postępowania w pkt
2.3.2.
rozdziału V SIWZ zamawiający wymagał posiadania wiedzy i doświadczenia
w zakresie wykonania w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednej roboty
budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, tj. budowy sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej
lub auli, o kubaturze 5000 m3. Przy tym,
w pkt 1 rozdziału VII SIWZ wskazano, że
zamawiający, zgodnie z art. 36a ust. 2 p.z.p., zastrzega obowiązek osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowej części zamówienia, tj. budowy stanu surowego zamkniętego,
przez który rozumie się budynek posiadający kompletną konstrukcję nośną, stropy, okna
oraz drzwi zewnętrzne. Pomieszczenia nie muszą być w żaden sposób wykończone i nie
muszą posiadać instalacji. Natomiast w pkt 2.1. rozdziału VII SIWZ zamawiający wskazał, że
dopuszcza
udział podwykonawców przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia,
z
zastrzeżeniem postanowień ww. pkt 1.
Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła także, iż w formularzu ofertowym
(pkt 11) przystępujący wskazał, że polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia czterech podmiotów, w tym co
istotne polega
na potencjale Przedsiębiorstwa Inżynieryjno-Budowlanego BUDECON S.A.
w Sosnowcu
(dalej jako „Budecon”), któremu przystępujący powierzył, jako podwykonawcy,
prace wykończeniowe (pkt 12 formularza ofertowego). Do oferty załączono pisemne
zobowiązania podmiotów trzecich, gdzie zgodnie z zobowiązaniem z dnia 29 grudnia 2020 r.
Budecon
zobowiązuje się do oddania zasobu wiedzy i doświadczenia w postaci
udostępnienia personelu i wykonania roboty budowlanej dotyczącej rozbudowy Zespołu
Szkolno-
Przedszkolnego Nr 8 w Żorach (dalej jako „ZSP w Żorach”). W zobowiązaniu
dodano też, że podmiot ten będzie uczestniczył w zamówieniu jako podwykonawca. Dalej
Izba ustaliła, że wyniku wezwania zamawiającego z dnia 15 stycznia 2021 r., w trybie art.
26 ust. 2 p.z.p., pismem z dnia 18 stycznia 2021
r. przystępujący przedłożył zamawiającemu
wykaz robót budowlanych z referencjami dotyczącymi rozbudowy ZSP w Żorach oraz
oświadczenie, zgodnie z którym wskazał, że kluczową część zamówienia, tj. budowę stanu
surowego zamkniętego przystępujący wykona osobiście, zaś w zakresie określonym
w
załącznikach do oferty korzysta z wiedzy i doświadczenia firmy Budecon, a sam sposób
udostępnienia zasobów reguluje odrębny stosunek prawny.
W konsekwencji powyższego z dokumentacji przetargu wynika, że przystępujący
wskazał na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia
zawodowego (pkt 2.3.2. rozdział V SIWZ) zasoby Budecon, który miał być podwykonawcą
przystępującego jedynie w zakresie robót wykończeniowych. Budecon udostępnił więc swoją
wiedzę i doświadczenie przystępującemu (budowa sali gimnastycznej), ale nie wykona robót
związanych z udostępnianym zasobem, a prace wykończeniowe. Ustalony stan faktyczny nie
był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna dotycząca oceny oferty
przystępującego dokonana przez zamawiającego.
W ramach uwag ogólnych krótko wskazać należy, że zgodnie z art. 22a ust. 1 w zw.
z
art. 22a ust. 4 p.z.p. wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli zaś wykonawca
k
orzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten musi zrealizować roboty
budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy,
jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia
innego wykonawcy, to jest to dozwolone. Jednakże w takim przypadku, mając na uwadze
charakter użyczanego potencjału, ustawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu,
aby to
doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. Możliwości polegania na zasobie
doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty
budowlane, do realizacji których udostępniany zasób jest potrzebny, co de facto oznacza
obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku
prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi
użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone
zdolności są wymagane, powoduje – w związku z treścią art. 22a ust. 4 p.z.p. –
niewyk
azanie spełnienia warunku udziału w przetargu.
Jeżeli przystępujący chciał skorzystać z doświadczenia podwykonawcy Budecon, aby
wykazać warunek posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej w postaci budowy sali
gimnastycznej o kubaturze 5000 m3, to zgodnie z omawianymi przepisami, podwykonawca
musiałby wykonać roboty budowlane polegające na budowie sali gimnastycznej dla
zamawiającego. Zaś w ustalonym stanie rzeczy podwykonawca Budecon zobowiązał się
jedynie
do wykonania robót wykończeniowych, czyli do wykonania części zamówienia, która
nie jest tożsama z udostępnianym doświadczeniem. Skoro więc przystępujący nie posiada
własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia podwykonawcy Budecon,
a
podwykonawca nie będzie zaangażowany w roboty, co do których udostępnia
doświadczenie, to takie doświadczenie nie wykazuje w sposób prawidłowy spełnienia
warunku udziału w przetargu.
Poleganie na
doświadczeniu podmiotu trzeciego wyłącznie na etapie ubiegania się
o udzielenie
zamówienia, a nie na etapie realizacji zamówienia, jest sprzeczne z art. 22a ust.
4 p.z.p. i
w związku z faktem, że podwykonawca Budecon nie będzie realizował prac
dotyczących budowy stanu surowego sali gimnastycznej, a miałby wykonać wyłącznie roboty
wykończeniowe, powoduje – jak trafnie wskazał odwołujący – że ocena oferty
przystępującego dokonana przez zamawiającego jest nieprawidłowa. Takie udostępnienie
zasobu wiedzy i
doświadczenia nie spełnia ustawowych wymagań w zakresie zasad
udostępnienia spornego zasobu podmiotowego, ponieważ w ustalonym stanie rzeczy
omawiane normy nakazują przymusowe podwykonawstwo podmiotu udostępniającego
doświadczenie, w zakresie w jakim je udostępnia.
Przenosząc rozważania na grunt dokumentacji postępowania, Izba wskazuje, że
możliwość posłużenia się przez wykonawców podwykonawcą w zakresie budowy sali, a tym
samym w zakresie wykazywania doświadczenia wymaganego w warunku udziału
w
przetargu, została zablokowana przez zamawiającego, który w pkt 2.1. rozdziału VII SIWZ
ustanowił zakaz udziału podwykonawcy przy wykonaniu kluczowej części zamówienia.
Zamawiający zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę jego
kluczowej części (art. 36a ust. 2 pkt 1 p.z.p.), którą jest budowa stanu surowego
zamkniętego, uniemożliwił skorzystanie w tym zakresie z potencjału podmiotu trzeciego.
Udostępnienie doświadczenia zawodowego – którym jest budowa sali, hali, lub auli – musi
się wiązać z wykonaniem prac w udostępnianym zakresie, co uniemożliwiono w SIWZ,
ponieważ zamawiający wykluczył udział podwykonawcy w budowie stanu surowego
zamkniętego (pozostawiając podwykonawcy do wykonania roboty wykończeniowe i inne).
Jak wcześniej wspomniano, warunkiem skorzystania z doświadczenia zawodowego
podmiotu trzeciego w zakresie budowy sali gimnastycznej
jest zaangażowanie go do
r
ealizacji tej części zamówienia, nie swobodnie wybranej części inwestycji i nie do
jakichkolwiek robót, a konieczne jest wykonanie robót w takim zakresie w jakim udostępnia
się wiedzę i doświadczenie (tu robota budowlana dotycząca rozbudowy Zespołu Szkolno-
Przedszkolnego Nr 8 w Żorach). W części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo,
wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich
udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na
p
otencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia,
a
zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca
musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie.
Konkludując, zgodnie z ofertą przystępującego i zobowiązaniem podwykonawcy,
Budecon nie będzie realizował budowy sali gimnastycznej, powierzono mu do wykonania
wyłącznie roboty wykończeniowe, więc przystępujący nie może powołać się na jego
doświadczenie dotyczące budowy ZSP w Żorach, czyli doświadczenie wymagane w pkt
2.3.2. rozdziału V SIWZ. Warto także dodać, że po otwarciu ofert, kiedy nie ma już
możliwości zmiany dokumentacji postępowania, a jej treść wiąże wykonawców,
zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą, przystępujący, który nie zdecydował się na
zaskarżenie SIWZ we właściwym terminie, czy chociażby na zadanie pytania
zamawiającemu w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p., utracił możliwość powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego w ramach roboty referencyjnej.
Izba nie zgodziła się natomiast z twierdzeniami odwołującego, jakoby wadliwe
wykazanie potencjału zawodowego przystępującego miało powodować konieczność
wykluczenia go
z przetargu. Odwołujący pomija, że na zamawiającym spoczywają ustawowe
obowiązki, kiedy wykonawca nie wykaże, że posiada właściwą zdolności podmiotową do
udziału w postępowaniu. Zgodnie z dokumentacją postępowania nie wzywano
przystępującego do uzupełnienia w tym zakresie, zatem jednostka zamawiająca ma
obligatoryjny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 p.z.p., aby w sytuacji, gdy złożone
oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt
1 p.z.p., wezwać przystępującego do uzupełnienia w tym przedmiocie, co skład orzekający
nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku. I dopiero brak wykazania doświadczenia na
obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia może spowodować eliminację przystępującego
z przetargu.
W konsekwencji
powyższego Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego art.
26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 4 i art. 36 ust. 2 pkt 1 p.z.p.
, a także
art. 7 ust. 1 pkt 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia
wykazania zdolności zawodowej w postaci doświadczenia. Nie potwierdziły się natomiast
zarzuty
dotyczące zaniechania wykluczenia przystępującego z przetargu i odrzucenia jego
ofert, zarzuty te zostały oddalone przez skład orzekający, jako zarzuty przedwczesne.
Ponadto, Izba włączyła w poczet materiału dowodowego złożone przez odwołującego
i
przystępującego rysunki, zdjęcia i wyliczenia dotyczące kubatury budowy ZSP w Żorach,
jednak dowody te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia w związku z potwierdzeniem
się zarzutów dotyczących zakazu posiłkowania się potencjałem podmiotów trzecich
w wykazywaniu warunku posiadani
a odpowiedniego doświadczenia.
Jedynie na marginesie należy wspomnieć, że skład orzekający podziela stanowisko
odwołującego w zakresie rozumienia treści warunku, a hipotezy zamawiającego o włączeniu
do wielkości kubatury jakichkolwiek innych pomieszczeń, które nie są salą, halą czy aulą,
znacząco wykraczają poza brzmienie warunku, który należy odczytywać literalnie, bez
poszukiwania jego rozumienia poza jego treścią. Wymagana kubatura wprost dotyczy
budowy ww. elementów, a nie dodatkowych pomieszczeń, nawet jeżeli są one połączone
funkcjonalnie lub przynależą do sali gimnastycznej. Jeżeli zamawiający chciał wykazania się
doświadczeniem w budowie obiektu sportowego o określonej kubaturze to należało to
wskazać w warunku, a nie po terminie na składanie ofert modyfikować treść SIWZ, tak aby
bezpodstawnie
uprzywilejować jednego z wykonawców. Można także krótko dodać, że
umknęło zamawiającemu, że zupełnie czym innym jest doświadczenie pracowników (osób,
które miały zostać przystępującemu udostępnione), a czym innym doświadczenie podmiotu,
który osoby te zatrudnia. Pkt 2.3.2. SIWZ dotyczy potencjału podmiotowego wykonawcy,
przedsiębiorcy, a nie doświadczenia kadry, czyli osób realizujących roboty budowlane.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ
na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. przedwczesny wybór oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw.
z
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, spośród dwóch grup
rozpoznawanych zarzutów zasadna okazał się jedna grupa, zaś bezzasadna grupa druga.
Stos
unek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/2 do 1/2, zatem
odpowiedzialność za połowę kosztów postępowania odwoławczego ponosił odwołujący, zaś
za drugą połowę zamawiający. Na koszty postępowania złożył się uiszczony przez
odwołującego wpis (10 000,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
na podstawie złożonego do akt rachunku (3 600,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas
koszty postępowania w wysokości 13 600,00 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości
6
800,00 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego
różnicę pomiędzy kosztami dotychczas poniesionymi, a kosztami za jakie odpowiadał
w
świetle jego wyniku.
Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego,
ponieważ umknęło uwadze strony, że są one ustalane na podstawie rachunków lub spisu
kosztów złożonych do akt sprawy, kiedy zamawiający ograniczył się do wniosku o ich
zasądzenie w kwocie 3 600,00 zł, bez złożenia żadnego dokumentu wymaganego zgodnie
z
§ 5 ust. 2 lit. b ww. rozporządzenia. W tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne
regulacje, wprowadzone do systemu prawa na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku, a warunkują
uwzględnienie wniosku strony od przedłożenia do akt sprawy rachunku – dowodu
poniesienia tych kosztów. W przypadku więc braku (lub niemożliwości przedłożenia takiego
dowodu) skład orzekający nie ma podstaw do uwzględnienia rzeczonych kosztów, co w tej
sprawie
– gdyby zamawiający złożył rachunek do akt – mogłoby skutkować wzajemnym
zniesieniem kosztów zastępstwa prawnego.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3 p.z.p. wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu
do uzupełnienia
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia z pkt 2.3.2. rozdziału V SIWZ – wykonania
w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednej roboty
budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. budowy sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub
widowiskowo-sportowej lub auli, o kubaturze 5000 m3,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego Powiat
Olkulski oraz w części 1/2 odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD”
S.A. w Katowicach i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane
„DOMBUD” S.A. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Powiatu Olkulskiego na rzecz odwołującego
Przedsiębiorstwa Budowlanego „DOMBUD” S.A. w Katowicach kwotę
6 800,00
zł (sześć tysięcy osiemset złotych) tytułem zwrotu części kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 22 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 341/21
Zamawiający Powiat Olkulski – Zarząd Powiatu w Olkuszu ul. Mickiewicza 2, 32-300
Olkusz prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sali
gimnastycznej przy Zespole Szkół nr 3 w Olkuszu”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 grudnia 2020 r. pod numerem
767501-N-2020.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu
1 lutego 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.
ul.
Drzymały 15, 40-059 Katowice (dalej zwany „odwołujący”). We wniesionym środku
zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 4 i art. 36a ust. 2 pkt 1) PZP -
poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o., mimo, że
Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej opisanej w SIWZ - Rozdział V pkt 2.3.2. w zw.
treścią pkt 1 i 2.1. z Rozdziału VII,
2.
art. 24 ust. 4 PZP - poprzez zaniechania uznania oferty Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o.
za odrzuconą,
3.
art. 91 ust. 1 w zw. -
poprzez wybór oferty Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o., mimo, że
jego oferta winna być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP,
a
jednocześnie zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ oferta odwołującego jest najkorzystniejsza
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
4.
art. 26 ust. 3 i 4 PZP - przez zaniechanie wezwania ZRB P.
Sp. z o.o. do wyjaśnień
dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy,
ewentualnie zaniechania wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia ww.
oświadczeń i dokumentów - w skutek czego nie zweryfikowano posiadanego
doświadczenia zawodowego Wykonawcy w zakresie wystarczającym do uznania, że
spełniania on warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
opisany w SIWZ (Rozdział V pkt 2.3.2. w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 i 2.1.),
5.
w konsekwencji - art. 7 ust. 1 i 3 PZP -
poprzez wybór oferty ZRB P. Sp. z o.o., mimo,
że Wykonawca ten powinien być wykluczony, a jego oferta winna być uznana za
odrzuconą, a jednocześnie zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego, mimo że na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ
oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających
odrzuce
niu, co narusza zasadę prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz udzielania
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisów Ustawy.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o.
z
postępowania oraz uznanie jego oferty za odrzuconą, a także wybór oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający wymagał
wg treści rozdziału V warunki udziału w postępowaniu, pkt 2.3.2. SIWZ spełniania przez
wykonawców warunku w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia polegającego na
wykazaniu: „wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jednej roboty
budowlanej
odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, tj. budowa sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej
lub auli o kubaturze min. 5000 m3”. Ponadto w pkt 1 i 2.1 rozdziału VII SIWZ (warunki
w zakre
sie powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawców)
wskazano: „1. Zamawiający zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zastrzega obowiązek
osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowej części Zamówienia tj. budowę stanu
surowego zamkniętego. Przez stan surowy zamknięty zamawiający rozumie budynek, który
posiada już kompletna konstrukcję nośną, dach, stropy, okna oraz drzwi zewnętrzne.
Pomieszczenia nie muszą być jeszcze w żaden sposób wykończone i nie muszą posiadać
instalacji”. I dalej „2. Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 2.1. Zamawiający dopuszcza
udział podwykonawców przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem
postanowień pkt 1.” W ocenie odwołującego zamawiający zastrzegł więc obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia, tj. budowy stanu
surowego zamkniętego (rozumianego jako: budynek, który posiada już kompletną
konstrukcję nośną, dach, stropy, okna oraz drzwi zewnętrzne), czyli z zakresu
podwykonawstwa wyłączył realizację budowy ww. stanu surowego zamkniętego.
Wykonawca ZRB P.
Sp. z o.o. w Olkuszu na potwierdzenie spełnienia ww. warunku
przedłożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazano jedną robotę „Rozbudowę Zespołu
Szkolno-
Przedszkolnego NR 8 przy ul. Wysokiej 13 w Żorach”. Natomiast ze złożonych w
postępowaniu referencji wynika, ze inwestycję tą realizowało Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane BUDECON S.A. z Sosnowca, które złożyło pisemne zobowiązanie do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie z
art. 22a p.z.p. (wykaz robót budowlanych z dnia 18.01.2021 r., referencje z dnia 01.12.2020
r. i pisemne zobowiązanie podmiotu z dnia 29.12.2020 r.). Wykonawca w ofercie oświadczył
(pkt 11 oferty z 5 stycznia 2021 r.), że polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego
(Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A.), któremu zamierza powierzyć
na zasadzie podwykonawstwa wykonanie części zamówienia, tj. prac wykończeniowych (pkt
12 oferty). Natomiast z
oświadczenia wykonawcy z dnia 18.01.2021 r. wynika, że kluczową
część zamówienia wykona on osobiście, jednocześnie oświadczając, że korzysta z
doświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie określonym w załączniku do oferty.
Z powyższego dla odwołującego wynika, że wybrany wykonawca nie posiada
samodzielnie wiedzy i doświadczenia opisanego w S1WZ w rozdziale V pkt 2.3.2.,
polegającego na wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej swoim
rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. budowa sali lub hali
gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej lub auli o kubaturze min.
5000 m3
(wiedzy i doświadczenia w budowie „stanu surowego zamkniętego” w rozumieniu
SIWZ). Zaś wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego, na zdolności którego w tym zakresie
wy
konawca się powołuje na podstawie art. 22a p.z.p., nie może być wykorzystana
w
realizacji ww. zamówienia w zakresie kluczowych części zamówienia, ponieważ budowa
stanu surowego zamkniętego sali gimnastycznej została zastrzeżona do osobistego
wykonania prze
z wykonawcę na podstawie art. 36a p.z.p. - punktu 1 i 2.1. rozdziału
VII
SIWZ. Jak również zdolności podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia
z
warunku udziału w przetargu (pkt 2.3.2. SIWZ) nie zostały ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu
udostępnione. Jednocześnie wykonawca chce zrealizować całość robót budowlanych
samodzielnie oprócz robót wykończeniowych, które powierzy podmiotowi trzeciemu na
zasadzie podwykonawstwa, jest to sprzeczne z art. 22a ust. 4 p.z.p. Zgodnie bowiem z art.
22a ust. 1 p.z.p. wykonawca w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, tylko wtedy, gdy
podmioty te zrealizują roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane (art.
22a ust. 4 p.z.p.).
Jedyn
ie na marginesie należy dodać, że doświadczenie podmiotu trzeciego
Przedsiębiorstwa Inżynieryjno-Budowlanego BUDECON S.A. również nie spełnia warunków
udziału opisanych w rozdziale V pkt 2.3.2. SIWZ, ponieważ kubatura sali gimnastycznej
w
Żorach (nawet liczona wraz z kubaturą pomieszczeń z nią związanymi) jest niższa niż
wymagane przez zamawiającego minimum 5000 m3). Sala gimnastyczna wraz
z
pomieszczeniami funkcjonalnie z nią związanymi posiada kubaturę 4678,08 m3, co wynika
z wyciągu z dokumentacji technicznej zamówienia załączony przez wykonawcę do pisma
z
dnia 18.01.2021 r. oraz rzutów niskiego i wysokiego parteru (rysunki A1-A4).
Odwołujący dodał, że zamawiający, mimo powyższych wątpliwości nasuwających się
wobec treści przedstawionych przez wykonawcę dokumentów, przepisów p.z.p. oraz treści
SIWZ, nie wezwał wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. do złożenia wyjaśnień
(ewentualnie do uzupełnienia) oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1
ustawy. Zatem zamawiający nie zweryfikował posiadanego doświadczenia zawodowego
ZRB P.
Sp. z o.o. w Olkuszu w zakresie wystarczającym do uznania, że spełniania on
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisany w SIWZ
(rozdział V pkt 2.3.2. w zw. z rozdziałem VII. pkt 1 i 2.1. SIWZ). Zamawiający wybrał ofertę
wykonawcy, który dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia zamierza skorzystać z potencjału podmiotu trzeciego -
bez podwykonawstwa w tym zakresie, czyli wb
rew treści przepisu art. 22a ust. 4 p.z.p., który
zezwala na posiłkowanie się cudzym doświadczeniem tylko w przypadku jednoczesnego
powierzenia podwykonawcy realizacji robót budowlanych do których te zdolności są
wymagane, czyli w tym przypadku powierzenia budowy sali gimnastycznej (w tym budowy
„stanu surowego zamkniętego”), co wobec treści SIWZ i przepisów ustawy jest
niedopuszczalne.
Ponadto, podstawowa zasada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wyrażona w art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. doznaje uszczegółowienia m.in. w przepisach
nakładających na zamawiającego obowiązki, których realizacja zapewnia wykonawcom
konkurowanie w
warunkach równości, w tym właściwego badania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wezwania wykonawców do wyjaśnień, czy uzupełnienia, a w razie
ich niespełnienia wykluczenia wykonawcy i niedopuszczenia jego oferty do dalszego
konkurowania oraz uznania za odrzuconą oferty wykonawcy wykluczonego. Zamawiający
w
niniejszym postępowaniu przy wyborze oferty najkorzystniejszej powinien brać pod uwagę
jedynie oferty niepodlegające odrzuceniu, czego nie wykonano. Zaś odwołujący miał prawo
spodziewać się, że zamawiający kreując warunki udziału w postępowaniu, dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej (w których treści wymagano doświadczenia w realizacji
określonej rodzaju i wartości robót budowlanych), będzie wymagał od wszystkich
wykonawców takiego właśnie doświadczenia i je odpowiednio weryfikuje. Zamawiający,
wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, zaniechał wykluczenia wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o.
w Olkuszu, mimo że nie spełnia on warunków udziału opisanych w pkt 2.3.2. SIWZ. Wybrano
więc ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu, którego oferta winna zostać odrzucona,
a nie ofertę odwołującego, czyli w konsekwencji zamawiający zamierza udzielić zamówienia
wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym. Ponadto,
wniesiono o
przeprowadzenie dowodów z SIWZ, oferty wykonawcy ZRB P. z o.o. w Olkuszu
i odpowiedzi wykonawcy na wezwanie w trybie 26 ust. 2 p.z.p. wraz z załączoną
dok
umentacją, na okoliczność ich treści, procedowania zamawiającego zgodnie
z
uporządkowaną treścią SIWZ, z uwzględnieniem oświadczeń i dokumentów wykonawcy,
bez dopuszczenia się zarzucanych mu zaniechań, a także na potwierdzenie, że wykonawca
ZRB P. Sp. z
o.o. w Olkuszu spełnia warunki udziału w postępowaniu, więc wybór na
podstawie ww. dowodów był konieczny i uzasadniony.
Mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) –
znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwan
ej „n.p.z.p.”.
Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZRB P. Sp. z o.o. ul. Osiecka 3a, 32-300 Olkusz
(dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na
odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
ogłoszenia
o
zamówieniu,
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ust.
1 n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ust. 1 n.p.z.p.
Izba stwierdziła również, że
nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto
, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p.
Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy
zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę przystępującego, wybierając ją jako
najkorzystniejszą w przetargu, w tym czy właściwie ją zbadano w zakresie doświadczenia
zawodowego przystępującego dotyczącego wykazania spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu – posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia – z pkt 2.3.2. rozdziału
V
SIWZ w zw. z pkt 1 i pkt 2.1. rozdziału VII SIWZ (art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p.), czy nie
zaniechano wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu niewykazania spełnienia
rzeczonego warunku (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22a ust. 4 i art.
36 ust. 2 pkt 1 p.z.p.) i nie zaniechano uznania jego
oferty za odrzuconą (art. 24 ust.
4 p.z.p.)
. Zaś w konsekwencji, czy nie naruszono art. 91 ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady naczelne p.z.p.
i dokonanie
wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona, w miejsce oferty odwołującego
będącej jego zdaniem ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art.
554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
i
prawnym, zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało przez
Krajową Izbę Odwoławczą częściowo uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład
orzekający nakazał zamawiającemu unieważnienie przedwczesnego wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
wezwanie przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do
uzupełnienia potwierdzenia spełnienia warunku udziału w przetargu z pkt 2.3.2. rozdziału
V SIWZ.
Natomiast zarzuty zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu
niewykazania spełnienia spornego warunku są przedwczesne i jako takie zostały przez Izbę
oddalone. Odwołujący pominął, że przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania
ustawodawca zobligował jednostkę zamawiającą do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
potencjału podmiotowego, stąd także nie było podstaw do odrzucenia tej oferty (art. 24 ust.
4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.).
Skład rozpoznający spór ustalił, że w dokumentacji postępowania w pkt
2.3.2.
rozdziału V SIWZ zamawiający wymagał posiadania wiedzy i doświadczenia
w zakresie wykonania w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednej roboty
budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, tj. budowy sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej
lub auli, o kubaturze 5000 m3. Przy tym,
w pkt 1 rozdziału VII SIWZ wskazano, że
zamawiający, zgodnie z art. 36a ust. 2 p.z.p., zastrzega obowiązek osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowej części zamówienia, tj. budowy stanu surowego zamkniętego,
przez który rozumie się budynek posiadający kompletną konstrukcję nośną, stropy, okna
oraz drzwi zewnętrzne. Pomieszczenia nie muszą być w żaden sposób wykończone i nie
muszą posiadać instalacji. Natomiast w pkt 2.1. rozdziału VII SIWZ zamawiający wskazał, że
dopuszcza
udział podwykonawców przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia,
z
zastrzeżeniem postanowień ww. pkt 1.
Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła także, iż w formularzu ofertowym
(pkt 11) przystępujący wskazał, że polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia czterech podmiotów, w tym co
istotne polega
na potencjale Przedsiębiorstwa Inżynieryjno-Budowlanego BUDECON S.A.
w Sosnowcu
(dalej jako „Budecon”), któremu przystępujący powierzył, jako podwykonawcy,
prace wykończeniowe (pkt 12 formularza ofertowego). Do oferty załączono pisemne
zobowiązania podmiotów trzecich, gdzie zgodnie z zobowiązaniem z dnia 29 grudnia 2020 r.
Budecon
zobowiązuje się do oddania zasobu wiedzy i doświadczenia w postaci
udostępnienia personelu i wykonania roboty budowlanej dotyczącej rozbudowy Zespołu
Szkolno-
Przedszkolnego Nr 8 w Żorach (dalej jako „ZSP w Żorach”). W zobowiązaniu
dodano też, że podmiot ten będzie uczestniczył w zamówieniu jako podwykonawca. Dalej
Izba ustaliła, że wyniku wezwania zamawiającego z dnia 15 stycznia 2021 r., w trybie art.
26 ust. 2 p.z.p., pismem z dnia 18 stycznia 2021
r. przystępujący przedłożył zamawiającemu
wykaz robót budowlanych z referencjami dotyczącymi rozbudowy ZSP w Żorach oraz
oświadczenie, zgodnie z którym wskazał, że kluczową część zamówienia, tj. budowę stanu
surowego zamkniętego przystępujący wykona osobiście, zaś w zakresie określonym
w
załącznikach do oferty korzysta z wiedzy i doświadczenia firmy Budecon, a sam sposób
udostępnienia zasobów reguluje odrębny stosunek prawny.
W konsekwencji powyższego z dokumentacji przetargu wynika, że przystępujący
wskazał na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia
zawodowego (pkt 2.3.2. rozdział V SIWZ) zasoby Budecon, który miał być podwykonawcą
przystępującego jedynie w zakresie robót wykończeniowych. Budecon udostępnił więc swoją
wiedzę i doświadczenie przystępującemu (budowa sali gimnastycznej), ale nie wykona robót
związanych z udostępnianym zasobem, a prace wykończeniowe. Ustalony stan faktyczny nie
był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna dotycząca oceny oferty
przystępującego dokonana przez zamawiającego.
W ramach uwag ogólnych krótko wskazać należy, że zgodnie z art. 22a ust. 1 w zw.
z
art. 22a ust. 4 p.z.p. wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli zaś wykonawca
k
orzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten musi zrealizować roboty
budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy,
jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia
innego wykonawcy, to jest to dozwolone. Jednakże w takim przypadku, mając na uwadze
charakter użyczanego potencjału, ustawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu,
aby to
doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. Możliwości polegania na zasobie
doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty
budowlane, do realizacji których udostępniany zasób jest potrzebny, co de facto oznacza
obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku
prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi
użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone
zdolności są wymagane, powoduje – w związku z treścią art. 22a ust. 4 p.z.p. –
niewyk
azanie spełnienia warunku udziału w przetargu.
Jeżeli przystępujący chciał skorzystać z doświadczenia podwykonawcy Budecon, aby
wykazać warunek posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej w postaci budowy sali
gimnastycznej o kubaturze 5000 m3, to zgodnie z omawianymi przepisami, podwykonawca
musiałby wykonać roboty budowlane polegające na budowie sali gimnastycznej dla
zamawiającego. Zaś w ustalonym stanie rzeczy podwykonawca Budecon zobowiązał się
jedynie
do wykonania robót wykończeniowych, czyli do wykonania części zamówienia, która
nie jest tożsama z udostępnianym doświadczeniem. Skoro więc przystępujący nie posiada
własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia podwykonawcy Budecon,
a
podwykonawca nie będzie zaangażowany w roboty, co do których udostępnia
doświadczenie, to takie doświadczenie nie wykazuje w sposób prawidłowy spełnienia
warunku udziału w przetargu.
Poleganie na
doświadczeniu podmiotu trzeciego wyłącznie na etapie ubiegania się
o udzielenie
zamówienia, a nie na etapie realizacji zamówienia, jest sprzeczne z art. 22a ust.
4 p.z.p. i
w związku z faktem, że podwykonawca Budecon nie będzie realizował prac
dotyczących budowy stanu surowego sali gimnastycznej, a miałby wykonać wyłącznie roboty
wykończeniowe, powoduje – jak trafnie wskazał odwołujący – że ocena oferty
przystępującego dokonana przez zamawiającego jest nieprawidłowa. Takie udostępnienie
zasobu wiedzy i
doświadczenia nie spełnia ustawowych wymagań w zakresie zasad
udostępnienia spornego zasobu podmiotowego, ponieważ w ustalonym stanie rzeczy
omawiane normy nakazują przymusowe podwykonawstwo podmiotu udostępniającego
doświadczenie, w zakresie w jakim je udostępnia.
Przenosząc rozważania na grunt dokumentacji postępowania, Izba wskazuje, że
możliwość posłużenia się przez wykonawców podwykonawcą w zakresie budowy sali, a tym
samym w zakresie wykazywania doświadczenia wymaganego w warunku udziału
w
przetargu, została zablokowana przez zamawiającego, który w pkt 2.1. rozdziału VII SIWZ
ustanowił zakaz udziału podwykonawcy przy wykonaniu kluczowej części zamówienia.
Zamawiający zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę jego
kluczowej części (art. 36a ust. 2 pkt 1 p.z.p.), którą jest budowa stanu surowego
zamkniętego, uniemożliwił skorzystanie w tym zakresie z potencjału podmiotu trzeciego.
Udostępnienie doświadczenia zawodowego – którym jest budowa sali, hali, lub auli – musi
się wiązać z wykonaniem prac w udostępnianym zakresie, co uniemożliwiono w SIWZ,
ponieważ zamawiający wykluczył udział podwykonawcy w budowie stanu surowego
zamkniętego (pozostawiając podwykonawcy do wykonania roboty wykończeniowe i inne).
Jak wcześniej wspomniano, warunkiem skorzystania z doświadczenia zawodowego
podmiotu trzeciego w zakresie budowy sali gimnastycznej
jest zaangażowanie go do
r
ealizacji tej części zamówienia, nie swobodnie wybranej części inwestycji i nie do
jakichkolwiek robót, a konieczne jest wykonanie robót w takim zakresie w jakim udostępnia
się wiedzę i doświadczenie (tu robota budowlana dotycząca rozbudowy Zespołu Szkolno-
Przedszkolnego Nr 8 w Żorach). W części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo,
wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich
udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na
p
otencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia,
a
zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca
musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie.
Konkludując, zgodnie z ofertą przystępującego i zobowiązaniem podwykonawcy,
Budecon nie będzie realizował budowy sali gimnastycznej, powierzono mu do wykonania
wyłącznie roboty wykończeniowe, więc przystępujący nie może powołać się na jego
doświadczenie dotyczące budowy ZSP w Żorach, czyli doświadczenie wymagane w pkt
2.3.2. rozdziału V SIWZ. Warto także dodać, że po otwarciu ofert, kiedy nie ma już
możliwości zmiany dokumentacji postępowania, a jej treść wiąże wykonawców,
zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą, przystępujący, który nie zdecydował się na
zaskarżenie SIWZ we właściwym terminie, czy chociażby na zadanie pytania
zamawiającemu w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p., utracił możliwość powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego w ramach roboty referencyjnej.
Izba nie zgodziła się natomiast z twierdzeniami odwołującego, jakoby wadliwe
wykazanie potencjału zawodowego przystępującego miało powodować konieczność
wykluczenia go
z przetargu. Odwołujący pomija, że na zamawiającym spoczywają ustawowe
obowiązki, kiedy wykonawca nie wykaże, że posiada właściwą zdolności podmiotową do
udziału w postępowaniu. Zgodnie z dokumentacją postępowania nie wzywano
przystępującego do uzupełnienia w tym zakresie, zatem jednostka zamawiająca ma
obligatoryjny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 p.z.p., aby w sytuacji, gdy złożone
oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt
1 p.z.p., wezwać przystępującego do uzupełnienia w tym przedmiocie, co skład orzekający
nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku. I dopiero brak wykazania doświadczenia na
obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia może spowodować eliminację przystępującego
z przetargu.
W konsekwencji
powyższego Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego art.
26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 4 i art. 36 ust. 2 pkt 1 p.z.p.
, a także
art. 7 ust. 1 pkt 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia
wykazania zdolności zawodowej w postaci doświadczenia. Nie potwierdziły się natomiast
zarzuty
dotyczące zaniechania wykluczenia przystępującego z przetargu i odrzucenia jego
ofert, zarzuty te zostały oddalone przez skład orzekający, jako zarzuty przedwczesne.
Ponadto, Izba włączyła w poczet materiału dowodowego złożone przez odwołującego
i
przystępującego rysunki, zdjęcia i wyliczenia dotyczące kubatury budowy ZSP w Żorach,
jednak dowody te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia w związku z potwierdzeniem
się zarzutów dotyczących zakazu posiłkowania się potencjałem podmiotów trzecich
w wykazywaniu warunku posiadani
a odpowiedniego doświadczenia.
Jedynie na marginesie należy wspomnieć, że skład orzekający podziela stanowisko
odwołującego w zakresie rozumienia treści warunku, a hipotezy zamawiającego o włączeniu
do wielkości kubatury jakichkolwiek innych pomieszczeń, które nie są salą, halą czy aulą,
znacząco wykraczają poza brzmienie warunku, który należy odczytywać literalnie, bez
poszukiwania jego rozumienia poza jego treścią. Wymagana kubatura wprost dotyczy
budowy ww. elementów, a nie dodatkowych pomieszczeń, nawet jeżeli są one połączone
funkcjonalnie lub przynależą do sali gimnastycznej. Jeżeli zamawiający chciał wykazania się
doświadczeniem w budowie obiektu sportowego o określonej kubaturze to należało to
wskazać w warunku, a nie po terminie na składanie ofert modyfikować treść SIWZ, tak aby
bezpodstawnie
uprzywilejować jednego z wykonawców. Można także krótko dodać, że
umknęło zamawiającemu, że zupełnie czym innym jest doświadczenie pracowników (osób,
które miały zostać przystępującemu udostępnione), a czym innym doświadczenie podmiotu,
który osoby te zatrudnia. Pkt 2.3.2. SIWZ dotyczy potencjału podmiotowego wykonawcy,
przedsiębiorcy, a nie doświadczenia kadry, czyli osób realizujących roboty budowlane.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ
na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. przedwczesny wybór oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw.
z
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, spośród dwóch grup
rozpoznawanych zarzutów zasadna okazał się jedna grupa, zaś bezzasadna grupa druga.
Stos
unek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/2 do 1/2, zatem
odpowiedzialność za połowę kosztów postępowania odwoławczego ponosił odwołujący, zaś
za drugą połowę zamawiający. Na koszty postępowania złożył się uiszczony przez
odwołującego wpis (10 000,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
na podstawie złożonego do akt rachunku (3 600,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas
koszty postępowania w wysokości 13 600,00 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości
6
800,00 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego
różnicę pomiędzy kosztami dotychczas poniesionymi, a kosztami za jakie odpowiadał
w
świetle jego wyniku.
Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego,
ponieważ umknęło uwadze strony, że są one ustalane na podstawie rachunków lub spisu
kosztów złożonych do akt sprawy, kiedy zamawiający ograniczył się do wniosku o ich
zasądzenie w kwocie 3 600,00 zł, bez złożenia żadnego dokumentu wymaganego zgodnie
z
§ 5 ust. 2 lit. b ww. rozporządzenia. W tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne
regulacje, wprowadzone do systemu prawa na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku, a warunkują
uwzględnienie wniosku strony od przedłożenia do akt sprawy rachunku – dowodu
poniesienia tych kosztów. W przypadku więc braku (lub niemożliwości przedłożenia takiego
dowodu) skład orzekający nie ma podstaw do uwzględnienia rzeczonych kosztów, co w tej
sprawie
– gdyby zamawiający złożył rachunek do akt – mogłoby skutkować wzajemnym
zniesieniem kosztów zastępstwa prawnego.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
- Sygn. akt KIO 306/21, 498/21 z dnia 2021-03-26
