rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 292/21
KIO 292/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 roku
przez
wykonawcę Energokon-Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu
prowadzonym przez
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu
przy udziale:
A. wykonawcy
A.
S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne "ARGO" mgr inż. A. S., zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
B. wykonawcy D. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. D. ULMAN,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 roku
przez
wykonawcę Energokon-Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu
prowadzonym przez
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu
przy udziale:
A. wykonawcy
A.
S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne "ARGO" mgr inż. A. S., zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
B. wykonawcy D. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. D. ULMAN,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Spółce Restrukturyzacji Kopalń S.A.
z
siedzibą w Bytomiu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy D. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. D. ULMAN jako najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy D. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. D. ULMAN oraz oferty wykonawcy A.
S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo
Inżynieryjne "ARGO" mgr inż. A. S. na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A.
z
siedzibą w Bytomiu i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Energokon-
Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w
Bytomiu na rzecz wykonawcy Energokon-
Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania
oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r.
, poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 292/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
w
ramach którego zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej,
na
realizację zadania pn.: Rozbiórka 12 obiektów budowlanych wraz z wyposażeniem
oraz
likwidacją przyłączy i instalacji przesyłowych integralnie związanych z tymi obiektami
dla
SRK S.A. Oddział KWK „Jas-Mos-Rydułtowy I” Ruch „Rydułtowy I”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 sierpnia 2020 r. pod numerem
569114-N-2020.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019,
poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą
Pzp”).
Natomiast
do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 roku,
to
zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicz
nych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą
nPzp”).
Zamawiający w dniu 22 stycznia 2021 roku poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca
– Energokon-Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (zwany dalej:
„odwołującym”) wniósł w dniu 27 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
1)
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej
przez
wykonawcę D. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ULMAN
D. M. z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdy oferta ta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy D. M.
, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ULMAN D. M. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust.3 ustawy Pzp, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie złożył żądanych przez zamawiającego
dowodów, zaś zamawiający nie przeprowadził wszechstronnej i dokładnej oceny
wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę, do czego był zobligowany z mocy
ustawy;
3) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy A. S.
, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne "ARGO" mgr inż. A.
S. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, podczas gdy
wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie
złożył żądanych przez zamawiającego dowodów, zaś zamawiający nie przeprowadził
wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę, do
czego był zobligowany z mocy ustawy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu braku wiarygodnych
wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez D. M., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ULMAN D. M. oraz A. S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne "ARGO"
mgr inż. A. S. na wezwanie zamawiającego w ramach procedury wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty D. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ULMAN D. M. jako
oferty zawierającej cenę rażąco niską, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie złożył żądanych przez
zamawiającego dowodów;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty D. M.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ULMAN D. M. jako
oferty zawierającej cenę rażąco niską, w sytuacji gdy zamawiający nie przeprowadził
wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę,
pomijając fakt, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
oraz złożenia dowodów spoczywa na wykonawcy;
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty A. S.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo Inżynieryjne "ARGO" mgr inż. A. S. jako oferty zawierającej cenę rażąco
niską, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny oraz nie złożył żądanych przez zamawiającego dowodów;
5. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty A. S.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo Inżynieryjne "ARGO" mgr inż. A. S. jako oferty zawierającej cenę rażąco
niską, w sytuacji gdy zamawiający nie przeprowadził wszechstronnej i dokładnej
oceny wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę, pomijając fakt, iż obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz złożenia dowodów
spoczywa na wykonawcy;
6.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej
w
postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę D. M., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ULMAN D. M., w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności z dnia 22.01.2021 r. polegającej na wyborze oferty D. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ULMAN D. M.,
2.
dokonania odrzucenia oferty złożonej przez D. M., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ULMAN D. M.;
3.
dokonania odrzucenia oferty złożonej przez A. S., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne "ARGO" mgr inż. A.
S.;
4.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Odwołujący wskazywał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia wpłynęło 16
ofert, których ceny kształtowały się w przedziale od 1 039 350,00 zł brutto do 999 999 990,06
zł brutto. Kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia
to 2 120
262,92 zł brutto. Natomiast w wyniku aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu
9.09.2020 roku osiągnięto obniżkę cen ofert, przy czym najniższa opiewała na kwotę
138
500,00 zł brutto. Wykonawca ULMAN D. M. zaoferował 655 000,00 zł brutto,
zaś wykonawca PUI „ARGO” mgr inż. A. S. zaoferował kwotę 890 000,00 zł brutto.
Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający pismami z dnia 11 września 2020 roku zwrócił się
do
wykonawców ULMAN D. M. oraz PUI „ARGO” mgr inż. A. S. o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
przedmiotu zamówienia w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia szczegółowo
opisanego w SIWZ.
Odwołujący przytoczył elementy jakie zawierało wezwanie
zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że zamawiający w dniu 16.10.2020r. dokonał
po raz pierwszy w tym postępowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
wykonawcy Demolition Group M. M.
z ceną 138 500,00 zł brutto. W dniu 21.10.2020 r.
wykonawca ULMAN D. M.
wniósł odwołanie od ww. czynności zamawiającego, zarzucając
mu m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących cen zaoferowanych przez: Demolition
Group M. M., Dominex Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm: Fobud Sp. z o.o. i Spec-Bud A.
Ś.
oraz zaniechanie odrzucenia ofert ww.
wykonawców z uwagi na niezłożenie wyjaśnień
dotyczących oferowanych cen lub jako ofert zawierających rażąco niskie ceny. Wyrokiem z
dnia 17.11.2020 r., wydanym w sprawie o
sygn. akt KIO 2717/20 Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła to odwołanie i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy
Demolition Group M. M. oraz oferty konsorcjum firm: Fobud Sp. z o.o. i Spec-Bud A.
Ś. na
podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności odwołujący odniósł się do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie
wykonawcy ULMAN D. M.
wskazując, że wykonawca ten pismem z dnia 16.09.2020r. złożył
wyjaśnienia, w których m.in. przedstawił założenia mające wpływ na kalkulację ceny oferty
(odwołujący przytoczył w treści odwołania fragmenty wyjaśnień w tym zakresie). Odwołujący
podkreślił, że do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów potwierdzających prawdziwość
twierdzeń zawartych w tych wyjaśnieniach. Odwołujący zwrócił uwagę na wadliwą ocenę
wyjaśnień dotyczących ceny oferty, dokonaną przez zamawiającego, który uznał je za
wystarczające, pomimo ich ogólnikowości i braku jakichkolwiek dowodów. Odwołujący
wskazał na szczątkową i bezkrytyczną opinię dotyczącą złożonych wyjaśnień,
a
przedstawioną przez Inspektora Nadzoru Budowlanego zamawiającego Działowi
Zamówień Publicznych.
W ocenie
odwołującego, krytyczna i staranna analiza wyjaśnień dotyczących sposobu
kalkulacji ceny,
złożonych przez wykonawcę ULMAN D. M., prowadzi do wniosku,
iż wykonawca ten nie udowodnił zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. W sz
czególności, wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób było możliwe ponad stukrotne
obniżenie ceny z poziomu 996 300 000,00 zł brutto (oferta z 18.08.2020 r.) do kwoty
655
000,00 zł brutto (wynik aukcji elektronicznej z dnia 9.09.2020r.). Złożone wyjaśnienia
nie
zawierają elementu kalkulacyjnego, z którego wynikałoby z jakich powodów doszło
do
znaczącej optymalizacji ceny oferty. Zdaniem odwołującego, na podstawie złożonych
wyjaśnień zamawiający nie był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana
przez ww. wykona
wcę nie jest rażąco niska. Odwołujący podniósł, iż wyjaśnienia te są zbyt
ogólne. Wykonawca nie przedstawił w jaki sposób i o jakie wartości cena mogła zostać
obniżona, dzięki powołanym okolicznościom mającym wpływ – według wykonawcy - na cenę
oferty, a ta
kże nie wykazał, że te okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym
wykonawcom. Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na pytanie zadane przez zamawiającego
o
wskazanie sposobu dokonania kalkulacji. Odwołujący zauważył, że większość
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienia to mali przedsiębiorcy, których
koszty ogólne są niskie, a siedziba i park maszynowy są umiejscowione na ich prywatnych
posesjach. Wszyscy wykonawcy mają własne kontenery i środki transportu, a także sprzęt
specjalistyczny do
rozbiórek.
Odwołujący dodatkowo podkreślił, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w kwestii
zaoferowanej ceny, zamawiający wskazał na konkretne obszary, których wyjaśnienia
oczekiwał w sposób szczególny wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania. Zamawiający
przy tym wprost oczekiwał przedstawienia dowodów. Wykonawca ULMAN D. M. nie odniósł
się do wszystkich elementów wezwania, nie wykazał wysokości ponoszonych kosztów, nie
podał wpływu wymienionych przez siebie czynników na wysokość ceny i nie przedstawił
dowodów, w szczególności nie wykazał kosztów pracy. Odwołujący zauważył, że z
wyjaśnień nie wynika ile osób zatrudni wykonawca, jakie będzie ich wynagrodzenie
oraz
jakie będą koszty pracodawcy. Co do powoływanej przez wykonawcę zmiany
technologii prow
adzenia prac rozbiórkowych z ręcznych na mechaniczne, to stwierdził, że
współczesne metody rozbiórki opierają się na takich metodach. Jednocześnie mechaniczny
sposób wyburzenia obiektów objętych przedmiotem zamówienia wynika z dokumentacji
projektowej.
Od
nosząc się do poszczególnych elementów kosztorysu załączonego do wyjaśnień,
odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na pozycję kosztorysową pn.: „Wywóz
gruzu i przeznaczenie go do ponownego wykorzystania” (przychód ze sprzedaży gruzu – 30
zł/tona) i podkreślił, że wykonawca nie wykazał, aby dysponował możliwością przekazania
gruzu innemu podmiotowi, ani nie
powoływał się na to w wyjaśnieniach, nie przedstawił
dowodów, w tym również względem wysokości ceny. Zwrócił też uwagę, że wykonawca
ULMAN D. M.
nie posiada decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów takich jak gruz
pochodzący z rozbiórki na materiał budowlany, w związku z czym nie może wykazać
przychodu z jego sprzedaży. Wręcz przeciwnie, winien przewidzieć koszty związane z
usunięciem i utylizacją gruzu.
Następnie, odwołujący podniósł, że wykonawca ULMAN D. M. podał w kosztorysie
identyczne ceny jednostkowe
dla rozbiórki fundamentów i ścian (poz. 25 i 21), co jest
nierealne, albowiem rozbiórka fundamentów jest bardziej kosztowna.
Po
nadto, odwołujący stwierdził, że o wadliwości kalkulacji świadczą stawki
zadeklarowane za likwidację torowiska. Wykonawca podał cenę ryczałtową, bez wskazania
uzasadnienia i dowodów. W szczególności odwołujący zwrócił uwagę na brak wykazania
kosztów utylizacji podkładów kolejowych jako odpadów niebezpiecznych.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że odpowiadając na wezwanie zamawiającego
wykonawca ULMAN D. M.
uczynił to w sposób ogólnikowy, a przedstawione założenia
kalkulacyjne okazały się gołosłowne. Skoro wykonawca zaniżył lub pominął szereg
czynników kosztotwórczych, składających się na koszty realizacji zamówienia, to
zamawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,
a co
najistotniejsze wykonawca nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających
rzetelność zaoferowanej ceny. W piśmie wyjaśniającym wykonawca ULMAN D. M. zawarł
zbiór informacji niepowiązanych ze sobą, nie popartych komentarzami.
Dodatkowo, odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
w tym na wyrok z dnia 14.01.2021 r.
o sygn. akt: KIO 3338/20, w którym Izba negatywnie
oceniła wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ULMAN D. M. w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego na rozbiórkę obiektów położonych na terenie byłej
KWK
Dębieńsko.
Z kolei odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy PUI
„ARGO” mgr inż. A. S. odwołujący przywołał poszczególne elementy zawarte przez tego
wykonawcę w wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z dnia
15.09.2020 r.
Odwołujący podkreślił, że okoliczności te nie zostały poparte żadnymi
dowodami, zaś wykonawca ograniczył się do zapewnień, że przedstawione przez niego
założenia są prawdziwe i rzeczywiście wpływają na obniżenie ceny oferty.
W ocenie dowołującego wykonawca PUI „ARGO” mgr inż. A. S. nie wywiązał się z
obowiązku przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień, zawierających wszystkie elementy
objęte wezwaniem skierowanym przez zamawiającego wraz z dowodami na potwierdzenie
powoływanych przez siebie okoliczności. Wykonawca oparł swoje wyjaśnienia na
ogólnikach, a twierdzenia w nich zawarte są gołosłowne i nieudowodnione.
Odwołujący podniósł, że wykonawca PUI „ARGO” mgr inż. A. S. w szczególności:
-
nie wykazał, że dysponuje maszynami, środkami transportu i narzędziami wymienionymi
w
„Zestawieniu sprzętu i transportu”, przy czym nie przedłożył powoływanej przez siebie
umowy najmu sprzętu;
-
nie udowodnił, że dysponuje możliwością przekazania odpadów do utylizacji oraz zakupu
materiałów po kosztach wskazanych w „Wykazie materiałów do utylizacji i zakupu”, przy
czym nie przedłożył powoływanej przez siebie umowy na dostawę gruzu rozbiórkowego;
-
nie poparł dowodami kosztów ujętych w „Zestawieniu kosztów dodatkowych”.
Odwołujący wywodził, że wyjaśnienia złożone przez PUI „ARGO” mgr inż. A. S. nie
zostały przedstawione w sposób wyczerpujący, nie czyniły zadość wymaganiom
zamawiającego wskazanym w treści wezwania z dnia 11.09.2020 r., w szczególności
w
zakresie przedstawienia szczegółowych kalkulacji i dowodów, a ich ocena została
przeprowadzona przez zamawiającego z uchybieniem należytej staranności.
P
onownie powołał się na szczątkową analizę wyjaśnień dokonaną przez Inspektora
Nadzoru Budowlanego
w Oddziale KWK „Jas Mos-Rydułtowy I”.
Zdaniem odwołującego, wobec braku jakichkolwiek dowodów nie można ustalić,
czy
przedstawiony przez wykonawcę PUI „ARGO” mgr inż. A. S. sposób zbudowania
zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia był rzetelny i wiarygodny. A wobec istnienia
ciężaru dowodu w zakresie braku istnienia rażąco niskiej ceny, który obciąża wykonawcę,
nie sposób konwalidować braku dowodów na aktualnym etapie postępowania.
Odwołujący dodatkowo przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że właściwa ocena wyjaśnień złożonych
przez
wykonawcę ULMAN D. M. oraz wykonawcę PUI „ARGO” mgr inż. A. S. powinna
sk
utkować odrzuceniem tych ofert, ponieważ wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne i
nie odpowiadają wymaganiom wskazanym przez zamawiającego. Z zarzutami tymi
koresponduje zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu braku
wiarygodnych wyjaśnień i dowodów, jakie nie zostały złożone przez ww. wykonawców.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
Zamawiający w dniu 28 stycznia 2021 roku przekazał pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią.
W dniu 1 lutego 2021 roku wykonawca
A. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne "ARGO" mgr inż. A. S. (zwany dalej: „PUI
„ARGO” A. S.” lub „przystępujący I”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie zamawiającego.
Także w dniu 1 lutego 2021 roku wykonawca D. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą M. D. ULMAN (zwany dalej: „ULMAN D. M.” lub „przystępujący II”)
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpień ww. wykonawców wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 525 ust. 1 i 2 nPzp i dopuściła ich do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego w charakterze uczestników tego postępowania.
Izba w tym zakresie nie uwzględniła zastrzeżenia odwołującego co do wymogów
formalnych przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę ULMAN D. M. (określanego
przez
odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego jako „opozycja względem przystąpienia”), które było
kwestionowane z uwagi na
przekazanie kopii przystąpienia na adres mailowy pełnomocnika
odwołującego, a nie odwołującego jako strony. Podkreślić należy, że pełnomocnik jako
osoba
reprezentująca odwołującego, jak i jego adres mailowy, zostały wskazane w
odwołaniu na 1 stronie odwołania. Tym samym, nie można uznać, że wykonawca
przesyłając kopię zgłoszenia przystąpienia pełnomocnikowi strony odwołującej się,
nie
wypełnił dyspozycji przepisu art. 525 ust. 2 nPzp, z którego wynika obowiązek przesłania
kopii
zgłoszenia przystąpienia wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W dniu 19 lutego 2021 roku zama
wiający złożył Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 22 lutego 2021 roku odwołujący złożył replikę, stanowiącą jego
pisemne stanowisko
w sprawie, natomiast przystępujący I złożył pismo wraz z dowodami.
W trakcie posiedzenia i rozprawy strony oraz obaj
przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 22
lutego 2021 roku z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestników
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 nPzp.
Przystępujący II – ULMAN D. M. w swoim piśmie zawierającym zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, sformułował wniosek o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy
nPzp stwierdzając,
że okoliczności stanowiące podstawę zarzutu rażąco niskiej ceny wobec oferty złożonej
przez niego
były znane odwołującemu już w dacie 16.10.2020 roku, kiedy to zamawiający
po
raz pierwszy zawiadomił strony o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wówczas – zdaniem
przystępującego II – odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, jak i zachodziły
przesłanki do złożenia odwołania lub przystąpienia do postępowania odwoławczego
o sygn. akt:
KIO 2717/20, które zostało zainicjowane przez obecnego przystępującego II.
Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania, uznając, że zostało ono
złożone w terminie. Podkreślić należy, że po wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu
16.10.2020 roku
oferta obecnego odwołującego zajmowała odległą pozycję w rankingu, a po
wyborze z dnia 22 stycznia 2021 roku
– zaledwie trzecią. W wyroku wydanym w sprawie o
sygn. akt: KIO
2717/20 Izba nakazała odrzucenie dwóch z trzech kwestionowanych ofert.
W m
iędzyczasie zamawiający odrzucił ponadto 5 ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp (zawiadomienie z dnia 21.12.2020 r.). A zatem sytuacja wykonawcy
odwołującego diametralnie zmieniła się pomiędzy pierwszym a drugim wyborem oferty
najkorzystniejszej, co
nie pozostaje bez wpływu na ocenę jego interesu we wniesieniu
odwołania, jak i na samą kalkulację „opłacalności” wniesienia odwołania na etapie
pierwszego i drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto, wykonując wyrok Izby i
unieważniając czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym odrzucając dwie oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający dokonał także
ponownej czynności badania i oceny ofert, w ramach której mógł zweryfikować swoje
założenia co do oceny ofert, w tym także pod kątem rażąco niskiej ceny, objętych niniejszym
odwołaniem. Powyższe wynika z treści uchwały Nr 1246/2020/Z/VIII z dnia 8 grudnia 2020 r.
Zarządu Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., na mocy której postanowiono unieważnić
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucić oferty ww. wykonawców – zgodnie
z
powołanym wyrokiem Izby, a także zobowiązać Komisję Przetargową do powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem ofert
n
iepodlegających odrzuceniu.
Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, w tym także przekazanej przez zamawiającego przy sprawie
KIO 2717/20,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) wraz z załącznikami, informacji z otwarcia
ofert, oferty wykonawcy
PUI „ARGO” A. S. i oferty wykonawcy ULMAN D. . wezwań
zamaw
iającego do udzielenia wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny
skierowanych do ww.
wykonawców i odpowiedzi na te wezwania, zawiadomień o wyborze
oferty najkorzystniejszej, zawiadomień o odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu,
a
także z akt sprawy o sygn. akt: KIO 2717/20 oraz z dokumentów przedłożonych
przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego.
Ponadto, Izba wzięła także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestników
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 22 lutego 2021 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia
jest:
Rozbiórka
12
obiektów
budowlanych
wraz z
wyposażeniem oraz likwidacją przyłączy i instalacji przesyłowych integralnie
zw
iązanych z tymi obiektami dla SRK S.A. Oddział KWK „Jas-Mos-Rydułtowy I” Ruch
„Rydułtowy I”.
W pkt 15 SIWZ - Opis Sposobu Obliczenia Ceny z
amawiający wskazał:
1.
Wykonawca winien zaoferować cenę ryczałtową kompletną, jednoznaczną, ostateczną
dla całego zadania objętego zamówieniem. Należy podać kwotę netto, podatek
od towarów i usług i kwotę brutto.
2.
W cenie ryczałtowej winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania
zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty
towarzyszące wykonaniu zadania.
Na podstawie informacji z otwarcia ofert ustalono, że w postępowaniu złożono 16
ofert, m.in. przez wykonawców:
- oferta nr 3: ULMAN D. M.
– cena oferty: 996.300.000,00 zł,
- oferta nr 8:
PUI „ARGO” A. S. – cena oferty: 904.050.000,00 zł,
-
oferta nr 16: odwołującego – cena oferty: 9.225.410,82 zł.
Najtańsza oferta opiewała na kwotę 1.039.350,00 zł (oferta nr 4), a najdroższa na kwotę:
999.999.990,06 zł (oferta nr 7). Wartość szacunkowa zamówienia: 2.120.262,92 PLN.
W dniu 9 września 2020 r. zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w wyniku
której ww. wykonawcy zaoferowali następujące ceny:
- ULMAN D. M. - cena oferty: 655.
000,00 zł;
-
PUI „ARGO” A. S. – cena oferty: 890.000,00 zł;
-
odwołujący – cena oferty: 1.980.000,00 zł.
Najtańsza oferta opiewała na kwotę 138.500,00 zł, a najdroższa na kwotę: 2.514.200,00 zł.
Pismami z dnia 11 września 2020 r. zamawiający wezwał m.in. wykonawcę
PUI
„ARGO” A. S. oraz wykonawcę ULMAN D. M. do wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z ustaleniem, że
zaoferowana w wyniku aukcji elektronicznej cena
za wykonanie przedmiotu zamówienia
budzi uzasadnione wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego i jest niższa o 30% od wartości
szacunkowej ustalonej przez zamawia
jącego. Wykonawcy zostali zobowiązani do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny przedmiotu zamówienia w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia
szczegółowo opisanego w SIWZ.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich
elementów jak:
- oszczędność metody wykonania zamówienia,
-
wybrane rozwiązania techniczne,
-
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych wykonawcy,
- koszty pra
cy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na
podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym
wynagrodzeni
u za pracę (Dz.U. z 2017r. poz. 847),
-
pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów,
-
wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
-
wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska,
- powierzenia wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
W wyjaśnieniach należało przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu
do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót z rozbiciem na materiał, sprzęt,
roboc
iznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT, uwzględniając wszystkie uwarunkowania
zawarte
w przedmiarze robót, projekcie rozbiórki, SIWZ oraz podczas odbytej wizji lokalnej.
Jednocześnie zamawiający podał schemat takiej kalkulacji:
„1. Robocizna: Robocizna z Kp i Z (Koszty pośredni i Zysk) : ………………ilość
roboczogodzin x ………………cena jednostkowa rg = ……………….kwota netto + VAT % =
……………..Kwota brutto PLN
2. Materiał : *nazwa materiału: ………………………ilość materiału x ……………..cena
materiału = ………………….kwota netto + VAT % = ………………….Kwota brutto PLN *w
przypadku większej ilości materiału wypisać wszystkie
3. Sprzęt :Sprzęt z Kp i Z : **nazwa sprzętu: ……………………….ilość sprzętu x
……………cena mg sprzętu = ……………………..kwota netto + VAT % = …………….Kwota
brutto PLN **w przypadku większej ilości sprzętu wypisać wszystkie
4. Koszty pośrednie : …. % - ……………..kwota netto + VAT % = ………..Kwota brutto
PLN
5. Zysk : …. % - ………………kwota netto + VAT % = ………….Kwota brutto PLN
Inne uwarunkowania zmniejszające lub zwiększające wartość pozycji jeżeli występują
np.:
-
sprzęt własny = ……………koszty własne + …………..paliwo + ……….operator +
…………dojazd do lokalizacji + ………inne = …….. cena netto mg + VAT = ……………..cena
brutto mg PLN
– (dowody w postaci faktur)
-
materiał własny = ……ilość materiału własnego …………….x ………….cena materiału
własnego = …….. cena netto + VAT = ……………..cena brutto PLN (dowód zakupu za kwotę
oferowaną)
-
inne (wypisać jakie) – …… ilość x ……… cena …….. = cena netto+ VAT =
……………..cena brutto rg (z dowodami potwierdzającymi wartość zakupu)
-
zmniejszenie lub zwiększenie pozycji obmiaru – obmiar zgodnie z przedmiarem
lub
wyliczenie różnicy na podstawie projektu lub wizji lokalnej
-
……… zmniejszenie pozycji x …….. cena jednostkowa = ……….. cena netto + VAT =
……………..cena brutto PLN lub
+ ………. zwiększenie pozycji x …….. cena jednostkowa = + ………… cena netto + VAT =
……………..cena brutto PLN”.
W dalszej części wezwania zamawiający wskazał, że: „Wykonawca jest obowiązany
podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną
osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego
skalkulowano je w
takim wymiarze. Wykonawca obowiązany jest wykazać i udowodnić, że
p
rzyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia
– umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z
dnia 10
października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017r. poz.
847). Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
god
zinowej w 2020r., od 01.01.2020r. minimalne wynagrodzenia za pracę ustalone zostało w
wysokości 2 600,00 zł, natomiast minimalną stawkę godzinową ustalono w wysokości 17,00
zł. Z zaprezentowanej w wyjaśnieniach przez Wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny
oferty musi wynikać jednoznacznie i bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy
przypadające na każdą z osób zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Ponadto w
kalkulacj
i należy uwzględnić koszt pracodawcywynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń
społecznych”.
Zamawiający pouczył także o obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu,
wynikającym z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i podkreślił, że wyjaśnienia
wraz z
dowodami należy złożyć w oznaczonym terminie (do dnia 17.09.2020r.).
Pismem z dnia 15.09.2020 r. wykonawca
PUI „ARGO” A. S. złożył wyjaśnienia
wraz z zestawieniem
sprzętu i transportu, zestawieniem materiałów do utylizacji i zakupu,
zestawieniem kosztów dodatkowych.
Z kolei wykonawca ULMAN D. M.
złożył swoje wyjaśnienia pismem z dnia 16.09.2020
r., do
którego załączył kosztorys.
Zamawiający w dniu 16 października 2020 r. dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę M. M.
prow
adzącego działalność gospodarczą pod nazwą DEMOLITION GROUP M. M. .
Czynność ta została zaskarżona przez wykonawcę ULMAN D. M. (odwołanie wniesione
w sprawie o sygn. akt: KIO 2717/20).
Wyrokiem z dnia 17 listopada 2020 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt KIO
2717/20 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy M. M.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą DEMOLITION GROUP M. M. oraz oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: (1) Fobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z si
edzibą w Marklowicach oraz (2) A. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą jako Spec-
Bud Ś. A. Turza Śląska z postępowania, na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W
wykonaniu ww. wyroku zamawiający w dniu 8 grudnia 2020 roku unieważnił
czynność wyboru oferty wykonawcy DEMOLITION GROUP M. M. jako najkorzystniejszej
oraz odrzucił ofertę wykonawcy DEMOLITION GROUP M. M. oraz ofertę wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Fobud Sp. z o.o. oraz (2) SPEC-BUD Ś. A. na
podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ust
awy Pzp, a także powtórzył czynność
badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 21 grudnia 2020 roku zamawiający zawiadomił wykonawców
o odrzuceniu 5 ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
W dniu 22 stycznia 2021 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę ULMAN D. M. . Na drugim miejscu
znalazła się oferta wykonawcy PUI „ARGO” A. S., a na trzecim – oferta odwołującego.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1
) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielone
j na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonani
a części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obow
iązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp stanowi:
1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Na wstępie skład orzekający Izby przywołuje argumentację zaprezentowaną w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2018 roku, wydanym w sprawie o
sygn. akt: KIO 1764/18, którą w pełni podziela i przyjmuje jako stanowisko własne, a
mianowicie:
„
zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w
zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Powyższe wynika wprost z
treści art. 90 ust. 2 Ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca został więc
ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia
za
zaproponowaną cenę. Ponieważ celem wyjaśnień wykonawcy jest wzruszenie przyjętego
domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające
podaną w ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy, że nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w
odpowiedzi na
wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących
okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też
złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, skutkować winny odrzuceniem oferty (por. m.in.
wyrok KIO z
dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2721/15). Podkreślić trzeba, iż efektem
składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego,
że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. W ocenie Izby
istotną wagę jaką przypisać należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza
ustawowy wymóg przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający
z art. 90
ust. 1 Ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. (…) Ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów,
które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia
racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który
w
ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się
przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Natomiast powyższe nie
zwalnia wykonawców z obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie stawianych
twierdzeń, jeżeli ich uzyskanie jest obiektywnie możliwe. Same wyjaśnienia rzadko kiedy
mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składane są przez podmiot bezpośrednio
zainteresowany rozstrzygn
ięciem.”.
W niniejszym postępowaniu zamawiający – zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
– był zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy ULMAN D. M. oraz wykonawcy PUI
„ARGO” A. S. o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, z uwagi na fakt, że
wystąpiła przesłanka określona w tym przepisie, a mianowicie ceny ofert ww. wykonawców
są niższe o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług.
Izba w pełni podzieliła argumentację odwołującego w kwestii oceny wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, złożonych zamawiającemu przez wykonawcę ULMAN D. M. oraz
wykonawcę PUI „ARGO” A. S. .
Należy podkreślić, że samo wezwanie zamawiającego było konkretne i szczegółowe.
Powołując się na konieczność wyjaśnienia elementów wymienionych w dyspozycji przepisu
art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wyszczególnił koszty pracy (pogrubienie czcionki),
zaznaczył też konieczność złożenia dowodów. Zamawiający żądał również przedłożenia
szczegółowej kalkulacji w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót
i
przedstawił schemat takiej kalkulacji. Zobowiązał także do wskazania innych uwarunkowań
zmniejszających lub zwiększających wartość wycenianych pozycji wraz z dowodami w
postaci faktur, czy dowodów zakupu. Dalej szczegółowo odniósł się do kwestii kosztów
pracy, żądając wyjaśnień jakie koszty pracy zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym
miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także
uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze.
Zamawiający użył wprost
sformułowania: „Wykonawca obowiązany jest wykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia
ceny oferty
wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia – umowa o pracę lub
umowa cywilnoprawna) nie
jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowe”. Zatem, zamawiający kilkakrotnie w jednym wezwaniu zwracał
uwagę na konieczność przedstawienia dowodów, w tym także w odniesieniu do kosztów
pracy.
Obowiązkiem wykonawcy wezwanego do udzielenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu ofert jest wykazanie, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,
co wynika bezpo
średnio z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym, rzeczą wykonawców
wezwanych do wyjaśnień było złożenie miarodajnych, rzeczowych i konkretnych wyjaśnień
popartych dowodami. Natomiast
obowiązkiem zamawiającego była prawidłowa i rzetelna
ich ocena.
Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący ww. wykonawcy nie sprostali temu
obowiązkowi, a tym samym zamawiający nie był uprawniony do dokonania pozytywnej oceny
udzielonych wyjaśnień.
Należy też dodać, że nie jest zasadne bagatelizowanie samego wezwania, skoro
miało ono już miejsce i nie zostały zakwestionowane jego podstawy, co zdawał się czynić
sam zamawiający, stawiając akcent, zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i w toku
rozprawy, na samo pojęcie „rażąco niskiej ceny” oraz stwierdzając, że w postępowaniu
odwoławczym (sygn. akt: KIO 2717/20), dotyczącym tego samego postępowania o
udzielenie zamówienia: „Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w sprawie Wykonawcy
Dominex Sp. z o.o. i
uznała, że zarzut jest niezasadny. Wobec powyższego Dominex Sp. z
o.o. uczestniczyła w dalszym etapie, postępowania przetargowego. Niemniej, z dniem 15
grudnia 2020 roku, Dominex Sp. z. o.o
. nie przedłużyła terminu związania ofertą, to też
Zamawiający dokonał wyboru Wykonawcy ULMAN D. M. . Podkreślenia wymaga, że Izba
uznała, iż brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu, dotyczącego zaniechania prawidłowej
oceny wyjaśnień dotyczących ceny złożonych przez Dominex Sp. z o.o., jak i zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na nie złożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny. Z uwagi na
powyższe, brak było podstaw do uznania, iż zaproponowana przez
Dominex Sp. z o.o. cena,
tj. 380 00,00 zł brutto nosi znamiona rażąco niskiej”.
Dalej
zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że: Przytoczenie
powyższego jest istotne o tyle, iż obecnie Zmawiający dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej w postępowaniu ofertę ULMAN D. M., który zaoferował cenę 655 000.00 zł
brutto co
zwiększa wartość zamówienia o 72%. Należy również odnotować, iż w wyniku
aukcji elektronicznej przeprowadzonej w
przedmiotowym postępowaniu uzyskano ranking 16
ofert, spośród których ULMAN D. M. zajmował 9 (655 000, 00 zł brutto) pozycję, ARGO A. S.
10
pozycję (890 000,00 zł brutto), zaś Odwołujący 14 pozycję (1 980 000, 00 zł brutto). To z
kolei nakazuje wyprowadzić wniosek, Iż większość ofert złożonych przez innych
wykonawców, opierało na kwoty niższe, aniżeli oferta, którą obecnie Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą.”.
Odnosząc się do powyższej argumentacji zamawiającego należy zauważyć,
że wezwanie do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z dnia
11
września 2020 roku, wystosowane do obu przystępujących, miało miejsce
już po przeprowadzonej aukcji elektronicznej, właśnie w odniesieniu do cen zaoferowanych
w wyniku aukcji elektronicznej.
Ponadto, słusznie odwołujący podnosił, że Izba w powołanej
powyżej sprawie rozpoznawała konkretne zarzuty podniesione w odwołaniu, przy czym
nie
dotyczyły one ofert złożonych przez przystępujących. Dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy nie ma znaczenia okoliczność, iż Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego ceny
oferty Dominex (wycenionej na kwotę 380 000 zł). To, że cena innej oferty, złożonej w
danym postępowaniu jest niższa od ceny oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia
zamawiający poddaje ocenie, nie wiąże się z możliwością automatycznego przyjęcia, że nie
jest to cena rażąco niska. Zasadnie odwołujący wywodził, iż wyjaśnienia ceny oferty powinny
zawierać odniesienie do konkretnych, indywidualnych dla danego wykonawcy czynników
mających wpływ na wysokość ceny, które to następnie powinny zostać poddane wnikliwiej
analizie przez
zamawiającego.
Za odwołującym należy też wskazać, że zamawiający nałożył na przystępujących
konkretne obowiązki, związane z koniecznością uwzględnienia konkretnych elementów
w
wyjaśnieniach ceny oferty, jak i wykazaniem oraz udowodnieniem określonych czynników
mających wpływ na wysokość ceny, przy czym w razie braku tych elementów zamawiający
nie
może pomijać tej okoliczności przy ocenie wyjaśnień.
W ocenie Izby,
żaden z ww. wykonawców nie udzielił wyjaśnień, które odpowiadałyby
wymaganiom określonym w wezwaniu zamawiającego z dnia 11 września 2020 roku.
Izba
uznała przedmiotowe wyjaśnienia za zbyt ogólne, lakoniczne, a nadto nie poparte
jakimikolwiek dowodami.
Za niewystarczające Izba uznała przedłożenie kosztorysu
przez
wykonawcę ULMAN D. M., czy elementy kalkulacyjne zawarte w samej treści
wyjaśnień wykonawcy PUI „ARGO” A. S. . Dokumenty te poza własnymi twierdzeniami
wykonawców nie zawierały dowodów potwierdzających wartość poszczególnych elementów
mających wpływ na cenę oferty.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ULMAN D. M., Izba w pełni
podziela ocenę analogicznych wyjaśnień, dokonaną przez Izbę w wyroku z dnia 14 stycznia
2021 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 3338/20
, na który powoływał się
odwołujący. Wyjaśnienia, będące przedmiotem oceny Izby w ww. sprawie, zostały złożone
co
prawda w innym postępowaniu, tj. w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę
Restrukturyzacji Kopalń Spółkę Akcyjną w Bytomiu na zadanie: Rozbiórka obiektów
w
Czerwionce Leszczynach, położonych na terenie byłej KWK Dębieńsko”, ale jak wynika
z uzasadnienia ww.
wyroku (w tym ustaleń faktycznych) wykonawca ULMAN D. M. złożył
tam niemal jednakowe,
jeśli nie identyczne wyjaśnienia ceny oferty.
Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie podziela ocenę, że:
„Wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca
ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wykonawca wskazał jedynie na okoliczności, które –
w jego przekonaniu
– mają wpływ na obniżenie ceny, bez wskazania, w jaki sposób i o jakie
wartości cena mogła zostać obniżona. W ocenie Izby, wykonawca nie wykazał, iż wskazane
okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom, biorącym udział
w
postępowaniu. Ponadto wykonawca nie wskazał, w jaki sposób wskazane okoliczności
wpływają na jego cenę, tzn. w szczególności – o ile dana okoliczność jest w stanie obniżyć
cenę oferty. Wykonawca nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane mu przez
zamawiającego, który prosił między innymi o wskazanie, w jaki sposób dokonano kalkulacji
ceny oraz w jaki sposób podane okoliczności wpływają na obniżenie ceny oferty.
Zamawiający oczekiwał również wskazania w szczegółowej kalkulacji kosztów pracy,
jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną
przy
wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienia, dlaczego koszty te skalkulowano
w
takim wymiarze. Wykonawca obowiązany był wykazać i udowodnić, że przyjęte koszty
pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej określonej we właściwych przepisach. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić
kosz
ty pracodawcy wynikające z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.
Wykonawca Ulman D. M.
nie wykazał powyższych okoliczności. W szczególności nie
wykazał zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że
zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na
poparcie wskazanych okoliczności. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy czy
dokumenty płacowe. Przystępujący nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Nie
wiadomo, ile osób będzie wykonywać przedmiotowe zamówienie, jaka będzie wysokość ich
wynagrodzenia oraz jakie koszty poniesie pracodawca.
(…) wyjaśnienia nie zawierają
elementów, o które zamawiający prosił w wystosowanym wezwaniu”.
Reasumując, stwierdzić należy, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ULMAN D.
M.
są zbyt ogólnikowe i nie zmienia tej oceny fakt, że został do nich dołączony kosztorys,
oparty o przedmiar robót. Kosztorys ten nie został poparty ani dowodami, ani też rzeczowymi
wyjaśnieniami, które potwierdzałyby wiarygodność cen jednostkowych, ujętych w
kosztorysie. Ww. wykonawca nie odniósł się w sposób szczegółowy do kosztów pracy, o co
był przecież wzywany w sposób szczególny. Wykonawca zawarł w treści wyjaśnień jedynie
ogólne
oświadczenie/zapewnienie
dotyczące
wynagrodzenia,
a mianowicie,
że: „Wynagrodzenie naszych pracowników nie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia
za
pracę wynikającego z aktualnie obowiązujących przepisów tj. 17 zł, jak również
miesięczne wynagrodzenie pracowników nie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia, za
pracę które w obecnym roku wynosi 2600,00 zł.”. Jak z powyższego wynika, wykonawca
oświadczył, że to wynagrodzenie nie będzie niższe od minimalnego, ale nie wskazał
konkretnej jego
wysokości, nie mówiąc już o kosztach pracodawcy z tego tytułu. Z
załączonego kosztorysu wynika, że przyjął jednolitą stawkę 17 zł niezależnie od rodzaju
robót czy stanowiska. Kosztorys nie potwierdza w żaden sposób przyjętej kalkulacji kosztów
pracy.
T
reść wyjaśnień dotyczących ceny oferty oparta jest na ogólnikowych hasłach
i nie prezentuje
rzeczowej argumentacji, która pozwalałaby uwiarygodnić kalkulację
poszczególnych elementów, wynikającą z załączonego do wyjaśnień kosztorysu.
Do wyjaśnień nie załączono jakichkolwiek dowodów do czego był wykonawca
zobowiązany (w treści wezwania zamawiający kilkukrotnie zwracał uwagę na konieczność
przedstawienia dowodów).
Powyższe okoliczności wskazują, że ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
ULMAN D. M.
nie mogła być pozytywna, albowiem wykonawca nie sprostał obowiązkowi
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Przy czym raz jeszcze
podnieść należy, że złożenie ogólnikowych, nieprzekonujących i nierzetelnych wyjaśnień, nie
popartych dowodami i nie wykazujących realności zaoferowanej ceny, jak i tego, że nie jest
ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, powinno skutkować odrzuceniem
oferty wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Izba uznała także wyjaśnienia złożone przez wykonawcę PUI „ARGO” A. S.
za
niewyczerpujące, nie odpowiadające treści wezwania zamawiającego, a w szczególności
za nie poparte żadnymi dowodami, przy czym podkreślić należy, że złożenie dowodów w
toku postępowania odwoławczego w tym zakresie należy uznać za działanie spóźnione. Te
dowody wi
nny być dołączone do wyjaśnień, na potwierdzenie przyjętych w nich założeń.
Raz jeszcze zauważyć należy, że Izba bada czynność zamawiającego polegającą
na
badaniu i ocenie złożonych wyjaśnień przez wykonawcę oraz to, czy zamawiający na ich
podstawie był uprawniony do uznania, że wykonawca sprostał obowiązkowi wynikającemu
z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykonawca
PUI „ARGO” A. S. w swoich wyjaśnieniach zawarł szereg ogólnikowych
twierdzeń – w szczególności w części: I - oświadczenia wstępne i w części II - wyjaśnienia
część ogólna. Na marginesie należy też zauważyć, że sam wykonawca w swoich
wyjaśnieniach przytacza fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wskazujący,
iż: „obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie
przekonywujących wyjaśnień i dowodów”.
W części III – wyjaśnienia część szczegółowa wykonawca wprawdzie wskazał
na
wysokość miesięcznego wynagrodzenia pracowników (z wyjątkiem operatorów sprzętu,
którzy jak wskazał mają być zapewnieni przez podwykonawcę) w odniesieniu do
poszczególnych stanowisk i liczby osób (geodeta na podstawie umowy zlecenia) oraz zawarł
ogólne oświadczenie, że wysokość ta uwzględnia koszty pracodawcy, bez szczegółowego
odniesienia co się składa na podaną wartość wynagrodzenia. Wykonawca ten nie załączył
jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie kalkulowanych kosztów pracy, czego wyraźnie
żądał zamawiający w wezwaniu z dnia 11 września 2020 roku (użyte sformułowanie:
„Wykonawca obowiązany jest wykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny oferty
wartość kosztów pracy (…) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki..”.). Zatem, nie ulega wątpliwości, że zamawiający bezpośrednio i
konkretne wskazał na obowiązek udowodnienia kosztów pracy. Przy czym w wezwaniu jest
też mowa o obowiązku zaprezentowania szczegółowej kalkulacji – a w ocenie Izby
przedstawiona przez wykonawcę kalkulacja nie jest kalkulacją szczegółową w zakresie
kosztów pracy, skoro nie precyzuje wysokości wynagrodzenia i kosztów pracodawcy (tylko
wskazuje na ich łączną wysokość).
Także w odniesieniu do pozostałych elementów wskazanych przez wykonawcę
PUI
„ARGO” A. S. w części szczegółowej wyjaśnień, tj. kosztów sprzętu i transportu, kosztów
utylizacji i materiału, a także kosztów dodatkowych, brak jakichkolwiek dowodów,
czy
odniesienia w jaki sposób wskazane elementy wpływają na obniżenie ceny oferty. Dodać
na
leży, że powołanie się na istnienie jakiegoś dowodu (np. w przypadku zestawienia sprzętu
i
transportu wykonawca powoływał się na ofertę podwykonawcy) nie jest równoznaczne z
jego złożeniem. Zaś jak wynika z treści wezwania zamawiający żądał przedłożenia dowodów
również w przypadku innych uwarunkowań zmniejszających lub zwiększających wartość
poszczególnych pozycji, w tym dowodów zakupu.
Reasumując, stwierdzić należy, że zamawiający nie przeprowadził wszechstronnej
i
dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ULMAN D. M. oraz wykonawcę
PUI „ARGO” A. S., którzy też nie wykazali, że złożone przez nich oferty nie zawierają rażąco
niskiej ceny, co było istotne, także z uwagi na radykalną obniżkę ceny zaoferowanej w
wyniku aukcji elektronic
znej w stosunku do ceny wynikającej ze złożonej oferty.
W konsekwencji potwierdził się też zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że ziściły się przesłanki, o których mowa
w art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w odniesieniu do ofert
obu
przystępujących, dlatego też uwzględniła odwołanie w całości i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania (10 000,00 zł) oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 13 600,00 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczenia wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Przewodniczący: ……………………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Spółce Restrukturyzacji Kopalń S.A.
z
siedzibą w Bytomiu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy D. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. D. ULMAN jako najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy D. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. D. ULMAN oraz oferty wykonawcy A.
S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo
Inżynieryjne "ARGO" mgr inż. A. S. na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A.
z
siedzibą w Bytomiu i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Energokon-
Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w
Bytomiu na rzecz wykonawcy Energokon-
Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania
oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r.
, poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od d
nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 292/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
w
ramach którego zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej,
na
realizację zadania pn.: Rozbiórka 12 obiektów budowlanych wraz z wyposażeniem
oraz
likwidacją przyłączy i instalacji przesyłowych integralnie związanych z tymi obiektami
dla
SRK S.A. Oddział KWK „Jas-Mos-Rydułtowy I” Ruch „Rydułtowy I”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 sierpnia 2020 r. pod numerem
569114-N-2020.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019,
poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą
Pzp”).
Natomiast
do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 roku,
to
zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicz
nych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą
nPzp”).
Zamawiający w dniu 22 stycznia 2021 roku poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca
– Energokon-Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (zwany dalej:
„odwołującym”) wniósł w dniu 27 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
1)
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej
przez
wykonawcę D. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ULMAN
D. M. z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdy oferta ta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy D. M.
, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ULMAN D. M. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust.3 ustawy Pzp, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie złożył żądanych przez zamawiającego
dowodów, zaś zamawiający nie przeprowadził wszechstronnej i dokładnej oceny
wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę, do czego był zobligowany z mocy
ustawy;
3) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy A. S.
, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne "ARGO" mgr inż. A.
S. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, podczas gdy
wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie
złożył żądanych przez zamawiającego dowodów, zaś zamawiający nie przeprowadził
wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę, do
czego był zobligowany z mocy ustawy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu braku wiarygodnych
wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez D. M., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ULMAN D. M. oraz A. S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne "ARGO"
mgr inż. A. S. na wezwanie zamawiającego w ramach procedury wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty D. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ULMAN D. M. jako
oferty zawierającej cenę rażąco niską, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie złożył żądanych przez
zamawiającego dowodów;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty D. M.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ULMAN D. M. jako
oferty zawierającej cenę rażąco niską, w sytuacji gdy zamawiający nie przeprowadził
wszechstronnej i dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę,
pomijając fakt, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
oraz złożenia dowodów spoczywa na wykonawcy;
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty A. S.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo Inżynieryjne "ARGO" mgr inż. A. S. jako oferty zawierającej cenę rażąco
niską, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny oraz nie złożył żądanych przez zamawiającego dowodów;
5. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty A. S.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo Inżynieryjne "ARGO" mgr inż. A. S. jako oferty zawierającej cenę rażąco
niską, w sytuacji gdy zamawiający nie przeprowadził wszechstronnej i dokładnej
oceny wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę, pomijając fakt, iż obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz złożenia dowodów
spoczywa na wykonawcy;
6.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej
w
postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę D. M., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ULMAN D. M., w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności z dnia 22.01.2021 r. polegającej na wyborze oferty D. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ULMAN D. M.,
2.
dokonania odrzucenia oferty złożonej przez D. M., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ULMAN D. M.;
3.
dokonania odrzucenia oferty złożonej przez A. S., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne "ARGO" mgr inż. A.
S.;
4.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Odwołujący wskazywał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia wpłynęło 16
ofert, których ceny kształtowały się w przedziale od 1 039 350,00 zł brutto do 999 999 990,06
zł brutto. Kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia
to 2 120
262,92 zł brutto. Natomiast w wyniku aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu
9.09.2020 roku osiągnięto obniżkę cen ofert, przy czym najniższa opiewała na kwotę
138
500,00 zł brutto. Wykonawca ULMAN D. M. zaoferował 655 000,00 zł brutto,
zaś wykonawca PUI „ARGO” mgr inż. A. S. zaoferował kwotę 890 000,00 zł brutto.
Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający pismami z dnia 11 września 2020 roku zwrócił się
do
wykonawców ULMAN D. M. oraz PUI „ARGO” mgr inż. A. S. o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
przedmiotu zamówienia w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia szczegółowo
opisanego w SIWZ.
Odwołujący przytoczył elementy jakie zawierało wezwanie
zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że zamawiający w dniu 16.10.2020r. dokonał
po raz pierwszy w tym postępowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
wykonawcy Demolition Group M. M.
z ceną 138 500,00 zł brutto. W dniu 21.10.2020 r.
wykonawca ULMAN D. M.
wniósł odwołanie od ww. czynności zamawiającego, zarzucając
mu m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących cen zaoferowanych przez: Demolition
Group M. M., Dominex Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm: Fobud Sp. z o.o. i Spec-Bud A.
Ś.
oraz zaniechanie odrzucenia ofert ww.
wykonawców z uwagi na niezłożenie wyjaśnień
dotyczących oferowanych cen lub jako ofert zawierających rażąco niskie ceny. Wyrokiem z
dnia 17.11.2020 r., wydanym w sprawie o
sygn. akt KIO 2717/20 Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła to odwołanie i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy
Demolition Group M. M. oraz oferty konsorcjum firm: Fobud Sp. z o.o. i Spec-Bud A.
Ś. na
podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności odwołujący odniósł się do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie
wykonawcy ULMAN D. M.
wskazując, że wykonawca ten pismem z dnia 16.09.2020r. złożył
wyjaśnienia, w których m.in. przedstawił założenia mające wpływ na kalkulację ceny oferty
(odwołujący przytoczył w treści odwołania fragmenty wyjaśnień w tym zakresie). Odwołujący
podkreślił, że do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów potwierdzających prawdziwość
twierdzeń zawartych w tych wyjaśnieniach. Odwołujący zwrócił uwagę na wadliwą ocenę
wyjaśnień dotyczących ceny oferty, dokonaną przez zamawiającego, który uznał je za
wystarczające, pomimo ich ogólnikowości i braku jakichkolwiek dowodów. Odwołujący
wskazał na szczątkową i bezkrytyczną opinię dotyczącą złożonych wyjaśnień,
a
przedstawioną przez Inspektora Nadzoru Budowlanego zamawiającego Działowi
Zamówień Publicznych.
W ocenie
odwołującego, krytyczna i staranna analiza wyjaśnień dotyczących sposobu
kalkulacji ceny,
złożonych przez wykonawcę ULMAN D. M., prowadzi do wniosku,
iż wykonawca ten nie udowodnił zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. W sz
czególności, wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób było możliwe ponad stukrotne
obniżenie ceny z poziomu 996 300 000,00 zł brutto (oferta z 18.08.2020 r.) do kwoty
655
000,00 zł brutto (wynik aukcji elektronicznej z dnia 9.09.2020r.). Złożone wyjaśnienia
nie
zawierają elementu kalkulacyjnego, z którego wynikałoby z jakich powodów doszło
do
znaczącej optymalizacji ceny oferty. Zdaniem odwołującego, na podstawie złożonych
wyjaśnień zamawiający nie był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana
przez ww. wykona
wcę nie jest rażąco niska. Odwołujący podniósł, iż wyjaśnienia te są zbyt
ogólne. Wykonawca nie przedstawił w jaki sposób i o jakie wartości cena mogła zostać
obniżona, dzięki powołanym okolicznościom mającym wpływ – według wykonawcy - na cenę
oferty, a ta
kże nie wykazał, że te okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym
wykonawcom. Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na pytanie zadane przez zamawiającego
o
wskazanie sposobu dokonania kalkulacji. Odwołujący zauważył, że większość
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienia to mali przedsiębiorcy, których
koszty ogólne są niskie, a siedziba i park maszynowy są umiejscowione na ich prywatnych
posesjach. Wszyscy wykonawcy mają własne kontenery i środki transportu, a także sprzęt
specjalistyczny do
rozbiórek.
Odwołujący dodatkowo podkreślił, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w kwestii
zaoferowanej ceny, zamawiający wskazał na konkretne obszary, których wyjaśnienia
oczekiwał w sposób szczególny wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania. Zamawiający
przy tym wprost oczekiwał przedstawienia dowodów. Wykonawca ULMAN D. M. nie odniósł
się do wszystkich elementów wezwania, nie wykazał wysokości ponoszonych kosztów, nie
podał wpływu wymienionych przez siebie czynników na wysokość ceny i nie przedstawił
dowodów, w szczególności nie wykazał kosztów pracy. Odwołujący zauważył, że z
wyjaśnień nie wynika ile osób zatrudni wykonawca, jakie będzie ich wynagrodzenie
oraz
jakie będą koszty pracodawcy. Co do powoływanej przez wykonawcę zmiany
technologii prow
adzenia prac rozbiórkowych z ręcznych na mechaniczne, to stwierdził, że
współczesne metody rozbiórki opierają się na takich metodach. Jednocześnie mechaniczny
sposób wyburzenia obiektów objętych przedmiotem zamówienia wynika z dokumentacji
projektowej.
Od
nosząc się do poszczególnych elementów kosztorysu załączonego do wyjaśnień,
odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na pozycję kosztorysową pn.: „Wywóz
gruzu i przeznaczenie go do ponownego wykorzystania” (przychód ze sprzedaży gruzu – 30
zł/tona) i podkreślił, że wykonawca nie wykazał, aby dysponował możliwością przekazania
gruzu innemu podmiotowi, ani nie
powoływał się na to w wyjaśnieniach, nie przedstawił
dowodów, w tym również względem wysokości ceny. Zwrócił też uwagę, że wykonawca
ULMAN D. M.
nie posiada decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów takich jak gruz
pochodzący z rozbiórki na materiał budowlany, w związku z czym nie może wykazać
przychodu z jego sprzedaży. Wręcz przeciwnie, winien przewidzieć koszty związane z
usunięciem i utylizacją gruzu.
Następnie, odwołujący podniósł, że wykonawca ULMAN D. M. podał w kosztorysie
identyczne ceny jednostkowe
dla rozbiórki fundamentów i ścian (poz. 25 i 21), co jest
nierealne, albowiem rozbiórka fundamentów jest bardziej kosztowna.
Po
nadto, odwołujący stwierdził, że o wadliwości kalkulacji świadczą stawki
zadeklarowane za likwidację torowiska. Wykonawca podał cenę ryczałtową, bez wskazania
uzasadnienia i dowodów. W szczególności odwołujący zwrócił uwagę na brak wykazania
kosztów utylizacji podkładów kolejowych jako odpadów niebezpiecznych.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że odpowiadając na wezwanie zamawiającego
wykonawca ULMAN D. M.
uczynił to w sposób ogólnikowy, a przedstawione założenia
kalkulacyjne okazały się gołosłowne. Skoro wykonawca zaniżył lub pominął szereg
czynników kosztotwórczych, składających się na koszty realizacji zamówienia, to
zamawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,
a co
najistotniejsze wykonawca nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających
rzetelność zaoferowanej ceny. W piśmie wyjaśniającym wykonawca ULMAN D. M. zawarł
zbiór informacji niepowiązanych ze sobą, nie popartych komentarzami.
Dodatkowo, odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
w tym na wyrok z dnia 14.01.2021 r.
o sygn. akt: KIO 3338/20, w którym Izba negatywnie
oceniła wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ULMAN D. M. w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego na rozbiórkę obiektów położonych na terenie byłej
KWK
Dębieńsko.
Z kolei odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy PUI
„ARGO” mgr inż. A. S. odwołujący przywołał poszczególne elementy zawarte przez tego
wykonawcę w wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z dnia
15.09.2020 r.
Odwołujący podkreślił, że okoliczności te nie zostały poparte żadnymi
dowodami, zaś wykonawca ograniczył się do zapewnień, że przedstawione przez niego
założenia są prawdziwe i rzeczywiście wpływają na obniżenie ceny oferty.
W ocenie dowołującego wykonawca PUI „ARGO” mgr inż. A. S. nie wywiązał się z
obowiązku przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień, zawierających wszystkie elementy
objęte wezwaniem skierowanym przez zamawiającego wraz z dowodami na potwierdzenie
powoływanych przez siebie okoliczności. Wykonawca oparł swoje wyjaśnienia na
ogólnikach, a twierdzenia w nich zawarte są gołosłowne i nieudowodnione.
Odwołujący podniósł, że wykonawca PUI „ARGO” mgr inż. A. S. w szczególności:
-
nie wykazał, że dysponuje maszynami, środkami transportu i narzędziami wymienionymi
w
„Zestawieniu sprzętu i transportu”, przy czym nie przedłożył powoływanej przez siebie
umowy najmu sprzętu;
-
nie udowodnił, że dysponuje możliwością przekazania odpadów do utylizacji oraz zakupu
materiałów po kosztach wskazanych w „Wykazie materiałów do utylizacji i zakupu”, przy
czym nie przedłożył powoływanej przez siebie umowy na dostawę gruzu rozbiórkowego;
-
nie poparł dowodami kosztów ujętych w „Zestawieniu kosztów dodatkowych”.
Odwołujący wywodził, że wyjaśnienia złożone przez PUI „ARGO” mgr inż. A. S. nie
zostały przedstawione w sposób wyczerpujący, nie czyniły zadość wymaganiom
zamawiającego wskazanym w treści wezwania z dnia 11.09.2020 r., w szczególności
w
zakresie przedstawienia szczegółowych kalkulacji i dowodów, a ich ocena została
przeprowadzona przez zamawiającego z uchybieniem należytej staranności.
P
onownie powołał się na szczątkową analizę wyjaśnień dokonaną przez Inspektora
Nadzoru Budowlanego
w Oddziale KWK „Jas Mos-Rydułtowy I”.
Zdaniem odwołującego, wobec braku jakichkolwiek dowodów nie można ustalić,
czy
przedstawiony przez wykonawcę PUI „ARGO” mgr inż. A. S. sposób zbudowania
zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia był rzetelny i wiarygodny. A wobec istnienia
ciężaru dowodu w zakresie braku istnienia rażąco niskiej ceny, który obciąża wykonawcę,
nie sposób konwalidować braku dowodów na aktualnym etapie postępowania.
Odwołujący dodatkowo przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że właściwa ocena wyjaśnień złożonych
przez
wykonawcę ULMAN D. M. oraz wykonawcę PUI „ARGO” mgr inż. A. S. powinna
sk
utkować odrzuceniem tych ofert, ponieważ wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne i
nie odpowiadają wymaganiom wskazanym przez zamawiającego. Z zarzutami tymi
koresponduje zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu braku
wiarygodnych wyjaśnień i dowodów, jakie nie zostały złożone przez ww. wykonawców.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
Zamawiający w dniu 28 stycznia 2021 roku przekazał pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią.
W dniu 1 lutego 2021 roku wykonawca
A. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne "ARGO" mgr inż. A. S. (zwany dalej: „PUI
„ARGO” A. S.” lub „przystępujący I”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie zamawiającego.
Także w dniu 1 lutego 2021 roku wykonawca D. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą M. D. ULMAN (zwany dalej: „ULMAN D. M.” lub „przystępujący II”)
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpień ww. wykonawców wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 525 ust. 1 i 2 nPzp i dopuściła ich do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego w charakterze uczestników tego postępowania.
Izba w tym zakresie nie uwzględniła zastrzeżenia odwołującego co do wymogów
formalnych przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę ULMAN D. M. (określanego
przez
odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego jako „opozycja względem przystąpienia”), które było
kwestionowane z uwagi na
przekazanie kopii przystąpienia na adres mailowy pełnomocnika
odwołującego, a nie odwołującego jako strony. Podkreślić należy, że pełnomocnik jako
osoba
reprezentująca odwołującego, jak i jego adres mailowy, zostały wskazane w
odwołaniu na 1 stronie odwołania. Tym samym, nie można uznać, że wykonawca
przesyłając kopię zgłoszenia przystąpienia pełnomocnikowi strony odwołującej się,
nie
wypełnił dyspozycji przepisu art. 525 ust. 2 nPzp, z którego wynika obowiązek przesłania
kopii
zgłoszenia przystąpienia wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W dniu 19 lutego 2021 roku zama
wiający złożył Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 22 lutego 2021 roku odwołujący złożył replikę, stanowiącą jego
pisemne stanowisko
w sprawie, natomiast przystępujący I złożył pismo wraz z dowodami.
W trakcie posiedzenia i rozprawy strony oraz obaj
przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 22
lutego 2021 roku z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestników
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 nPzp.
Przystępujący II – ULMAN D. M. w swoim piśmie zawierającym zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, sformułował wniosek o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy
nPzp stwierdzając,
że okoliczności stanowiące podstawę zarzutu rażąco niskiej ceny wobec oferty złożonej
przez niego
były znane odwołującemu już w dacie 16.10.2020 roku, kiedy to zamawiający
po
raz pierwszy zawiadomił strony o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wówczas – zdaniem
przystępującego II – odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, jak i zachodziły
przesłanki do złożenia odwołania lub przystąpienia do postępowania odwoławczego
o sygn. akt:
KIO 2717/20, które zostało zainicjowane przez obecnego przystępującego II.
Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania, uznając, że zostało ono
złożone w terminie. Podkreślić należy, że po wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu
16.10.2020 roku
oferta obecnego odwołującego zajmowała odległą pozycję w rankingu, a po
wyborze z dnia 22 stycznia 2021 roku
– zaledwie trzecią. W wyroku wydanym w sprawie o
sygn. akt: KIO
2717/20 Izba nakazała odrzucenie dwóch z trzech kwestionowanych ofert.
W m
iędzyczasie zamawiający odrzucił ponadto 5 ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp (zawiadomienie z dnia 21.12.2020 r.). A zatem sytuacja wykonawcy
odwołującego diametralnie zmieniła się pomiędzy pierwszym a drugim wyborem oferty
najkorzystniejszej, co
nie pozostaje bez wpływu na ocenę jego interesu we wniesieniu
odwołania, jak i na samą kalkulację „opłacalności” wniesienia odwołania na etapie
pierwszego i drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto, wykonując wyrok Izby i
unieważniając czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym odrzucając dwie oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający dokonał także
ponownej czynności badania i oceny ofert, w ramach której mógł zweryfikować swoje
założenia co do oceny ofert, w tym także pod kątem rażąco niskiej ceny, objętych niniejszym
odwołaniem. Powyższe wynika z treści uchwały Nr 1246/2020/Z/VIII z dnia 8 grudnia 2020 r.
Zarządu Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., na mocy której postanowiono unieważnić
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucić oferty ww. wykonawców – zgodnie
z
powołanym wyrokiem Izby, a także zobowiązać Komisję Przetargową do powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem ofert
n
iepodlegających odrzuceniu.
Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, w tym także przekazanej przez zamawiającego przy sprawie
KIO 2717/20,
w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) wraz z załącznikami, informacji z otwarcia
ofert, oferty wykonawcy
PUI „ARGO” A. S. i oferty wykonawcy ULMAN D. . wezwań
zamaw
iającego do udzielenia wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny
skierowanych do ww.
wykonawców i odpowiedzi na te wezwania, zawiadomień o wyborze
oferty najkorzystniejszej, zawiadomień o odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu,
a
także z akt sprawy o sygn. akt: KIO 2717/20 oraz z dokumentów przedłożonych
przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego.
Ponadto, Izba wzięła także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestników
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 22 lutego 2021 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia
jest:
Rozbiórka
12
obiektów
budowlanych
wraz z
wyposażeniem oraz likwidacją przyłączy i instalacji przesyłowych integralnie
zw
iązanych z tymi obiektami dla SRK S.A. Oddział KWK „Jas-Mos-Rydułtowy I” Ruch
„Rydułtowy I”.
W pkt 15 SIWZ - Opis Sposobu Obliczenia Ceny z
amawiający wskazał:
1.
Wykonawca winien zaoferować cenę ryczałtową kompletną, jednoznaczną, ostateczną
dla całego zadania objętego zamówieniem. Należy podać kwotę netto, podatek
od towarów i usług i kwotę brutto.
2.
W cenie ryczałtowej winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania
zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty
towarzyszące wykonaniu zadania.
Na podstawie informacji z otwarcia ofert ustalono, że w postępowaniu złożono 16
ofert, m.in. przez wykonawców:
- oferta nr 3: ULMAN D. M.
– cena oferty: 996.300.000,00 zł,
- oferta nr 8:
PUI „ARGO” A. S. – cena oferty: 904.050.000,00 zł,
-
oferta nr 16: odwołującego – cena oferty: 9.225.410,82 zł.
Najtańsza oferta opiewała na kwotę 1.039.350,00 zł (oferta nr 4), a najdroższa na kwotę:
999.999.990,06 zł (oferta nr 7). Wartość szacunkowa zamówienia: 2.120.262,92 PLN.
W dniu 9 września 2020 r. zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w wyniku
której ww. wykonawcy zaoferowali następujące ceny:
- ULMAN D. M. - cena oferty: 655.
000,00 zł;
-
PUI „ARGO” A. S. – cena oferty: 890.000,00 zł;
-
odwołujący – cena oferty: 1.980.000,00 zł.
Najtańsza oferta opiewała na kwotę 138.500,00 zł, a najdroższa na kwotę: 2.514.200,00 zł.
Pismami z dnia 11 września 2020 r. zamawiający wezwał m.in. wykonawcę
PUI
„ARGO” A. S. oraz wykonawcę ULMAN D. M. do wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z ustaleniem, że
zaoferowana w wyniku aukcji elektronicznej cena
za wykonanie przedmiotu zamówienia
budzi uzasadnione wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego i jest niższa o 30% od wartości
szacunkowej ustalonej przez zamawia
jącego. Wykonawcy zostali zobowiązani do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny przedmiotu zamówienia w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia
szczegółowo opisanego w SIWZ.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich
elementów jak:
- oszczędność metody wykonania zamówienia,
-
wybrane rozwiązania techniczne,
-
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych wykonawcy,
- koszty pra
cy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na
podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym
wynagrodzeni
u za pracę (Dz.U. z 2017r. poz. 847),
-
pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów,
-
wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
-
wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska,
- powierzenia wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
W wyjaśnieniach należało przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu
do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót z rozbiciem na materiał, sprzęt,
roboc
iznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT, uwzględniając wszystkie uwarunkowania
zawarte
w przedmiarze robót, projekcie rozbiórki, SIWZ oraz podczas odbytej wizji lokalnej.
Jednocześnie zamawiający podał schemat takiej kalkulacji:
„1. Robocizna: Robocizna z Kp i Z (Koszty pośredni i Zysk) : ………………ilość
roboczogodzin x ………………cena jednostkowa rg = ……………….kwota netto + VAT % =
……………..Kwota brutto PLN
2. Materiał : *nazwa materiału: ………………………ilość materiału x ……………..cena
materiału = ………………….kwota netto + VAT % = ………………….Kwota brutto PLN *w
przypadku większej ilości materiału wypisać wszystkie
3. Sprzęt :Sprzęt z Kp i Z : **nazwa sprzętu: ……………………….ilość sprzętu x
……………cena mg sprzętu = ……………………..kwota netto + VAT % = …………….Kwota
brutto PLN **w przypadku większej ilości sprzętu wypisać wszystkie
4. Koszty pośrednie : …. % - ……………..kwota netto + VAT % = ………..Kwota brutto
PLN
5. Zysk : …. % - ………………kwota netto + VAT % = ………….Kwota brutto PLN
Inne uwarunkowania zmniejszające lub zwiększające wartość pozycji jeżeli występują
np.:
-
sprzęt własny = ……………koszty własne + …………..paliwo + ……….operator +
…………dojazd do lokalizacji + ………inne = …….. cena netto mg + VAT = ……………..cena
brutto mg PLN
– (dowody w postaci faktur)
-
materiał własny = ……ilość materiału własnego …………….x ………….cena materiału
własnego = …….. cena netto + VAT = ……………..cena brutto PLN (dowód zakupu za kwotę
oferowaną)
-
inne (wypisać jakie) – …… ilość x ……… cena …….. = cena netto+ VAT =
……………..cena brutto rg (z dowodami potwierdzającymi wartość zakupu)
-
zmniejszenie lub zwiększenie pozycji obmiaru – obmiar zgodnie z przedmiarem
lub
wyliczenie różnicy na podstawie projektu lub wizji lokalnej
-
……… zmniejszenie pozycji x …….. cena jednostkowa = ……….. cena netto + VAT =
……………..cena brutto PLN lub
+ ………. zwiększenie pozycji x …….. cena jednostkowa = + ………… cena netto + VAT =
……………..cena brutto PLN”.
W dalszej części wezwania zamawiający wskazał, że: „Wykonawca jest obowiązany
podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną
osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego
skalkulowano je w
takim wymiarze. Wykonawca obowiązany jest wykazać i udowodnić, że
p
rzyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia
– umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z
dnia 10
października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017r. poz.
847). Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
god
zinowej w 2020r., od 01.01.2020r. minimalne wynagrodzenia za pracę ustalone zostało w
wysokości 2 600,00 zł, natomiast minimalną stawkę godzinową ustalono w wysokości 17,00
zł. Z zaprezentowanej w wyjaśnieniach przez Wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny
oferty musi wynikać jednoznacznie i bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy
przypadające na każdą z osób zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Ponadto w
kalkulacj
i należy uwzględnić koszt pracodawcywynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń
społecznych”.
Zamawiający pouczył także o obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu,
wynikającym z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i podkreślił, że wyjaśnienia
wraz z
dowodami należy złożyć w oznaczonym terminie (do dnia 17.09.2020r.).
Pismem z dnia 15.09.2020 r. wykonawca
PUI „ARGO” A. S. złożył wyjaśnienia
wraz z zestawieniem
sprzętu i transportu, zestawieniem materiałów do utylizacji i zakupu,
zestawieniem kosztów dodatkowych.
Z kolei wykonawca ULMAN D. M.
złożył swoje wyjaśnienia pismem z dnia 16.09.2020
r., do
którego załączył kosztorys.
Zamawiający w dniu 16 października 2020 r. dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę M. M.
prow
adzącego działalność gospodarczą pod nazwą DEMOLITION GROUP M. M. .
Czynność ta została zaskarżona przez wykonawcę ULMAN D. M. (odwołanie wniesione
w sprawie o sygn. akt: KIO 2717/20).
Wyrokiem z dnia 17 listopada 2020 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt KIO
2717/20 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy M. M.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą DEMOLITION GROUP M. M. oraz oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: (1) Fobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z si
edzibą w Marklowicach oraz (2) A. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą jako Spec-
Bud Ś. A. Turza Śląska z postępowania, na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W
wykonaniu ww. wyroku zamawiający w dniu 8 grudnia 2020 roku unieważnił
czynność wyboru oferty wykonawcy DEMOLITION GROUP M. M. jako najkorzystniejszej
oraz odrzucił ofertę wykonawcy DEMOLITION GROUP M. M. oraz ofertę wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Fobud Sp. z o.o. oraz (2) SPEC-BUD Ś. A. na
podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ust
awy Pzp, a także powtórzył czynność
badania i oceny ofert.
Pismem z dnia 21 grudnia 2020 roku zamawiający zawiadomił wykonawców
o odrzuceniu 5 ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
W dniu 22 stycznia 2021 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę ULMAN D. M. . Na drugim miejscu
znalazła się oferta wykonawcy PUI „ARGO” A. S., a na trzecim – oferta odwołującego.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1
) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielone
j na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonani
a części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obow
iązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp stanowi:
1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Na wstępie skład orzekający Izby przywołuje argumentację zaprezentowaną w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2018 roku, wydanym w sprawie o
sygn. akt: KIO 1764/18, którą w pełni podziela i przyjmuje jako stanowisko własne, a
mianowicie:
„
zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w
zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Powyższe wynika wprost z
treści art. 90 ust. 2 Ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca został więc
ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia
za
zaproponowaną cenę. Ponieważ celem wyjaśnień wykonawcy jest wzruszenie przyjętego
domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające
podaną w ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy, że nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w
odpowiedzi na
wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących
okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też
złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, skutkować winny odrzuceniem oferty (por. m.in.
wyrok KIO z
dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2721/15). Podkreślić trzeba, iż efektem
składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego,
że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. W ocenie Izby
istotną wagę jaką przypisać należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza
ustawowy wymóg przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający
z art. 90
ust. 1 Ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. (…) Ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów,
które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia
racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który
w
ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się
przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Natomiast powyższe nie
zwalnia wykonawców z obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie stawianych
twierdzeń, jeżeli ich uzyskanie jest obiektywnie możliwe. Same wyjaśnienia rzadko kiedy
mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składane są przez podmiot bezpośrednio
zainteresowany rozstrzygn
ięciem.”.
W niniejszym postępowaniu zamawiający – zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
– był zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy ULMAN D. M. oraz wykonawcy PUI
„ARGO” A. S. o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, z uwagi na fakt, że
wystąpiła przesłanka określona w tym przepisie, a mianowicie ceny ofert ww. wykonawców
są niższe o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług.
Izba w pełni podzieliła argumentację odwołującego w kwestii oceny wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, złożonych zamawiającemu przez wykonawcę ULMAN D. M. oraz
wykonawcę PUI „ARGO” A. S. .
Należy podkreślić, że samo wezwanie zamawiającego było konkretne i szczegółowe.
Powołując się na konieczność wyjaśnienia elementów wymienionych w dyspozycji przepisu
art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wyszczególnił koszty pracy (pogrubienie czcionki),
zaznaczył też konieczność złożenia dowodów. Zamawiający żądał również przedłożenia
szczegółowej kalkulacji w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót
i
przedstawił schemat takiej kalkulacji. Zobowiązał także do wskazania innych uwarunkowań
zmniejszających lub zwiększających wartość wycenianych pozycji wraz z dowodami w
postaci faktur, czy dowodów zakupu. Dalej szczegółowo odniósł się do kwestii kosztów
pracy, żądając wyjaśnień jakie koszty pracy zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym
miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także
uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze.
Zamawiający użył wprost
sformułowania: „Wykonawca obowiązany jest wykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia
ceny oferty
wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia – umowa o pracę lub
umowa cywilnoprawna) nie
jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowe”. Zatem, zamawiający kilkakrotnie w jednym wezwaniu zwracał
uwagę na konieczność przedstawienia dowodów, w tym także w odniesieniu do kosztów
pracy.
Obowiązkiem wykonawcy wezwanego do udzielenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu ofert jest wykazanie, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,
co wynika bezpo
średnio z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym, rzeczą wykonawców
wezwanych do wyjaśnień było złożenie miarodajnych, rzeczowych i konkretnych wyjaśnień
popartych dowodami. Natomiast
obowiązkiem zamawiającego była prawidłowa i rzetelna
ich ocena.
Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący ww. wykonawcy nie sprostali temu
obowiązkowi, a tym samym zamawiający nie był uprawniony do dokonania pozytywnej oceny
udzielonych wyjaśnień.
Należy też dodać, że nie jest zasadne bagatelizowanie samego wezwania, skoro
miało ono już miejsce i nie zostały zakwestionowane jego podstawy, co zdawał się czynić
sam zamawiający, stawiając akcent, zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i w toku
rozprawy, na samo pojęcie „rażąco niskiej ceny” oraz stwierdzając, że w postępowaniu
odwoławczym (sygn. akt: KIO 2717/20), dotyczącym tego samego postępowania o
udzielenie zamówienia: „Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w sprawie Wykonawcy
Dominex Sp. z o.o. i
uznała, że zarzut jest niezasadny. Wobec powyższego Dominex Sp. z
o.o. uczestniczyła w dalszym etapie, postępowania przetargowego. Niemniej, z dniem 15
grudnia 2020 roku, Dominex Sp. z. o.o
. nie przedłużyła terminu związania ofertą, to też
Zamawiający dokonał wyboru Wykonawcy ULMAN D. M. . Podkreślenia wymaga, że Izba
uznała, iż brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu, dotyczącego zaniechania prawidłowej
oceny wyjaśnień dotyczących ceny złożonych przez Dominex Sp. z o.o., jak i zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na nie złożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny. Z uwagi na
powyższe, brak było podstaw do uznania, iż zaproponowana przez
Dominex Sp. z o.o. cena,
tj. 380 00,00 zł brutto nosi znamiona rażąco niskiej”.
Dalej
zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że: Przytoczenie
powyższego jest istotne o tyle, iż obecnie Zmawiający dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej w postępowaniu ofertę ULMAN D. M., który zaoferował cenę 655 000.00 zł
brutto co
zwiększa wartość zamówienia o 72%. Należy również odnotować, iż w wyniku
aukcji elektronicznej przeprowadzonej w
przedmiotowym postępowaniu uzyskano ranking 16
ofert, spośród których ULMAN D. M. zajmował 9 (655 000, 00 zł brutto) pozycję, ARGO A. S.
10
pozycję (890 000,00 zł brutto), zaś Odwołujący 14 pozycję (1 980 000, 00 zł brutto). To z
kolei nakazuje wyprowadzić wniosek, Iż większość ofert złożonych przez innych
wykonawców, opierało na kwoty niższe, aniżeli oferta, którą obecnie Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą.”.
Odnosząc się do powyższej argumentacji zamawiającego należy zauważyć,
że wezwanie do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z dnia
11
września 2020 roku, wystosowane do obu przystępujących, miało miejsce
już po przeprowadzonej aukcji elektronicznej, właśnie w odniesieniu do cen zaoferowanych
w wyniku aukcji elektronicznej.
Ponadto, słusznie odwołujący podnosił, że Izba w powołanej
powyżej sprawie rozpoznawała konkretne zarzuty podniesione w odwołaniu, przy czym
nie
dotyczyły one ofert złożonych przez przystępujących. Dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy nie ma znaczenia okoliczność, iż Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego ceny
oferty Dominex (wycenionej na kwotę 380 000 zł). To, że cena innej oferty, złożonej w
danym postępowaniu jest niższa od ceny oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia
zamawiający poddaje ocenie, nie wiąże się z możliwością automatycznego przyjęcia, że nie
jest to cena rażąco niska. Zasadnie odwołujący wywodził, iż wyjaśnienia ceny oferty powinny
zawierać odniesienie do konkretnych, indywidualnych dla danego wykonawcy czynników
mających wpływ na wysokość ceny, które to następnie powinny zostać poddane wnikliwiej
analizie przez
zamawiającego.
Za odwołującym należy też wskazać, że zamawiający nałożył na przystępujących
konkretne obowiązki, związane z koniecznością uwzględnienia konkretnych elementów
w
wyjaśnieniach ceny oferty, jak i wykazaniem oraz udowodnieniem określonych czynników
mających wpływ na wysokość ceny, przy czym w razie braku tych elementów zamawiający
nie
może pomijać tej okoliczności przy ocenie wyjaśnień.
W ocenie Izby,
żaden z ww. wykonawców nie udzielił wyjaśnień, które odpowiadałyby
wymaganiom określonym w wezwaniu zamawiającego z dnia 11 września 2020 roku.
Izba
uznała przedmiotowe wyjaśnienia za zbyt ogólne, lakoniczne, a nadto nie poparte
jakimikolwiek dowodami.
Za niewystarczające Izba uznała przedłożenie kosztorysu
przez
wykonawcę ULMAN D. M., czy elementy kalkulacyjne zawarte w samej treści
wyjaśnień wykonawcy PUI „ARGO” A. S. . Dokumenty te poza własnymi twierdzeniami
wykonawców nie zawierały dowodów potwierdzających wartość poszczególnych elementów
mających wpływ na cenę oferty.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ULMAN D. M., Izba w pełni
podziela ocenę analogicznych wyjaśnień, dokonaną przez Izbę w wyroku z dnia 14 stycznia
2021 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 3338/20
, na który powoływał się
odwołujący. Wyjaśnienia, będące przedmiotem oceny Izby w ww. sprawie, zostały złożone
co
prawda w innym postępowaniu, tj. w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę
Restrukturyzacji Kopalń Spółkę Akcyjną w Bytomiu na zadanie: Rozbiórka obiektów
w
Czerwionce Leszczynach, położonych na terenie byłej KWK Dębieńsko”, ale jak wynika
z uzasadnienia ww.
wyroku (w tym ustaleń faktycznych) wykonawca ULMAN D. M. złożył
tam niemal jednakowe,
jeśli nie identyczne wyjaśnienia ceny oferty.
Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie podziela ocenę, że:
„Wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca
ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wykonawca wskazał jedynie na okoliczności, które –
w jego przekonaniu
– mają wpływ na obniżenie ceny, bez wskazania, w jaki sposób i o jakie
wartości cena mogła zostać obniżona. W ocenie Izby, wykonawca nie wykazał, iż wskazane
okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom, biorącym udział
w
postępowaniu. Ponadto wykonawca nie wskazał, w jaki sposób wskazane okoliczności
wpływają na jego cenę, tzn. w szczególności – o ile dana okoliczność jest w stanie obniżyć
cenę oferty. Wykonawca nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane mu przez
zamawiającego, który prosił między innymi o wskazanie, w jaki sposób dokonano kalkulacji
ceny oraz w jaki sposób podane okoliczności wpływają na obniżenie ceny oferty.
Zamawiający oczekiwał również wskazania w szczegółowej kalkulacji kosztów pracy,
jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną
przy
wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienia, dlaczego koszty te skalkulowano
w
takim wymiarze. Wykonawca obowiązany był wykazać i udowodnić, że przyjęte koszty
pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej określonej we właściwych przepisach. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić
kosz
ty pracodawcy wynikające z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.
Wykonawca Ulman D. M.
nie wykazał powyższych okoliczności. W szczególności nie
wykazał zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że
zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na
poparcie wskazanych okoliczności. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy czy
dokumenty płacowe. Przystępujący nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Nie
wiadomo, ile osób będzie wykonywać przedmiotowe zamówienie, jaka będzie wysokość ich
wynagrodzenia oraz jakie koszty poniesie pracodawca.
(…) wyjaśnienia nie zawierają
elementów, o które zamawiający prosił w wystosowanym wezwaniu”.
Reasumując, stwierdzić należy, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ULMAN D.
M.
są zbyt ogólnikowe i nie zmienia tej oceny fakt, że został do nich dołączony kosztorys,
oparty o przedmiar robót. Kosztorys ten nie został poparty ani dowodami, ani też rzeczowymi
wyjaśnieniami, które potwierdzałyby wiarygodność cen jednostkowych, ujętych w
kosztorysie. Ww. wykonawca nie odniósł się w sposób szczegółowy do kosztów pracy, o co
był przecież wzywany w sposób szczególny. Wykonawca zawarł w treści wyjaśnień jedynie
ogólne
oświadczenie/zapewnienie
dotyczące
wynagrodzenia,
a mianowicie,
że: „Wynagrodzenie naszych pracowników nie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia
za
pracę wynikającego z aktualnie obowiązujących przepisów tj. 17 zł, jak również
miesięczne wynagrodzenie pracowników nie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia, za
pracę które w obecnym roku wynosi 2600,00 zł.”. Jak z powyższego wynika, wykonawca
oświadczył, że to wynagrodzenie nie będzie niższe od minimalnego, ale nie wskazał
konkretnej jego
wysokości, nie mówiąc już o kosztach pracodawcy z tego tytułu. Z
załączonego kosztorysu wynika, że przyjął jednolitą stawkę 17 zł niezależnie od rodzaju
robót czy stanowiska. Kosztorys nie potwierdza w żaden sposób przyjętej kalkulacji kosztów
pracy.
T
reść wyjaśnień dotyczących ceny oferty oparta jest na ogólnikowych hasłach
i nie prezentuje
rzeczowej argumentacji, która pozwalałaby uwiarygodnić kalkulację
poszczególnych elementów, wynikającą z załączonego do wyjaśnień kosztorysu.
Do wyjaśnień nie załączono jakichkolwiek dowodów do czego był wykonawca
zobowiązany (w treści wezwania zamawiający kilkukrotnie zwracał uwagę na konieczność
przedstawienia dowodów).
Powyższe okoliczności wskazują, że ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
ULMAN D. M.
nie mogła być pozytywna, albowiem wykonawca nie sprostał obowiązkowi
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Przy czym raz jeszcze
podnieść należy, że złożenie ogólnikowych, nieprzekonujących i nierzetelnych wyjaśnień, nie
popartych dowodami i nie wykazujących realności zaoferowanej ceny, jak i tego, że nie jest
ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, powinno skutkować odrzuceniem
oferty wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Izba uznała także wyjaśnienia złożone przez wykonawcę PUI „ARGO” A. S.
za
niewyczerpujące, nie odpowiadające treści wezwania zamawiającego, a w szczególności
za nie poparte żadnymi dowodami, przy czym podkreślić należy, że złożenie dowodów w
toku postępowania odwoławczego w tym zakresie należy uznać za działanie spóźnione. Te
dowody wi
nny być dołączone do wyjaśnień, na potwierdzenie przyjętych w nich założeń.
Raz jeszcze zauważyć należy, że Izba bada czynność zamawiającego polegającą
na
badaniu i ocenie złożonych wyjaśnień przez wykonawcę oraz to, czy zamawiający na ich
podstawie był uprawniony do uznania, że wykonawca sprostał obowiązkowi wynikającemu
z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykonawca
PUI „ARGO” A. S. w swoich wyjaśnieniach zawarł szereg ogólnikowych
twierdzeń – w szczególności w części: I - oświadczenia wstępne i w części II - wyjaśnienia
część ogólna. Na marginesie należy też zauważyć, że sam wykonawca w swoich
wyjaśnieniach przytacza fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wskazujący,
iż: „obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie
przekonywujących wyjaśnień i dowodów”.
W części III – wyjaśnienia część szczegółowa wykonawca wprawdzie wskazał
na
wysokość miesięcznego wynagrodzenia pracowników (z wyjątkiem operatorów sprzętu,
którzy jak wskazał mają być zapewnieni przez podwykonawcę) w odniesieniu do
poszczególnych stanowisk i liczby osób (geodeta na podstawie umowy zlecenia) oraz zawarł
ogólne oświadczenie, że wysokość ta uwzględnia koszty pracodawcy, bez szczegółowego
odniesienia co się składa na podaną wartość wynagrodzenia. Wykonawca ten nie załączył
jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie kalkulowanych kosztów pracy, czego wyraźnie
żądał zamawiający w wezwaniu z dnia 11 września 2020 roku (użyte sformułowanie:
„Wykonawca obowiązany jest wykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny oferty
wartość kosztów pracy (…) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki..”.). Zatem, nie ulega wątpliwości, że zamawiający bezpośrednio i
konkretne wskazał na obowiązek udowodnienia kosztów pracy. Przy czym w wezwaniu jest
też mowa o obowiązku zaprezentowania szczegółowej kalkulacji – a w ocenie Izby
przedstawiona przez wykonawcę kalkulacja nie jest kalkulacją szczegółową w zakresie
kosztów pracy, skoro nie precyzuje wysokości wynagrodzenia i kosztów pracodawcy (tylko
wskazuje na ich łączną wysokość).
Także w odniesieniu do pozostałych elementów wskazanych przez wykonawcę
PUI
„ARGO” A. S. w części szczegółowej wyjaśnień, tj. kosztów sprzętu i transportu, kosztów
utylizacji i materiału, a także kosztów dodatkowych, brak jakichkolwiek dowodów,
czy
odniesienia w jaki sposób wskazane elementy wpływają na obniżenie ceny oferty. Dodać
na
leży, że powołanie się na istnienie jakiegoś dowodu (np. w przypadku zestawienia sprzętu
i
transportu wykonawca powoływał się na ofertę podwykonawcy) nie jest równoznaczne z
jego złożeniem. Zaś jak wynika z treści wezwania zamawiający żądał przedłożenia dowodów
również w przypadku innych uwarunkowań zmniejszających lub zwiększających wartość
poszczególnych pozycji, w tym dowodów zakupu.
Reasumując, stwierdzić należy, że zamawiający nie przeprowadził wszechstronnej
i
dokładnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ULMAN D. M. oraz wykonawcę
PUI „ARGO” A. S., którzy też nie wykazali, że złożone przez nich oferty nie zawierają rażąco
niskiej ceny, co było istotne, także z uwagi na radykalną obniżkę ceny zaoferowanej w
wyniku aukcji elektronic
znej w stosunku do ceny wynikającej ze złożonej oferty.
W konsekwencji potwierdził się też zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że ziściły się przesłanki, o których mowa
w art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w odniesieniu do ofert
obu
przystępujących, dlatego też uwzględniła odwołanie w całości i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania (10 000,00 zł) oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 13 600,00 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczenia wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 250/21, KIO 252/21 z dnia 2021-03-23
- Sygn. akt KIO 236/21 z dnia 2021-03-18
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
