rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 260/21
KIO 260/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Z. G. i
K. G.
wspólników spółki cywilnej pod nazwą Gomi Z. G. K. G. z siedzibą w Poniatowej
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
Opieki Zdrowotnej
z siedzibą w Lesku
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Z. G. i
K. G.
wspólników spółki cywilnej pod nazwą Gomi Z. G. K. G. z siedzibą w Poniatowej
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
Opieki Zdrowotnej
z siedzibą w Lesku
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowną ocenę ofert złożonych w postępowaniu
połączoną z przyznaniem odwołującemu maksymalnej liczby punktów w
kryterium oceny ofert pt. „Ocena jadłospisu dekadowego”.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
Opieki Zdrowotnej
z siedzibą w Lesku i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.
G. i K. G.
wspólników spółki cywilnej pod nazwą Gomi Z. G. K. G. z siedzibą w
Poniatowej,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki
Zdrowotnej
z siedzibą w Lesku na rzecz wykonawcy Z. G. i K. G. wspólników
spółki cywilnej pod nazwą Gomi Z. G. K. G. z siedzibą w Poniatowej kwotę 11
263
zł (słownie: jedenaście tysięcy dwieście sześćdziesiąt trzy złote) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prz
ewodniczący: ………………..………….
Sygn. akt KIO 260/21
Uzasadnienie
Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Lesku
(dalej:
„Zamawiający” lub „Szpital”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo z
amówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej
dalej
: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego
na „Dostawę Posiłków Szpitalnych”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 21 grudnia 2020 r. pod nr 768948-N-2020.
W dniu 25 stycznia 2021 r. wykonawca
Z. G. i K. G.
wspólnicy spółki cywilnej pod
nazwą Gomi Z. G. K. G. z siedzibą w Poniatowej
(da
lej: „Odwołujący” lub „Gomi”) wniósł na
podstawie art. 514 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 r., poz. 2019 ze zm.) - zwane dalej:
„Nustawą" lub „NPzp") wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1. art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
przyznanie ofercie Odwołującemu 00,00 pkt
w kryterium oceny ofert
„Ocena jadłospisu dekadowego” w sytuacji, gdy Odwołujący
podał w Części II w pkt 3 oferty „Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie
prawidłowy”, w warunkach podania przez Zamawiającego w Rozdziale 18 SIWZ w pkt
18.1.3 w rubryce
”Ocena jadłospisu dekadowego”: prawidłowy, zadowalający,
wymagający poprawy, nieprawidłowy i dla każdego jadłospisu dekadowego
określenia ilość przyznanych punktów odpowiednio: 100, 50, 10, 0;
2. naruszenie art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prz
yznanie ofercie Odwołującego
79,61 pkt zamiast 99,61 pkt;
3. naruszenie art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a wybranie oferty Firmy Handlowo-Usługowej
Zajazd „U KMITY” M. S. z siedzibą w Lesku, której Zamawiający przyznał 98,55 pkt;
4. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez niedokonanie poprawienia w ofercie
Odwołującego omyłki przez zastąpienie w ofercie Część II pkt 3 wyrazu „prawidłowy”
cyfrą.
- co skutkuje naruszeniem zasa
dy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
gdyż Zamawiający dokonał badania i oceny oferty w sposób dyskryminujący Odwołującego;
5. w przyp
adku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych powyżej Odwołujący podnosił
zarzut ewentualny naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp przez
niedokonanie czynn
ości unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy z uwagi na brak możliwości oceny ofert
złożonych w postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert.
W
obec powyższego Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny ofert;
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
unieważnienia postępowania jako żądanie ewentualne.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Gomi podnosił m. in., że:
W i
nformacji z otwarcia ofert Zamawiający zamieścił w stosunku do oferty
Odwołującego, w rubryce Ocena jadłospisu dekadowego „brak”. Odwołujący zareagował na
przedmiotową informację, w piśmie sporządzonym w dniu 5 stycznia 2021 r. (przesłanym
Zamawiającemu e-mail dnia 5.01.2021 r.) zarzucając, że dana podana w informacji z
otwarcia ofert „brak” nie odpowiada prawdzie. Odwołujący podnosił, że zgodnie z pkt 18.1.3
SIWZ Zamawiający określił „Ocena jadłospisów dekadowych”, dzieląc jadłospisy dekadowe
na: prawidłowy, zadowalający, wymagający poprawny, nieprawidłowy i określił ilość punktów
dla każdego z tych jadłospisów, odpowiednio 100, 50, 10 i 0. W formularzu oferty
Zamawiający zapisał „Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie…, na poziomie, więc
w
ykonawca konsekwentnie podał „prawidłowy”, nie zaś ilość punktów przyznaną przez
w
ykonawcę swojemu jadłospisowi dekadowemu. Jego zdaniem ocena końcowa sposobu
żywienia/jadłospisu należy do Zamawiającego. W sytuacji, gdy wykonawca w druku oferty
zaoferował ocenę jadłospisu dekadowego na poziomie „prawidłowym”, któremu odpowiada
określona w pkt 18.1.3. SIWZ ilość przyznanych punktów, to odpowiedział na wymaganą w
pkt 3 Części II Formularza oferty „Ocenę jadłospisu dekadowego na poziomie...” i wniósł o
uwzględnienie przedstawionego stanowiska w czynności dokonywania oceny oferty.
W odpowiedz
i na powyższe pismo Odwołującego, Zamawiający w piśmie z dnia 11
stycznia 2021 r. podał, że punkt 18.1.3.SIWZ określa sposób wyliczenia D (wartość
punktowa jadłospisu dekadowego) i że brak wskazania przez Odwołującego, konkretnej
wartości liczbowej Di, niezbędnej do oszacowania D, dyskwalifikuje ofertę w powyższym
kryterium. Jednoczenie wyjaśnił, że „Kluczową rolą Arkusza Oceny dekadowej jadłospisów -
załącznik Nr 2C, było określenie średniej wartości punktowej przez Wykonawcę”, „Jadłospis
określany jako „prawidłowy „mieści się w przedziale punktowym 30-34”. Wskazał, że
Odwołujący nie określił wartości liczbowej, na jakim poziomie deklaruje jadłospis dekadowy,
określenie oceny jadłospisu dekadowego jako „prawidłowy „nie pozwala na obliczenie
kryterium D i skutkuje wpisaniem przez Zamawiającego „brak” w omawianym kryterium, co
skutkuje
odrzuceniem oferty Odwołującego, zgodnie z zapisami Rozdziału 18 SIWZ.
Podnosi,
że w uwagach Zamawiający zapisał, iż „W przypadku nie zaoferowania w druku
oferty załącznik nr 1 oceny jadłospisu dekadowego oferta Wykonawcy zostanie odrzucona”.
Podnosi także, że w uwagach Rozdział 18 pkt 18.1.3 Zamawiający zapisał, jakimi kryteriami
będzie się kierował przy ocenie ofert „Ocena końcowa sposobu żywienia/jadłospisu”
załącznik nr 2C. Zamawiający podał również, że „Brak wartości liczbowej kryterium D
powoduje niemożliwość jej oceny”.
Kolejno wykonawca Gomi stwierdził, że ostatecznie Zamawiający dokonał oceny jego
oferty, czym jego zdaniem wykazał, że oferta ta nie jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub specyfikacja) w zakresie pkt. 3 Części II „Ocena
jadłospisu dekadowego na poziomie...”, w którym to punkcie Odwołujący podał „prawidłowy”.
Jednak n
ie przyznał ofercie Odwołującego punktów z tabeli w ilości określonej do jadłospisu
prawid
łowego, tj. przyznał 00,00 punktów i zapisał w zawiadomieniu(ogłoszeniu) o wyborze
najkorzystniejszej oferty „Ocena jadłospisu dekadowego według wzoru - 00,00 pkt”.
1. Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Odwołujący podnosił, że w rozpoznawanym postępowaniu Zamawiający dokonał
oceny jadłospisu dekadowego zadeklarowanego przez Odwołującego na poziomie
„prawidłowy” i przyznał 00,00 punktów w kryterium „Ocena jadłospisu dekadowego”.
Odwołujący stwierdził, że jeśli zadeklarował jadłospis dekadowy na poziomie „prawidłowy”,
dla którego w tabeli przyznano 100 punktów, to stosując wzór zawarty w SIWZ w pkt 18.1.3
za zadeklarowany jadłospis dekadowy jego oferta powinna w kryterium „Ocena jadłospisu
dekadowego
” otrzymać 20 punktów.
Wykonawca Gomi argumentował, że w punkcie 18.1.3 SIWZ „Ocena jadłospisu
dekadowego (D)
” w rubryce „Ocena jadłospisu dekadowego (D)” zamieszczono określenia:
w pkt 1 p
rawidłowy, w pkt 2 zadowalający, w pkt 3 wymagający poprawny, w pkt 4
nieprawidłowy. Zaś w rubryce „ILOŚĆ PRZYZANYCH PUNKTÓW” przyporządkowano tym
określeniom następującą ilość punktów: odpowiednio 100, 50, 10, 0, a w uwadze zapisano:
„W przypadku nie zaoferowania w druku oferty załącznik nr 1 oceny jadłospisu dekadowego
oferta Wykonawcy zostanie odrzucona
”. Natomiast w druku oferty Część II pkt 3 zapisano:
„Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie.... (słownie)”. Odwołujący konsekwentnie podał
ocenę jadłospisu dekadowego jako „prawidłowy”. Stwierdził, że tak w punkcie 18.1.3. SIWZ
jak i w Części II w pkt 3 druku oferty nie ma postanowień, że wykonawca ma podać ilość
punktów. W jego opinii przez sformułowanie „na poziomie” należy rozumieć przymiotniki: pkt
1 prawidłowy, w pkt 2 zadowalający, w pkt 3 wymagający poprawny, w pkt 4 nieprawidłowy -
n
a określenie jadłospisu, zamieszczone w rubryce.
Odwołujący wskazywał, że dopiero w piśmie, sporządzonym w dniu 11 stycznia 2021
r., Zamawiający podał, że „Kluczową rolą Arkusza oceny dekadowej jadłospisów - załącznik
Nr 2C
, było określenie średniej wartości punktowej przez Wykonawcę”. Z dalszej treści
powołanego pisma „Państwa firma nie określiła wartości liczbowej, na jakim poziomie
deklaruje jadłospis dekadowy należy wywieść, że w Części II w pkt 3 druku oferty, zdaniem
Zamawiającego, powinny być wpisane punkty. Odwołujący prezentował stanowisko, że ani w
pkt 18.1.3 SIWZ, ani w pkt 3 druku
oferty Zamawiający nie zapisał, że mają być podane
punkty. Zapisał natomiast w pkt 18.1.3 SIWZ „Ocena jadłospisu dekadowego” podział:
prawidłowy, zadowalający, wymagający poprawny, nieprawidłowy i w druku oferty zapisał
„Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie...”. Odwołujący z ostrożności podnosił, że
zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, wszelkie ewentualne nieścisłości czy
niejednoznaczne określenia użyte w SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców nie
zaś Zamawiającego, bowiem wykonawcy nie powinni być zaskakiwani nową czy też
rozszerzoną interpretacją postanowień SIWZ dopiero na etapie oceny ofert.
Kolejno Odwołujący stwierdził, że w warunkach zastosowania w SIWZ pkt 18.1.3
„Ocena jadłospisu dekadowego” z podziałem na prawidłowy, zadowalający wymagający
poprawy
, nieprawidłowy i przyznania każdemu z tych jadłospisów określonej liczby punktów
odpowiednio: 100, 50, 10, 0
jadłospisowi dekadowemu zadeklarowanemu przez
Odwołującego na poziomie prawidłowy winno być przypisane z tabeli 100 pkt, w kryterium
„Ocena jadłospisu dekadowego” jego oferta winna otrzymać 20 pkt, a we wszystkich 3
kryteriach 99,61 pkt.
Wykonawca Gomi wskazywał, że Zamawiający zobowiązany jest do wyboru
najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zatem w
sytuacji
, gdy Odwołujący zadeklarował jadłospis dekadowy prawidłowy winien on być
oceniony przez Zamawiającego na podstawie kryterium „Ocena jadłospisu dekadowego” na
20 punktów. Dokonując nieprawidłowej oceny, to oznacza oceny niezgodnej z SIWZ
ja
dłospisu dekadowego Odwołującego Zamawiający doprowadził do wyboru oferty mniej
korzystnej od jego oferty, czym
niewątpliwie naruszył art. 91 Pzp.
2. Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art.87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący stał na stanowisku, że jego oferta jest jak najbardziej zgodna z SIWZ.
Jednak z daleko posuniętej ostrożności procesowej wskazywał, że jednak, że nawet gdyby
jego
oferta była niezgodna ze SIWZ, co nie jest uprawnione i stanowczo temu zaprzecza, to
wyżej opisana omyłka jest tego typu, że jej poprawienie przez Zamawiającego nie prowadzi
w istocie do zmiany treści oferty. Zmiana ta nie miałaby, zatem charakteru istotnego dla
treści oferty, nadal pozostaje zadeklarowany jadłospis dekadowy na poziomie prawidłowy. W
konsekwencji,
Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie dokonując poprawienia
oferty Od
wołującego.
3. Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6
Pzp.
W Rozdziale 18 w punkcie 18.1.3
SIWZ Zamawiający podał w Uwadze, że Arkusz
oceny dekadowej jadłospisu zawiera Załącznik nr 2 C. Załącznik Nr 2C jest oznaczony, jako
„Wskazówki do oceny dekadowej jadłospisów - dieta podstawowa „i jako „Arkusz oceny
dekadow
ej jadłospisów ”. Na końcu Załącznika Nr 2C Arkusz oceny dekadowej jadłospisów”
Zamawiający podał: ”Niezależnie od otrzymanej końcowej punktacji następujące
nieprawidłowości eliminują pozytywną ocenę jadłospisu:
brak białka pełnowartościowego w jednym z głównych posiłków i/lub (śniadaniu,
obiedzie, kolacji),
brak w dekadzie ryb i przetworów rybnych,
brak w dekadzie roślin strączkowych suchych,
średnia ocena dekadowa spożycia warzyw i/lub owoców < 3pkt.
W SIWZ Zamawiający nie wymagał złożenia jadłospisu dekadowego. Zatem, w
sytuacji oceny dokonanej przez w
ykonawcę zadeklarowanego jadłospisu dekadowego i bez
znaczenia tu pozostaje, czy w punktach czy jak Od
wołujący na poziomie prawidłowy,
ostateczna ocena jadłospisu dekadowego nie jest możliwa bez jego złożenia przez
w
ykonawców w postępowaniu, a następnie jego zbadana i oceny przez Zamawiającego,
bowiem pozytywna oc
ena jadłospisu, dokonana przez wykonawcę może być wyeliminowana
przez n
ieprawidłowości, powołane wyżej, zapisane w Załączniku nr 2C. Sprawdzenie czy nie
zachodzą okoliczności zapisane w Załączniku 2C mogłoby być dokonane przez
Zamawiającego podczas badania jadłospisu dekadowego, a takiej możliwości zbadania i
oceny jadłospisu dekadowego Zamawiający nie ma w tym postępowaniu, bo nie zażądał w
SIWZ złożenia jadłospisu dekadowego. To Zamawiający dokonuje oceny ofert w oparciu o
postanowienia SIWZ i na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 91 Pzp Zamawiający dokonuje wyboru
najkorzystniejszej oferty na podstawie
kryteriów, jakie zostały określone przez
Zamawiającego w specyfikacji. Zgodnie z brzmieniem przepisów Pzp to Zamawiający
odpowiada za dobór kryteriów w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który to dobór ma
pozwolić Zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, optymalnej i
pozwalającej na uzyskanie świadczenia odpowiadającego potrzebom Zamawiającego za
najkorzystniejszą cenę.
Ustalone w przedmiotowym postępowaniu kryterium w zakresie oceny jadłospisu
dekadowego (20 pkt) nie jest m
ożliwe do realizacji bez na naruszenia zasad określonych w
art.7 Pzp
. Zgodnie z SIWZ Wykonawcy zostali zobowiązani, do oceny zadeklarowanego
jadłospisu dekadowego i podania w ofercie w pkt 3 „Ocena jadłospisu dekadowego na
poziomie
…”. Zamawiający, jako że w SIWZ nie żąda złożenia jadłospisu dekadowego, nie
żąda także złożenia Załącznika nr 2C „Arkusz oceny dekadowej jadłospisów” pozbawiony
jest możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o to kryterium, bo nie on, lecz
wykonawca dokonuje oceny zaoferowanego w pos
tępowaniu jadłospisu dekadowego.
Zamawiający nie ma możliwości poczynienia ustaleń, w przedmiocie czy nie występują w
jadłospisie dekadowym nieprawidłowości, które eliminują pozytywną ocenę jadłospisu, które
to nieprawidłowości zapisał w Załączniku Nr 2C. Nie jest wykonalne kryterium „Ocena
jadłospisu dekadowego” bez jadłospisu dekadowego w sposób nienaruszający postanowień
SIWZ.
W opinii Odwołującego ocena przez Zamawiającego jadłospisów dekadowych
zadeklarowanych przez w
ykonawców w postępowaniu bez jadłospisów dekadowych stanowi
działanie niezgodne z postanowieniami SIWZ i jednocześnie nie może zostać uznane za
prawidłowe. Nie jest możliwa ocena ofert w oparciu o wzory zapisane w SIWZ z uwagi na
niewiadomą w postaci możliwości istnienia nieprawidłowości, zapisanych w Załączniku nr
2C, eliminujących pozytywną ocenę jadłospisu dokonaną przez samego wykonawcę, a
Zamawiający nie ma możliwości poczynienia ustaleń w tym przedmiocie.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem wykonawcy Gomi, nie jest możliwe i realne w
rozpoznawanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonanie oceny ofert w oparciu o
kryterium oceny ofert ocena jadłospisu dekadowego przewidziane przez Zamawiającego w
SIWZ przy uwzględnieniu Załącznika nr 2C. W jego ocenie w tym postępowaniu wystąpiła
wada postępowania polegająca na naruszeniu przepisów Pzp regulujących udzielenie
zamówienia, wada ta skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy
o udzielenie zamówienia publicznego i jest niemożliwa do usunięcia. Wada polega na takim
opisaniu sposobu oceny kryterium ocena jadłospisu dekadowego, który uniemożliwia ocenę
złożonych w postępowaniu ofert zgodnie z tym kryterium. Wada ta uniemożliwia zawarcie
umowy, bowiem według określonego w SIWZ kryterium i jego oceny nie można
wykonawcom przyznać punktów, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zatem wada
ma wpływ na wynik postępowania i jest niemożliwa do usunięcia. Zamawiający
nie może dokonywać jakichkolwiek zmian SIWZ po terminie składania ofert i nie są
dopus
zczalne po stronie Zamawiającego interpretacje postanowień SIWZ, dokonane w
trakcie oceny ofert, prowadzące do zmiany lub do dookreślenia postanowień SIWZ.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający w taki sposób opisał kryterium oceny ofert
„Ocena jadłospisu dekadowego”, że sam dokonuje różnej jego interpretacji. Początkowo (w
koresp
ondencji przywołanej we wstępie) prezentował stanowisko, że podanie przez
Odwołującego poziomu jadłospisu dekadowego, jako „poprawny” powoduje, że jego oferta
jest niezgodna ze SIWZ i podlega odrzuceniu,
a w późniejszym terminie, że „brak wartości
liczbowej kryterium
D powoduje niemożność jej oceny” i pierwszy raz w piśmie z dnia 11
stycznia 2021 r.
mówi o punktach na określenie poziomu jadłospisu dekadowego. W
Załączniku nr 2C Zamawiający w części „Ocena końcowa sposobu żywienia/jadłospisu,
klasa 1
”, sposób żywienia prawidłowy, w rubryce „Przedziały punktowe” przypisał temu
jadłospisowi 30-34 pkt; jednak nie wiadomo, który jadłospis prawidłowy to 30 pkt, a który to
34 pkt lub 31, 32, 3
3 pkt. Odwołujący stwierdził, że umowa w sprawie zamówienia
publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji zaistnienia choćby jednej przesłanki
bezwzględnej nieważności umowy określonej w art.146 ust. 1 Pzp. Umowa w sprawie
zamówienia publicznego podlega unieważnieniu także na podstawie przepisu art.146 ust. 6
Pzp,
zawierającego podstawy materialne unieważnienia umowy, jeżeli w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zdaniem
wykonawcy Gomi p
onad wszelką wątpliwość dokonany w SIWZ opis sposobu oceny
kryterium ocena jadłospisu dekadowego, dokonany z naruszeniem przepisów Pzp miał
wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym wnosił o:
oddalenie o
dwołania w całości. Ponadto Szpital wnosił o zasądzenie od Odwołującego na
jego rzecz
kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z
p
rzedłożoną na rozprawie fakturą. W załączeniu do pisma Zamawiający przedłożył dowody
w postaci
trzech oświadczeń członków komisji przetargowej, tj. osób obecnych przy
otwieraniu złożonych ofert, jako dowód na okoliczność: treści tych dokumentów, a także
przebiegu otwarcia ofert oraz
treści oświadczeń przedstawiciela Odwołującego, a w
szczególności rozumienia treści SIWZ przez tego przedstawiciela.
W uzasadnieniu pisma
Zamawiający podnosił m. in., że w jego ocenie stanowisko
wykonawcy Gomi jest
nieprawidłowe, w tym sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa
oraz stanem faktycznym sprawy.
Odnosząc się do powyższych zarzutów Szpital podnosił, że w specyfikacji w pkt
18.1.1 wskazano trzy kryteria oceny ofert i ich znaczenie. W punkcie 18.1.3 SIWZ
Zamawiający określił sposób oceny jadłospisu dekadowego D. W uwadze Zamawiający
wskazał, że Arkusz oceny dekadowej jadłospisu zawiera załącznik nr 2C. Zamawiający
wyjaśniał, że Arkusz ten służy do oceny sposobu żywienia pacjentów w ciągu dekady na
podstawie jadłospisów opracowanych dla diety podstawowej. Jest rekomendowany i został
opracowany przez GIS we współpracy z 122 oraz przedstawicielami WSSE i PSSE i jest
sprawdzany na zgodność z wymaganiami przy rutynowych kontrolach WSSE. Sposób oceny
jadłospisu przy użyciu arkusza jest jedną z metod jakościowych oceny żywienia i
powszechnie wykorzystywaną metodą w żywieniu szpitalnym.
Arkusz oceny jadłospisów jest metodą punktową. Zadaniem Arkusza - załącznik nr
2C, było określenie ilości punktów. Zamawiający udostępnił wykonawcom oprócz arkusza
wskazówki do oceny dekadowej jadłospisów, gdzie określił, że np. przy dostarczeniu trzech
posiłków dziennie (l śniadanie, obiad, kolacja) wykonawca uzyska 3 pkt., natomiast przy
dostarczeniu pięciu posiłków dziennie (l śniadanie, Il śniadanie, obiad, podwieczorek,
kolacja) - 5 pkt.
Zamawiający stwierdził, że w celu określenia ilości punktów należało przeprowadzić
analizę Arkusza, w którym określono wyróżniki i odpowiadające im punkty. Odpowiadając na
poszczególne pytania od 1 do 12 i od 14 do 20 wykonawca powinien uzyskać konkretne
wartości punktowe, które w punkcie 21 arkusza należało zsumować. Wynikiem analizy
arkusza
powinna być wartość liczbowa. Maksymalna ilość punktów możliwa do uzyskania to
34. Na podstawie
uzyskanej liczby punktów należało określić sposób żywienia i tak
odpowiednio: jadłospis prawidłowy został określony w przedziale 30-34 pkt., zadowalający
25-
29 pkt.; wymagający poprawy 20-24 pkt., nieprawidłowy - 19 pkt. Dodatkowo
Zamawiający w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia zał. nr 2A do SIWZ w pkt VI
22 wskazał, że jadłospis dekadowy ma spełniać wymagania zgodnie z załącznikiem nr 2C
Arkusz oceny dekadowej jadłospisów (dieta podstawowa), wymagana ocena jadłospisów
dekadowych na poziomie zadowalającym lub prawidłowym.
Następnie Zamawiający wskazał na postanowienia SIWZ w pkt 18.1.3, w którym
określił sposób wyliczenia Oceny jadłospisu dekadowego D. Zamawiający wyjaśniał
również, że w celu określenia wartości punktowej jadłospisu dekadowego (D), należało
określić Di (ilość punktów przyznana z tabeli - załącznik nr 2C (Arkusz oceny dekadowej
jadłospisów). Wartość D jest ilorazem Di - ilości punktów obliczonych w Arkuszu oceny
dekadowej jadłospisów (załącznik Nr 2C) i Dmax - najwyższej ilości punktów spośród
wszystkich ocenianych ofert.
Zamawiający wyjaśniał, że określenie jadłospisu, jako „prawidłowy" nie określa
wartości liczbowej, a co za tym idzie nie pozwala na wyliczenie wartości Di, która stanowi
jedno z trzech kryterium badania oferty. I tak, np.
a) w
ykonawca deklarując odpowiednio ocenę jadłospisu dekadowego na poziomie 34,0
punktów w badanym kryterium uzyskałby według wskazanego wzoru 20,00 punktów,
b)
z kolei, w przypadku zadeklarowania oceny jadłospisu dekadowego na poziomie 33,0
punktów w badanym kryterium uzyskałby według wskazanego wzoru 19,41 punktów,
c)
natomiast przy zadeklarowaniu oceny jadłospisu dekadowego na poziomie 32,0
punktów w badanym kryterium uzyskałby według wskazanego wzoru 18,82 punkty;
d)
przy zadeklarowaniu oceny jadłospisu dekadowego na poziomie 31,0 pkt w badanym
kryterium uzyskałby według wskazanego wzoru 18,23 pkt;
e)
natomiast w przypadku zadeklarowaniu oceny jadłospisu dekadowego na poziomie
30,0 pkt w badanym kryterium wykonawca uzyskałaby według wskazanego wzoru
17,65 pkt.
W opinii Zamawiającego wartość Di była istotnym parametrem w ocenie tego
kryterium, dlatego też Zamawiający zgodnie z art. 87 ust. 1 i 2 Pzp nie zezwolił wykonawcy
Gomi na uzupełnienie oferty o wartość liczbową, ponieważ spowodowałaby one istotne
zmiany w treści oferty. Wskazana przez Odwołującego ocena jadłospisu dekadowego na
poziomie „prawidłowym” mieści się w przedziale punktowym 30-34. Zamawiający podkreślał,
że jadłospis „prawidłowy” z ilością punktów 34 różni się znacząco od jadłospisu
prawidłowego z ilością punktów 30. I tak np. jadłospis z ilością punktów 34 zawiera w sobie
przy diecie podstawowej: 5 posiłków dziennie, przerwy między posiłkami nie przekraczają 4
godziny, przerwa nocna jest nie dłuższa niż 14 godz.; jadłospis zawiera wodę/napoje w 3
głównych posiłkach; białko pełnowartościowe (zwierzęce lub strączkowe) zawarte w 3
głównych posiłkach; mleko i przetwory mleczne w tym napoje fermentowane występują w co
najmniej 2 posiłkach; dieta dostarcza 5 porcji warzyw i/lub owoców; produkty zbożowe z
pełnego przemiału są zawarte przynajmniej w jednym głównym posiłku; tłuszcze roślinne
bogate w kwasy jedno i wielonienasycone występują przynajmniej w posiłku obiadowym;
porcja surowych warzyw i/lub owoców występuje w przynajmniej 1 posiłku; wprowadzono
zróżnicowanie kolorystyczne oraz zróżnicowanie konsystencji i strawności poszczególnych
składników w posiłku, a także dieta dostarcza rośliny strączkowe suche, ryby i/lub przetwory
rybne 3x w dekadzie; zawiera różnorodne owoce i/lub warzywa, mięsa i przetwory mięsne
oraz produkty węglowodanowe w dekadzie, a także zróżnicowane techniki przygotowania
potraw w dekadzie i potrawy smażone nie częściej niż 3 x w dekadzie.
Natomiast jadłospis na poziomie „prawidłowym" z ilością punktów 30 może zawierać
np. 3 posiłki dziennie zamiast 5; mogą występować dłuższe przerwy między posiłkami;
jadłospis może zawierać mniej porcji warzyw i/lub owoców itp. Zdaniem Szpitala podnieść,
zatem
wypadało, iż im wyższa wartość liczbowa uzyskana w ocenie jadłospisu dekadowego,
tym lepsza racja żywieniowa dla pacjentów. Mając na uwadze powyższe dla Zamawiającego,
kluczowe było określenie wartości punktowej według załącznika nr 2C.
Zamawiający poddawał w wątpliwość, w jaki sposób, wykonawca Gomi określił
zadeklarowaną ocenę jadłospisu na poziomie „prawidłowym" stosując załącznik nr 2C, nie
uzyskując wartości liczbowej. Znamiennym jest, iż wykonawca ten w załączniku nr 1 do
SIWZ
Oferta w punkcie Il 3. określił ocenę jadłospisu dekadowego na poziomie
„prawidłowym”, mimo, że Zamawiający wskazał, aby uzyskaną wartość liczbową wpisać
„słownie”. Zamawiający wskazywał, że ponieważ wykonawca Gomi określił poziom jako
„prawidłowy", a nie wskazał wartości liczbowej Di niezbędnej do oszacowania D w tym
kryterium, został oceniony w tym kryterium oceny ofert na 00,00 pkt. Zamawiający
stanowczo
zaprzeczał, że bezpodstawny jest zarzut, że: „ocena przez Zamawiającego
jadłospisów dekadowych zadeklarowanych przez Wykonawców w postępowaniu bez
jadłospisów dekadowych stanowi działanie niezgodne z postanowieniami SIWZ”.
Zamawiający na etapie badania i oceny oferty nie wymagał od wykonawców złożenia
jadłospisów dekadowych, wymagał natomiast wykonania oceny jadłospisu dekadowego na
podstawie Arkusza oceny dekadowej - z
ałącznik nr 2C. To wykonawca na podstawie
wykonanej w A
rkuszu analizy deklarował jadłospis na poziomie uzyskanej w Arkuszu ilości
punktów. Przy czym, Zamawiający zastrzegł w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
Zamówienia w punkcie VI 22, że jadłospis dekadowy ma spełniać wymagania zgodnie z
z
ałącznikiem 2C - Arkusz oceny dekadowej jadłospisów i być na poziomie zadowalającym
lub prawid
łowym.
Zamawiający innymi postanowieniami SIWZ określił, że jadłospis dekadowy, oprócz
wartości punktowych określających go jako jadłospis prawidłowy lub zadowalający musi
także spełniać inne wymagania, a ich niespełnienie eliminuje pozytywną ocenę jadłospisu.
To wykonawca na et
apie składania oferty miał zadeklarować, że jadłospis oprócz wymaganej
wa
rtości punktowej, spełnia także te wymagania. Zamawiający podał, również, iż zastrzegł w
Umowie (§ 7 pkt 4 i 5), że w trakcie realizacji zamówienia, kryterium to będzie sprawdzane
przez Dietetyka Zamawiającego zgodnie z deklaracją wykonawcy - załącznik nr 2C i Oferta
w
ykonawcy stanowiącą Załącznik nr 1.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołujących się o braku czytelnego (jasnego)
sformułowania wymagań SIWZ, zasad wypełniania dokumentów, zdaniem Szpitala należało
stwierdzić, iż w trakcie czynności otwierania ofert w obecności członków komisji przetargowej
oraz przy przedstawicielu wykonawcy pr
zedstawicielka Odwołującego stwierdziła wyraźnie
zaskoczona, że przez omyłkę nie wypełniła dokumentów zapisami liczbowymi i słownymi, a
uczyniła to błędnie w sposób „opisowy". Po czym zapytała czy mogłaby ten brak uzupełnić.
Członkowie komisji odmówili. Zdaniem Zamawiającego powyższe świadczy w sposób
jednoznaczny, iż brak jest podstaw do stawiania zarzutów, iż kryteria wyboru były niejasne.
Na dowód powyższego, Zamawiający w załączeniu do niniejszego pisma przedłożył
stosowne oświadczenia członków komisji przetargowej.
U
względniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
pr
zedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron
wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ w pkt 18.1.1 ustalił następujące kryteria oceny
ofert i przypisał im odpowiednie znaczenie:
1.1 Cena brutto
60%
1.2 Średnia cena brutto wsadu do kotła
20%
1.3 Ocena jadłospisu dekadowego
20%
W pkt 18.1.3 SIWZ odnośnie kryterium oceny ofert Zamawiający podał, że: „Ocena
jadłospisu dekadowego (D) wyliczana jest według poniższej punktacji i wzoru:
Ocena jadłospisu dekadowego (D)
ILOŚĆ PRZYZNANYCH PUNKTÓW
1. prawidłowy
100
2. zadowalający
50
3. wymagający poprawny
10
4. nieprawidłowy
0
D = ( D
i
/D
max
) * 20 gdzie:
D
– wartość punktowa jadłospisu dekadowego
D
i
-
ilość punktów przyznana z tabeli na podstawie zadeklarowanych jadłospisu
dekadowego
Wykonawcy.
D
max
-
najwyższa ilość punktów spośród wszystkich ocenianych ofert
UWAGA! Arkusz oceny dekadowej ja
dłospisu zawiera Załącznik nr 2C
Uwaga!
W przypadku nie zaoferowania w druku oferty załącznik nr 1 oceny jadłospisu
dekadowego oferta Wykonawcy zostanie odrzucona.
Natomiast w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający w
punkcie 3
podał: „3. Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie…………. (słownie)”.
Izba ustaliła również, że Zamawiający w Załączniku nr 2C stanowiącym załącznik do
SIWZ Zamawiający ustalił, że ocena końcowa sposobu żywienia/jadłospisu wynosi
odpowiednio:
1.
prawidłowy: 30-34 pkt
2.
zadowalający: 25-29 pkt
3.
wymagający poprawy: 20-24 pkt
4.
nieprawidłowy: ≤ 19 pkt.
Z ustaleń Izby wynika również, że Zamawiający w rozdziale 27 SIWZ podał m. in.
dokumenty załączone do oferty, pośród których wymienił Załącznik nr 2C „Arkusz oceny
dekadowej jadłospisów oraz Wskazówki do arkusza oceny jadłospisów dieta podstawowa”.
Również postanowienia wzoru umowy zawarte w § 1 ust. 3, § 5 pkt 3, § 7 ust. 5 odwołują się
do załącznika nr 2C.
Ustalono, że w ramach pytań do SIWZ jeden z wykonawców zadał pytanie:
„Zapytanie nr 8 „Zamawiający w załączniku 2a dział V pkt 1 wskazuje, że dla diety
podstawowej przysługują 4 posiłki: śniadanie, obiad, podwieczorek oraz kolacja natomiast w
załączniku 2c pkt 1 wskazuje maksymalną liczbę punktów za 5 posiłków, Zatem czy
Zamawiający dopuszcza przygotowanie jadłospisu do oceny zawierającego 5 posiłków?”
Odpowiedź nr 7 ”Zgodnie z zapisami SIWZ”.
Odwołujący w złożonej ofercie w formularzu ofertowym w pkt 3 podał: „3. Ocena
jadłospisu dekadowego na poziomie prawidłowy (słownie)”.
Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp a
jedynie w ramach jednego z kryteriów - „Ocena jadłospisu dekadowego” - nie przyznał
wykonawcy Gomi
punktów (pkt 17 i 18 Protokołu postępowania z dnia 18 stycznia 2021 r.).
Strony
nie kwestionowały owego faktu również w toku rozprawy.
Strony były zgodne, co do okoliczności związanych z przebiegiem czynności otwarcia
ofert, a jedynie wyciągały odmienne wnioski w aspekcie zachowania i wiedzy przedstawiciela
Odwołującego w trakcie tej czynności. Również nie było sporne miedzy stronami, iż
Odwołujący po dokonaniu czynności otwarcia ofert wystosował do Zamawiającego pismo z
dnia 5 stycznia 2011
r., na które Zamawiający odpowiedział pismem z dnia 11 stycznia 2021
r., kt
órych treść została szczegółowo omówiona w treści uzasadnienia odwołania co zostało
zreferowane powyżej.
Izba
zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505
ust. 1 N
Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a
których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim
należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Natomiast przepis art. 91 ust. 1 Pzp Z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na wstępie rozważań poczynionych przez Izbę wskazać należy, że specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jest jednym z najważniejszych dokumentów w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem jest swoistą instrukcją dla
wykonawcy zawierającą między innymi wymogi Zamawiającego w zakresie formy i treści
składanej oferty, do których wykonawca zobowiązany jest się stosować. W tym kontekście
zasadnym i nie tracącym nic na adekwatności jest odwołanie się do stanowiska Krajowej
Izby Odwoławczej, które zostało wyrażone w wyroku z dnia 30 października 2019 r.
zapadłego w sprawie o sygn. KIO 2084/19, w którym stwierdzono m. in., że: „Dokonywanie
przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości,
ilości, terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań,
które nie zostały w siwz zapisane, nie wynikają z brzmienia siwz, lecz jedynie hipotetycznie,
mogłyby być z niej wyinterpretowane, jest niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ale
również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówienie publicznych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp - przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji. Siwz, jako oświadczenie zamawiającego, zawierające w sobie
elementy oświadczenia woli i elementy oświadczenia wiedzy, podlega bowiem wykładni,
jednak rezultatem tej wykładni nie może być uzupełnienie treści siwz o wymagania, które nie
zostały w niej zapisane, a są jedynie domniemywane. Wykładni, w tym również
uwzględniającej kontekst sytuacyjny oraz dokonywanej z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru działalności uczestników postępowania o udzielenie zamówienia, podlega
bowiem wyłącznie treść danego oświadczenia”.
Przekładając powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba w pierwszej kolejności
odniosła się do argumentacji Zamawiającego zasadzającej się na tym, że Arkusz oceny
dekadowej jadłospisów” znajdujący się w załączniku nr 2C jest dokumentem przedmiotowo
istotnym z punktu widzenia prowadzonego postępowania, bowiem precyzuje zakres
świadczenia wykonawcy i powinien być złożony wraz z ofertą przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, co wynika wprost z rozdziału 27 SIWZ. Izba
uznaje powyższą opinię za uzasadnioną nie mniej jednak w przypadku, gdy Zamawiający nie
odrzucił oferty Odwołującego z powodu jego niezłożenia lub też wypełnienia niezgodnie z
SIWZ to, w takiej sytuacji Izba nie znajduje usprawiedliwienia dla zaniechania
Zamawiającego, polegającego na braku przyznania punktów ofercie wykonawcy Gomi w
kryterium oceny ofert „Ocena jadłospisu dekadowego".
W kontekście ustalonego stanu faktycznego, który został opisany powyżej, Izba
stanęła na stanowisku, że powołane postanowienia specyfikacji nie pozwalały na przyjęcie
stanowiska, że Odwołującemu nie należy przyznać punktów w kryterium „Ocena jadłospisu
dekadowego”. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia następująca argumentacja. Otóż
przede wszystkim wskazać należy, że Zamawiający treścią specyfikacji wskazał, że ocena w
tym kryterium odbywać się będzie na podstawie wskazanej w pkt. 18.1.3 punktacji i wzoru.
Co istotne, w przedstawionej w tym punkcie tabeli Zamawiający w sposób niebudzący
żadnych wątpliwości ustalił, że ocena jadłospisu dekadowego (D) będzie kształtować się w
ten sposób, że jadłospis na poziomie: prawidłowy otrzyma 100 pkt. Natomiast kolejne
jadłospisy otrzymają odpowiednio mniej punktów, tj. zadowalający – 50 pkt, wymagający
poprawy
– 10 pkt, zaś nieprawidłowy – 0 pkt. W tym zakresie Zamawiający sprecyzował, że
Załącznik nr 2C zawierał nie tylko Arkusz oceny dekadowej jadłospisów, ale także wskazówki
do Arkusza oceny jadłospisów dieta podstawowa. Tym samym uznać należy, że stanowił on
swoisty przewodnik dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w aspekcie
ustalenia typu oferowanego jadłospisu dekadowego, bowiem Zamawiający w jego treści
jasno przydzielił określoną ilość punktów odpowiednim wyróżnikom od nr 1 do 12 oraz od nr
14 do nr 20. Jednocześnie Zamawiający ustalił, że w ramach dekady 1-12 maksymalnie ilość
punktów to 24 pkt, natomiast w pozycjach: 12-20 maksymalna wartość punktowa to 10 pkt.
Łączna wartość punktacji wszystkich wyróżników to 34 pkt (str. 1 i 2 załącznika).
Zwieńczeniem powyższej punktacji była ocena końcowa dla jadłospisu na poziomie
prawidłowy w przedziale 30-34 pkt (str. 4 załącznika).
Wobec tak ukształtowanych postanowień specyfikacji wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy z jego ustaleń wynikało, że oferowany przez niego
jadłospis dekadowy mieści się w przedziale punktowym 30-34 pkt oceny końcowej jadłospisu
wskazanej w załączniku nr 2C do SIWZ uprawniony był do przyjęcia, że oferuje jadłospis,
który będzie uznany, przez Zamawiającego jako w klasie: prawidłowy. W związku z tym Izba
uznała za logiczne to, iż Odwołujący w takim przypadku w formularzu oferty stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ w pkt 3, dotyczącym oceny jadłospisu dekadowego wpisał „na
poziomie prawidłowy”. Izba uznała, że jest to również uzasadnione tym, że we wzorze owego
załącznika Zamawiający przy podawaniu tego rodzaju informacji oczekiwał podania ich w
formie słownej, co mogło powodować u wykonawcy przeświadczenie, że w tym przypadku
posłużyć się typem (klasą) jadłospisu a nie wyrażeniem liczby punktów w formie słownej, jak
stwierdził Zamawiający. Izba uznała tego rodzaju argumentację za niemającą
odzwierciedlenia w treści formularza ofertowego, bowiem w sytuacji, gdyby Zamawiający
oczekiwał podania tej oceny jadłospisu w formie liczby punktów ujętej słownie to powinien to
jasno i precyzyjnie wyrazić w treści załączonego wzoru, np. przez stwierdzenie „Ocena
jadłospisu dekadowego na poziomie … (podać liczbę punktów słownie). Zamawiający tego
nie uczynił konstruując treść SIWZ, co powoduje, że obecnie nie ma prawa domagać się
podania oceny w tej formie, a powinien przyjąć za prawidłowe i dopuszczalne każde
określenie słowne odnoszące się do oceny jadłospisu dekadowego wskazane przez
wykonawcę, które zostało opisane w tabeli w pkt 18.1.3 SIWZ oraz w załączniku nr 2C.
Kolejną kwestią wymagającą omówienia jest zagadnienie związane ze składnikami
w
zoru zawartego w pkt 18.1.3 SIWZ, który został zastosowany przez Zamawiającego do
wyliczenia wartości punktowej jadłospisu dekadowego. Wątpliwości Izby budzi opis dokonany
przez Zamawiającego pod pozycją „Di”. Jedynie celem przypomnienia Izba wskazuje, że
Zamawiający dla tego elementu wzoru sprecyzował: „Di - ilość punktów przyznana z tabeli na
podst
awie zadeklarowanych jadłospisu dekadowego Wykonawcy” i zawarł go w pkt. 18.1.3
SIWZ wraz z tabelą, która został umieszczona tuż nad ww. wzorem, a w treści, której w
zakresie oceny jadłospisu dekadowego, wskazano, jako ilość przyznany punktów – 100 pkt.
Dostrzeżenia wymaga, że przytoczonym opisie składnika wzoru o nazwie „Di” Zamawiający
wprost odwołuje się do ilości punktów przyznanych z tabeli. W takim przypadku samoistnie
narzuca się skojarzenie, że należy brać pod uwagę tabelę zamieszczoną w tym samym
punkcie, co
podany wzór. Na podstawie tak ukształtowanego opisu tej składowej nie sposób
uznać, że w tym przypadku należy wziąć pod uwagę punktację z tabeli zawartej w załączniku
nr 2C do SIWZ.
Podobnie jak w przypadku treści pkt 3 formularza ofertowego Izba prezentuje pogląd,
że w sytuacji, gdy Zamawiający zamierzał w ramach składnika „Di” korzystać z punktów
podanych w tabeli zawartej w załączniku 2C to powinien to wyraźnie i jednoznacznie w SIWZ
wskazać. Brak tego rodzaju konkretyzacji na etapie formowania specyfikacji powoduje, że
Zamawiający na dalszym etapie postępowania, jakim jest etap oceny ofert nie może jej
dokonywać w oparciu o nieistniejącą treść, która nie została wprowadzona do SIWZ na
pierwotnym etapie jej tworzenia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby wszelkie
uchybienia i błędy Zamawiającego popełnione przy formułowaniu postanowień specyfikacji
nie mogą rodzić negatywnych skutków po stronie wykonawcy. Tym samym wątpliwości w tym
zakresie powinny być zawsze rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Za taką okoliczność w tej
sprawie należy uznać brak wskazania przez Zamawiającego, że w ramach składnika „Di”
będzie podstawiał do wzoru liczbę punktów przyznaną z tabeli z załącznika 2C w aspekcie
zadeklarowanego jadłospisu dekadowego przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia zamiast punktów wskazanych w tabeli zawartej w pkt 18.1.3 SIWZ.
Na kanwie powyższego z punktu widzenia punktacji w kryterium oceny ofert „Ocena
jadłospisu dekadowego” bez znaczenia pozostaje kwestia, czy w ramach oceny końcowej w
klasie jadłospisu prawidłowy wykonawca osiągnął 30 czy też 34 punkty, bowiem zawsze w
tym przedziale wykonawca zgodnie z tabelą zawartą w pkt 18.1.3 powinien otrzymać 100 pkt,
co powoduje, że przy podstawieniu tej ilości punktów do ustalonego przez Zamawiającego
wzoru zawsze otrzyma on maksymalną ilość punktów.
Odnosząc się do złożonych przez Zamawiającego dowodów w postaci notatek
służbowych i oświadczeń członków komisji przetargowej - w których stwierdzono, że osoba
uczestnicząca w czynności otwarcia ofert z ramienia Odwołującego wyrażała zdziwienie
brakiem podania oceny punktowej oraz pytała o możliwość uzupełnienia oferty o tą
informację – Izba uznała powyższe dowody za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia z
następujących przyczyn. Po pierwsze, powyższe okoliczności były niesporne miedzy
stronami. Po drugie, Izba dała wiarę wyjaśnieniom pełnomocnika Odwołującego, który
stwierdził, że osoba ta zajmuje się procesem ofertowania oraz nie posiada specjalistycznej
wiedzy prawniczej. Po trzecie, nie został umocowana do składania wiążący oświadczeń w
imieniu Odwołującego a jej jedynym celem miało być przekazania wykonawcy określony
pakiet informacji z czy
nności otwarcia ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na
zaniechaniu przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert
„Ocena jadłospisu dekadowego”.
W związku z potwierdzeniem się ww. zarzutów Izba bez rozpoznania zostawiła dalsze
zarzuty w postaci naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art.
146 ust. 6 Pzp.
Zgodnie z art. 557 N
Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 NPzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty po
stępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 260/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1 w zw. z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie
11
263 zł (na którą składał się koszt wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego,
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz koszty dojazdu Odwołującego na
rozprawę) - obciążyła Zamawiającego jako stronę przegrywającą.
Izba nie
uwzględniła wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika na kwotę przewyższającą 3.600 zł brutto wskazując, że przepis § 5 ust. 2 lit b)
ww. rozporządzenia jednoznacznie wskazuje, że koszty związane z wydatkami i
wynagrodzeniem wyna
grodzenia pełnomocnika nie mogą przekraczać kwoty 3.600 zł. Tym
samym wniosek pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie przewyższającej wartość 3.600 zł należy uznać za taki, który nie
znajduje oparcia w przepisach prawa.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowną ocenę ofert złożonych w postępowaniu
połączoną z przyznaniem odwołującemu maksymalnej liczby punktów w
kryterium oceny ofert pt. „Ocena jadłospisu dekadowego”.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
Opieki Zdrowotnej
z siedzibą w Lesku i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.
G. i K. G.
wspólników spółki cywilnej pod nazwą Gomi Z. G. K. G. z siedzibą w
Poniatowej,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki
Zdrowotnej
z siedzibą w Lesku na rzecz wykonawcy Z. G. i K. G. wspólników
spółki cywilnej pod nazwą Gomi Z. G. K. G. z siedzibą w Poniatowej kwotę 11
263
zł (słownie: jedenaście tysięcy dwieście sześćdziesiąt trzy złote) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prz
ewodniczący: ………………..………….
Sygn. akt KIO 260/21
Uzasadnienie
Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Lesku
(dalej:
„Zamawiający” lub „Szpital”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo z
amówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej
dalej
: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego
na „Dostawę Posiłków Szpitalnych”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 21 grudnia 2020 r. pod nr 768948-N-2020.
W dniu 25 stycznia 2021 r. wykonawca
Z. G. i K. G.
wspólnicy spółki cywilnej pod
nazwą Gomi Z. G. K. G. z siedzibą w Poniatowej
(da
lej: „Odwołujący” lub „Gomi”) wniósł na
podstawie art. 514 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 r., poz. 2019 ze zm.) - zwane dalej:
„Nustawą" lub „NPzp") wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1. art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
przyznanie ofercie Odwołującemu 00,00 pkt
w kryterium oceny ofert
„Ocena jadłospisu dekadowego” w sytuacji, gdy Odwołujący
podał w Części II w pkt 3 oferty „Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie
prawidłowy”, w warunkach podania przez Zamawiającego w Rozdziale 18 SIWZ w pkt
18.1.3 w rubryce
”Ocena jadłospisu dekadowego”: prawidłowy, zadowalający,
wymagający poprawy, nieprawidłowy i dla każdego jadłospisu dekadowego
określenia ilość przyznanych punktów odpowiednio: 100, 50, 10, 0;
2. naruszenie art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prz
yznanie ofercie Odwołującego
79,61 pkt zamiast 99,61 pkt;
3. naruszenie art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a wybranie oferty Firmy Handlowo-Usługowej
Zajazd „U KMITY” M. S. z siedzibą w Lesku, której Zamawiający przyznał 98,55 pkt;
4. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez niedokonanie poprawienia w ofercie
Odwołującego omyłki przez zastąpienie w ofercie Część II pkt 3 wyrazu „prawidłowy”
cyfrą.
- co skutkuje naruszeniem zasa
dy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
gdyż Zamawiający dokonał badania i oceny oferty w sposób dyskryminujący Odwołującego;
5. w przyp
adku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych powyżej Odwołujący podnosił
zarzut ewentualny naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp przez
niedokonanie czynn
ości unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy z uwagi na brak możliwości oceny ofert
złożonych w postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert.
W
obec powyższego Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny ofert;
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
unieważnienia postępowania jako żądanie ewentualne.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Gomi podnosił m. in., że:
W i
nformacji z otwarcia ofert Zamawiający zamieścił w stosunku do oferty
Odwołującego, w rubryce Ocena jadłospisu dekadowego „brak”. Odwołujący zareagował na
przedmiotową informację, w piśmie sporządzonym w dniu 5 stycznia 2021 r. (przesłanym
Zamawiającemu e-mail dnia 5.01.2021 r.) zarzucając, że dana podana w informacji z
otwarcia ofert „brak” nie odpowiada prawdzie. Odwołujący podnosił, że zgodnie z pkt 18.1.3
SIWZ Zamawiający określił „Ocena jadłospisów dekadowych”, dzieląc jadłospisy dekadowe
na: prawidłowy, zadowalający, wymagający poprawny, nieprawidłowy i określił ilość punktów
dla każdego z tych jadłospisów, odpowiednio 100, 50, 10 i 0. W formularzu oferty
Zamawiający zapisał „Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie…, na poziomie, więc
w
ykonawca konsekwentnie podał „prawidłowy”, nie zaś ilość punktów przyznaną przez
w
ykonawcę swojemu jadłospisowi dekadowemu. Jego zdaniem ocena końcowa sposobu
żywienia/jadłospisu należy do Zamawiającego. W sytuacji, gdy wykonawca w druku oferty
zaoferował ocenę jadłospisu dekadowego na poziomie „prawidłowym”, któremu odpowiada
określona w pkt 18.1.3. SIWZ ilość przyznanych punktów, to odpowiedział na wymaganą w
pkt 3 Części II Formularza oferty „Ocenę jadłospisu dekadowego na poziomie...” i wniósł o
uwzględnienie przedstawionego stanowiska w czynności dokonywania oceny oferty.
W odpowiedz
i na powyższe pismo Odwołującego, Zamawiający w piśmie z dnia 11
stycznia 2021 r. podał, że punkt 18.1.3.SIWZ określa sposób wyliczenia D (wartość
punktowa jadłospisu dekadowego) i że brak wskazania przez Odwołującego, konkretnej
wartości liczbowej Di, niezbędnej do oszacowania D, dyskwalifikuje ofertę w powyższym
kryterium. Jednoczenie wyjaśnił, że „Kluczową rolą Arkusza Oceny dekadowej jadłospisów -
załącznik Nr 2C, było określenie średniej wartości punktowej przez Wykonawcę”, „Jadłospis
określany jako „prawidłowy „mieści się w przedziale punktowym 30-34”. Wskazał, że
Odwołujący nie określił wartości liczbowej, na jakim poziomie deklaruje jadłospis dekadowy,
określenie oceny jadłospisu dekadowego jako „prawidłowy „nie pozwala na obliczenie
kryterium D i skutkuje wpisaniem przez Zamawiającego „brak” w omawianym kryterium, co
skutkuje
odrzuceniem oferty Odwołującego, zgodnie z zapisami Rozdziału 18 SIWZ.
Podnosi,
że w uwagach Zamawiający zapisał, iż „W przypadku nie zaoferowania w druku
oferty załącznik nr 1 oceny jadłospisu dekadowego oferta Wykonawcy zostanie odrzucona”.
Podnosi także, że w uwagach Rozdział 18 pkt 18.1.3 Zamawiający zapisał, jakimi kryteriami
będzie się kierował przy ocenie ofert „Ocena końcowa sposobu żywienia/jadłospisu”
załącznik nr 2C. Zamawiający podał również, że „Brak wartości liczbowej kryterium D
powoduje niemożliwość jej oceny”.
Kolejno wykonawca Gomi stwierdził, że ostatecznie Zamawiający dokonał oceny jego
oferty, czym jego zdaniem wykazał, że oferta ta nie jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub specyfikacja) w zakresie pkt. 3 Części II „Ocena
jadłospisu dekadowego na poziomie...”, w którym to punkcie Odwołujący podał „prawidłowy”.
Jednak n
ie przyznał ofercie Odwołującego punktów z tabeli w ilości określonej do jadłospisu
prawid
łowego, tj. przyznał 00,00 punktów i zapisał w zawiadomieniu(ogłoszeniu) o wyborze
najkorzystniejszej oferty „Ocena jadłospisu dekadowego według wzoru - 00,00 pkt”.
1. Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Odwołujący podnosił, że w rozpoznawanym postępowaniu Zamawiający dokonał
oceny jadłospisu dekadowego zadeklarowanego przez Odwołującego na poziomie
„prawidłowy” i przyznał 00,00 punktów w kryterium „Ocena jadłospisu dekadowego”.
Odwołujący stwierdził, że jeśli zadeklarował jadłospis dekadowy na poziomie „prawidłowy”,
dla którego w tabeli przyznano 100 punktów, to stosując wzór zawarty w SIWZ w pkt 18.1.3
za zadeklarowany jadłospis dekadowy jego oferta powinna w kryterium „Ocena jadłospisu
dekadowego
” otrzymać 20 punktów.
Wykonawca Gomi argumentował, że w punkcie 18.1.3 SIWZ „Ocena jadłospisu
dekadowego (D)
” w rubryce „Ocena jadłospisu dekadowego (D)” zamieszczono określenia:
w pkt 1 p
rawidłowy, w pkt 2 zadowalający, w pkt 3 wymagający poprawny, w pkt 4
nieprawidłowy. Zaś w rubryce „ILOŚĆ PRZYZANYCH PUNKTÓW” przyporządkowano tym
określeniom następującą ilość punktów: odpowiednio 100, 50, 10, 0, a w uwadze zapisano:
„W przypadku nie zaoferowania w druku oferty załącznik nr 1 oceny jadłospisu dekadowego
oferta Wykonawcy zostanie odrzucona
”. Natomiast w druku oferty Część II pkt 3 zapisano:
„Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie.... (słownie)”. Odwołujący konsekwentnie podał
ocenę jadłospisu dekadowego jako „prawidłowy”. Stwierdził, że tak w punkcie 18.1.3. SIWZ
jak i w Części II w pkt 3 druku oferty nie ma postanowień, że wykonawca ma podać ilość
punktów. W jego opinii przez sformułowanie „na poziomie” należy rozumieć przymiotniki: pkt
1 prawidłowy, w pkt 2 zadowalający, w pkt 3 wymagający poprawny, w pkt 4 nieprawidłowy -
n
a określenie jadłospisu, zamieszczone w rubryce.
Odwołujący wskazywał, że dopiero w piśmie, sporządzonym w dniu 11 stycznia 2021
r., Zamawiający podał, że „Kluczową rolą Arkusza oceny dekadowej jadłospisów - załącznik
Nr 2C
, było określenie średniej wartości punktowej przez Wykonawcę”. Z dalszej treści
powołanego pisma „Państwa firma nie określiła wartości liczbowej, na jakim poziomie
deklaruje jadłospis dekadowy należy wywieść, że w Części II w pkt 3 druku oferty, zdaniem
Zamawiającego, powinny być wpisane punkty. Odwołujący prezentował stanowisko, że ani w
pkt 18.1.3 SIWZ, ani w pkt 3 druku
oferty Zamawiający nie zapisał, że mają być podane
punkty. Zapisał natomiast w pkt 18.1.3 SIWZ „Ocena jadłospisu dekadowego” podział:
prawidłowy, zadowalający, wymagający poprawny, nieprawidłowy i w druku oferty zapisał
„Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie...”. Odwołujący z ostrożności podnosił, że
zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, wszelkie ewentualne nieścisłości czy
niejednoznaczne określenia użyte w SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców nie
zaś Zamawiającego, bowiem wykonawcy nie powinni być zaskakiwani nową czy też
rozszerzoną interpretacją postanowień SIWZ dopiero na etapie oceny ofert.
Kolejno Odwołujący stwierdził, że w warunkach zastosowania w SIWZ pkt 18.1.3
„Ocena jadłospisu dekadowego” z podziałem na prawidłowy, zadowalający wymagający
poprawy
, nieprawidłowy i przyznania każdemu z tych jadłospisów określonej liczby punktów
odpowiednio: 100, 50, 10, 0
jadłospisowi dekadowemu zadeklarowanemu przez
Odwołującego na poziomie prawidłowy winno być przypisane z tabeli 100 pkt, w kryterium
„Ocena jadłospisu dekadowego” jego oferta winna otrzymać 20 pkt, a we wszystkich 3
kryteriach 99,61 pkt.
Wykonawca Gomi wskazywał, że Zamawiający zobowiązany jest do wyboru
najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zatem w
sytuacji
, gdy Odwołujący zadeklarował jadłospis dekadowy prawidłowy winien on być
oceniony przez Zamawiającego na podstawie kryterium „Ocena jadłospisu dekadowego” na
20 punktów. Dokonując nieprawidłowej oceny, to oznacza oceny niezgodnej z SIWZ
ja
dłospisu dekadowego Odwołującego Zamawiający doprowadził do wyboru oferty mniej
korzystnej od jego oferty, czym
niewątpliwie naruszył art. 91 Pzp.
2. Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art.87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący stał na stanowisku, że jego oferta jest jak najbardziej zgodna z SIWZ.
Jednak z daleko posuniętej ostrożności procesowej wskazywał, że jednak, że nawet gdyby
jego
oferta była niezgodna ze SIWZ, co nie jest uprawnione i stanowczo temu zaprzecza, to
wyżej opisana omyłka jest tego typu, że jej poprawienie przez Zamawiającego nie prowadzi
w istocie do zmiany treści oferty. Zmiana ta nie miałaby, zatem charakteru istotnego dla
treści oferty, nadal pozostaje zadeklarowany jadłospis dekadowy na poziomie prawidłowy. W
konsekwencji,
Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie dokonując poprawienia
oferty Od
wołującego.
3. Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6
Pzp.
W Rozdziale 18 w punkcie 18.1.3
SIWZ Zamawiający podał w Uwadze, że Arkusz
oceny dekadowej jadłospisu zawiera Załącznik nr 2 C. Załącznik Nr 2C jest oznaczony, jako
„Wskazówki do oceny dekadowej jadłospisów - dieta podstawowa „i jako „Arkusz oceny
dekadow
ej jadłospisów ”. Na końcu Załącznika Nr 2C Arkusz oceny dekadowej jadłospisów”
Zamawiający podał: ”Niezależnie od otrzymanej końcowej punktacji następujące
nieprawidłowości eliminują pozytywną ocenę jadłospisu:
brak białka pełnowartościowego w jednym z głównych posiłków i/lub (śniadaniu,
obiedzie, kolacji),
brak w dekadzie ryb i przetworów rybnych,
brak w dekadzie roślin strączkowych suchych,
średnia ocena dekadowa spożycia warzyw i/lub owoców < 3pkt.
W SIWZ Zamawiający nie wymagał złożenia jadłospisu dekadowego. Zatem, w
sytuacji oceny dokonanej przez w
ykonawcę zadeklarowanego jadłospisu dekadowego i bez
znaczenia tu pozostaje, czy w punktach czy jak Od
wołujący na poziomie prawidłowy,
ostateczna ocena jadłospisu dekadowego nie jest możliwa bez jego złożenia przez
w
ykonawców w postępowaniu, a następnie jego zbadana i oceny przez Zamawiającego,
bowiem pozytywna oc
ena jadłospisu, dokonana przez wykonawcę może być wyeliminowana
przez n
ieprawidłowości, powołane wyżej, zapisane w Załączniku nr 2C. Sprawdzenie czy nie
zachodzą okoliczności zapisane w Załączniku 2C mogłoby być dokonane przez
Zamawiającego podczas badania jadłospisu dekadowego, a takiej możliwości zbadania i
oceny jadłospisu dekadowego Zamawiający nie ma w tym postępowaniu, bo nie zażądał w
SIWZ złożenia jadłospisu dekadowego. To Zamawiający dokonuje oceny ofert w oparciu o
postanowienia SIWZ i na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 91 Pzp Zamawiający dokonuje wyboru
najkorzystniejszej oferty na podstawie
kryteriów, jakie zostały określone przez
Zamawiającego w specyfikacji. Zgodnie z brzmieniem przepisów Pzp to Zamawiający
odpowiada za dobór kryteriów w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który to dobór ma
pozwolić Zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, optymalnej i
pozwalającej na uzyskanie świadczenia odpowiadającego potrzebom Zamawiającego za
najkorzystniejszą cenę.
Ustalone w przedmiotowym postępowaniu kryterium w zakresie oceny jadłospisu
dekadowego (20 pkt) nie jest m
ożliwe do realizacji bez na naruszenia zasad określonych w
art.7 Pzp
. Zgodnie z SIWZ Wykonawcy zostali zobowiązani, do oceny zadeklarowanego
jadłospisu dekadowego i podania w ofercie w pkt 3 „Ocena jadłospisu dekadowego na
poziomie
…”. Zamawiający, jako że w SIWZ nie żąda złożenia jadłospisu dekadowego, nie
żąda także złożenia Załącznika nr 2C „Arkusz oceny dekadowej jadłospisów” pozbawiony
jest możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o to kryterium, bo nie on, lecz
wykonawca dokonuje oceny zaoferowanego w pos
tępowaniu jadłospisu dekadowego.
Zamawiający nie ma możliwości poczynienia ustaleń, w przedmiocie czy nie występują w
jadłospisie dekadowym nieprawidłowości, które eliminują pozytywną ocenę jadłospisu, które
to nieprawidłowości zapisał w Załączniku Nr 2C. Nie jest wykonalne kryterium „Ocena
jadłospisu dekadowego” bez jadłospisu dekadowego w sposób nienaruszający postanowień
SIWZ.
W opinii Odwołującego ocena przez Zamawiającego jadłospisów dekadowych
zadeklarowanych przez w
ykonawców w postępowaniu bez jadłospisów dekadowych stanowi
działanie niezgodne z postanowieniami SIWZ i jednocześnie nie może zostać uznane za
prawidłowe. Nie jest możliwa ocena ofert w oparciu o wzory zapisane w SIWZ z uwagi na
niewiadomą w postaci możliwości istnienia nieprawidłowości, zapisanych w Załączniku nr
2C, eliminujących pozytywną ocenę jadłospisu dokonaną przez samego wykonawcę, a
Zamawiający nie ma możliwości poczynienia ustaleń w tym przedmiocie.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem wykonawcy Gomi, nie jest możliwe i realne w
rozpoznawanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonanie oceny ofert w oparciu o
kryterium oceny ofert ocena jadłospisu dekadowego przewidziane przez Zamawiającego w
SIWZ przy uwzględnieniu Załącznika nr 2C. W jego ocenie w tym postępowaniu wystąpiła
wada postępowania polegająca na naruszeniu przepisów Pzp regulujących udzielenie
zamówienia, wada ta skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy
o udzielenie zamówienia publicznego i jest niemożliwa do usunięcia. Wada polega na takim
opisaniu sposobu oceny kryterium ocena jadłospisu dekadowego, który uniemożliwia ocenę
złożonych w postępowaniu ofert zgodnie z tym kryterium. Wada ta uniemożliwia zawarcie
umowy, bowiem według określonego w SIWZ kryterium i jego oceny nie można
wykonawcom przyznać punktów, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zatem wada
ma wpływ na wynik postępowania i jest niemożliwa do usunięcia. Zamawiający
nie może dokonywać jakichkolwiek zmian SIWZ po terminie składania ofert i nie są
dopus
zczalne po stronie Zamawiającego interpretacje postanowień SIWZ, dokonane w
trakcie oceny ofert, prowadzące do zmiany lub do dookreślenia postanowień SIWZ.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający w taki sposób opisał kryterium oceny ofert
„Ocena jadłospisu dekadowego”, że sam dokonuje różnej jego interpretacji. Początkowo (w
koresp
ondencji przywołanej we wstępie) prezentował stanowisko, że podanie przez
Odwołującego poziomu jadłospisu dekadowego, jako „poprawny” powoduje, że jego oferta
jest niezgodna ze SIWZ i podlega odrzuceniu,
a w późniejszym terminie, że „brak wartości
liczbowej kryterium
D powoduje niemożność jej oceny” i pierwszy raz w piśmie z dnia 11
stycznia 2021 r.
mówi o punktach na określenie poziomu jadłospisu dekadowego. W
Załączniku nr 2C Zamawiający w części „Ocena końcowa sposobu żywienia/jadłospisu,
klasa 1
”, sposób żywienia prawidłowy, w rubryce „Przedziały punktowe” przypisał temu
jadłospisowi 30-34 pkt; jednak nie wiadomo, który jadłospis prawidłowy to 30 pkt, a który to
34 pkt lub 31, 32, 3
3 pkt. Odwołujący stwierdził, że umowa w sprawie zamówienia
publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji zaistnienia choćby jednej przesłanki
bezwzględnej nieważności umowy określonej w art.146 ust. 1 Pzp. Umowa w sprawie
zamówienia publicznego podlega unieważnieniu także na podstawie przepisu art.146 ust. 6
Pzp,
zawierającego podstawy materialne unieważnienia umowy, jeżeli w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zdaniem
wykonawcy Gomi p
onad wszelką wątpliwość dokonany w SIWZ opis sposobu oceny
kryterium ocena jadłospisu dekadowego, dokonany z naruszeniem przepisów Pzp miał
wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym wnosił o:
oddalenie o
dwołania w całości. Ponadto Szpital wnosił o zasądzenie od Odwołującego na
jego rzecz
kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z
p
rzedłożoną na rozprawie fakturą. W załączeniu do pisma Zamawiający przedłożył dowody
w postaci
trzech oświadczeń członków komisji przetargowej, tj. osób obecnych przy
otwieraniu złożonych ofert, jako dowód na okoliczność: treści tych dokumentów, a także
przebiegu otwarcia ofert oraz
treści oświadczeń przedstawiciela Odwołującego, a w
szczególności rozumienia treści SIWZ przez tego przedstawiciela.
W uzasadnieniu pisma
Zamawiający podnosił m. in., że w jego ocenie stanowisko
wykonawcy Gomi jest
nieprawidłowe, w tym sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa
oraz stanem faktycznym sprawy.
Odnosząc się do powyższych zarzutów Szpital podnosił, że w specyfikacji w pkt
18.1.1 wskazano trzy kryteria oceny ofert i ich znaczenie. W punkcie 18.1.3 SIWZ
Zamawiający określił sposób oceny jadłospisu dekadowego D. W uwadze Zamawiający
wskazał, że Arkusz oceny dekadowej jadłospisu zawiera załącznik nr 2C. Zamawiający
wyjaśniał, że Arkusz ten służy do oceny sposobu żywienia pacjentów w ciągu dekady na
podstawie jadłospisów opracowanych dla diety podstawowej. Jest rekomendowany i został
opracowany przez GIS we współpracy z 122 oraz przedstawicielami WSSE i PSSE i jest
sprawdzany na zgodność z wymaganiami przy rutynowych kontrolach WSSE. Sposób oceny
jadłospisu przy użyciu arkusza jest jedną z metod jakościowych oceny żywienia i
powszechnie wykorzystywaną metodą w żywieniu szpitalnym.
Arkusz oceny jadłospisów jest metodą punktową. Zadaniem Arkusza - załącznik nr
2C, było określenie ilości punktów. Zamawiający udostępnił wykonawcom oprócz arkusza
wskazówki do oceny dekadowej jadłospisów, gdzie określił, że np. przy dostarczeniu trzech
posiłków dziennie (l śniadanie, obiad, kolacja) wykonawca uzyska 3 pkt., natomiast przy
dostarczeniu pięciu posiłków dziennie (l śniadanie, Il śniadanie, obiad, podwieczorek,
kolacja) - 5 pkt.
Zamawiający stwierdził, że w celu określenia ilości punktów należało przeprowadzić
analizę Arkusza, w którym określono wyróżniki i odpowiadające im punkty. Odpowiadając na
poszczególne pytania od 1 do 12 i od 14 do 20 wykonawca powinien uzyskać konkretne
wartości punktowe, które w punkcie 21 arkusza należało zsumować. Wynikiem analizy
arkusza
powinna być wartość liczbowa. Maksymalna ilość punktów możliwa do uzyskania to
34. Na podstawie
uzyskanej liczby punktów należało określić sposób żywienia i tak
odpowiednio: jadłospis prawidłowy został określony w przedziale 30-34 pkt., zadowalający
25-
29 pkt.; wymagający poprawy 20-24 pkt., nieprawidłowy - 19 pkt. Dodatkowo
Zamawiający w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia zał. nr 2A do SIWZ w pkt VI
22 wskazał, że jadłospis dekadowy ma spełniać wymagania zgodnie z załącznikiem nr 2C
Arkusz oceny dekadowej jadłospisów (dieta podstawowa), wymagana ocena jadłospisów
dekadowych na poziomie zadowalającym lub prawidłowym.
Następnie Zamawiający wskazał na postanowienia SIWZ w pkt 18.1.3, w którym
określił sposób wyliczenia Oceny jadłospisu dekadowego D. Zamawiający wyjaśniał
również, że w celu określenia wartości punktowej jadłospisu dekadowego (D), należało
określić Di (ilość punktów przyznana z tabeli - załącznik nr 2C (Arkusz oceny dekadowej
jadłospisów). Wartość D jest ilorazem Di - ilości punktów obliczonych w Arkuszu oceny
dekadowej jadłospisów (załącznik Nr 2C) i Dmax - najwyższej ilości punktów spośród
wszystkich ocenianych ofert.
Zamawiający wyjaśniał, że określenie jadłospisu, jako „prawidłowy" nie określa
wartości liczbowej, a co za tym idzie nie pozwala na wyliczenie wartości Di, która stanowi
jedno z trzech kryterium badania oferty. I tak, np.
a) w
ykonawca deklarując odpowiednio ocenę jadłospisu dekadowego na poziomie 34,0
punktów w badanym kryterium uzyskałby według wskazanego wzoru 20,00 punktów,
b)
z kolei, w przypadku zadeklarowania oceny jadłospisu dekadowego na poziomie 33,0
punktów w badanym kryterium uzyskałby według wskazanego wzoru 19,41 punktów,
c)
natomiast przy zadeklarowaniu oceny jadłospisu dekadowego na poziomie 32,0
punktów w badanym kryterium uzyskałby według wskazanego wzoru 18,82 punkty;
d)
przy zadeklarowaniu oceny jadłospisu dekadowego na poziomie 31,0 pkt w badanym
kryterium uzyskałby według wskazanego wzoru 18,23 pkt;
e)
natomiast w przypadku zadeklarowaniu oceny jadłospisu dekadowego na poziomie
30,0 pkt w badanym kryterium wykonawca uzyskałaby według wskazanego wzoru
17,65 pkt.
W opinii Zamawiającego wartość Di była istotnym parametrem w ocenie tego
kryterium, dlatego też Zamawiający zgodnie z art. 87 ust. 1 i 2 Pzp nie zezwolił wykonawcy
Gomi na uzupełnienie oferty o wartość liczbową, ponieważ spowodowałaby one istotne
zmiany w treści oferty. Wskazana przez Odwołującego ocena jadłospisu dekadowego na
poziomie „prawidłowym” mieści się w przedziale punktowym 30-34. Zamawiający podkreślał,
że jadłospis „prawidłowy” z ilością punktów 34 różni się znacząco od jadłospisu
prawidłowego z ilością punktów 30. I tak np. jadłospis z ilością punktów 34 zawiera w sobie
przy diecie podstawowej: 5 posiłków dziennie, przerwy między posiłkami nie przekraczają 4
godziny, przerwa nocna jest nie dłuższa niż 14 godz.; jadłospis zawiera wodę/napoje w 3
głównych posiłkach; białko pełnowartościowe (zwierzęce lub strączkowe) zawarte w 3
głównych posiłkach; mleko i przetwory mleczne w tym napoje fermentowane występują w co
najmniej 2 posiłkach; dieta dostarcza 5 porcji warzyw i/lub owoców; produkty zbożowe z
pełnego przemiału są zawarte przynajmniej w jednym głównym posiłku; tłuszcze roślinne
bogate w kwasy jedno i wielonienasycone występują przynajmniej w posiłku obiadowym;
porcja surowych warzyw i/lub owoców występuje w przynajmniej 1 posiłku; wprowadzono
zróżnicowanie kolorystyczne oraz zróżnicowanie konsystencji i strawności poszczególnych
składników w posiłku, a także dieta dostarcza rośliny strączkowe suche, ryby i/lub przetwory
rybne 3x w dekadzie; zawiera różnorodne owoce i/lub warzywa, mięsa i przetwory mięsne
oraz produkty węglowodanowe w dekadzie, a także zróżnicowane techniki przygotowania
potraw w dekadzie i potrawy smażone nie częściej niż 3 x w dekadzie.
Natomiast jadłospis na poziomie „prawidłowym" z ilością punktów 30 może zawierać
np. 3 posiłki dziennie zamiast 5; mogą występować dłuższe przerwy między posiłkami;
jadłospis może zawierać mniej porcji warzyw i/lub owoców itp. Zdaniem Szpitala podnieść,
zatem
wypadało, iż im wyższa wartość liczbowa uzyskana w ocenie jadłospisu dekadowego,
tym lepsza racja żywieniowa dla pacjentów. Mając na uwadze powyższe dla Zamawiającego,
kluczowe było określenie wartości punktowej według załącznika nr 2C.
Zamawiający poddawał w wątpliwość, w jaki sposób, wykonawca Gomi określił
zadeklarowaną ocenę jadłospisu na poziomie „prawidłowym" stosując załącznik nr 2C, nie
uzyskując wartości liczbowej. Znamiennym jest, iż wykonawca ten w załączniku nr 1 do
SIWZ
Oferta w punkcie Il 3. określił ocenę jadłospisu dekadowego na poziomie
„prawidłowym”, mimo, że Zamawiający wskazał, aby uzyskaną wartość liczbową wpisać
„słownie”. Zamawiający wskazywał, że ponieważ wykonawca Gomi określił poziom jako
„prawidłowy", a nie wskazał wartości liczbowej Di niezbędnej do oszacowania D w tym
kryterium, został oceniony w tym kryterium oceny ofert na 00,00 pkt. Zamawiający
stanowczo
zaprzeczał, że bezpodstawny jest zarzut, że: „ocena przez Zamawiającego
jadłospisów dekadowych zadeklarowanych przez Wykonawców w postępowaniu bez
jadłospisów dekadowych stanowi działanie niezgodne z postanowieniami SIWZ”.
Zamawiający na etapie badania i oceny oferty nie wymagał od wykonawców złożenia
jadłospisów dekadowych, wymagał natomiast wykonania oceny jadłospisu dekadowego na
podstawie Arkusza oceny dekadowej - z
ałącznik nr 2C. To wykonawca na podstawie
wykonanej w A
rkuszu analizy deklarował jadłospis na poziomie uzyskanej w Arkuszu ilości
punktów. Przy czym, Zamawiający zastrzegł w Szczegółowym Opisie Przedmiotu
Zamówienia w punkcie VI 22, że jadłospis dekadowy ma spełniać wymagania zgodnie z
z
ałącznikiem 2C - Arkusz oceny dekadowej jadłospisów i być na poziomie zadowalającym
lub prawid
łowym.
Zamawiający innymi postanowieniami SIWZ określił, że jadłospis dekadowy, oprócz
wartości punktowych określających go jako jadłospis prawidłowy lub zadowalający musi
także spełniać inne wymagania, a ich niespełnienie eliminuje pozytywną ocenę jadłospisu.
To wykonawca na et
apie składania oferty miał zadeklarować, że jadłospis oprócz wymaganej
wa
rtości punktowej, spełnia także te wymagania. Zamawiający podał, również, iż zastrzegł w
Umowie (§ 7 pkt 4 i 5), że w trakcie realizacji zamówienia, kryterium to będzie sprawdzane
przez Dietetyka Zamawiającego zgodnie z deklaracją wykonawcy - załącznik nr 2C i Oferta
w
ykonawcy stanowiącą Załącznik nr 1.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołujących się o braku czytelnego (jasnego)
sformułowania wymagań SIWZ, zasad wypełniania dokumentów, zdaniem Szpitala należało
stwierdzić, iż w trakcie czynności otwierania ofert w obecności członków komisji przetargowej
oraz przy przedstawicielu wykonawcy pr
zedstawicielka Odwołującego stwierdziła wyraźnie
zaskoczona, że przez omyłkę nie wypełniła dokumentów zapisami liczbowymi i słownymi, a
uczyniła to błędnie w sposób „opisowy". Po czym zapytała czy mogłaby ten brak uzupełnić.
Członkowie komisji odmówili. Zdaniem Zamawiającego powyższe świadczy w sposób
jednoznaczny, iż brak jest podstaw do stawiania zarzutów, iż kryteria wyboru były niejasne.
Na dowód powyższego, Zamawiający w załączeniu do niniejszego pisma przedłożył
stosowne oświadczenia członków komisji przetargowej.
U
względniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
pr
zedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron
wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ w pkt 18.1.1 ustalił następujące kryteria oceny
ofert i przypisał im odpowiednie znaczenie:
1.1 Cena brutto
60%
1.2 Średnia cena brutto wsadu do kotła
20%
1.3 Ocena jadłospisu dekadowego
20%
W pkt 18.1.3 SIWZ odnośnie kryterium oceny ofert Zamawiający podał, że: „Ocena
jadłospisu dekadowego (D) wyliczana jest według poniższej punktacji i wzoru:
Ocena jadłospisu dekadowego (D)
ILOŚĆ PRZYZNANYCH PUNKTÓW
1. prawidłowy
100
2. zadowalający
50
3. wymagający poprawny
10
4. nieprawidłowy
0
D = ( D
i
/D
max
) * 20 gdzie:
D
– wartość punktowa jadłospisu dekadowego
D
i
-
ilość punktów przyznana z tabeli na podstawie zadeklarowanych jadłospisu
dekadowego
Wykonawcy.
D
max
-
najwyższa ilość punktów spośród wszystkich ocenianych ofert
UWAGA! Arkusz oceny dekadowej ja
dłospisu zawiera Załącznik nr 2C
Uwaga!
W przypadku nie zaoferowania w druku oferty załącznik nr 1 oceny jadłospisu
dekadowego oferta Wykonawcy zostanie odrzucona.
Natomiast w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający w
punkcie 3
podał: „3. Ocena jadłospisu dekadowego na poziomie…………. (słownie)”.
Izba ustaliła również, że Zamawiający w Załączniku nr 2C stanowiącym załącznik do
SIWZ Zamawiający ustalił, że ocena końcowa sposobu żywienia/jadłospisu wynosi
odpowiednio:
1.
prawidłowy: 30-34 pkt
2.
zadowalający: 25-29 pkt
3.
wymagający poprawy: 20-24 pkt
4.
nieprawidłowy: ≤ 19 pkt.
Z ustaleń Izby wynika również, że Zamawiający w rozdziale 27 SIWZ podał m. in.
dokumenty załączone do oferty, pośród których wymienił Załącznik nr 2C „Arkusz oceny
dekadowej jadłospisów oraz Wskazówki do arkusza oceny jadłospisów dieta podstawowa”.
Również postanowienia wzoru umowy zawarte w § 1 ust. 3, § 5 pkt 3, § 7 ust. 5 odwołują się
do załącznika nr 2C.
Ustalono, że w ramach pytań do SIWZ jeden z wykonawców zadał pytanie:
„Zapytanie nr 8 „Zamawiający w załączniku 2a dział V pkt 1 wskazuje, że dla diety
podstawowej przysługują 4 posiłki: śniadanie, obiad, podwieczorek oraz kolacja natomiast w
załączniku 2c pkt 1 wskazuje maksymalną liczbę punktów za 5 posiłków, Zatem czy
Zamawiający dopuszcza przygotowanie jadłospisu do oceny zawierającego 5 posiłków?”
Odpowiedź nr 7 ”Zgodnie z zapisami SIWZ”.
Odwołujący w złożonej ofercie w formularzu ofertowym w pkt 3 podał: „3. Ocena
jadłospisu dekadowego na poziomie prawidłowy (słownie)”.
Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp a
jedynie w ramach jednego z kryteriów - „Ocena jadłospisu dekadowego” - nie przyznał
wykonawcy Gomi
punktów (pkt 17 i 18 Protokołu postępowania z dnia 18 stycznia 2021 r.).
Strony
nie kwestionowały owego faktu również w toku rozprawy.
Strony były zgodne, co do okoliczności związanych z przebiegiem czynności otwarcia
ofert, a jedynie wyciągały odmienne wnioski w aspekcie zachowania i wiedzy przedstawiciela
Odwołującego w trakcie tej czynności. Również nie było sporne miedzy stronami, iż
Odwołujący po dokonaniu czynności otwarcia ofert wystosował do Zamawiającego pismo z
dnia 5 stycznia 2011
r., na które Zamawiający odpowiedział pismem z dnia 11 stycznia 2021
r., kt
órych treść została szczegółowo omówiona w treści uzasadnienia odwołania co zostało
zreferowane powyżej.
Izba
zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505
ust. 1 N
Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a
których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim
należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Natomiast przepis art. 91 ust. 1 Pzp Z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na wstępie rozważań poczynionych przez Izbę wskazać należy, że specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jest jednym z najważniejszych dokumentów w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem jest swoistą instrukcją dla
wykonawcy zawierającą między innymi wymogi Zamawiającego w zakresie formy i treści
składanej oferty, do których wykonawca zobowiązany jest się stosować. W tym kontekście
zasadnym i nie tracącym nic na adekwatności jest odwołanie się do stanowiska Krajowej
Izby Odwoławczej, które zostało wyrażone w wyroku z dnia 30 października 2019 r.
zapadłego w sprawie o sygn. KIO 2084/19, w którym stwierdzono m. in., że: „Dokonywanie
przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości,
ilości, terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań,
które nie zostały w siwz zapisane, nie wynikają z brzmienia siwz, lecz jedynie hipotetycznie,
mogłyby być z niej wyinterpretowane, jest niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ale
również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówienie publicznych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp - przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji. Siwz, jako oświadczenie zamawiającego, zawierające w sobie
elementy oświadczenia woli i elementy oświadczenia wiedzy, podlega bowiem wykładni,
jednak rezultatem tej wykładni nie może być uzupełnienie treści siwz o wymagania, które nie
zostały w niej zapisane, a są jedynie domniemywane. Wykładni, w tym również
uwzględniającej kontekst sytuacyjny oraz dokonywanej z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru działalności uczestników postępowania o udzielenie zamówienia, podlega
bowiem wyłącznie treść danego oświadczenia”.
Przekładając powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba w pierwszej kolejności
odniosła się do argumentacji Zamawiającego zasadzającej się na tym, że Arkusz oceny
dekadowej jadłospisów” znajdujący się w załączniku nr 2C jest dokumentem przedmiotowo
istotnym z punktu widzenia prowadzonego postępowania, bowiem precyzuje zakres
świadczenia wykonawcy i powinien być złożony wraz z ofertą przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, co wynika wprost z rozdziału 27 SIWZ. Izba
uznaje powyższą opinię za uzasadnioną nie mniej jednak w przypadku, gdy Zamawiający nie
odrzucił oferty Odwołującego z powodu jego niezłożenia lub też wypełnienia niezgodnie z
SIWZ to, w takiej sytuacji Izba nie znajduje usprawiedliwienia dla zaniechania
Zamawiającego, polegającego na braku przyznania punktów ofercie wykonawcy Gomi w
kryterium oceny ofert „Ocena jadłospisu dekadowego".
W kontekście ustalonego stanu faktycznego, który został opisany powyżej, Izba
stanęła na stanowisku, że powołane postanowienia specyfikacji nie pozwalały na przyjęcie
stanowiska, że Odwołującemu nie należy przyznać punktów w kryterium „Ocena jadłospisu
dekadowego”. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia następująca argumentacja. Otóż
przede wszystkim wskazać należy, że Zamawiający treścią specyfikacji wskazał, że ocena w
tym kryterium odbywać się będzie na podstawie wskazanej w pkt. 18.1.3 punktacji i wzoru.
Co istotne, w przedstawionej w tym punkcie tabeli Zamawiający w sposób niebudzący
żadnych wątpliwości ustalił, że ocena jadłospisu dekadowego (D) będzie kształtować się w
ten sposób, że jadłospis na poziomie: prawidłowy otrzyma 100 pkt. Natomiast kolejne
jadłospisy otrzymają odpowiednio mniej punktów, tj. zadowalający – 50 pkt, wymagający
poprawy
– 10 pkt, zaś nieprawidłowy – 0 pkt. W tym zakresie Zamawiający sprecyzował, że
Załącznik nr 2C zawierał nie tylko Arkusz oceny dekadowej jadłospisów, ale także wskazówki
do Arkusza oceny jadłospisów dieta podstawowa. Tym samym uznać należy, że stanowił on
swoisty przewodnik dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w aspekcie
ustalenia typu oferowanego jadłospisu dekadowego, bowiem Zamawiający w jego treści
jasno przydzielił określoną ilość punktów odpowiednim wyróżnikom od nr 1 do 12 oraz od nr
14 do nr 20. Jednocześnie Zamawiający ustalił, że w ramach dekady 1-12 maksymalnie ilość
punktów to 24 pkt, natomiast w pozycjach: 12-20 maksymalna wartość punktowa to 10 pkt.
Łączna wartość punktacji wszystkich wyróżników to 34 pkt (str. 1 i 2 załącznika).
Zwieńczeniem powyższej punktacji była ocena końcowa dla jadłospisu na poziomie
prawidłowy w przedziale 30-34 pkt (str. 4 załącznika).
Wobec tak ukształtowanych postanowień specyfikacji wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy z jego ustaleń wynikało, że oferowany przez niego
jadłospis dekadowy mieści się w przedziale punktowym 30-34 pkt oceny końcowej jadłospisu
wskazanej w załączniku nr 2C do SIWZ uprawniony był do przyjęcia, że oferuje jadłospis,
który będzie uznany, przez Zamawiającego jako w klasie: prawidłowy. W związku z tym Izba
uznała za logiczne to, iż Odwołujący w takim przypadku w formularzu oferty stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ w pkt 3, dotyczącym oceny jadłospisu dekadowego wpisał „na
poziomie prawidłowy”. Izba uznała, że jest to również uzasadnione tym, że we wzorze owego
załącznika Zamawiający przy podawaniu tego rodzaju informacji oczekiwał podania ich w
formie słownej, co mogło powodować u wykonawcy przeświadczenie, że w tym przypadku
posłużyć się typem (klasą) jadłospisu a nie wyrażeniem liczby punktów w formie słownej, jak
stwierdził Zamawiający. Izba uznała tego rodzaju argumentację za niemającą
odzwierciedlenia w treści formularza ofertowego, bowiem w sytuacji, gdyby Zamawiający
oczekiwał podania tej oceny jadłospisu w formie liczby punktów ujętej słownie to powinien to
jasno i precyzyjnie wyrazić w treści załączonego wzoru, np. przez stwierdzenie „Ocena
jadłospisu dekadowego na poziomie … (podać liczbę punktów słownie). Zamawiający tego
nie uczynił konstruując treść SIWZ, co powoduje, że obecnie nie ma prawa domagać się
podania oceny w tej formie, a powinien przyjąć za prawidłowe i dopuszczalne każde
określenie słowne odnoszące się do oceny jadłospisu dekadowego wskazane przez
wykonawcę, które zostało opisane w tabeli w pkt 18.1.3 SIWZ oraz w załączniku nr 2C.
Kolejną kwestią wymagającą omówienia jest zagadnienie związane ze składnikami
w
zoru zawartego w pkt 18.1.3 SIWZ, który został zastosowany przez Zamawiającego do
wyliczenia wartości punktowej jadłospisu dekadowego. Wątpliwości Izby budzi opis dokonany
przez Zamawiającego pod pozycją „Di”. Jedynie celem przypomnienia Izba wskazuje, że
Zamawiający dla tego elementu wzoru sprecyzował: „Di - ilość punktów przyznana z tabeli na
podst
awie zadeklarowanych jadłospisu dekadowego Wykonawcy” i zawarł go w pkt. 18.1.3
SIWZ wraz z tabelą, która został umieszczona tuż nad ww. wzorem, a w treści, której w
zakresie oceny jadłospisu dekadowego, wskazano, jako ilość przyznany punktów – 100 pkt.
Dostrzeżenia wymaga, że przytoczonym opisie składnika wzoru o nazwie „Di” Zamawiający
wprost odwołuje się do ilości punktów przyznanych z tabeli. W takim przypadku samoistnie
narzuca się skojarzenie, że należy brać pod uwagę tabelę zamieszczoną w tym samym
punkcie, co
podany wzór. Na podstawie tak ukształtowanego opisu tej składowej nie sposób
uznać, że w tym przypadku należy wziąć pod uwagę punktację z tabeli zawartej w załączniku
nr 2C do SIWZ.
Podobnie jak w przypadku treści pkt 3 formularza ofertowego Izba prezentuje pogląd,
że w sytuacji, gdy Zamawiający zamierzał w ramach składnika „Di” korzystać z punktów
podanych w tabeli zawartej w załączniku 2C to powinien to wyraźnie i jednoznacznie w SIWZ
wskazać. Brak tego rodzaju konkretyzacji na etapie formowania specyfikacji powoduje, że
Zamawiający na dalszym etapie postępowania, jakim jest etap oceny ofert nie może jej
dokonywać w oparciu o nieistniejącą treść, która nie została wprowadzona do SIWZ na
pierwotnym etapie jej tworzenia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby wszelkie
uchybienia i błędy Zamawiającego popełnione przy formułowaniu postanowień specyfikacji
nie mogą rodzić negatywnych skutków po stronie wykonawcy. Tym samym wątpliwości w tym
zakresie powinny być zawsze rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Za taką okoliczność w tej
sprawie należy uznać brak wskazania przez Zamawiającego, że w ramach składnika „Di”
będzie podstawiał do wzoru liczbę punktów przyznaną z tabeli z załącznika 2C w aspekcie
zadeklarowanego jadłospisu dekadowego przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia zamiast punktów wskazanych w tabeli zawartej w pkt 18.1.3 SIWZ.
Na kanwie powyższego z punktu widzenia punktacji w kryterium oceny ofert „Ocena
jadłospisu dekadowego” bez znaczenia pozostaje kwestia, czy w ramach oceny końcowej w
klasie jadłospisu prawidłowy wykonawca osiągnął 30 czy też 34 punkty, bowiem zawsze w
tym przedziale wykonawca zgodnie z tabelą zawartą w pkt 18.1.3 powinien otrzymać 100 pkt,
co powoduje, że przy podstawieniu tej ilości punktów do ustalonego przez Zamawiającego
wzoru zawsze otrzyma on maksymalną ilość punktów.
Odnosząc się do złożonych przez Zamawiającego dowodów w postaci notatek
służbowych i oświadczeń członków komisji przetargowej - w których stwierdzono, że osoba
uczestnicząca w czynności otwarcia ofert z ramienia Odwołującego wyrażała zdziwienie
brakiem podania oceny punktowej oraz pytała o możliwość uzupełnienia oferty o tą
informację – Izba uznała powyższe dowody za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia z
następujących przyczyn. Po pierwsze, powyższe okoliczności były niesporne miedzy
stronami. Po drugie, Izba dała wiarę wyjaśnieniom pełnomocnika Odwołującego, który
stwierdził, że osoba ta zajmuje się procesem ofertowania oraz nie posiada specjalistycznej
wiedzy prawniczej. Po trzecie, nie został umocowana do składania wiążący oświadczeń w
imieniu Odwołującego a jej jedynym celem miało być przekazania wykonawcy określony
pakiet informacji z czy
nności otwarcia ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na
zaniechaniu przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert
„Ocena jadłospisu dekadowego”.
W związku z potwierdzeniem się ww. zarzutów Izba bez rozpoznania zostawiła dalsze
zarzuty w postaci naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art.
146 ust. 6 Pzp.
Zgodnie z art. 557 N
Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 NPzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty po
stępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 260/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1 w zw. z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie
11
263 zł (na którą składał się koszt wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego,
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz koszty dojazdu Odwołującego na
rozprawę) - obciążyła Zamawiającego jako stronę przegrywającą.
Izba nie
uwzględniła wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika na kwotę przewyższającą 3.600 zł brutto wskazując, że przepis § 5 ust. 2 lit b)
ww. rozporządzenia jednoznacznie wskazuje, że koszty związane z wydatkami i
wynagrodzeniem wyna
grodzenia pełnomocnika nie mogą przekraczać kwoty 3.600 zł. Tym
samym wniosek pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie przewyższającej wartość 3.600 zł należy uznać za taki, który nie
znajduje oparcia w przepisach prawa.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 250/21, KIO 252/21 z dnia 2021-03-23
- Sygn. akt KIO 236/21 z dnia 2021-03-18
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
