rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 241/21
KIO 241/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2021 r. przez wykonawcę CAT
TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu
przy udziale wykonawcy Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2021 r. przez wykonawcę CAT
TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu
przy udziale wykonawcy Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących:
- ceny oferty wykonawcy Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie,
-
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma wykonawcy Siemens
Mobility sp. z o.o. w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r. wraz z
załącznikiem,
-
oświadczenia złożonego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych dla pana M. K.
i
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
a)
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Siemens Mobility sp. z o. o. w
Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
b)
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma
wykonawcy Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r.
wraz z
załącznikiem,
c)
udostępnienie odwołującemu oświadczenia złożonego w trybie art. 17 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych dla pana M. K.,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu w części 5/6 i wykonawcę CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu w części 1/6 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CAT
TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Poznaniu na rzecz wykonawcy
CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu kwotę 15.500 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Sygn. akt: KIO 241/21
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwana dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), zwa
nej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest gromadzenie i
udostępnienie danych o ruchu pojazdów w wybranych lokalizacjach stacji ciągłego pomiaru
ruchu (SCPR)
w ciągu dróg krajowych na terenie działania GDDKiA Oddział w Poznaniu w
latach 2021-2024.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
30 października 2020 r., nr 2020/S 212-518392.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 21
stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej wniósł odwołanie wykonawca CAT
TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, zwany dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 pkt 2 przepisów wprowadzających
ustawę NPzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j.), przez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „SIEMENS MOBILITY” lub „przystępujący”) wraz z
załącznikiem pn. Rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa
obsługa SCPR oraz jego niezwłoczne udostępnienie odwołującemu;
b) art. 7 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 oraz art. 96 ust. 1 ustawy Pzp
, a także poz. 4a tabeli
stanowiącej załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez:
i. niezgodne z rzeczyw
istym stanem faktycznym wskazanie w treści protokołu
postępowania, o którym mowa w art. 96 ustawy Pzp, że „Osoby wykonujące
czynności w postępowaniu złożyły oświadczenie określone w art. 17 ust. 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych", podczas gdy
oświadczeń takich - co najmniej 12 stycznia 2021 r. - nie złożyli: Pan P. M.
(według protokołu odpowiadał za sprawdzenie Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w ramach tego postępowania), ani Pan M. K., który według protokołu
nie pełni żadnej funkcji, a którego podpis i pieczęć wskazują, że odpowiadał za
sprawdzenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w ramach tego
postępowania;
ii.
dopuszczenie przez Zamawiającego Pana P. M. do wykonywania czynności w
postępowaniu, który wobec niezłożenia pisemnego oświadczenia o istnieniu lub
nieistnieniu okoliczności uzasadniających jego wyłączenie od udziału w
postępowaniu przetargowym dotyczącym udzielenia zamówienia – objęty jest
domniemaniem, iż nie zapewnia obiektywizmu i bezstronności;
iii.
zaniechanie wskazania przez Zamawiającego wykonywania czynności w
postępowaniu przez Pana M. K., który wobec nie złożenia pisemnego
oświadczenia o istnieniu lub nieistnieniu okoliczności uzasadniających jego
wyłączenie od udziału w postępowaniu przetargowym dotyczącym udzielenia
zamówienia – objęty jest domniemaniem, iż nie zapewnia obiektywizmu i
bezstronności;
c) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 151a ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie
odrzucenia ofe
rty SIEMENS MOBILITY, złożonej na realizację zamówienia, pomimo
tego, że przewiduje ona w pierwszym okresie wykonywania zamówienia wynagrodzenie
znacząco przekraczające wartość odpowiadającą tej części świadczenia wykonawcy, a
więc w istocie swej oferty zastrzegającej w zawoalowanej formie „zaliczkę", rozumianą
jako należność przedpłacona, tj. przewyższająca wartość spełnionych świadczeń (tu:
uruchomienie, w tym sprawdzenie stacji ciągłego pomiaru ruchu), a pokrywającą
faktycznie istotną cześć wynagrodzenia za świadczenia przyszłe (tu: kompleksową
obsługę wcześniej uruchomionych i sprawdzonych stacji ciągłego pomiaru ruchu), a przy
tym nie podlegającą nawet rozliczeniu, a wręcz skutkującą umniejszeniem
odpowiedzialności SIEMENS MOBILITY;
d) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz m.in. art. 145 ust. 2 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty SIEMENS MOBILITY, złożonej na realizację zamówienia, pomimo tego, że
złożenie oferty przewidującej ukrytą „przedpłatę/zaliczkę” stanowi niestypizowany czyn
nieuczciwej konkurencji, jako działanie zarówno sprzeczne z prawem, jak i dobrymi
obyczajami, które co najmniej zagraża uzasadnionym interesom Zamawiającego, np. w
sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy (w świetle art. 145 ust. 2 ustawy Pzp), czy
nienależytego wywiązywania się przez wykonawcę z obowiązków dotyczących
kompletności danych pochodzących z uruchomionych stacji ciągłego pomiaru ruchu,
poprzez zaniżenie ceny jednostkowej, wykorzystywanej do obliczenia wysokości
wynagrodzenia uzależnionego od tej jakości;
e)
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny, art. 14 i art. 151a ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SIE
MENS MOBILITY, złożonej na realizację zamówienia, pomimo
tego, że złożenie oferty przewidującej uzyskanie świadczenia noszącego znamiona
zaliczki jako czynność mającą na celu obejście wyrażonego w ustawie zakazu udzielania
zaliczek, a przy tym niewątpliwie sprzeczną z zasadami współżycia społecznego - jest
czynnością nieważną; względnie: na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę
Odwoławczą zarzutów wskazanych w pkt 1 (c) oraz 1 (d);
f) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z pkt 7.2 lit. a)
SIWZ
– poprzez zaniechanie wezwania SIEMENS MOBILITY do uzupełnienia oferty
złożonej na realizację zamówienia pomimo, że przedłożone referencje nie potwierdzają
spełniania
przez
wykonawcę
SIEMENS
MOBILITY
wymaganego
warunku
doświadczenia;
g) art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie wezwania SIEMENS MOBILITY
do przedłożenia wyjaśnień w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów za wskazane przez niego w ofercie wynagrodzenie;
h) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
– przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, pomimo tego,
że nie podlegała ona odrzuceniu i była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w zakresie oferty złożonej
przez wykonawcę SIEMENS MOBILITY,
b)
odebrania oświadczeń o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp od osób wykonujących
czynności w postępowaniu,
c)
odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy SIEMENS
MOBILITY,
d) dokonania ponownego zbadania i oceny ofert,
e)
dokonania czynności odrzucenia oferty SIEMENS MOBILITY z postępowania, a
jednocześnie dokonania wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej, względnie, w
przypadku nieuwzględnienia wniosku nr 2 (e):
f)
wezwania SIEMENS MOBILITY do przedłożenia wyjaśnień w zakresie:
i. wykazania warunku dysponowania wymaganą przez Zamawiającego doświadczeniem,
ii. możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów za wskazane przez
niego w ofercie wynagrodzenie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 13 stycznia 2021 r. zwrócił się do
za
mawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami.
Argumentował, że zamawiający udostępnił mu protokół oraz posiadaną korespondencję
dopiero po pięciu dniach, czyli 19 stycznia 2021 r. Zamawiający w przekazanej dokumentacji
utajnił część pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. oraz pominął
w ogóle załącznik do tego pisma, funkcjonujący pod nazwą Rozbicie cenowe ceny
jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR. Odwołujący podniósł, że
pismem
z dnia 19 stycznia 2021 r zwrócił się z wnioskiem do zamawiającego o niezwłoczne
udostępnienie pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. znak
MOL5746/GDDKIA/001/20, a także o odtajnienie załącznika do pisma wykonawcy pn.
Rozbicie cenowe ce
ny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR oraz
jego niezwłoczne udostępnienie.
Odwołujący podniósł ponadto, że wskazał również zamawiającemu, iż protokół
postępowania nie został zatwierdzony przez kierownika zamawiającego, a ponadto nie
zawiera oświadczeń, o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do:
(a) Pana P. M.
, który według protokołu odpowiadał za sprawdzenie Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w ramach tego postępowania,
(b) Pana M. K.,
który według protokołu nie pełni żadnej funkcji, a którego podpis i pieczęć
wskazują, że odpowiadał za sprawdzenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
w ramach tego postępowania.
Odwołujący wywiódł, że przyjmując, iż protokół nie wymagał na tym etapie zatwierdzenia
przez kierownika z
amawiającego, to wówczas nie powinien wskazywać daty i miejsca
zatwierdzenia (poz. 30). Niezależnie od powyższego, załącznikami do (projektu) protokołu
winny być oświadczenia, o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp złożone przez wyżej
wymienione osoby, które wykonywały czynności w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że
d
o dnia złożenia odwołania nie otrzymał odpowiedzi na wyżej wskazane pismo.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący podniósł,
że z treści pisma SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. wynika, że jego nadawca
utajnił wszystkie informacje zawarte w załączniki nr 1 (pn. Rozbicie cenowe ceny
jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR), ale już nie samo pismo.
Zdaniem odwołującego, zamawiający błędnie uznał całe pismo wykonawcy SIEMENS
MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a w
konsekwencji zaniechał mu jego udostępnienia. Odwołujący wskazał, że dotychczas
udostępniony zakres pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. nie
zawiera w ogóle uzasadnienia faktycznego poczynionego zastrzeżenia.
Według odwołującego, powyższe oznaczać może jedną z dwóch rzeczy:
(a) wykonawca SIEMENS MOBILITY w ogóle nie uzasadnił dokonanego zastrzeżenia,
nie mówiąc już o wykazaniu, że zastrzegane dokumenty faktycznie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, co samo w sobie przesądza o konieczności ich ujawnienia (odtajnienia).
Zdaniem odwołującego konsekwencją niewykonania przez wykonawcę SIEMENS MOBILITY
obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia jest obowiązek Zamawiającego odtajnienia
nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów i informacji, czyli również załącznika pn. Rozbicie
cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR oraz jego
niezwłoczne udostępnienie odwołującemu;
(b) uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia wraz z wykazaniem, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, również zostało zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego uzasadnienie jest elementem jawnym, ma służyć
weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
(ewentualnego) uzasadnienia przedstawionego
w piśmie SIEMENS MOBILITY z 18 grudnia
2020 r. należy uznać za bezskuteczne.
Według odwołującego, zaniechanie udostępnienia pisma z 18 grudnia 2021 r. prowadzi
do naruszenia zasady jawności postępowania oraz uniemożliwia mu dokonania weryfikacji
oceny ofe
rty, przez co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Utajnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma na celu
wyłącznie utrudnienie konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji oferty danego wykonawcy i
nie spełnia przesłanek uznania tego typu informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Praktyka
zastrzegania uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa pokazuje, że jeżeli zawiera ono
informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa, to wykonawca dzieli takie uzasadnienie na
cz
ęść jawną i tajną. Trudno wyobrazić sobie sytuację, że całość uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera informacje chronione prawem. Żeby skutecznie zastrzec
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać już w samym
uzasadnieniu np. zawarcie umowy z klientem, w której zastrzega on nieinformowanie o tym,
że doszło do współpracy tych dwóch podmiotów. Ale nawet w takim wypadku informacją
chronioną może być tylko nazwa tego kontrahenta. Zdaniem odwołującego, zamawiający
pozbawiając go wglądu w uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
SIEMENS MOBILITY, praktycznie uniemożliwia mu realizację jego uprawnień ochronnych.
Nie można bowiem zweryfikować kwestii ujęcia określonych informacji jako zastrzeżonych,
jeżeli samo uzasadnienie, które powinno wykazać prawidłowość tej czynności, jest również
zastrzeżone. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp do skutecznego
objęcia konkretnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa niezbędne jest nie tylko
zastrzeżenie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ale również wykazanie, że
przedmiotowe dane w istocie tego typu informację stanowią.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących niewykazania wymaganego doświadczenia
odwołujący podniósł, że zamawiający błędnie uznał, że wykonawca SIEMENS MOBILITY
wykazał się wymaganym doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie: co najmniej jednego z
adania polegającego na obsłudze lub serwisie stacji ciągłych
pomiarów ruchu o wartości łącznej nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto (pkt 7.2 lit. a)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako „SIWZ”.
Odwołujący wskazał, że stacja ciągłych pomiarów ruchu, to zgodnie z definicją
z
amawiającego (pkt 4, słownik, Opis Przedmiotu Zamówienia) stanowisko pomiarowe
kompleksowo wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i zasilanie. Dalej zamawiający
zdefiniował również stanowisko pomiarowe, pętle pomiarowe oraz licznik.
Odwołujący wskazał, że wykonawca SIEMENS MOBILITY złożył wykaz usług (formularz
3.4) wraz z referencjami Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie (dalej jako: „ZDM w
Warszawie”) oraz Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu (dalej jako: „ZDM w Poznaniu”).
Według odwołującego, referencje ZDM w Warszawie dotyczą realizacji umowy
ZDM/UM/DZP.43.PN/38/20 z dnia 21 sierpnia 2020 r., obowiązującej do dnia 12 grudnia
2022 r. Łączne wynagrodzenie wykonawcy SIEMENS MOBILITY wynosi 1.883.751,15 zł
brutto. Z treści referencji nie wynika, czy przedmiot umowy obejmował obsługę lub serwis
stacji ciągłych pomiarów ruchu za wynagrodzenie nie mniejszym niż 100.000,00 zł brutto.
Odwołujący podniósł, że zgodnie ze wzorem umowy ZDM/UM/DZP/43/PN/38/20 stanowiącej
załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na:
Modernizacja wraz eksploatacją i utrzymaniem infrastruktury systemu Automatycznych
Pomiarów Ruchu (APR) w latach 2020-2022, rozliczenie wykonawcy SIEMENS MOBILITY z
ZDM w Warszawie następuje kwartalnie (§3 ust. 2 w zw. z §3 ust. 4). Rozliczeniu podlegają
wyłącznie faktycznie wykonane prace, przy zastosowaniu cen jednostkowych przypisanych
do nich w ramach załącznika nr 3 do umowy ZDM/UM/DZP/43/PN/38/204. Dodatkowo
większość prac i przypisanych do nich kosztów jednostkowych nie stanowi obsługi lub
serwisu stacji ciągłych pomiarów ruchu. Ponadto tylko stacje typu RPP-6 stanowią stacje
ciągłego pomiaru ruchu. W przypadku stacji RPP-3 oraz RPP-5 liczniki są instalowane
wyłącznie na czas trwania pomiaru, a ilość dni pomiarowych nie przekraczała 150 w roku.
Zdaniem odwołującego ze złożonych referencji nie wynika czy wykonawca SIEMENS
MOBILITY faktycznie zajmował / zajmuje się obsługą lub serwisem stacji ciągłych pomiarów
ruchu za wynagrodzeniem nie mniejszym niż 100.000,00 zł brutto. Tym bardziej, że
pierwszym etapem prac były kompleksowe modernizacje stacji pomiaru ruchu typu RPP-3 i
RPP-
5, które miały zostać zrealizowane do dnia 15 grudnia 2020 r. W rezultacie wykonawca
SIEMENS MOBILITY nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 7.2. lit. a
SIWZ w zw. z pkt 9.7 ppkt 1 lit. a SIWZ).
Odwołujący wskazał także, że referencje ZDM w Poznaniu dotyczą wykonania umowy
DZ.RS.2313.5.2018 mającej obowiązywać od 1 stycznia 2018 r. do 30 listopada 2020 r. w
zakresie obejmującym wykonanie prac utrzymaniowych i konserwacyjnych urządzeń projektu
ITS Poznań związanych z systemem zarządzania ruchem tj. systemów oraz urządzeń
zlo
kalizowanych w centrum sterowania ruchem oraz urządzeń zlokalizowanych na terenie
miasta obejmującym swoim działaniem:
a)
przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych RM do klasyfikacji i zliczania pojazdów do
systemu modelu ruchu (20 stacji);
b)
przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych ST Stella do klasyfikacji i zliczania pojazdów
do systemu modelu ruchu (12 stacji);
c)
przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych TEU (Traffic Eye Universal – 30 szt.).
Wartość prac wskazanych w referencjach to 193 761,90 zł brutto, przy czym z referencji
nie wynika, jaka część wynagrodzenia jest przypisywana do poszczególnych świadczeń.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 3.8 załącznika nr 6 pn. Opis ogólny ITS do
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
w
ramach
postępowania
Nr
DZ
.IS.341.102.2017 w wyniku zakończenia którego zawarta została umowa
DZ.RS.3413.5.2018 (dalej jako „Opis ogólny ITS”): Stację pomiarową węzłową typu RM
tworzą kamery rozpoznawania tablic rejestracyjnych Sicore zainstalowane na wszystkich
wylotach danego skr
zyżowania. Urządzenia te wykrywają tablice rejestracyjne i tablice
materiałów niebezpiecznych (kod Kemlera) przejeżdżających pojazdów oraz szacują ich
średnią prędkość.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.9 Opisu ogólnego ITS: Stację pomiarową
tranzytow
ą typu SP (STELLA) tworzą kamery rozpoznawania tablic rejestracyjnych Sicore
zainstalowane na konstrukcjach wsporczych wysięgnikowych oraz moduł SST5 STELLA
wraz z zainstalowanymi w jezdni pętlami indukcyjnymi.
Odwołujący wskazał również, że zgodnie z pkt 3.14 Opisu ogólnego ITS: Stacja
pomiarowa Traffic Eye Universal 5 (TEU) jest samodzielną stacją pomiaru ruchu. Składa się
ona ze skrzynki elektrycznej instalowanej na istniejących konstrukcjach wsporczych (latarnie
oświetleniowe, słupy i maszty sygnalizacyjne) oraz z detektorów promieniowania
podczerwonego TDC1-PIR umieszczonych nad pasem ruchu lub na poboczu drogi.
Zdaniem odwołującego, jedynie stacje typu SP STELLA spełniają wymagania opisowe
definicji, jaką posługuje się Zamawiający. Stąd dla ustalenia, czy spełniony został warunek
doświadczenia, kluczowe znaczenie ma wysokości wynagrodzenia wykonawcy SIEMENS
MOBILITY za obsługę stacji SP STELLA. Zamawiający wymagał nie tylko wykonania, czy też
wykonywania określonych prac, ale jednocześnie ustalił ich wartość, jako co najmniej
100.000,00 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że w trybie dostępu do informacji publicznej uzyskał umowę
DZ.RS.3413.5.2018 zawartą w wyniku postępowania nr DZ.IS.341.102.2017:
(a) suma wynagrodzeń wykonawcy z tytułu prac dotyczących stacji pomiaru SP STELLA
mogła wynieść maksymalnie 73.440 zł netto, to jest 90.331,20 zł brutto, a zatem poniżej
progu wymaganego przez Zamawiającego;
a nadto:
b)
stroną umowy jest SIEMENS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KRS 0000031854), a nie
wykonawca S
IEMENS MOBILITY (KRS 0000713334)10; co prawda z pełnego odpisu KRS
wykonawcy SIEMENS MOBILITY wynika, że Spółka ta przejęła część majątku SIEMENS Sp.
z o.o., nie mniej jednak skutek sukcesji uniwersalnej dotyczy wyłącznie tych praw i
obowiązków, które zostały określone w planie podziału.
W odniesieniu do zarzutu r
ażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji
odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia obejmował szereg świadczeń w zakresie (i)
uruchomienia,
a następnie (ii) kompleksowej obsługi 20 stacji ciągłego pomiaru ruchu (pkt
5.1 OPZ),
(iii) dostarczania danych w zakreślonej w ofercie grupie dokładności (pkt 5.2 OPZ),
(iv) archiwizację tych danych (pkt 5.3 OPZ), (v) przeprowadzanie pomiarów sprawdzających
(pkt 5.4 OPZ).
Odwołujący wskazał, że zamawiający w ramach pkt 5.4 OPZ oraz §4
istotnych dla
stron postanowień umowy (dalej jako: „IPU”) dokonał podziału wynagrodzenia
na dwie
części, które odpowiadały postanowieniom kosztorysu ofertowego. Odwołujący
podniósł, że część I obejmowała kompleksową obsługę stacji ciągłego pomiaru ruchu, a
wysokość wynagrodzenia z tego tytułu została powiązana z jakością dostarczanych danych
(§5 IPU) przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, tj. do dnia 31 grudnia 2024 r.
Zadeklarowana jakość dostarczanych danych (ich minimalna ilość i grupa dokładności)
stanowiła również kryterium oceny ofert o wadze 40%. Z tą częścią wynagrodzenia zostały
również powiązane zasady kalkulacji kar umownych. Z kolei część II obejmowała
uruchomienie 20 stacji ciągłego pomiaru ruchu, które zostały podzielone na cztery grupy
(pkt. 2.1
– 2.4 OPZ). W każdej kolejnej grupie zakres prac obejmował działania z grupy
poprzedniej i dodatkowe.
Odwołujący podniósł, że wbrew sugerowanej kolejności odpowiadającej
zaprezentowanemu podziałowi: wynagrodzenie z tytułu Części II jest wypłacane w pierwszej
kolejności, po zakończeniu prac związanych z doprowadzeniem stacji ciągłego pomiaru
ruchu
do stanu zapewniającego prawidłowe i zgodne z OPZ jej funkcjonowanie oraz po
wykonaniu pomiarów sprawdzających po uruchomieniu stanowiska. Z kolei wynagrodzenie z
tytułu Części I jest wypłacane miesięcznie, a jego wysokość jest uzależniona od jakości
dostarczanych danych, czyli wskaźnika kompletności danych pochodzących z
funkcjonujących (a zatem uruchomionych i sprawdzonych) stacji ciągłego pomiaru ruchu
oraz zapewnionej grupy dokładności danych.
Odwołujący przedstawił porównanie ważnych ofert:
Siemens
Mobility
Odwołujący Neurosoft
Zamawiający
Średnia
bez Siemens
z Siemens
Część I
672.000 zł
1.372.800
zł
1.24
8.000 zł
1.310.400 zł
1.097.600 zł
Udział w
całości
53,50 %
85,08%
77,64%
81,36%
72,08%
Część II
584.000 zł
240.700 zł
359.324 zł
300.012 zł
394.674,67
zł
Udział w
całości
46,50%
14,92%
22,36%
18,64%
27,92%
Suma
netto
1.256.000
zł
1.613.500
zł
1.60
7.324 zł
1610.412 zł
1.492.274,67
zł
Suma
brutto
1.544.880
zł
1.984.605
zł
1.977008,52
zł
2.389.275 zł
1.980.806,76
zł
1.835.497,84
zł
%
budżetu
64,66%
83,06%
82,75%
100,00 %
82,90%
76,82%
Zdaniem odwołującego, z przedstawionych danych wynika, że:
(a
) cena oferty wykonawcy SIEMENS MOBILITY jest niższa o 35,34% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp;
(b) koszt oferty wykonawcy SIEMENS MOBI
LITY w zakresie dotyczącym Części I
przedmiotu zamówienia (672 000,00 zł) jest niższy o 38,78% od średniej arytmetycznej
kosztów ofert dotyczących części I (1 097 600,00 zł);
(c) oferta wykonawcy SIEMENS MOBILITY w zakresie dotyczących Części II przedmiotu
zamówienia (584 000,00 zł) jest wyższa o 47,97% od średniej arytmetycznej kosztów
ofert dotyczących części II (394 674,67 zł).
Zdaniem odwołującego, rozbieżności w ramach oferty wykonawcy SIEMENS MOBILITY
w stosunku do średnich arytmetycznych wszystkich ofert uprawniają wniosek, że wykonawca
ten przeniósł koszt kompleksowej obsługi (część I) do kosztów uruchomienia (część II). Nie
sposób bowiem twierdzić, że cena zaoferowana w ramach części I pokrywa koszty
wykonania tego
zakresu zamówienia. Rażąco niska jest zarówno cała oferta, jak i wycena
Części I. Stąd wezwanie Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2020 r. powinno dotyczyć
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (całej oferty) oraz kosztu
(części I).
Cena jednostkowa za kompleksową obsługę jednej stacji ciągłego pomiaru ruchu,
zaoferowana przez wykonawcę SIEMENS MOBILITY, wynosi 700 zł netto miesięcznie, czyli
8.400 zł netto rocznie. W ramach tej kompleksowej obsługi wykonawca jest zobowiązany
m.in. do przeprowadzenia co najmniej dwukro
tnie w ciągu roku (przy czym w 2021 r. tylko
jeden raz) pomiarów sprawdzających metodą wideo-rejestracji (pkt 5.4. lit. a OPZ). Każdy
taki pomiar trwa 24 godziny i jest realizowany według zasad ogólnych zawartych w Instrukcji
o sposobie przeprowadzenia Generalnego Pomiaru Ruchu w 2020 roku na drogach
krajowych (pkt 6 załącznika nr 5 do OPZ pn. Tryb zbierania danych ze stacji ciągłych
pomiarów ruchu w roku 2021 r.). Oprócz takich 24 godzinnych sprawdzeń Zamawiający
przewidział również krótsze, 8 godzinne sprawdzenia, które wykonawca jest zobligowany
zrealizować w terminie do 7 dni od daty montażu licznika w ramach uruchamianej stacji.
Takie 8 godzinne sprawdzenia zostały wycenione w części II kosztorysu ofertowego. W
pozycji 2.1 dotyczącej 6 z 20 stacji ciągłego pomiaru ruchu 8 godzinne sprawdzenie stanowi
jedyną pozycję cenotwórczą. Wykonawca SIEMENS MOBILITY zaoferował takie 8 godzinne
sprawdzenie, za wynagrodzeniem ryczałtowym 8.000 zł netto. W okresie obowiązywania
umowy wykonawca powinien wykonać co najmniej 7 sprawdzeń (1 w 2021 r. i po 2 w
kolejnych latach) trwających 24 godziny. Jeśli jedno sprawdzenie 8 godzinne kosztuje 8.000
zł to logika i doświadczenia życiowe nakazują przyjąć, że sprawdzenie realizowane przez 24
godziny będzie droższe, a już z pewnością nie będzie tańsze. Wobec tego, cena wszystkich
7 sprawdzeń jednej stacji ciągłego ruchu wyniesie 56.000,00 zł netto (7 x 8.000,00 zł), czyli
1.166,66 zł netto miesięcznie. Same sprawdzenia są o 466,66 zł miesięcznie droższe od
ceny jednostkowej całej kompleksowej obsługi stacji ciągłego pomiaru ruchu, której są
częścią. Przy czym poza sprawdzeniami wykonawca jest zobowiązany m.in. do:
(a) napraw, konserwacji i utrzymania w ciągłej sprawności i właściwym stanie technicznym
wszystkich elementów składających się na daną stację ciągłego pomiaru ruchu,
(b) zbierania i transmisji danych ze stacji,
(c) zapewnienia liczników własnych Wykonawcy, urządzeń do transmisji danych
zainstalowanych na stanowiskach pomiarowych na czas wykonania umowy, w tym
ponoszenia k
osztów ich naprawy i wymiany,
(d) dostarczania danych ze wszystkich stacji ciągłego pomiaru ruchu w zadeklarowanej w
ofercie grupie dokładności i wymaganych formatach,
(e) przechowywania kopii danych źródłowych oraz danych w innych wymaganych formatach
w o
kresie trwania umowy oraz 3 miesiące po jej zakończeniu, a także ich udostępniania na
każdą prośbę Zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, działania SIEMENS MOBILITY opisane należy uznać za
sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a nadto zagrażające interesowi zarówno
Zamawiającego, jak i innych przedsiębiorców. Nie tylko wbrew treści SIWZ, ale również
wbrew dobrym obyczajom jest bowiem przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnymi
zakresami zamówienia i w ten sposób (i) domaganie się od klienta wynagrodzenia za zakres,
który nie został jeszcze wykonany, a nadto (ii) umniejszanie swoje finansowej
odpowiedzialności. Taka sytuacja może nastąpić w toku realizacji umowy np. w przypadku
przedwczesnego rozwiązania umowy rodzącego konieczność wzajemnego rozliczenia się
st
ron za usługi dotychczas świadczone. W sytuacji przyjęcia oferty SIEMENS MOBILITY,
gdzie koszt „uruchomienia” określony jest na kwotę 584.000,00 zł (46,5% całości), w razie
rozwiązania umowy (po wykonaniu „uruchomienia”) świadczenia Zamawiającego i
wykonaw
cy nie byłyby ekwiwalentne.
Odwołujący wskazał, że wbrew interesowi Zamawiającego, jak i treści SIWZ, jest
sytuacja, w której wykonawca otrzymuje maksymalną ilość punktów w ramach kryteriów
oceny ofert za zadeklarowaną jakość danych (20 pkt za grupę dokładności danych oraz 20
pkt za minimalną ilość danych), a jednocześnie zaniża cenę jednostkową, wykorzystywaną
do obliczenia wysokości wynagrodzenia uzależnionego od tej jakości. Tym bardziej, że tak
zaniżona cena służy obliczeniu (i) wynagrodzenia miesięcznego per stacja, jak i (ii) kar
umownych (za zwłokę w dostarczeniu danych – §8 ust. 2 umowy; za dostarczenie danych,
które nie spełniają standardów jakościowych – §8 ust. 3 umowy; za dostarczenie niespójnych
danych, albo w niewłaściwym formacie – §8 ust. 4 lit. a umowy; za zaniechanie
przeprowadzenia albo błędne przeprowadzenie archiwizacji danych – §8 ust. 4 lit. b umowy).
Skoro podstawą do ustalenia wysokości kary umownej jest wynagrodzenia wskazane w
części I oferty, to porównanie finansowej odpowiedzialności za dany przypadek naruszenia
obrazuje poniższa tabela:
Umowa
j.m.
Siemens
Mobility
Odwołujący
Neurosoft
§ 8 ust. 2 - > 0,1%
dzień
672 zł
1.372,80 zł
1.248 zł
§ 8 ust. 3 - > 0,1%
miesiąc / stacja
672 zł
1.372,80 zł
1.248 zł
§ 8 ust. 4 lit. a - >
0,05%
zdarzenie
336 zł
686,40 zł
624 zł
§ 8 ust. 4 - > 0,05%
zdarzenie
336 zł
686,40 zł
624 zł
Odwołujący podniósł, że dokonując podziału wynagrodzenia z części I każdego z
oferentów, przez ilość dni planowego trwania umowy (1460 dni w okresie od 1 stycznia 2021
r. do 31 grudnia
2024 r.) otrzymamy stawkę za dzień poprawnego działania kompleksowo
obsługiwanej stacji:
(a) SIEMENS MOBILITY
– 23,01 zł,
(b) CAT TRAFFIC
– 47,01 zł,
(c) NEUROSOFT
– 42,74 zł.
Odwołujący wskazał, że w §8 ust. 3 umowy zamawiający zastrzegł uprawnienie do
rozwiązania umowy, jeśli wykonawca będzie notorycznie dostarczał dane na poziomie
kompletności poniżej 50%. Wówczas też będzie mógł naliczyć karę umowną od całości
wynagrodzenia (suma
Części I i Części II). A zatem, jeśli wykonawca będzie dostarczał dane
na poziomie 50% to
jedyną konsekwencją będzie obniżenie przez Zamawiającego – już i tak
zaniżonego przez Wykonawcę – miesięcznego wynagrodzenia za kompleksowe utrzymanie.
Według odwołującego zaprezentowane zestawienia symulują porównanie wszystkich
trzech ważnych ofert w sytuacji spełniania kryterium kompletności na poziomie
zapewniającym trwanie umowy (powyżej 50%) i poniesienia odpowiedzialności z tytułu kar
umownych raptem 5
razy w trakcie całego trwania umowy:
Umowa
j.m.
ilość
Siemens
Mobility
Odwołujący Neurosoft
§ 8 ust. 2
0,10 %
dzień
5
3.360 zł
6.864 zł
6.240 zł
§ 8 ust. 3
0,10 %
Miesiąc
/
stacja
5
3.360 zł
6.864 zł
6.240 zł
§ 8 ust. 4 lit. a
0,05 %
zdarzenie
5
1.680 zł
3.432 zł
3.120 zł
§ 8 ust. 4 lit. b
0,05 %
zdarzenie
5
1.680 zł
3.432 zł
3.120 zł
Suma
kar
umownych
10.080 zł
20.592 zł
18.720 zł
§ 5 ust. 4
(powyżej
progu 50%)
dniostacje
14458
332.732,05
zł
679.724,05
zł
617.930,96
zł
Suma
kar
i
obniżenia
342.812,05
zł
700.316,05
zł
636.650,96
zł
Różnica sumy
ofert
0,00 zł
357.500,00
zł
351.324,00
zł
Symulacja
wynagrodzenia
cz. I i cz. II
913.187,95
zł
913.183,95
zł
970.673,04
zł
Zdaniem odwołującego, wbrew interesowi Zamawiającego, jak i treści SIWZ, jest
sytuacja w której Zamawiający płaci wykonawcy wynagrodzenie za dany zakres zamówienia,
który w praktyce nie został jeszcze wykonany. Jak zostało to już wskazane, SIEMENS
MOBILITY faktyczne koszty
„kompleksowej obsługi” (Część I) przerzucił do kosztu
„uruchomienia” (Część II). Takie działanie jest sprzeczne z powszechnie obowiązującymi
przepisami, z treścią SIWZ, a także dobrymi obyczajami i oznacza konieczność odrzucenia
oferty SIEMENS MOBILITY.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 15 lutego 2021 r., w której wniósł o
oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o
oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców
złożone w postępowaniu, wezwanie zamawiającego z 15 grudnia 2020 r. skierowane do
przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 i 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia
przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. złożone w odpowiedzi na ww. wezwanie,
wezwanie zamawiającego z dnia 23 grudnia 2020 r. skierowane do przystępującego w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia i dokumenty złożone przez
przystępującego 4 stycznia 2021 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienie o
wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 12 stycznia 2021 r.,
wniosek odwołującego o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami z dnia 13
styczn
ia 2021 r., uzupełnienie wniosku o udostępnienie protokołu z dnia 14 stycznia
2021 r., protokół postępowania udostępniony odwołującemu przez zamawiającego w
dniu 18 stycznia 2021 r.,
wniosek odwołującego o udostępnienie mu pisma
przystępującego z dnia 18 grudnia 2021 r. z załącznikiem oraz o udostępnienie
kompletnego, zatwierdzonego protokołu, załączniki do odwołania, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchyl
anej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp st
anowi, że:
1.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
2.
Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o
udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Art.
17 ustawy Pzp stanowi, że:
1. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają
wyłączeniu, jeżeli:
1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;
2) pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w
linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub
są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą
prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
3) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
pozosta
wały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów
zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia;
4) pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to
budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób;
5) zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo
przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu
osiągnięcia korzyści majątkowych.
2. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają, pod
rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, w formie
pisemnej oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1.
Przed odebraniem oświadczenia, kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył
czynności w postępowaniu, uprzedza osoby składające oświadczenie o
odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.
Art. 8
ustawy Pzp stanowi, że:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1)
jest niezgodna z ustawą;
2)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
za
strzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
stanowi, że Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp st
anowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Art. 90 ustawy Pzp stanowi, że:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzieleni
e wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie: (…)
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których
mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 151a ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może udzielić zaliczek na poczet
wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 21 stycznia 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono, że zamawiający wskazał w pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ, że o udzielenie
zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże się doświadczeniem w wykonaniu
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej jednego zadania polegającego na
obsłudze lub serwisie stacji ciągłych pomiarów ruchu o wartości łącznej nie mniejszej niż
100.000,00 zł brutto.
Ustalono ponadto, że zgodnie z pkt 9.7 ppkt 1 lit. a) SIWZ, celem wykazania ww.
warunku w
ykonawca był zobowiązany na wezwanie Zamawiającego do złożenia wykazu
usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat prze
d upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, oraz załączeniem dowodów określających czy usługi te zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
Ustalono, że w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik do
SIWZ, znajduje się słownik m.in. następujących pojęć:
a) stanowisko pomiarowe -
przygotowane miejsce w obrębie drogi, pasa drogowego lub w
jego bezpośrednim sąsiedztwie z zapewnionym zasilaniem w energię elektryczną i z
zapewnionym miejscem usytuowania licznika, wyposażone w pętle pomiarowe;
b) pętle pomiarowe - pętle indukcyjne umieszczane w nawierzchni drogi stanowiące detektor
pojazdów;
c) licznik -
sterownik/kontroler elektroniczny, tj. urządzenie elektroniczne zliczające ruch
pojazdów w przekroju drogi;
d) stacja SCPR -
stacja ciągłych pomiarów ruchu - stanowisko pomiarowe kompleksowo
wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i zasilanie.
Ustalono również, że we wzorze umowy (tom II SIWZ), znajdują się m.in. następujące
postanowienia:
§ 4 Wynagrodzenie wykonawcy
2. Wynagrodzenie za wykonanie przedm
iotu umowy strony ustalają zgodnie z ofertą
Wykonawcy:
1) Część I kompleksowa obsługa SCPR
……netto zł,
2) Część II uruchomienie SCPR
….netto zł,
3.
Wynagrodzenie o którym mowa:
1) w ust. 2 pkt 1 wypłacane będzie miesięcznie w wysokości obliczonej zgodnie z § 5
przy uwzględnieniu zapisów § 4 ust. 5 – 14;
2) w ust. 2 pkt 2 wypłacone będzie jednorazowo na podstawie protokołu odbioru
uruchomio
nych wraz z zamontowanymi pętlami pomiarowymi SCPR.
§ 8 Kary umowne
2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu, karę umowną w wysokości 0,1 % wartości
wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt 1 , za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu
danych w stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1.
3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z tytułu dostarczenia danych
niespełniających standardów jakościowych określonych w pkt 7.2 do OPZ, których ocena
przeprowadzana jest zgodnie z pkt. 7.
1 OPZ, w wysokości 0,1% wartości wynagrodzenia,
o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt 1, za każdy miesiąc, w którym wystąpiła sytuacja nie
spełnienia standardów jakościowych, tj. zapewnienia założonej GDD określonych dla
danej stacji SCPR w pkt 4 OPZ.
W/w wysokość kary umownej będzie naliczana odrębnie za każdą stację SCPR,
która nie spełnia założonego kryterium jakości za każdy miesiąc rozliczeniowy, aż do
mome
ntu osiągnięcia wymaganej grupy dokładności, która zostanie określona w wyniku
kolejnych pomiarów sprawdzających.
Jeżeli Wykonawca będzie notorycznie dostarczał dane niezgodne z GDD lub
będą występowały braki (przez 6 kolejnych miesięcy) tj. kompletność poniżej 50 %,
wówczas Zamawiający może rozwiązać z nim umowę a Wykonawca zapłaci karę w
wysokości określonej w ust. 6.
4. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu, karę umowną w wysokości 0,05% wartości
wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt. każdorazowo z tytułu:
a) braku spójności danych lub braku dostarczenia zbiorów danych w wymaganym
formacie lub błędnie dostarczone dane;
b) braku lub błędnie przeprowadzonej archiwizacji danych zapisanych w pkt. 5.3.OPZ.
Ustalono,
na podstawie treści złożonych ofert (w aktach sprawy), że do upływu
terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:
a)
oferta odwołującego z ceną brutto 1.984.605,00 zł, w tym ceną za część I (kompleksową
obsługę SCPR) w wysokości 672.000 zł netto, oraz ceną za część II (uruchomienie
SCPR) w wysokości 584.000 zł netto,
b)
oferta przystępującego z ceną brutto 1.544.880,00 zł, w tym ceną za część I
(kompleksową obsługę SCPR) w wysokości 1.372.800 zł netto, oraz ceną za część II
(uruchomienie SCPR) w wysokości 240.700 zł netto,
c)
oferta wykonawcy Neurosoft sp. z o.o. we Wrocławiu z ceną brutto 1.977.0098,52 zł, w
tym ceną za część I (kompleksową obsługę SCPR) w wysokości 1.248.000 zł netto, oraz
ceną za część II (uruchomienie SCPR) w wysokości 359.324 zł netto.
Ustalono również, że pismem z dnia 15 grudnia 2020 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 90 ust. 1, 1a i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie:
Pytanie 1: Proszę o podanie szczegółowego rozbicia cenowego ceny jednostkowej netto
(
podanie kosztów składowych) dla części I - kompleksowa obsługa SCPR. Jakie czynniki
wpływają na zaproponowaną cenę jednostkową netto?
Pytanie 2:
Czy Wykonawca ujął w kalkulacji cenowej zapisy pkt 5 zał. 5 (Tryb zbierania danych ze
Stacji Ciągłego Pomiaru Ruchu) do Opisu przedmiotu zamówienia i jest świadomy jego
przestrzegania na etapie realizacji zamówienia?
Zamawiający prosi o wyczerpującą i szczegółową informację, oraz wnosi o podanie
konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń
kosztów jakie Wykonawca przedstawił w danej pozycji w kosztorysie. Prosimy o
przed
stawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość podanej
pozycji, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie
osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia
koszty.
Wykonawca
musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez
Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie wartości, za którą Wykonawca ma zamiar
wykonać wymienioną pozycje kosztorysu. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji
oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, dla oceny sposobu obliczenia przez
Państwa ceny tych pozycji, a także tych których Zamawiający nie wymienił powyżej.
Zamawiający, oceniając Państwa: wyjaśnienia, weźmie pod uwagę obiektywne
czynniki mające wpływ na cenę oferty, w szczególności oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
zamówienia dostępne dla Wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty prący.
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5 ustawy z dnia 10.10.2002r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004r. Nr 240, poz. 2407
oraz z 2005r. Nr 157, poz. 1314); pomoc public
zną udzieloną na podstawie odrębnych
przepisów.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
złożył wyjaśnienia z dnia 18 grudnia 2020 r., do których jako załącznik nr 1 załączył plik
„rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR”. W
piśmie tym oświadczył, że „na podstawie art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, utajnia
wszystkie informacje zawarte w załączniku nr 1 do niemniejszego pisma, jako informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U z 2019 poz. 1010 ze zm.).
”. W
piśmie przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy swego
przedsiębiorstwa.
Ustalono pona
dto, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 23 grudnia 2020
r., skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przystępujący w dniu 4 stycznia 2021 r.,
celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ
złożył wykaz usług. W wykazie tym wymienił:
1) zadanie wykonywane przez siebie
na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie (dalej
jako: „ZDM w Warszawie”) o nazwie: „Modernizacja wraz z eksploatacją i utrzymaniem
infrastruktury systemu Automatycznych Pomiarów Ruchu (APR) w latach 2020-2022”, w
którym wykonano modernizację wraz z eksploatacją i utrzymaniem infrastruktury systemu
automatycznych pomiarów ruchu drogowego APR za kwotę 1.883.751,15 zł;
2) zadanie wykonywane przez siebie na rzecz
Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu (dalej
jako: „ZDM w Poznaniu”) o nazwie: „Wykonanie prac utrzymaniowych i konserwacyjnych
urządzeń projektu ITS Poznań w latach 2018 – 2020 – umowa Dz.RS.3413.5.2018 –
zadanie I
”, w którym wykonano „prace utrzymaniowe i konserwacyjne urządzeń projektu
ITS P
oznań związanych z systemem zarzadzania ruchem tj., systemów oraz urządzeń
zlokalizowanych w centrum sterowanie ruchem oraz urządzeń zlokalizowanych na
terenie miasta obejmującym swoim działaniem:
a)
przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych RM do klasyfikacji i zliczania pojazdów do
systemu modelu ruchu 920 stacji);
b)
przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych ST Stella do klasyfikacji i zliczania
pojazdów do systemu modelu ruchu (12 stacji)
c)
przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych TEU (Traffic Eye Uniwersal – 30 szt.)
za kwotę 193.761,90 zł brutto.”.
Do
wykazu załączono referencje wystawione przez ZDM w Warszawie z dnia 3 grudnia
2020 r. dotyczące zadania z pkt 1 wykazu. Do wykazu załączono też referencje wystawione
ZDM w Poznaniu z dnia 30 listopada 2020 r. d
otyczące zadania z pkt 2 wykazu, wystawione
na rzecz przystępującego.
W dalszej kolejności ustalono, że 12 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Ustalono również, że w dniu 13 stycznia 2021 r. odwołujący skierował do
zamawiającego wniosek o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami. W dniu 14 stycznia
2021 r. odwołujący uzupełnił ww. wniosek wskazując, że wnosi również o udostępnienie
oferty przystępującego oraz oferty wykonawcy Neurosoft sp. z o.o. wraz z całą
korespondencją z zamawiającym w ramach postępowania.
Ustalono, że w odpowiedzi na wniosek odwołującego zamawiający przesłał
odwołującemu protokół postępowania. W protokole tym w pkt 4.5. znajduje się informacja, że
pan P. M.
wykonywał w postępowaniu czynność polegającą na „sprawdzeniu SIWZ”. W pkt
20 przesłanego protokołu znajduje się informacja, że prace komisji przetargowej osób
wykonujących czynności w postępowaniu oraz wynik postępowania w dniu 12.01.2021 r.
zat
wierdził kierownik zamawiającego. W pkt 30 protokołu znajduje się informacja o
zatwierdzeniu protokołu z datą 12.01.2021 r., bez podpisu osoby zatwierdzającej. Do
przesłanego protokołu załączono druk oświadczenia składanego na podstawie art. 17 ust. 2
ustawy Pzp dla pana P. M.,
opatrzony datą 02.12.2020 r., który jest jednak niepodpisany. Do
protokołu nie załączono oświadczenia w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp dla pana M. K., Z-cy
Naczelnika Wydziału Zamówień Publicznych, którego nazwisko widnieje na 1 stronie SIWZ z
adnotacją „sprawdził/sprawdziła”.
Ustalono także, że Zamawiający nie udostępnił odwołującemu części pisma
przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. obejmującej uzasadnienie zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy p
rzedsiębiorstwa oraz załącznika nr 1 do pisma (pn. rozbicie cenowe ceny
jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR).
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 i
ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
prze
dsiębiorstwa informacji znajdujących się w piśmie przystępującego z dnia 18 grudnia
2020 r. wraz załącznikiem zatytułowanym „rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla
części I – kompleksowa obsługa SCPR”.
Nie było sporne między stronami, że zamawiający nie przekazał odwołującemu w
odpowiedzi na dwukrotnie kierowany
wniosek nie tylko samego załącznika do pisma z dnia
18 grudnia 2020 r.
, ale również uzasadnienia zastrzeżenia ww. załącznika jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, które znajdowało się w ww. piśmie (por. wnioski odwołującego z 13
stycznia 2021 i 19 stycznia 2021 r.).
Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że
bezprawni
e zaniechał odtajnienia i przekazania odwołującemu sporządzonego przez
przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia załącznika jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodne stanowisko stron
nie budziło wątpliwości Izby, gdyż – jak wynikało z treści samego
pisma z dnia 18 grudnia 2020 r.
– przystępujący zastrzegł jako tajemnicę swego
przedsiębiorstwa jedynie sam załącznik do tego pisma. W treści uzasadnienia wykonawca
usiłując wykazać spełnienie przesłanek definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” odnosił
się jedynie do „informacji, zawartych w załączniku nr 1 do pisma”. Analiza pisma nie powinna
budzić wątpliwości zamawiającego, że wolą wykonawcy nie było zastrzeżenie jako tajemnicy
również samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, co przystępujący potwierdził w trakcie
rozprawy.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w
odniesieniu do zaniechania odtajnienia uzasadnienia tego
zastrzeżenia okazał się zasadny.
W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie uznania za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
załącznika do pisma przystępującego z 18 grudnia 2020 r. „rozbicie cenowe ceny
jednostkowej netto dla
części I – kompleksowa obsługa SCPR”, Izba stwierdziła, że zarzut
zasługuje na uwzględnienie.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencj
i rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej ta
jemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na
podstawie złożonych mu przez przystępującego informacji prawidłowo ustalił, że
przystępujący wykazał, iż informacje zawarte w załączniku do pisma z dnia 18 grudnia 2020
r. stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia
informacji, przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub ro
zporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do
art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5).
W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
Izba stwierdziła, że przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, w odniesieniu do
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ograniczył się do wskazania jedynie, co
następuje: „Informacje zawarte w ww. załączniku nr 1 do niniejszego pisma zawierają
informacje na temat przyjętego przez Wykonawcę sposobu budowania i kalkulacji ceny,
przyjętej strategii cenowej i informacji, które mogłyby być wykorzystane przez konkurencję
Wykonawcy w innych postępowaniach. Z powyższych względów informacje te mają dla
Siemens Mobility Sp. z o.o. (jako Wykonawcy) bardzo istotną wartość gospodarczą, i jako
takie mieszczą się w pojęciu „tajemnicy przedsiębiorstwa".
Analiza przywołanego uzasadnienia co do wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji prowadziła do wniosku, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania tego
elementu definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie okazało się lakoniczne,
wręcz szczątkowe, mające co najwyżej charakter deklaracji (zapewnienia).
Dostrzeżenia wymagało, że zastrzegane „rozbicie cenowe” stanowiło zestawienie
ośmiu kwot, na jakie podzielono cenę jednostkową netto dla części I – kompleksowa obsługa
SCPR i przybrało postać oświadczenia własnego wykonawcy. W kalkulacji nie ujawniono
założeń stanowiących podstawę dla przyjęcia elementów cenowych na takim, a nie innym
poziomie. Nie przedstawiono
też żadnego materiału dowodowego, w postaci na przykład
ofert dostawców, podwykonawców, sprzętu, źródeł zaopatrzenia, faktur itp.
Zdaniem Izby, w
oparciu o treść zastrzeżonych informacji nie można powziąć
jakiejkolwiek wiedzy na temat unikalności i wyjątkowości elementów cenotwórczych
ujawnionych w rozbiciu cenowym
. W związku z powyższym, w oparciu o przywołane
uzasadnienie,
nie można było w żaden sposób wywnioskować, dlaczego przystępujący
uważa, że którakolwiek z ośmiu cyfr składających się na rozbicie posiada jakąkolwiek
wartość gospodarczą. Jeśli przystępujący powoływał się na argument co do konieczności
chronienia sposobu kalkulacji ceny to pow
inien wykazać, że ten sposób kalkulacji da się
ustalić w oparciu o złożone wyjaśnienia, a także, że jest to system unikalny, wyjątkowy,
niespotykany i nieznany innym wykonawcom. Podkreślenia wymagało też, że przystępujący
nie załączył do wyjaśnień żadnych ofert poddostawców, podwykonawców, ani nawet nie
ujawnił nazw swych kontrahentów. Wobec powyższego trudno uznać, że lektura tego rodzaju
ogólnych informacji posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Zdaniem Izby przystępujący nie udowodnił także podjęcia skutecznych działań celem
zachowania w poufności sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Wykonawca wprawdzie opisał w
piśmie z dnia 18 grudnia 2020 r. działania, jakie podejmuje celem zachowania informacji w
poufności. Dostrzeżenia wymagało jednak, że na poparcie swych oświadczeń nie
przedstawił żadnego dowodu. Przykładowo wykonawca powoływał się na obowiązujące w
jego przedsiębiorstwie regulacje „Zasady postępowania w firmie (BCG)”, jednak nie
przedstawił zamawiającemu tego dokumentu, w oparciu o który można byłoby wnioskować,
że działania podjęte na podstawie tej regulacji rzeczywiście zagwarantują, że zastrzegane
informacje pozostaną w poufności. Dostrzeżenia wymagało, że – mając na uwagę przedmiot
ochrony w postaci bardzo ogólnych danych kalkulacyjnych składających się z ośmiu cyfr -
nie przedstawiono zamawiającemu żadnego przekonującego wyjaśnienia, w jaki sposób
mogą być zachowane w poufności akurat takie dane jak np. wysokość stosowanej marży.
Jeżeli jest to specyficzny sposób kalkulacji ceny, który ma być elementem przyjętej i
stosowanej,
wyjątkowej i nieznanej innym wykonawcom strategii cenowej, to wykonawca nie
wykazał, że konsekwentnie podejmował w przeszłości działania celem zachowania tak
wrażliwych danych w poufności. Przystępujący nie wykazał, czy wszyscy jego kontrahenci, w
tym również kontrahenci publiczni, których umowy co do zasady są jawne, zostali
poinformowani o tym, że nie mogą ujawniać tak kluczowych elementów cenotwórczych
zawartych w tych umowach.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem
bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający stwierdził
bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego
obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył wskazane przez
odwołującego przepisy art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odtajnienia
informacji znajdujących się w piśmie przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. i w
załączniku do tego pisma. W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 96 ust. 3
ustawy
Pzp nie udostępniając spornych dokumentów odwołującemu, pomimo złożenia
stosown
ych wniosków w tej sprawie.
Znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu oświadczenia składanego w trybie art.
17 ust. 2 ustawy Pzp dla pana M. K..
Z
amawiający przyznał w trakcie rozprawy, że pan M. K. – Zastępca Naczelnika
Wydziału Zamówień Publicznych, wykonywał w postępowaniu czynności polegające na
sprawdzeniu t
reści SIWZ. Powyższy fakt można było ustalić także na podstawie skanu
podpisu ww. osoby
, znajdującego się na stronie 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z adnotacją „sprawdził”. W tej sytuacji pan M. K., powinien zostać ujawniony w
pro
tokole postępowania w pkt 4 „osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem i
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia”. Ponadto, zgodnie z art. 17 ust.
2 ustawy
Pzp zobowiązany był złożyć w formie pisemnej oświadczenie pod rygorem
odpow
iedzialności karnej, o braku istnienia lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art.
17 ust. 1 ustawy Pzp.
Złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, nie jest jedynie
wyrazem formalizmu. Stanowi
gwarancję, że czynności w postępowaniu będą wykonywały
osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm w rozumieniu art. 7 ust. 2 ustawy Pzp,
Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 7 ust. 2 ustawy Pzp został zamieszczony w dziale I
rozdziale II ustawy Pzp, zatytułowanym „zasady”. Przejawem tej zasady jest przepis art. 17
ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący przypadki, w których osoby wykonujące czynności w
postępowaniu podlegają wyłączeniu z mocy ustawy. Czynności w postępowaniu podjęte
przez osoby podlegające wyłączeniu, co do zasady, powtarza się (por. art. 17 ust. 3 ustawy
Pzp). Wagę, jaka ustawodawca przywiązuje do konieczności wyeliminowania konfliktu
interesów podkreśla również konieczność złożenia przez osoby wykonujące czynności w
postępowaniu oświadczenia, o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust.
1 ustawy Pzp,
pod rygorem odpowiedzialności karnej.
Nie było sporne między stronami, że odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o
udostępnienie protokołu i w przesłanym dokumencie próżno było szukać oświadczenia
złożonego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez pana M. K. . Oświadczenie to, opatrzone
datą 2 grudnia 2020 r., zamawiający okazał dopiero w trakcie rozprawy. W treści tego
oświadczenia pan M. K. poinformował, że nie podlega wyłączeniu z postępowania na
podstawie art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby okazanie tego dokumentu dopiero na
rozprawie
, a nie niezwłocznie w odpowiedzi na wniosek odwołującego, kierowany do
zamawiającego dwukrotnie, należy uznać za spóźnione. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że
zamawiający naruszył art. 96 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
niezwłocznego przekazania odwołującemu ww. dokumentu. Wobec powyższego Izba
nakazała zamawiającemu udostępnienie odwołującemu spornego dokumentu.
Nie z
nalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2
ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu oświadczenia składanego w
trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp dla pana P. M.
. Jak wyjaśnił zamawiający, pan P. M. nie
pełnił jakiejkolwiek funkcji w trakcie przygotowania i prowadzenia postępowania, a jego
nazwisko znalazło się w protokole postępowania w wyniku błędu. Izba nie znalazła żadnych
podstaw aby ustalić, że pan M. pełnił jakąkolwiek funkcję w postępowaniu. Wobec
powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Jedyne uchybienie, jakiego dopuścił się
zamawiający, polegało na niestarannym prowadzeniu protokołu postępowania.
Zasadne okazały się zarzuty odwołującego dotyczące nieprawidłowości cen
zaoferowanych przez przystępującego za część I zamówienia (kompleksowa obsługa stacji
ciągłego pomiaru ruchu) i część II zamówienia (uruchomienie stacji ciągłego pomiaru ruchu).
Zdaniem Izby odwołujący udowodnił, że wystąpiły poważne wątpliwości co do
wzajemnych relacji
pomiędzy zaoferowanymi przez przystępującego cenami za część I oraz
część II. Jak prawidłowo wskazał odwołujący, cena jednostkowa za kompleksową obsługę
jednej stacji ciągłego pomiaru ruchu (część I zamówienia), zaoferowana przez
przystępującego zgodnie z kosztorysem ofertowym wyniosła 700 zł netto miesięcznie, czyli
8.400 zł netto rocznie. W ramach tej kompleksowej obsługi przystępujący zobowiązał się
m.in. do przeprowadzenia co najmniej dwukrotnie w ciągu roku pomiarów sprawdzających
metod
ą wideo-rejestracji (pkt 5.4. lit. a OPZ). Każdy taki pomiar miał zaś trwać 24 godziny.
Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący jednocześnie zaoferował 8 - godzinne
sprawdzenia, realizowane w terminie do 7 dni od daty montażu licznika w ramach
uruchamianej
stacji. Takie 8 godzinne sprawdzenia zostały wycenione w części II kosztorysu
ofertowego
(uruchomienie stacji ciągłego pomiaru ruchu). W pozycji 2.1. formularza
ofertowego
, dotyczącego części II, przystępujący wycenił takie 8 godzinne sprawdzenie, za
wyna
grodzeniem ryczałtowym 8.000 zł netto. Ponieważ takich 8 godzinnych sprawdzeń w
ramach
części II zamówienia będzie 7, to cena wszystkich 7 sprawdzeń jednej stacji ciągłego
ruchu wyniesie 56.000,00 zł netto (7 x 8.000,00 zł), czyli 1.166,66 zł netto miesięcznie.
Słusznie zatem odwołujący wywiódł, że same sprawdzenia 8 godzinne zostały przez
przystępującego wycenione jako o 466,66 zł miesięcznie droższe od ceny jednostkowej całej
kompleksowej obsługi stacji ciągłego pomiaru ruchu, której są częścią.
Izba usta
liła także, że cena całej oferty przystępującego (1.544.880,00 zł brutto)
okazała się niższa o 35,34% od oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT (2.389.275 zł). Ustalono również, że cena oferty
przystępującego w zakresie dotyczącym części I przedmiotu zamówienia (672.000,00 zł)
okazała się niższa o 38,78% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert dotyczących
części I, to jest 1.097.600,00 zł (672.000 + 1.372.800 + 1.248.000 / 3 = 1 097 600,00 zł). Co
istotne
, oferta przystępującego w zakresie dotyczącym części II przedmiotu zamówienia (584
000,00 zł) okazała się jednak wyższa o 47,97% od średniej arytmetycznej kosztów ofert
dotyczących części II, to jest 394.674,67 zł (584.000 + 240.700 + 359.324 / 3 = 394 674,67
zł).
Zdaniem Izby
tak ukształtowane proporcje między ceną za część I i część II
zamówienia, a także zaniżenie ceny za część I zamówienia budziły poważne wątpliwości. Na
uwagę zasługiwał również fakt, że podział wynagrodzenia za część I i cześć II nie miał
jedynie charakteru formalnego. Dostrzeżenia wymagało, że wynagrodzenie za część II
zamówienia, które w ofercie przystępującego było o prawie 50% wyższe od średniej, miało
być płacone przez zamawiającego w pierwszej kolejności. Powyższe uprawniało do wniosku,
że w razie ewentualnego rozwiązania umowy po zakończeniu części I zamówienia,
zamawia
jący zobowiązany byłby wypłacić przystępującemu kwotę 584.000,00 zł, stanowiącą
aż 46,5% całości wynagrodzenia, podczas gdy w przypadku ofert konkurentów
wynagro
dzenia za tę część stanowiło odpowiednio 14,92 % (w przypadku odwołującego) i
22,36% (w przypadku wykonawcy Neurosoft) całości wynagrodzenia.
Z kolei zaniżone przez przystępującego wynagrodzenie za część I zamówienia, miało
być wypłacane później. Na uwagę zasługiwał fakt, że to z wynagrodzeniem za część I
zamówienia związana była zasadnicza odpowiedzialność kontraktowa wykonawcy. Jak
słusznie wskazał odwołujący, cena za część I zamówienia służyła obliczeniu (i)
wynagrodzenia miesięcznego per stacja, jak i (ii) kar umownych (za zwłokę w dostarczeniu
danych
– §8 ust. 2 umowy; za dostarczenie danych, które nie spełniają standardów
jakościowych – §8 ust. 3 umowy; za dostarczenie niespójnych danych, albo w niewłaściwym
formacie
– §8 ust. 4 lit. a umowy; za zaniechanie przeprowadzenia albo błędne
przeprowadzenie archiwizacji danych
– §8 ust. 4 lit. b umowy).
W tej sytuacji I
zba uznała za wiarygodne przedstawione w odwołaniu porównanie
finansowej odpowiedzialności wykonawców za dany przypadek naruszenia:
Umowa
j.m.
Przystępujący
Odwołujący
Neurosoft
§ 8 ust. 2 - > 0,1%
dzień
672 zł
1.372,80 zł
1.248 zł
§ 8 ust. 3 - > 0,1%
miesiąc / stacja
672 zł
1.372,80 zł
1.248 zł
§ 8 ust. 4 lit. a - >
0,05%
zdarzenie
336 zł
686,40 zł
624 zł
§ 8 ust. 4 - > 0,05%
zdarzenie
336
zł
686,40 zł
624 zł
Wreszcie, zamawiający opisał we wzorze umowy mechanizm obniżania
wynagrodzenia w razie niesprostania zadeklarowanej w ofercie
jakości przekazywania
danych.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przewidział w treści SIWZ dwa jakościowe
kryteria oceny ofert: „grupa dokładności danych” o wadze 20% oraz „minimalna ilość danych”
o wadze 20%. Co istotne, w kryterium dokładność grupy danych przystępujący zaoferował
najwyższą dokładność. Zadeklarował też najwyższy z możliwych procent minimalnej ilości
danych (por. oferta przystępującego, pkt 4 i 5). Obniżenie wynagrodzenia za niespełnienie
zaoferowanego pułapu jakości danych zostało powiązane z wysokością wynagrodzenia za
część I zamówienia (por. § 5 ust. 4 wzoru umowy). Stawka wynagrodzenia za część I
zamówienia zgodnie z postanowieniami umowy będzie pomniejszana w razie spadku
kompletności danych.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że działania przystępującego
polegające na ukształtowaniu opisywanych proporcji wynagrodzenia za część I i część II
zamówienia budziły poważne wątpliwości. Jako, że wynagrodzenie za część I
zaproponowane przez przystępującego okazało znacznie obniżone wobec szacunków
zamawiającego, zamawiający pismem z 15 grudnia 2020 r. wezwał przystępującego w trybie
art. 90 ust. 1a i ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy do
złożenia wyczerpujących i szczegółowych
wyjaśnień co do ceny za część I zamówienia – kompleksowa obsługa stacji ciągłego pomiaru
ruchu (SCPR).
W
świetle przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma prawo wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień także w sytuacji, w sytuacji gdy „istotna część składowa
ceny
” budzi wątpliwości. Przypomnienia wymaga, że w tej sytuacji, zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp,
przystępujący zobowiązany był wykazać realność badanego składnika
cenowego
oraz ujawnić dowody na poparcie swych twierdzeń. Na powyższe zwrócił uwagę
zamawiający w treści wezwania prosząc przystępującego o podanie danych o
zaangażowaniu osobowym, rzeczowym, sprzętowym, finansowym, kosztach pracy,
rozwiązaniach technicznych itp. Zdaniem Izby, przystępujący temu obowiązkowi nie sprostał.
Przystępujący pomimo wezwania zamawiającego w żaden sposób nie wyjaśnił zasadności
ceny jednostkowej netto dla
części I zamówienia. Przedstawił jedynie 8 liczb składających
s
ię na rozbicie cenowe tej ceny jednostkowej. Pomimo wyraźnego wezwania
zamawiającego, nie sprostał jednak obowiązkowi wyjaśnienia czynników, które wpływają na
zaoferowaną cenę za ten element ani powodów takiego rozbicia. Niezależnie od tego
wykonawca nie p
rzedstawił także żadnych dowodów celem potwierdzenia przedstawianych
przez siebie
liczb. W związku z powyższym zamawiający po lekturze spornych wyjaśnień
zobowiązany był dojść do wniosku, że cena za część I zamówienia zaoferowana przez
przystępującego jest zaniżona w sposób rażący, czego jednak nie uczynił.
Podkreślenia wymagało również, że zamawiający ani przystępujący, pomimo
szerokiej argumentacji odwołującego, nawet na etapie postępowania odwoławczego nie
przedstawili jakiejkolwiek argumentacji przemaw
iającej za realnością ceny zaoferowanej za
wykonanie cz
ęści I zamówienia. Argumentacja zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi
na odwołanie i i przystępującego przedstawiona na rozprawie ograniczała się jedynie do
stwierdzenia,
że postanowienia SIWZ nie narzucały wykonawcom żadnych wzajemnych
proporcji
między cenami oferowanymi za wykonanie części I i II zamówienia. Zdaniem Izby
taka argumentacja
, w okolicznościach danej sprawy, okazała się niewystarczająca.
Okoliczność, że coś nie jest niezgodne z SIWZ nie oznacza jeszcze, że wykonawca nie
zaniżył ceny ofertowej za istotny składnik ceny, ani że nie dopuścił się manipulacji
składnikami ceny ofertowej.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że złożenie oferty przez
przystępującego, w okolicznościach danej sprawy wypełniało znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co
obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp. Wykonawca z naruszeniem interesu
zamawiającego z niewyjaśnionych powodów
przeszacował wynagrodzenie za część II zamówienia, które miał otrzymać w pierwszej
kolejności w sposób, co spowodowało nieadekwatność świadczeń. Następnie, z nieznanych
powodów zaniżył wynagrodzenia za część I zamówienia, które stanowiło podstawę do
kształtowania jego odpowiedzialności kontraktowej za nienależyte wykonanie zamówienia i
mimo wezwania zamawiającego nie wyjaśnił realności kalkulacji. Poprzez zaniżenie
kalkulacji dla części I zamówienia zminimalizował ryzyko gospodarcze w sytuacji, gdy
jednocześnie, celem uzyskania wyższej liczby punktów, przyjął na siebie zobowiązanie do
ponadstandardowej
jakości przekazywanych danych.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, godząc w interesy innych oferentów i samego zamawiającego.
Z ww.
powodu Izba uznała za zbyteczne nakazywanie zamawiającemu wzywania
przystępującego w trybie art. 90 ust.1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do elementów
składowych całej ceny ofertowej, pomimo spełnienia ustawowych przesłanek do takiego
wezwania, o co
wnioskował odwołujący.
Izba nie rozpoznała zarzutu z pkt 1e odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp
w zw. z art. 58 § 1 i 2 i art. 5 ustawy Kodeks cywilny, art. 14 i art. 151a
ust. 1 ustawy Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, że
złożenie oferty przewidującej uzyskanie świadczenia noszącego znamiona zaliczki jako
czynność mającą na celu obejście wyrażonego w ustawie zakazu udzielania zaliczek, a przy
tym sprzeczną z zasadami współżycia społecznego - jest czynnością nieważną. Odwołujący
wskazał w odwołaniu, że zgłasza ten zarzut wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia przez
Izbę zarzutów m.in. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten, jak wskazano
wcześniej, podlegał
uwzględnieniu, co eliminowało konieczność rozpoznawania zarzutu z pkt 1e odwołania.
Chybiony
okazał się zarzut dotyczący niewykazania przez przystępującego warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. 3) lit. a SIWZ. Zgodnie z tym warunkiem,
zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednego zadania polegającego na
obsłudze lub serwisie stacji ciągłych pomiarów ruchu o wartości łącznej nie mniejszej niż
100.000,00 zł brutto
Jak
słusznie wskazał odwołujący, odkodowanie znaczenia pojęcia „stacja ciągłego
pomiaru ruchu
”, użytego w przywołanym warunku, możliwe było przez odwołanie się do
definicji zamieszczonej przez
zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 4,
słownik, Opis Przedmiotu Zamówienia). Zgodnie z tą definicją „stacja ciągłego pomiaru
ruchu
” to stanowisko pomiarowe kompleksowo wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i
zasilanie.
W tym samym punkcie OPZ znalazły się także definicje:
a) stanowisko pomiarowe -
przygotowane miejsce w obrębie drogi, pasa drogowego lub w
jego bezpośrednim sąsiedztwie z zapewnionym zasilaniem w energię elektryczną i z
zapewnionym miejscem usytuowania licznika, wyposażone w pętle pomiarowe;
b) pętle pomiarowe - pętle indukcyjne umieszczane w nawierzchni drogi stanowiące detektor
pojazdów;
c) licznik - sterownik/kontroler elektroniczn
y, tj. urządzenie elektroniczne zliczające ruch
pojazdów w przekroju drogi;
Wbrew stanowisku
odwołującego wyrażonym na rozprawie, z definicji pojęcia „stacja
ciągłego pomiaru ruchu” nie wynikało, że stacja ta musiała być stacją pracującą non stop od
1 stycznia do 31 grudnia.
Na uwagę zasługiwał fakt, że słowo „ciągły” pojawia się tylko w
nazwie stacji, a
już nie w samej definicji. Definicja ta w żaden sposób nie precyzowała
długości okresu. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że przystępujący
wykazał spełnienie spornego warunku wykonując należycie umowę na rzecz ZDM
Warszawa,
zaś wartość usługi wpisującej się w warunek przewyższała wymagane 100
tysięcy zł.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że spośród stacji obsługiwanych przez
przystępującego na rzecz ZDM Warszawa tylko stacje typu RPP-6 mogą być uznane za
stacje ciągłego pomiaru ruchu. Wskazał, że wartość wykonanej przez przystępującego
obsługi i serwisu tych stacji wyniosła jedynie 37.219,00 zł brutto i nie przekraczała
wymaganego przez z
amawiającego w warunku progu 100.000 zł. W oparciu o przedstawiony
przez
odwołującego na rozprawie załącznik do umowy oraz przedstawiony przez
przystępującego protokół odbioru częściowego można było uznać za ustalone, że wartość
usługi obsługi i serwis tego rodzaju stacji odpowiadała ww. kwocie.
Odwołujący podniósł, że za obsługę lub serwis stacji ciągłych pomiarów ruchu w
rozumieniu warunku nie może być uznana obsługa i serwis stacji RPP-3 oraz RPP-5
wykonywana prze
z przystępującego na rzecz ZDM Warszawa. Argumentował, że w
przypadku tych stacji liczba dni pomiarowych nie przekraczała 150 w roku. Izba ustaliła, że w
załączonym do odwołania opisie przedmiotu zamówienia dla zadania Modernizacja wraz
eksploatacją i utrzymaniem infrastruktury systemu Automatycznych Pomiarów Ruchu (APR)
w latach 2020-2022
(załącznik nr 5 do odwołania) znalazła się definicja stacji RPP-3 i RPP-5.
Stacje typu RPP-3 -
umożliwiają pozyskiwanie danych o natężeniu ruchu pojazdów. Liczniki
ruchu drogowego typu RPP-
3 instalowane są w stacjach na czas trwania pomiaru;
Stacje typu RPP-5 -
umożliwiające pozyskiwanie danych o natężeniu ruchu, prędkościach
chwilowych pojazdów w podziale na szereg rozdzielczy oraz strukturę rodzajową ruchu w
podziale na 4 grupy. Liczniki ruchu drogowego typu RPP-
5 instalowane są w stacjach na
czas trwania pomiaru.
Z powyższych definicji wynikało, że w stacjach tych liczniki są montowane na czas
pomiaru.
Przystępujący przyznał w trakcie rozprawy, że przedmiot usługi wykonywanej przez
niego na rzecz ZDM Warsza
wa obejmuje obsługę i serwis stacji RPP 5 i RPP-3, które są
przestawiane co 7 dni
w inne miejsce i w sposób ciągły wykonywany jest pomiar przez
tydzień.
Biorąc pod uwagę ww. ustalenia faktyczne, a także przedstawioną wcześniej
wykładnię pojęcia „stacja ciągłego pomiaru ruchu”, Izba stwierdziła, że również obsługa i
serwis stacji RPP 3 i RPP 5 wykonana
przez przystępującego na rzecz ZDM Warszawa
może być uwzględniona przy ocenie spełnienia warunku. Stacje te mogą być bowiem
uznawane za stanowiska pomiarowe k
ompleksowo wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i
zasilanie.
Okoliczność, że licznik jest montowany w tych stacjach na czas pomiaru a liczba
dni pomiarowych w roku nie przekracza 150, nie zmienia tej kwalifikacji.
Nie było zaś sporne
między stronami, że wartość obsługi i serwisu tych stacji, w połączeniu z wartością obsługi i
serwisu stacji RPP-6
przewyższała wymagane przez zamawiającego 100 tysięcy złotych.
Powyższe wynikało także z analizy protokołu częściowego odbioru usługi z 14.12.2020 r. nr
ZDM IV/2020,
złożonego przez przystępującego na posiedzeniu i załącznika do umowy
łączącej ZDM z przystępującym, złożonego przez odwołującego na posiedzeniu.
Kierując się powyższymi rozważaniami stwierdzono, że przystępujący wykazał
sp
ełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3) lit. a SIWZ. Celem
wykazania ww. warunku
wystarczało powołanie się na wykonanie jednej usługi referencyjnej.
Wobec powyższego zbyteczne okazało się rozpoznawanie zarzutów odwołania dotyczących
usługi wykonanej przez przystępującego na rzecz ZDM Poznań.
Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1
ustawy N
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym
w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 s
entencji), całe orzeczenie
musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp
, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
Stwierdzone przez Izbę naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust.
1 uznk, art. 8 ust. 1 i ust. 3, a także art. 96 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, miały lub
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, uwzględniając odwołanie Izba może
jeżeli umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
a)
odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
b)
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma
przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. wraz z załącznikiem,
c)
udostępnienie odwołującemu oświadczenia złożonego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych dla pana M. K. .
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie zarzutów, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy
NPzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Stosownie do przywoływanego przepisu, w
przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które
zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt
2 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku
Stosownie do
§ 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437):
2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:
1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, albo
3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę,
której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
Spośród sześciu grup rozpoznawanych zarzutów zasadnych okazało się pięć zarzutów (1a,
1b, 1c, 1d, 1h)
, zaś bezzasadny – jeden zarzut (1f). Stosunek zarzutów zasadnych do
niezasadnych wyniósł odpowiednio 5/6 do 1/6. Odpowiedzialność za 1/6 kosztów
postępowania odwoławczego ponosił odwołujący, zaś za 5/6 – zamawiający. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w
kwocie 3.600 zł, podlegające ww. stosunkowemu rozdzieleniu zgodnie z powołanymi wyżej
przepisami.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 3.100 zł (18.600 zł x 1/6). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.500 zł
(18.600 zł – 3.100 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
1.
uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących:
- ceny oferty wykonawcy Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie,
-
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma wykonawcy Siemens
Mobility sp. z o.o. w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r. wraz z
załącznikiem,
-
oświadczenia złożonego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych dla pana M. K.
i
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
a)
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Siemens Mobility sp. z o. o. w
Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
b)
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma
wykonawcy Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r.
wraz z
załącznikiem,
c)
udostępnienie odwołującemu oświadczenia złożonego w trybie art. 17 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych dla pana M. K.,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu w części 5/6 i wykonawcę CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu w części 1/6 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CAT
TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Poznaniu na rzecz wykonawcy
CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu kwotę 15.500 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Sygn. akt: KIO 241/21
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwana dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), zwa
nej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest gromadzenie i
udostępnienie danych o ruchu pojazdów w wybranych lokalizacjach stacji ciągłego pomiaru
ruchu (SCPR)
w ciągu dróg krajowych na terenie działania GDDKiA Oddział w Poznaniu w
latach 2021-2024.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
30 października 2020 r., nr 2020/S 212-518392.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 21
stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej wniósł odwołanie wykonawca CAT
TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, zwany dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 pkt 2 przepisów wprowadzających
ustawę NPzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j.), przez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „SIEMENS MOBILITY” lub „przystępujący”) wraz z
załącznikiem pn. Rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa
obsługa SCPR oraz jego niezwłoczne udostępnienie odwołującemu;
b) art. 7 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 oraz art. 96 ust. 1 ustawy Pzp
, a także poz. 4a tabeli
stanowiącej załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez:
i. niezgodne z rzeczyw
istym stanem faktycznym wskazanie w treści protokołu
postępowania, o którym mowa w art. 96 ustawy Pzp, że „Osoby wykonujące
czynności w postępowaniu złożyły oświadczenie określone w art. 17 ust. 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych", podczas gdy
oświadczeń takich - co najmniej 12 stycznia 2021 r. - nie złożyli: Pan P. M.
(według protokołu odpowiadał za sprawdzenie Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w ramach tego postępowania), ani Pan M. K., który według protokołu
nie pełni żadnej funkcji, a którego podpis i pieczęć wskazują, że odpowiadał za
sprawdzenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w ramach tego
postępowania;
ii.
dopuszczenie przez Zamawiającego Pana P. M. do wykonywania czynności w
postępowaniu, który wobec niezłożenia pisemnego oświadczenia o istnieniu lub
nieistnieniu okoliczności uzasadniających jego wyłączenie od udziału w
postępowaniu przetargowym dotyczącym udzielenia zamówienia – objęty jest
domniemaniem, iż nie zapewnia obiektywizmu i bezstronności;
iii.
zaniechanie wskazania przez Zamawiającego wykonywania czynności w
postępowaniu przez Pana M. K., który wobec nie złożenia pisemnego
oświadczenia o istnieniu lub nieistnieniu okoliczności uzasadniających jego
wyłączenie od udziału w postępowaniu przetargowym dotyczącym udzielenia
zamówienia – objęty jest domniemaniem, iż nie zapewnia obiektywizmu i
bezstronności;
c) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 151a ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie
odrzucenia ofe
rty SIEMENS MOBILITY, złożonej na realizację zamówienia, pomimo
tego, że przewiduje ona w pierwszym okresie wykonywania zamówienia wynagrodzenie
znacząco przekraczające wartość odpowiadającą tej części świadczenia wykonawcy, a
więc w istocie swej oferty zastrzegającej w zawoalowanej formie „zaliczkę", rozumianą
jako należność przedpłacona, tj. przewyższająca wartość spełnionych świadczeń (tu:
uruchomienie, w tym sprawdzenie stacji ciągłego pomiaru ruchu), a pokrywającą
faktycznie istotną cześć wynagrodzenia za świadczenia przyszłe (tu: kompleksową
obsługę wcześniej uruchomionych i sprawdzonych stacji ciągłego pomiaru ruchu), a przy
tym nie podlegającą nawet rozliczeniu, a wręcz skutkującą umniejszeniem
odpowiedzialności SIEMENS MOBILITY;
d) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz m.in. art. 145 ust. 2 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty SIEMENS MOBILITY, złożonej na realizację zamówienia, pomimo tego, że
złożenie oferty przewidującej ukrytą „przedpłatę/zaliczkę” stanowi niestypizowany czyn
nieuczciwej konkurencji, jako działanie zarówno sprzeczne z prawem, jak i dobrymi
obyczajami, które co najmniej zagraża uzasadnionym interesom Zamawiającego, np. w
sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy (w świetle art. 145 ust. 2 ustawy Pzp), czy
nienależytego wywiązywania się przez wykonawcę z obowiązków dotyczących
kompletności danych pochodzących z uruchomionych stacji ciągłego pomiaru ruchu,
poprzez zaniżenie ceny jednostkowej, wykorzystywanej do obliczenia wysokości
wynagrodzenia uzależnionego od tej jakości;
e)
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny, art. 14 i art. 151a ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SIE
MENS MOBILITY, złożonej na realizację zamówienia, pomimo
tego, że złożenie oferty przewidującej uzyskanie świadczenia noszącego znamiona
zaliczki jako czynność mającą na celu obejście wyrażonego w ustawie zakazu udzielania
zaliczek, a przy tym niewątpliwie sprzeczną z zasadami współżycia społecznego - jest
czynnością nieważną; względnie: na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę
Odwoławczą zarzutów wskazanych w pkt 1 (c) oraz 1 (d);
f) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z pkt 7.2 lit. a)
SIWZ
– poprzez zaniechanie wezwania SIEMENS MOBILITY do uzupełnienia oferty
złożonej na realizację zamówienia pomimo, że przedłożone referencje nie potwierdzają
spełniania
przez
wykonawcę
SIEMENS
MOBILITY
wymaganego
warunku
doświadczenia;
g) art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie wezwania SIEMENS MOBILITY
do przedłożenia wyjaśnień w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów za wskazane przez niego w ofercie wynagrodzenie;
h) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
– przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, pomimo tego,
że nie podlegała ona odrzuceniu i była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w zakresie oferty złożonej
przez wykonawcę SIEMENS MOBILITY,
b)
odebrania oświadczeń o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp od osób wykonujących
czynności w postępowaniu,
c)
odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy SIEMENS
MOBILITY,
d) dokonania ponownego zbadania i oceny ofert,
e)
dokonania czynności odrzucenia oferty SIEMENS MOBILITY z postępowania, a
jednocześnie dokonania wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej, względnie, w
przypadku nieuwzględnienia wniosku nr 2 (e):
f)
wezwania SIEMENS MOBILITY do przedłożenia wyjaśnień w zakresie:
i. wykazania warunku dysponowania wymaganą przez Zamawiającego doświadczeniem,
ii. możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów za wskazane przez
niego w ofercie wynagrodzenie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 13 stycznia 2021 r. zwrócił się do
za
mawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami.
Argumentował, że zamawiający udostępnił mu protokół oraz posiadaną korespondencję
dopiero po pięciu dniach, czyli 19 stycznia 2021 r. Zamawiający w przekazanej dokumentacji
utajnił część pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. oraz pominął
w ogóle załącznik do tego pisma, funkcjonujący pod nazwą Rozbicie cenowe ceny
jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR. Odwołujący podniósł, że
pismem
z dnia 19 stycznia 2021 r zwrócił się z wnioskiem do zamawiającego o niezwłoczne
udostępnienie pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. znak
MOL5746/GDDKIA/001/20, a także o odtajnienie załącznika do pisma wykonawcy pn.
Rozbicie cenowe ce
ny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR oraz
jego niezwłoczne udostępnienie.
Odwołujący podniósł ponadto, że wskazał również zamawiającemu, iż protokół
postępowania nie został zatwierdzony przez kierownika zamawiającego, a ponadto nie
zawiera oświadczeń, o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do:
(a) Pana P. M.
, który według protokołu odpowiadał za sprawdzenie Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w ramach tego postępowania,
(b) Pana M. K.,
który według protokołu nie pełni żadnej funkcji, a którego podpis i pieczęć
wskazują, że odpowiadał za sprawdzenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
w ramach tego postępowania.
Odwołujący wywiódł, że przyjmując, iż protokół nie wymagał na tym etapie zatwierdzenia
przez kierownika z
amawiającego, to wówczas nie powinien wskazywać daty i miejsca
zatwierdzenia (poz. 30). Niezależnie od powyższego, załącznikami do (projektu) protokołu
winny być oświadczenia, o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp złożone przez wyżej
wymienione osoby, które wykonywały czynności w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że
d
o dnia złożenia odwołania nie otrzymał odpowiedzi na wyżej wskazane pismo.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący podniósł,
że z treści pisma SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. wynika, że jego nadawca
utajnił wszystkie informacje zawarte w załączniki nr 1 (pn. Rozbicie cenowe ceny
jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR), ale już nie samo pismo.
Zdaniem odwołującego, zamawiający błędnie uznał całe pismo wykonawcy SIEMENS
MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a w
konsekwencji zaniechał mu jego udostępnienia. Odwołujący wskazał, że dotychczas
udostępniony zakres pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. nie
zawiera w ogóle uzasadnienia faktycznego poczynionego zastrzeżenia.
Według odwołującego, powyższe oznaczać może jedną z dwóch rzeczy:
(a) wykonawca SIEMENS MOBILITY w ogóle nie uzasadnił dokonanego zastrzeżenia,
nie mówiąc już o wykazaniu, że zastrzegane dokumenty faktycznie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, co samo w sobie przesądza o konieczności ich ujawnienia (odtajnienia).
Zdaniem odwołującego konsekwencją niewykonania przez wykonawcę SIEMENS MOBILITY
obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia jest obowiązek Zamawiającego odtajnienia
nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów i informacji, czyli również załącznika pn. Rozbicie
cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR oraz jego
niezwłoczne udostępnienie odwołującemu;
(b) uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia wraz z wykazaniem, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, również zostało zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego uzasadnienie jest elementem jawnym, ma służyć
weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
(ewentualnego) uzasadnienia przedstawionego
w piśmie SIEMENS MOBILITY z 18 grudnia
2020 r. należy uznać za bezskuteczne.
Według odwołującego, zaniechanie udostępnienia pisma z 18 grudnia 2021 r. prowadzi
do naruszenia zasady jawności postępowania oraz uniemożliwia mu dokonania weryfikacji
oceny ofe
rty, przez co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Utajnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma na celu
wyłącznie utrudnienie konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji oferty danego wykonawcy i
nie spełnia przesłanek uznania tego typu informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Praktyka
zastrzegania uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa pokazuje, że jeżeli zawiera ono
informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa, to wykonawca dzieli takie uzasadnienie na
cz
ęść jawną i tajną. Trudno wyobrazić sobie sytuację, że całość uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera informacje chronione prawem. Żeby skutecznie zastrzec
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać już w samym
uzasadnieniu np. zawarcie umowy z klientem, w której zastrzega on nieinformowanie o tym,
że doszło do współpracy tych dwóch podmiotów. Ale nawet w takim wypadku informacją
chronioną może być tylko nazwa tego kontrahenta. Zdaniem odwołującego, zamawiający
pozbawiając go wglądu w uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
SIEMENS MOBILITY, praktycznie uniemożliwia mu realizację jego uprawnień ochronnych.
Nie można bowiem zweryfikować kwestii ujęcia określonych informacji jako zastrzeżonych,
jeżeli samo uzasadnienie, które powinno wykazać prawidłowość tej czynności, jest również
zastrzeżone. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp do skutecznego
objęcia konkretnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa niezbędne jest nie tylko
zastrzeżenie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ale również wykazanie, że
przedmiotowe dane w istocie tego typu informację stanowią.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących niewykazania wymaganego doświadczenia
odwołujący podniósł, że zamawiający błędnie uznał, że wykonawca SIEMENS MOBILITY
wykazał się wymaganym doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie: co najmniej jednego z
adania polegającego na obsłudze lub serwisie stacji ciągłych
pomiarów ruchu o wartości łącznej nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto (pkt 7.2 lit. a)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako „SIWZ”.
Odwołujący wskazał, że stacja ciągłych pomiarów ruchu, to zgodnie z definicją
z
amawiającego (pkt 4, słownik, Opis Przedmiotu Zamówienia) stanowisko pomiarowe
kompleksowo wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i zasilanie. Dalej zamawiający
zdefiniował również stanowisko pomiarowe, pętle pomiarowe oraz licznik.
Odwołujący wskazał, że wykonawca SIEMENS MOBILITY złożył wykaz usług (formularz
3.4) wraz z referencjami Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie (dalej jako: „ZDM w
Warszawie”) oraz Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu (dalej jako: „ZDM w Poznaniu”).
Według odwołującego, referencje ZDM w Warszawie dotyczą realizacji umowy
ZDM/UM/DZP.43.PN/38/20 z dnia 21 sierpnia 2020 r., obowiązującej do dnia 12 grudnia
2022 r. Łączne wynagrodzenie wykonawcy SIEMENS MOBILITY wynosi 1.883.751,15 zł
brutto. Z treści referencji nie wynika, czy przedmiot umowy obejmował obsługę lub serwis
stacji ciągłych pomiarów ruchu za wynagrodzenie nie mniejszym niż 100.000,00 zł brutto.
Odwołujący podniósł, że zgodnie ze wzorem umowy ZDM/UM/DZP/43/PN/38/20 stanowiącej
załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na:
Modernizacja wraz eksploatacją i utrzymaniem infrastruktury systemu Automatycznych
Pomiarów Ruchu (APR) w latach 2020-2022, rozliczenie wykonawcy SIEMENS MOBILITY z
ZDM w Warszawie następuje kwartalnie (§3 ust. 2 w zw. z §3 ust. 4). Rozliczeniu podlegają
wyłącznie faktycznie wykonane prace, przy zastosowaniu cen jednostkowych przypisanych
do nich w ramach załącznika nr 3 do umowy ZDM/UM/DZP/43/PN/38/204. Dodatkowo
większość prac i przypisanych do nich kosztów jednostkowych nie stanowi obsługi lub
serwisu stacji ciągłych pomiarów ruchu. Ponadto tylko stacje typu RPP-6 stanowią stacje
ciągłego pomiaru ruchu. W przypadku stacji RPP-3 oraz RPP-5 liczniki są instalowane
wyłącznie na czas trwania pomiaru, a ilość dni pomiarowych nie przekraczała 150 w roku.
Zdaniem odwołującego ze złożonych referencji nie wynika czy wykonawca SIEMENS
MOBILITY faktycznie zajmował / zajmuje się obsługą lub serwisem stacji ciągłych pomiarów
ruchu za wynagrodzeniem nie mniejszym niż 100.000,00 zł brutto. Tym bardziej, że
pierwszym etapem prac były kompleksowe modernizacje stacji pomiaru ruchu typu RPP-3 i
RPP-
5, które miały zostać zrealizowane do dnia 15 grudnia 2020 r. W rezultacie wykonawca
SIEMENS MOBILITY nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 7.2. lit. a
SIWZ w zw. z pkt 9.7 ppkt 1 lit. a SIWZ).
Odwołujący wskazał także, że referencje ZDM w Poznaniu dotyczą wykonania umowy
DZ.RS.2313.5.2018 mającej obowiązywać od 1 stycznia 2018 r. do 30 listopada 2020 r. w
zakresie obejmującym wykonanie prac utrzymaniowych i konserwacyjnych urządzeń projektu
ITS Poznań związanych z systemem zarządzania ruchem tj. systemów oraz urządzeń
zlo
kalizowanych w centrum sterowania ruchem oraz urządzeń zlokalizowanych na terenie
miasta obejmującym swoim działaniem:
a)
przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych RM do klasyfikacji i zliczania pojazdów do
systemu modelu ruchu (20 stacji);
b)
przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych ST Stella do klasyfikacji i zliczania pojazdów
do systemu modelu ruchu (12 stacji);
c)
przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych TEU (Traffic Eye Universal – 30 szt.).
Wartość prac wskazanych w referencjach to 193 761,90 zł brutto, przy czym z referencji
nie wynika, jaka część wynagrodzenia jest przypisywana do poszczególnych świadczeń.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 3.8 załącznika nr 6 pn. Opis ogólny ITS do
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
w
ramach
postępowania
Nr
DZ
.IS.341.102.2017 w wyniku zakończenia którego zawarta została umowa
DZ.RS.3413.5.2018 (dalej jako „Opis ogólny ITS”): Stację pomiarową węzłową typu RM
tworzą kamery rozpoznawania tablic rejestracyjnych Sicore zainstalowane na wszystkich
wylotach danego skr
zyżowania. Urządzenia te wykrywają tablice rejestracyjne i tablice
materiałów niebezpiecznych (kod Kemlera) przejeżdżających pojazdów oraz szacują ich
średnią prędkość.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.9 Opisu ogólnego ITS: Stację pomiarową
tranzytow
ą typu SP (STELLA) tworzą kamery rozpoznawania tablic rejestracyjnych Sicore
zainstalowane na konstrukcjach wsporczych wysięgnikowych oraz moduł SST5 STELLA
wraz z zainstalowanymi w jezdni pętlami indukcyjnymi.
Odwołujący wskazał również, że zgodnie z pkt 3.14 Opisu ogólnego ITS: Stacja
pomiarowa Traffic Eye Universal 5 (TEU) jest samodzielną stacją pomiaru ruchu. Składa się
ona ze skrzynki elektrycznej instalowanej na istniejących konstrukcjach wsporczych (latarnie
oświetleniowe, słupy i maszty sygnalizacyjne) oraz z detektorów promieniowania
podczerwonego TDC1-PIR umieszczonych nad pasem ruchu lub na poboczu drogi.
Zdaniem odwołującego, jedynie stacje typu SP STELLA spełniają wymagania opisowe
definicji, jaką posługuje się Zamawiający. Stąd dla ustalenia, czy spełniony został warunek
doświadczenia, kluczowe znaczenie ma wysokości wynagrodzenia wykonawcy SIEMENS
MOBILITY za obsługę stacji SP STELLA. Zamawiający wymagał nie tylko wykonania, czy też
wykonywania określonych prac, ale jednocześnie ustalił ich wartość, jako co najmniej
100.000,00 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że w trybie dostępu do informacji publicznej uzyskał umowę
DZ.RS.3413.5.2018 zawartą w wyniku postępowania nr DZ.IS.341.102.2017:
(a) suma wynagrodzeń wykonawcy z tytułu prac dotyczących stacji pomiaru SP STELLA
mogła wynieść maksymalnie 73.440 zł netto, to jest 90.331,20 zł brutto, a zatem poniżej
progu wymaganego przez Zamawiającego;
a nadto:
b)
stroną umowy jest SIEMENS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KRS 0000031854), a nie
wykonawca S
IEMENS MOBILITY (KRS 0000713334)10; co prawda z pełnego odpisu KRS
wykonawcy SIEMENS MOBILITY wynika, że Spółka ta przejęła część majątku SIEMENS Sp.
z o.o., nie mniej jednak skutek sukcesji uniwersalnej dotyczy wyłącznie tych praw i
obowiązków, które zostały określone w planie podziału.
W odniesieniu do zarzutu r
ażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji
odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia obejmował szereg świadczeń w zakresie (i)
uruchomienia,
a następnie (ii) kompleksowej obsługi 20 stacji ciągłego pomiaru ruchu (pkt
5.1 OPZ),
(iii) dostarczania danych w zakreślonej w ofercie grupie dokładności (pkt 5.2 OPZ),
(iv) archiwizację tych danych (pkt 5.3 OPZ), (v) przeprowadzanie pomiarów sprawdzających
(pkt 5.4 OPZ).
Odwołujący wskazał, że zamawiający w ramach pkt 5.4 OPZ oraz §4
istotnych dla
stron postanowień umowy (dalej jako: „IPU”) dokonał podziału wynagrodzenia
na dwie
części, które odpowiadały postanowieniom kosztorysu ofertowego. Odwołujący
podniósł, że część I obejmowała kompleksową obsługę stacji ciągłego pomiaru ruchu, a
wysokość wynagrodzenia z tego tytułu została powiązana z jakością dostarczanych danych
(§5 IPU) przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, tj. do dnia 31 grudnia 2024 r.
Zadeklarowana jakość dostarczanych danych (ich minimalna ilość i grupa dokładności)
stanowiła również kryterium oceny ofert o wadze 40%. Z tą częścią wynagrodzenia zostały
również powiązane zasady kalkulacji kar umownych. Z kolei część II obejmowała
uruchomienie 20 stacji ciągłego pomiaru ruchu, które zostały podzielone na cztery grupy
(pkt. 2.1
– 2.4 OPZ). W każdej kolejnej grupie zakres prac obejmował działania z grupy
poprzedniej i dodatkowe.
Odwołujący podniósł, że wbrew sugerowanej kolejności odpowiadającej
zaprezentowanemu podziałowi: wynagrodzenie z tytułu Części II jest wypłacane w pierwszej
kolejności, po zakończeniu prac związanych z doprowadzeniem stacji ciągłego pomiaru
ruchu
do stanu zapewniającego prawidłowe i zgodne z OPZ jej funkcjonowanie oraz po
wykonaniu pomiarów sprawdzających po uruchomieniu stanowiska. Z kolei wynagrodzenie z
tytułu Części I jest wypłacane miesięcznie, a jego wysokość jest uzależniona od jakości
dostarczanych danych, czyli wskaźnika kompletności danych pochodzących z
funkcjonujących (a zatem uruchomionych i sprawdzonych) stacji ciągłego pomiaru ruchu
oraz zapewnionej grupy dokładności danych.
Odwołujący przedstawił porównanie ważnych ofert:
Siemens
Mobility
Odwołujący Neurosoft
Zamawiający
Średnia
bez Siemens
z Siemens
Część I
672.000 zł
1.372.800
zł
1.24
8.000 zł
1.310.400 zł
1.097.600 zł
Udział w
całości
53,50 %
85,08%
77,64%
81,36%
72,08%
Część II
584.000 zł
240.700 zł
359.324 zł
300.012 zł
394.674,67
zł
Udział w
całości
46,50%
14,92%
22,36%
18,64%
27,92%
Suma
netto
1.256.000
zł
1.613.500
zł
1.60
7.324 zł
1610.412 zł
1.492.274,67
zł
Suma
brutto
1.544.880
zł
1.984.605
zł
1.977008,52
zł
2.389.275 zł
1.980.806,76
zł
1.835.497,84
zł
%
budżetu
64,66%
83,06%
82,75%
100,00 %
82,90%
76,82%
Zdaniem odwołującego, z przedstawionych danych wynika, że:
(a
) cena oferty wykonawcy SIEMENS MOBILITY jest niższa o 35,34% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp;
(b) koszt oferty wykonawcy SIEMENS MOBI
LITY w zakresie dotyczącym Części I
przedmiotu zamówienia (672 000,00 zł) jest niższy o 38,78% od średniej arytmetycznej
kosztów ofert dotyczących części I (1 097 600,00 zł);
(c) oferta wykonawcy SIEMENS MOBILITY w zakresie dotyczących Części II przedmiotu
zamówienia (584 000,00 zł) jest wyższa o 47,97% od średniej arytmetycznej kosztów
ofert dotyczących części II (394 674,67 zł).
Zdaniem odwołującego, rozbieżności w ramach oferty wykonawcy SIEMENS MOBILITY
w stosunku do średnich arytmetycznych wszystkich ofert uprawniają wniosek, że wykonawca
ten przeniósł koszt kompleksowej obsługi (część I) do kosztów uruchomienia (część II). Nie
sposób bowiem twierdzić, że cena zaoferowana w ramach części I pokrywa koszty
wykonania tego
zakresu zamówienia. Rażąco niska jest zarówno cała oferta, jak i wycena
Części I. Stąd wezwanie Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2020 r. powinno dotyczyć
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (całej oferty) oraz kosztu
(części I).
Cena jednostkowa za kompleksową obsługę jednej stacji ciągłego pomiaru ruchu,
zaoferowana przez wykonawcę SIEMENS MOBILITY, wynosi 700 zł netto miesięcznie, czyli
8.400 zł netto rocznie. W ramach tej kompleksowej obsługi wykonawca jest zobowiązany
m.in. do przeprowadzenia co najmniej dwukro
tnie w ciągu roku (przy czym w 2021 r. tylko
jeden raz) pomiarów sprawdzających metodą wideo-rejestracji (pkt 5.4. lit. a OPZ). Każdy
taki pomiar trwa 24 godziny i jest realizowany według zasad ogólnych zawartych w Instrukcji
o sposobie przeprowadzenia Generalnego Pomiaru Ruchu w 2020 roku na drogach
krajowych (pkt 6 załącznika nr 5 do OPZ pn. Tryb zbierania danych ze stacji ciągłych
pomiarów ruchu w roku 2021 r.). Oprócz takich 24 godzinnych sprawdzeń Zamawiający
przewidział również krótsze, 8 godzinne sprawdzenia, które wykonawca jest zobligowany
zrealizować w terminie do 7 dni od daty montażu licznika w ramach uruchamianej stacji.
Takie 8 godzinne sprawdzenia zostały wycenione w części II kosztorysu ofertowego. W
pozycji 2.1 dotyczącej 6 z 20 stacji ciągłego pomiaru ruchu 8 godzinne sprawdzenie stanowi
jedyną pozycję cenotwórczą. Wykonawca SIEMENS MOBILITY zaoferował takie 8 godzinne
sprawdzenie, za wynagrodzeniem ryczałtowym 8.000 zł netto. W okresie obowiązywania
umowy wykonawca powinien wykonać co najmniej 7 sprawdzeń (1 w 2021 r. i po 2 w
kolejnych latach) trwających 24 godziny. Jeśli jedno sprawdzenie 8 godzinne kosztuje 8.000
zł to logika i doświadczenia życiowe nakazują przyjąć, że sprawdzenie realizowane przez 24
godziny będzie droższe, a już z pewnością nie będzie tańsze. Wobec tego, cena wszystkich
7 sprawdzeń jednej stacji ciągłego ruchu wyniesie 56.000,00 zł netto (7 x 8.000,00 zł), czyli
1.166,66 zł netto miesięcznie. Same sprawdzenia są o 466,66 zł miesięcznie droższe od
ceny jednostkowej całej kompleksowej obsługi stacji ciągłego pomiaru ruchu, której są
częścią. Przy czym poza sprawdzeniami wykonawca jest zobowiązany m.in. do:
(a) napraw, konserwacji i utrzymania w ciągłej sprawności i właściwym stanie technicznym
wszystkich elementów składających się na daną stację ciągłego pomiaru ruchu,
(b) zbierania i transmisji danych ze stacji,
(c) zapewnienia liczników własnych Wykonawcy, urządzeń do transmisji danych
zainstalowanych na stanowiskach pomiarowych na czas wykonania umowy, w tym
ponoszenia k
osztów ich naprawy i wymiany,
(d) dostarczania danych ze wszystkich stacji ciągłego pomiaru ruchu w zadeklarowanej w
ofercie grupie dokładności i wymaganych formatach,
(e) przechowywania kopii danych źródłowych oraz danych w innych wymaganych formatach
w o
kresie trwania umowy oraz 3 miesiące po jej zakończeniu, a także ich udostępniania na
każdą prośbę Zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, działania SIEMENS MOBILITY opisane należy uznać za
sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a nadto zagrażające interesowi zarówno
Zamawiającego, jak i innych przedsiębiorców. Nie tylko wbrew treści SIWZ, ale również
wbrew dobrym obyczajom jest bowiem przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnymi
zakresami zamówienia i w ten sposób (i) domaganie się od klienta wynagrodzenia za zakres,
który nie został jeszcze wykonany, a nadto (ii) umniejszanie swoje finansowej
odpowiedzialności. Taka sytuacja może nastąpić w toku realizacji umowy np. w przypadku
przedwczesnego rozwiązania umowy rodzącego konieczność wzajemnego rozliczenia się
st
ron za usługi dotychczas świadczone. W sytuacji przyjęcia oferty SIEMENS MOBILITY,
gdzie koszt „uruchomienia” określony jest na kwotę 584.000,00 zł (46,5% całości), w razie
rozwiązania umowy (po wykonaniu „uruchomienia”) świadczenia Zamawiającego i
wykonaw
cy nie byłyby ekwiwalentne.
Odwołujący wskazał, że wbrew interesowi Zamawiającego, jak i treści SIWZ, jest
sytuacja, w której wykonawca otrzymuje maksymalną ilość punktów w ramach kryteriów
oceny ofert za zadeklarowaną jakość danych (20 pkt za grupę dokładności danych oraz 20
pkt za minimalną ilość danych), a jednocześnie zaniża cenę jednostkową, wykorzystywaną
do obliczenia wysokości wynagrodzenia uzależnionego od tej jakości. Tym bardziej, że tak
zaniżona cena służy obliczeniu (i) wynagrodzenia miesięcznego per stacja, jak i (ii) kar
umownych (za zwłokę w dostarczeniu danych – §8 ust. 2 umowy; za dostarczenie danych,
które nie spełniają standardów jakościowych – §8 ust. 3 umowy; za dostarczenie niespójnych
danych, albo w niewłaściwym formacie – §8 ust. 4 lit. a umowy; za zaniechanie
przeprowadzenia albo błędne przeprowadzenie archiwizacji danych – §8 ust. 4 lit. b umowy).
Skoro podstawą do ustalenia wysokości kary umownej jest wynagrodzenia wskazane w
części I oferty, to porównanie finansowej odpowiedzialności za dany przypadek naruszenia
obrazuje poniższa tabela:
Umowa
j.m.
Siemens
Mobility
Odwołujący
Neurosoft
§ 8 ust. 2 - > 0,1%
dzień
672 zł
1.372,80 zł
1.248 zł
§ 8 ust. 3 - > 0,1%
miesiąc / stacja
672 zł
1.372,80 zł
1.248 zł
§ 8 ust. 4 lit. a - >
0,05%
zdarzenie
336 zł
686,40 zł
624 zł
§ 8 ust. 4 - > 0,05%
zdarzenie
336 zł
686,40 zł
624 zł
Odwołujący podniósł, że dokonując podziału wynagrodzenia z części I każdego z
oferentów, przez ilość dni planowego trwania umowy (1460 dni w okresie od 1 stycznia 2021
r. do 31 grudnia
2024 r.) otrzymamy stawkę za dzień poprawnego działania kompleksowo
obsługiwanej stacji:
(a) SIEMENS MOBILITY
– 23,01 zł,
(b) CAT TRAFFIC
– 47,01 zł,
(c) NEUROSOFT
– 42,74 zł.
Odwołujący wskazał, że w §8 ust. 3 umowy zamawiający zastrzegł uprawnienie do
rozwiązania umowy, jeśli wykonawca będzie notorycznie dostarczał dane na poziomie
kompletności poniżej 50%. Wówczas też będzie mógł naliczyć karę umowną od całości
wynagrodzenia (suma
Części I i Części II). A zatem, jeśli wykonawca będzie dostarczał dane
na poziomie 50% to
jedyną konsekwencją będzie obniżenie przez Zamawiającego – już i tak
zaniżonego przez Wykonawcę – miesięcznego wynagrodzenia za kompleksowe utrzymanie.
Według odwołującego zaprezentowane zestawienia symulują porównanie wszystkich
trzech ważnych ofert w sytuacji spełniania kryterium kompletności na poziomie
zapewniającym trwanie umowy (powyżej 50%) i poniesienia odpowiedzialności z tytułu kar
umownych raptem 5
razy w trakcie całego trwania umowy:
Umowa
j.m.
ilość
Siemens
Mobility
Odwołujący Neurosoft
§ 8 ust. 2
0,10 %
dzień
5
3.360 zł
6.864 zł
6.240 zł
§ 8 ust. 3
0,10 %
Miesiąc
/
stacja
5
3.360 zł
6.864 zł
6.240 zł
§ 8 ust. 4 lit. a
0,05 %
zdarzenie
5
1.680 zł
3.432 zł
3.120 zł
§ 8 ust. 4 lit. b
0,05 %
zdarzenie
5
1.680 zł
3.432 zł
3.120 zł
Suma
kar
umownych
10.080 zł
20.592 zł
18.720 zł
§ 5 ust. 4
(powyżej
progu 50%)
dniostacje
14458
332.732,05
zł
679.724,05
zł
617.930,96
zł
Suma
kar
i
obniżenia
342.812,05
zł
700.316,05
zł
636.650,96
zł
Różnica sumy
ofert
0,00 zł
357.500,00
zł
351.324,00
zł
Symulacja
wynagrodzenia
cz. I i cz. II
913.187,95
zł
913.183,95
zł
970.673,04
zł
Zdaniem odwołującego, wbrew interesowi Zamawiającego, jak i treści SIWZ, jest
sytuacja w której Zamawiający płaci wykonawcy wynagrodzenie za dany zakres zamówienia,
który w praktyce nie został jeszcze wykonany. Jak zostało to już wskazane, SIEMENS
MOBILITY faktyczne koszty
„kompleksowej obsługi” (Część I) przerzucił do kosztu
„uruchomienia” (Część II). Takie działanie jest sprzeczne z powszechnie obowiązującymi
przepisami, z treścią SIWZ, a także dobrymi obyczajami i oznacza konieczność odrzucenia
oferty SIEMENS MOBILITY.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 15 lutego 2021 r., w której wniósł o
oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o
oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców
złożone w postępowaniu, wezwanie zamawiającego z 15 grudnia 2020 r. skierowane do
przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 i 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia
przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. złożone w odpowiedzi na ww. wezwanie,
wezwanie zamawiającego z dnia 23 grudnia 2020 r. skierowane do przystępującego w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia i dokumenty złożone przez
przystępującego 4 stycznia 2021 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienie o
wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 12 stycznia 2021 r.,
wniosek odwołującego o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami z dnia 13
styczn
ia 2021 r., uzupełnienie wniosku o udostępnienie protokołu z dnia 14 stycznia
2021 r., protokół postępowania udostępniony odwołującemu przez zamawiającego w
dniu 18 stycznia 2021 r.,
wniosek odwołującego o udostępnienie mu pisma
przystępującego z dnia 18 grudnia 2021 r. z załącznikiem oraz o udostępnienie
kompletnego, zatwierdzonego protokołu, załączniki do odwołania, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchyl
anej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp st
anowi, że:
1.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
2.
Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o
udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Art.
17 ustawy Pzp stanowi, że:
1. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają
wyłączeniu, jeżeli:
1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;
2) pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w
linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub
są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą
prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
3) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
pozosta
wały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów
zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia;
4) pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to
budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób;
5) zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo
przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu
osiągnięcia korzyści majątkowych.
2. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają, pod
rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, w formie
pisemnej oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1.
Przed odebraniem oświadczenia, kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył
czynności w postępowaniu, uprzedza osoby składające oświadczenie o
odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.
Art. 8
ustawy Pzp stanowi, że:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1)
jest niezgodna z ustawą;
2)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
za
strzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
stanowi, że Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp st
anowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Art. 90 ustawy Pzp stanowi, że:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzieleni
e wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie: (…)
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których
mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 151a ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może udzielić zaliczek na poczet
wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 21 stycznia 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono, że zamawiający wskazał w pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ, że o udzielenie
zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże się doświadczeniem w wykonaniu
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej jednego zadania polegającego na
obsłudze lub serwisie stacji ciągłych pomiarów ruchu o wartości łącznej nie mniejszej niż
100.000,00 zł brutto.
Ustalono ponadto, że zgodnie z pkt 9.7 ppkt 1 lit. a) SIWZ, celem wykazania ww.
warunku w
ykonawca był zobowiązany na wezwanie Zamawiającego do złożenia wykazu
usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat prze
d upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, oraz załączeniem dowodów określających czy usługi te zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
Ustalono, że w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik do
SIWZ, znajduje się słownik m.in. następujących pojęć:
a) stanowisko pomiarowe -
przygotowane miejsce w obrębie drogi, pasa drogowego lub w
jego bezpośrednim sąsiedztwie z zapewnionym zasilaniem w energię elektryczną i z
zapewnionym miejscem usytuowania licznika, wyposażone w pętle pomiarowe;
b) pętle pomiarowe - pętle indukcyjne umieszczane w nawierzchni drogi stanowiące detektor
pojazdów;
c) licznik -
sterownik/kontroler elektroniczny, tj. urządzenie elektroniczne zliczające ruch
pojazdów w przekroju drogi;
d) stacja SCPR -
stacja ciągłych pomiarów ruchu - stanowisko pomiarowe kompleksowo
wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i zasilanie.
Ustalono również, że we wzorze umowy (tom II SIWZ), znajdują się m.in. następujące
postanowienia:
§ 4 Wynagrodzenie wykonawcy
2. Wynagrodzenie za wykonanie przedm
iotu umowy strony ustalają zgodnie z ofertą
Wykonawcy:
1) Część I kompleksowa obsługa SCPR
……netto zł,
2) Część II uruchomienie SCPR
….netto zł,
3.
Wynagrodzenie o którym mowa:
1) w ust. 2 pkt 1 wypłacane będzie miesięcznie w wysokości obliczonej zgodnie z § 5
przy uwzględnieniu zapisów § 4 ust. 5 – 14;
2) w ust. 2 pkt 2 wypłacone będzie jednorazowo na podstawie protokołu odbioru
uruchomio
nych wraz z zamontowanymi pętlami pomiarowymi SCPR.
§ 8 Kary umowne
2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu, karę umowną w wysokości 0,1 % wartości
wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt 1 , za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu
danych w stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1.
3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z tytułu dostarczenia danych
niespełniających standardów jakościowych określonych w pkt 7.2 do OPZ, których ocena
przeprowadzana jest zgodnie z pkt. 7.
1 OPZ, w wysokości 0,1% wartości wynagrodzenia,
o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt 1, za każdy miesiąc, w którym wystąpiła sytuacja nie
spełnienia standardów jakościowych, tj. zapewnienia założonej GDD określonych dla
danej stacji SCPR w pkt 4 OPZ.
W/w wysokość kary umownej będzie naliczana odrębnie za każdą stację SCPR,
która nie spełnia założonego kryterium jakości za każdy miesiąc rozliczeniowy, aż do
mome
ntu osiągnięcia wymaganej grupy dokładności, która zostanie określona w wyniku
kolejnych pomiarów sprawdzających.
Jeżeli Wykonawca będzie notorycznie dostarczał dane niezgodne z GDD lub
będą występowały braki (przez 6 kolejnych miesięcy) tj. kompletność poniżej 50 %,
wówczas Zamawiający może rozwiązać z nim umowę a Wykonawca zapłaci karę w
wysokości określonej w ust. 6.
4. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu, karę umowną w wysokości 0,05% wartości
wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt. każdorazowo z tytułu:
a) braku spójności danych lub braku dostarczenia zbiorów danych w wymaganym
formacie lub błędnie dostarczone dane;
b) braku lub błędnie przeprowadzonej archiwizacji danych zapisanych w pkt. 5.3.OPZ.
Ustalono,
na podstawie treści złożonych ofert (w aktach sprawy), że do upływu
terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:
a)
oferta odwołującego z ceną brutto 1.984.605,00 zł, w tym ceną za część I (kompleksową
obsługę SCPR) w wysokości 672.000 zł netto, oraz ceną za część II (uruchomienie
SCPR) w wysokości 584.000 zł netto,
b)
oferta przystępującego z ceną brutto 1.544.880,00 zł, w tym ceną za część I
(kompleksową obsługę SCPR) w wysokości 1.372.800 zł netto, oraz ceną za część II
(uruchomienie SCPR) w wysokości 240.700 zł netto,
c)
oferta wykonawcy Neurosoft sp. z o.o. we Wrocławiu z ceną brutto 1.977.0098,52 zł, w
tym ceną za część I (kompleksową obsługę SCPR) w wysokości 1.248.000 zł netto, oraz
ceną za część II (uruchomienie SCPR) w wysokości 359.324 zł netto.
Ustalono również, że pismem z dnia 15 grudnia 2020 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 90 ust. 1, 1a i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie:
Pytanie 1: Proszę o podanie szczegółowego rozbicia cenowego ceny jednostkowej netto
(
podanie kosztów składowych) dla części I - kompleksowa obsługa SCPR. Jakie czynniki
wpływają na zaproponowaną cenę jednostkową netto?
Pytanie 2:
Czy Wykonawca ujął w kalkulacji cenowej zapisy pkt 5 zał. 5 (Tryb zbierania danych ze
Stacji Ciągłego Pomiaru Ruchu) do Opisu przedmiotu zamówienia i jest świadomy jego
przestrzegania na etapie realizacji zamówienia?
Zamawiający prosi o wyczerpującą i szczegółową informację, oraz wnosi o podanie
konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń
kosztów jakie Wykonawca przedstawił w danej pozycji w kosztorysie. Prosimy o
przed
stawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość podanej
pozycji, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie
osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia
koszty.
Wykonawca
musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez
Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie wartości, za którą Wykonawca ma zamiar
wykonać wymienioną pozycje kosztorysu. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji
oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, dla oceny sposobu obliczenia przez
Państwa ceny tych pozycji, a także tych których Zamawiający nie wymienił powyżej.
Zamawiający, oceniając Państwa: wyjaśnienia, weźmie pod uwagę obiektywne
czynniki mające wpływ na cenę oferty, w szczególności oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
zamówienia dostępne dla Wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty prący.
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5 ustawy z dnia 10.10.2002r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004r. Nr 240, poz. 2407
oraz z 2005r. Nr 157, poz. 1314); pomoc public
zną udzieloną na podstawie odrębnych
przepisów.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
złożył wyjaśnienia z dnia 18 grudnia 2020 r., do których jako załącznik nr 1 załączył plik
„rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR”. W
piśmie tym oświadczył, że „na podstawie art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, utajnia
wszystkie informacje zawarte w załączniku nr 1 do niemniejszego pisma, jako informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U z 2019 poz. 1010 ze zm.).
”. W
piśmie przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy swego
przedsiębiorstwa.
Ustalono pona
dto, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 23 grudnia 2020
r., skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przystępujący w dniu 4 stycznia 2021 r.,
celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ
złożył wykaz usług. W wykazie tym wymienił:
1) zadanie wykonywane przez siebie
na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie (dalej
jako: „ZDM w Warszawie”) o nazwie: „Modernizacja wraz z eksploatacją i utrzymaniem
infrastruktury systemu Automatycznych Pomiarów Ruchu (APR) w latach 2020-2022”, w
którym wykonano modernizację wraz z eksploatacją i utrzymaniem infrastruktury systemu
automatycznych pomiarów ruchu drogowego APR za kwotę 1.883.751,15 zł;
2) zadanie wykonywane przez siebie na rzecz
Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu (dalej
jako: „ZDM w Poznaniu”) o nazwie: „Wykonanie prac utrzymaniowych i konserwacyjnych
urządzeń projektu ITS Poznań w latach 2018 – 2020 – umowa Dz.RS.3413.5.2018 –
zadanie I
”, w którym wykonano „prace utrzymaniowe i konserwacyjne urządzeń projektu
ITS P
oznań związanych z systemem zarzadzania ruchem tj., systemów oraz urządzeń
zlokalizowanych w centrum sterowanie ruchem oraz urządzeń zlokalizowanych na
terenie miasta obejmującym swoim działaniem:
a)
przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych RM do klasyfikacji i zliczania pojazdów do
systemu modelu ruchu 920 stacji);
b)
przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych ST Stella do klasyfikacji i zliczania
pojazdów do systemu modelu ruchu (12 stacji)
c)
przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych TEU (Traffic Eye Uniwersal – 30 szt.)
za kwotę 193.761,90 zł brutto.”.
Do
wykazu załączono referencje wystawione przez ZDM w Warszawie z dnia 3 grudnia
2020 r. dotyczące zadania z pkt 1 wykazu. Do wykazu załączono też referencje wystawione
ZDM w Poznaniu z dnia 30 listopada 2020 r. d
otyczące zadania z pkt 2 wykazu, wystawione
na rzecz przystępującego.
W dalszej kolejności ustalono, że 12 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Ustalono również, że w dniu 13 stycznia 2021 r. odwołujący skierował do
zamawiającego wniosek o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami. W dniu 14 stycznia
2021 r. odwołujący uzupełnił ww. wniosek wskazując, że wnosi również o udostępnienie
oferty przystępującego oraz oferty wykonawcy Neurosoft sp. z o.o. wraz z całą
korespondencją z zamawiającym w ramach postępowania.
Ustalono, że w odpowiedzi na wniosek odwołującego zamawiający przesłał
odwołującemu protokół postępowania. W protokole tym w pkt 4.5. znajduje się informacja, że
pan P. M.
wykonywał w postępowaniu czynność polegającą na „sprawdzeniu SIWZ”. W pkt
20 przesłanego protokołu znajduje się informacja, że prace komisji przetargowej osób
wykonujących czynności w postępowaniu oraz wynik postępowania w dniu 12.01.2021 r.
zat
wierdził kierownik zamawiającego. W pkt 30 protokołu znajduje się informacja o
zatwierdzeniu protokołu z datą 12.01.2021 r., bez podpisu osoby zatwierdzającej. Do
przesłanego protokołu załączono druk oświadczenia składanego na podstawie art. 17 ust. 2
ustawy Pzp dla pana P. M.,
opatrzony datą 02.12.2020 r., który jest jednak niepodpisany. Do
protokołu nie załączono oświadczenia w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp dla pana M. K., Z-cy
Naczelnika Wydziału Zamówień Publicznych, którego nazwisko widnieje na 1 stronie SIWZ z
adnotacją „sprawdził/sprawdziła”.
Ustalono także, że Zamawiający nie udostępnił odwołującemu części pisma
przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. obejmującej uzasadnienie zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy p
rzedsiębiorstwa oraz załącznika nr 1 do pisma (pn. rozbicie cenowe ceny
jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR).
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Zasadny okazał się zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 i
ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
prze
dsiębiorstwa informacji znajdujących się w piśmie przystępującego z dnia 18 grudnia
2020 r. wraz załącznikiem zatytułowanym „rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla
części I – kompleksowa obsługa SCPR”.
Nie było sporne między stronami, że zamawiający nie przekazał odwołującemu w
odpowiedzi na dwukrotnie kierowany
wniosek nie tylko samego załącznika do pisma z dnia
18 grudnia 2020 r.
, ale również uzasadnienia zastrzeżenia ww. załącznika jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, które znajdowało się w ww. piśmie (por. wnioski odwołującego z 13
stycznia 2021 i 19 stycznia 2021 r.).
Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że
bezprawni
e zaniechał odtajnienia i przekazania odwołującemu sporządzonego przez
przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia załącznika jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodne stanowisko stron
nie budziło wątpliwości Izby, gdyż – jak wynikało z treści samego
pisma z dnia 18 grudnia 2020 r.
– przystępujący zastrzegł jako tajemnicę swego
przedsiębiorstwa jedynie sam załącznik do tego pisma. W treści uzasadnienia wykonawca
usiłując wykazać spełnienie przesłanek definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” odnosił
się jedynie do „informacji, zawartych w załączniku nr 1 do pisma”. Analiza pisma nie powinna
budzić wątpliwości zamawiającego, że wolą wykonawcy nie było zastrzeżenie jako tajemnicy
również samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, co przystępujący potwierdził w trakcie
rozprawy.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w
odniesieniu do zaniechania odtajnienia uzasadnienia tego
zastrzeżenia okazał się zasadny.
W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie uznania za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
załącznika do pisma przystępującego z 18 grudnia 2020 r. „rozbicie cenowe ceny
jednostkowej netto dla
części I – kompleksowa obsługa SCPR”, Izba stwierdziła, że zarzut
zasługuje na uwzględnienie.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencj
i rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej ta
jemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na
podstawie złożonych mu przez przystępującego informacji prawidłowo ustalił, że
przystępujący wykazał, iż informacje zawarte w załączniku do pisma z dnia 18 grudnia 2020
r. stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia
informacji, przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub ro
zporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do
art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5).
W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
Izba stwierdziła, że przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, w odniesieniu do
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ograniczył się do wskazania jedynie, co
następuje: „Informacje zawarte w ww. załączniku nr 1 do niniejszego pisma zawierają
informacje na temat przyjętego przez Wykonawcę sposobu budowania i kalkulacji ceny,
przyjętej strategii cenowej i informacji, które mogłyby być wykorzystane przez konkurencję
Wykonawcy w innych postępowaniach. Z powyższych względów informacje te mają dla
Siemens Mobility Sp. z o.o. (jako Wykonawcy) bardzo istotną wartość gospodarczą, i jako
takie mieszczą się w pojęciu „tajemnicy przedsiębiorstwa".
Analiza przywołanego uzasadnienia co do wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji prowadziła do wniosku, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania tego
elementu definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie okazało się lakoniczne,
wręcz szczątkowe, mające co najwyżej charakter deklaracji (zapewnienia).
Dostrzeżenia wymagało, że zastrzegane „rozbicie cenowe” stanowiło zestawienie
ośmiu kwot, na jakie podzielono cenę jednostkową netto dla części I – kompleksowa obsługa
SCPR i przybrało postać oświadczenia własnego wykonawcy. W kalkulacji nie ujawniono
założeń stanowiących podstawę dla przyjęcia elementów cenowych na takim, a nie innym
poziomie. Nie przedstawiono
też żadnego materiału dowodowego, w postaci na przykład
ofert dostawców, podwykonawców, sprzętu, źródeł zaopatrzenia, faktur itp.
Zdaniem Izby, w
oparciu o treść zastrzeżonych informacji nie można powziąć
jakiejkolwiek wiedzy na temat unikalności i wyjątkowości elementów cenotwórczych
ujawnionych w rozbiciu cenowym
. W związku z powyższym, w oparciu o przywołane
uzasadnienie,
nie można było w żaden sposób wywnioskować, dlaczego przystępujący
uważa, że którakolwiek z ośmiu cyfr składających się na rozbicie posiada jakąkolwiek
wartość gospodarczą. Jeśli przystępujący powoływał się na argument co do konieczności
chronienia sposobu kalkulacji ceny to pow
inien wykazać, że ten sposób kalkulacji da się
ustalić w oparciu o złożone wyjaśnienia, a także, że jest to system unikalny, wyjątkowy,
niespotykany i nieznany innym wykonawcom. Podkreślenia wymagało też, że przystępujący
nie załączył do wyjaśnień żadnych ofert poddostawców, podwykonawców, ani nawet nie
ujawnił nazw swych kontrahentów. Wobec powyższego trudno uznać, że lektura tego rodzaju
ogólnych informacji posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Zdaniem Izby przystępujący nie udowodnił także podjęcia skutecznych działań celem
zachowania w poufności sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Wykonawca wprawdzie opisał w
piśmie z dnia 18 grudnia 2020 r. działania, jakie podejmuje celem zachowania informacji w
poufności. Dostrzeżenia wymagało jednak, że na poparcie swych oświadczeń nie
przedstawił żadnego dowodu. Przykładowo wykonawca powoływał się na obowiązujące w
jego przedsiębiorstwie regulacje „Zasady postępowania w firmie (BCG)”, jednak nie
przedstawił zamawiającemu tego dokumentu, w oparciu o który można byłoby wnioskować,
że działania podjęte na podstawie tej regulacji rzeczywiście zagwarantują, że zastrzegane
informacje pozostaną w poufności. Dostrzeżenia wymagało, że – mając na uwagę przedmiot
ochrony w postaci bardzo ogólnych danych kalkulacyjnych składających się z ośmiu cyfr -
nie przedstawiono zamawiającemu żadnego przekonującego wyjaśnienia, w jaki sposób
mogą być zachowane w poufności akurat takie dane jak np. wysokość stosowanej marży.
Jeżeli jest to specyficzny sposób kalkulacji ceny, który ma być elementem przyjętej i
stosowanej,
wyjątkowej i nieznanej innym wykonawcom strategii cenowej, to wykonawca nie
wykazał, że konsekwentnie podejmował w przeszłości działania celem zachowania tak
wrażliwych danych w poufności. Przystępujący nie wykazał, czy wszyscy jego kontrahenci, w
tym również kontrahenci publiczni, których umowy co do zasady są jawne, zostali
poinformowani o tym, że nie mogą ujawniać tak kluczowych elementów cenotwórczych
zawartych w tych umowach.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem
bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający stwierdził
bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego
obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył wskazane przez
odwołującego przepisy art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odtajnienia
informacji znajdujących się w piśmie przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. i w
załączniku do tego pisma. W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 96 ust. 3
ustawy
Pzp nie udostępniając spornych dokumentów odwołującemu, pomimo złożenia
stosown
ych wniosków w tej sprawie.
Znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu oświadczenia składanego w trybie art.
17 ust. 2 ustawy Pzp dla pana M. K..
Z
amawiający przyznał w trakcie rozprawy, że pan M. K. – Zastępca Naczelnika
Wydziału Zamówień Publicznych, wykonywał w postępowaniu czynności polegające na
sprawdzeniu t
reści SIWZ. Powyższy fakt można było ustalić także na podstawie skanu
podpisu ww. osoby
, znajdującego się na stronie 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z adnotacją „sprawdził”. W tej sytuacji pan M. K., powinien zostać ujawniony w
pro
tokole postępowania w pkt 4 „osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem i
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia”. Ponadto, zgodnie z art. 17 ust.
2 ustawy
Pzp zobowiązany był złożyć w formie pisemnej oświadczenie pod rygorem
odpow
iedzialności karnej, o braku istnienia lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art.
17 ust. 1 ustawy Pzp.
Złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, nie jest jedynie
wyrazem formalizmu. Stanowi
gwarancję, że czynności w postępowaniu będą wykonywały
osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm w rozumieniu art. 7 ust. 2 ustawy Pzp,
Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 7 ust. 2 ustawy Pzp został zamieszczony w dziale I
rozdziale II ustawy Pzp, zatytułowanym „zasady”. Przejawem tej zasady jest przepis art. 17
ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący przypadki, w których osoby wykonujące czynności w
postępowaniu podlegają wyłączeniu z mocy ustawy. Czynności w postępowaniu podjęte
przez osoby podlegające wyłączeniu, co do zasady, powtarza się (por. art. 17 ust. 3 ustawy
Pzp). Wagę, jaka ustawodawca przywiązuje do konieczności wyeliminowania konfliktu
interesów podkreśla również konieczność złożenia przez osoby wykonujące czynności w
postępowaniu oświadczenia, o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust.
1 ustawy Pzp,
pod rygorem odpowiedzialności karnej.
Nie było sporne między stronami, że odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o
udostępnienie protokołu i w przesłanym dokumencie próżno było szukać oświadczenia
złożonego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez pana M. K. . Oświadczenie to, opatrzone
datą 2 grudnia 2020 r., zamawiający okazał dopiero w trakcie rozprawy. W treści tego
oświadczenia pan M. K. poinformował, że nie podlega wyłączeniu z postępowania na
podstawie art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby okazanie tego dokumentu dopiero na
rozprawie
, a nie niezwłocznie w odpowiedzi na wniosek odwołującego, kierowany do
zamawiającego dwukrotnie, należy uznać za spóźnione. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że
zamawiający naruszył art. 96 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
niezwłocznego przekazania odwołującemu ww. dokumentu. Wobec powyższego Izba
nakazała zamawiającemu udostępnienie odwołującemu spornego dokumentu.
Nie z
nalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2
ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu oświadczenia składanego w
trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp dla pana P. M.
. Jak wyjaśnił zamawiający, pan P. M. nie
pełnił jakiejkolwiek funkcji w trakcie przygotowania i prowadzenia postępowania, a jego
nazwisko znalazło się w protokole postępowania w wyniku błędu. Izba nie znalazła żadnych
podstaw aby ustalić, że pan M. pełnił jakąkolwiek funkcję w postępowaniu. Wobec
powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Jedyne uchybienie, jakiego dopuścił się
zamawiający, polegało na niestarannym prowadzeniu protokołu postępowania.
Zasadne okazały się zarzuty odwołującego dotyczące nieprawidłowości cen
zaoferowanych przez przystępującego za część I zamówienia (kompleksowa obsługa stacji
ciągłego pomiaru ruchu) i część II zamówienia (uruchomienie stacji ciągłego pomiaru ruchu).
Zdaniem Izby odwołujący udowodnił, że wystąpiły poważne wątpliwości co do
wzajemnych relacji
pomiędzy zaoferowanymi przez przystępującego cenami za część I oraz
część II. Jak prawidłowo wskazał odwołujący, cena jednostkowa za kompleksową obsługę
jednej stacji ciągłego pomiaru ruchu (część I zamówienia), zaoferowana przez
przystępującego zgodnie z kosztorysem ofertowym wyniosła 700 zł netto miesięcznie, czyli
8.400 zł netto rocznie. W ramach tej kompleksowej obsługi przystępujący zobowiązał się
m.in. do przeprowadzenia co najmniej dwukrotnie w ciągu roku pomiarów sprawdzających
metod
ą wideo-rejestracji (pkt 5.4. lit. a OPZ). Każdy taki pomiar miał zaś trwać 24 godziny.
Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący jednocześnie zaoferował 8 - godzinne
sprawdzenia, realizowane w terminie do 7 dni od daty montażu licznika w ramach
uruchamianej
stacji. Takie 8 godzinne sprawdzenia zostały wycenione w części II kosztorysu
ofertowego
(uruchomienie stacji ciągłego pomiaru ruchu). W pozycji 2.1. formularza
ofertowego
, dotyczącego części II, przystępujący wycenił takie 8 godzinne sprawdzenie, za
wyna
grodzeniem ryczałtowym 8.000 zł netto. Ponieważ takich 8 godzinnych sprawdzeń w
ramach
części II zamówienia będzie 7, to cena wszystkich 7 sprawdzeń jednej stacji ciągłego
ruchu wyniesie 56.000,00 zł netto (7 x 8.000,00 zł), czyli 1.166,66 zł netto miesięcznie.
Słusznie zatem odwołujący wywiódł, że same sprawdzenia 8 godzinne zostały przez
przystępującego wycenione jako o 466,66 zł miesięcznie droższe od ceny jednostkowej całej
kompleksowej obsługi stacji ciągłego pomiaru ruchu, której są częścią.
Izba usta
liła także, że cena całej oferty przystępującego (1.544.880,00 zł brutto)
okazała się niższa o 35,34% od oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT (2.389.275 zł). Ustalono również, że cena oferty
przystępującego w zakresie dotyczącym części I przedmiotu zamówienia (672.000,00 zł)
okazała się niższa o 38,78% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert dotyczących
części I, to jest 1.097.600,00 zł (672.000 + 1.372.800 + 1.248.000 / 3 = 1 097 600,00 zł). Co
istotne
, oferta przystępującego w zakresie dotyczącym części II przedmiotu zamówienia (584
000,00 zł) okazała się jednak wyższa o 47,97% od średniej arytmetycznej kosztów ofert
dotyczących części II, to jest 394.674,67 zł (584.000 + 240.700 + 359.324 / 3 = 394 674,67
zł).
Zdaniem Izby
tak ukształtowane proporcje między ceną za część I i część II
zamówienia, a także zaniżenie ceny za część I zamówienia budziły poważne wątpliwości. Na
uwagę zasługiwał również fakt, że podział wynagrodzenia za część I i cześć II nie miał
jedynie charakteru formalnego. Dostrzeżenia wymagało, że wynagrodzenie za część II
zamówienia, które w ofercie przystępującego było o prawie 50% wyższe od średniej, miało
być płacone przez zamawiającego w pierwszej kolejności. Powyższe uprawniało do wniosku,
że w razie ewentualnego rozwiązania umowy po zakończeniu części I zamówienia,
zamawia
jący zobowiązany byłby wypłacić przystępującemu kwotę 584.000,00 zł, stanowiącą
aż 46,5% całości wynagrodzenia, podczas gdy w przypadku ofert konkurentów
wynagro
dzenia za tę część stanowiło odpowiednio 14,92 % (w przypadku odwołującego) i
22,36% (w przypadku wykonawcy Neurosoft) całości wynagrodzenia.
Z kolei zaniżone przez przystępującego wynagrodzenie za część I zamówienia, miało
być wypłacane później. Na uwagę zasługiwał fakt, że to z wynagrodzeniem za część I
zamówienia związana była zasadnicza odpowiedzialność kontraktowa wykonawcy. Jak
słusznie wskazał odwołujący, cena za część I zamówienia służyła obliczeniu (i)
wynagrodzenia miesięcznego per stacja, jak i (ii) kar umownych (za zwłokę w dostarczeniu
danych
– §8 ust. 2 umowy; za dostarczenie danych, które nie spełniają standardów
jakościowych – §8 ust. 3 umowy; za dostarczenie niespójnych danych, albo w niewłaściwym
formacie
– §8 ust. 4 lit. a umowy; za zaniechanie przeprowadzenia albo błędne
przeprowadzenie archiwizacji danych
– §8 ust. 4 lit. b umowy).
W tej sytuacji I
zba uznała za wiarygodne przedstawione w odwołaniu porównanie
finansowej odpowiedzialności wykonawców za dany przypadek naruszenia:
Umowa
j.m.
Przystępujący
Odwołujący
Neurosoft
§ 8 ust. 2 - > 0,1%
dzień
672 zł
1.372,80 zł
1.248 zł
§ 8 ust. 3 - > 0,1%
miesiąc / stacja
672 zł
1.372,80 zł
1.248 zł
§ 8 ust. 4 lit. a - >
0,05%
zdarzenie
336 zł
686,40 zł
624 zł
§ 8 ust. 4 - > 0,05%
zdarzenie
336
zł
686,40 zł
624 zł
Wreszcie, zamawiający opisał we wzorze umowy mechanizm obniżania
wynagrodzenia w razie niesprostania zadeklarowanej w ofercie
jakości przekazywania
danych.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przewidział w treści SIWZ dwa jakościowe
kryteria oceny ofert: „grupa dokładności danych” o wadze 20% oraz „minimalna ilość danych”
o wadze 20%. Co istotne, w kryterium dokładność grupy danych przystępujący zaoferował
najwyższą dokładność. Zadeklarował też najwyższy z możliwych procent minimalnej ilości
danych (por. oferta przystępującego, pkt 4 i 5). Obniżenie wynagrodzenia za niespełnienie
zaoferowanego pułapu jakości danych zostało powiązane z wysokością wynagrodzenia za
część I zamówienia (por. § 5 ust. 4 wzoru umowy). Stawka wynagrodzenia za część I
zamówienia zgodnie z postanowieniami umowy będzie pomniejszana w razie spadku
kompletności danych.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że działania przystępującego
polegające na ukształtowaniu opisywanych proporcji wynagrodzenia za część I i część II
zamówienia budziły poważne wątpliwości. Jako, że wynagrodzenie za część I
zaproponowane przez przystępującego okazało znacznie obniżone wobec szacunków
zamawiającego, zamawiający pismem z 15 grudnia 2020 r. wezwał przystępującego w trybie
art. 90 ust. 1a i ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy do
złożenia wyczerpujących i szczegółowych
wyjaśnień co do ceny za część I zamówienia – kompleksowa obsługa stacji ciągłego pomiaru
ruchu (SCPR).
W
świetle przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma prawo wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień także w sytuacji, w sytuacji gdy „istotna część składowa
ceny
” budzi wątpliwości. Przypomnienia wymaga, że w tej sytuacji, zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp,
przystępujący zobowiązany był wykazać realność badanego składnika
cenowego
oraz ujawnić dowody na poparcie swych twierdzeń. Na powyższe zwrócił uwagę
zamawiający w treści wezwania prosząc przystępującego o podanie danych o
zaangażowaniu osobowym, rzeczowym, sprzętowym, finansowym, kosztach pracy,
rozwiązaniach technicznych itp. Zdaniem Izby, przystępujący temu obowiązkowi nie sprostał.
Przystępujący pomimo wezwania zamawiającego w żaden sposób nie wyjaśnił zasadności
ceny jednostkowej netto dla
części I zamówienia. Przedstawił jedynie 8 liczb składających
s
ię na rozbicie cenowe tej ceny jednostkowej. Pomimo wyraźnego wezwania
zamawiającego, nie sprostał jednak obowiązkowi wyjaśnienia czynników, które wpływają na
zaoferowaną cenę za ten element ani powodów takiego rozbicia. Niezależnie od tego
wykonawca nie p
rzedstawił także żadnych dowodów celem potwierdzenia przedstawianych
przez siebie
liczb. W związku z powyższym zamawiający po lekturze spornych wyjaśnień
zobowiązany był dojść do wniosku, że cena za część I zamówienia zaoferowana przez
przystępującego jest zaniżona w sposób rażący, czego jednak nie uczynił.
Podkreślenia wymagało również, że zamawiający ani przystępujący, pomimo
szerokiej argumentacji odwołującego, nawet na etapie postępowania odwoławczego nie
przedstawili jakiejkolwiek argumentacji przemaw
iającej za realnością ceny zaoferowanej za
wykonanie cz
ęści I zamówienia. Argumentacja zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi
na odwołanie i i przystępującego przedstawiona na rozprawie ograniczała się jedynie do
stwierdzenia,
że postanowienia SIWZ nie narzucały wykonawcom żadnych wzajemnych
proporcji
między cenami oferowanymi za wykonanie części I i II zamówienia. Zdaniem Izby
taka argumentacja
, w okolicznościach danej sprawy, okazała się niewystarczająca.
Okoliczność, że coś nie jest niezgodne z SIWZ nie oznacza jeszcze, że wykonawca nie
zaniżył ceny ofertowej za istotny składnik ceny, ani że nie dopuścił się manipulacji
składnikami ceny ofertowej.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że złożenie oferty przez
przystępującego, w okolicznościach danej sprawy wypełniało znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co
obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp. Wykonawca z naruszeniem interesu
zamawiającego z niewyjaśnionych powodów
przeszacował wynagrodzenie za część II zamówienia, które miał otrzymać w pierwszej
kolejności w sposób, co spowodowało nieadekwatność świadczeń. Następnie, z nieznanych
powodów zaniżył wynagrodzenia za część I zamówienia, które stanowiło podstawę do
kształtowania jego odpowiedzialności kontraktowej za nienależyte wykonanie zamówienia i
mimo wezwania zamawiającego nie wyjaśnił realności kalkulacji. Poprzez zaniżenie
kalkulacji dla części I zamówienia zminimalizował ryzyko gospodarcze w sytuacji, gdy
jednocześnie, celem uzyskania wyższej liczby punktów, przyjął na siebie zobowiązanie do
ponadstandardowej
jakości przekazywanych danych.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, godząc w interesy innych oferentów i samego zamawiającego.
Z ww.
powodu Izba uznała za zbyteczne nakazywanie zamawiającemu wzywania
przystępującego w trybie art. 90 ust.1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do elementów
składowych całej ceny ofertowej, pomimo spełnienia ustawowych przesłanek do takiego
wezwania, o co
wnioskował odwołujący.
Izba nie rozpoznała zarzutu z pkt 1e odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp
w zw. z art. 58 § 1 i 2 i art. 5 ustawy Kodeks cywilny, art. 14 i art. 151a
ust. 1 ustawy Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, że
złożenie oferty przewidującej uzyskanie świadczenia noszącego znamiona zaliczki jako
czynność mającą na celu obejście wyrażonego w ustawie zakazu udzielania zaliczek, a przy
tym sprzeczną z zasadami współżycia społecznego - jest czynnością nieważną. Odwołujący
wskazał w odwołaniu, że zgłasza ten zarzut wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia przez
Izbę zarzutów m.in. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten, jak wskazano
wcześniej, podlegał
uwzględnieniu, co eliminowało konieczność rozpoznawania zarzutu z pkt 1e odwołania.
Chybiony
okazał się zarzut dotyczący niewykazania przez przystępującego warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. 3) lit. a SIWZ. Zgodnie z tym warunkiem,
zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednego zadania polegającego na
obsłudze lub serwisie stacji ciągłych pomiarów ruchu o wartości łącznej nie mniejszej niż
100.000,00 zł brutto
Jak
słusznie wskazał odwołujący, odkodowanie znaczenia pojęcia „stacja ciągłego
pomiaru ruchu
”, użytego w przywołanym warunku, możliwe było przez odwołanie się do
definicji zamieszczonej przez
zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 4,
słownik, Opis Przedmiotu Zamówienia). Zgodnie z tą definicją „stacja ciągłego pomiaru
ruchu
” to stanowisko pomiarowe kompleksowo wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i
zasilanie.
W tym samym punkcie OPZ znalazły się także definicje:
a) stanowisko pomiarowe -
przygotowane miejsce w obrębie drogi, pasa drogowego lub w
jego bezpośrednim sąsiedztwie z zapewnionym zasilaniem w energię elektryczną i z
zapewnionym miejscem usytuowania licznika, wyposażone w pętle pomiarowe;
b) pętle pomiarowe - pętle indukcyjne umieszczane w nawierzchni drogi stanowiące detektor
pojazdów;
c) licznik - sterownik/kontroler elektroniczn
y, tj. urządzenie elektroniczne zliczające ruch
pojazdów w przekroju drogi;
Wbrew stanowisku
odwołującego wyrażonym na rozprawie, z definicji pojęcia „stacja
ciągłego pomiaru ruchu” nie wynikało, że stacja ta musiała być stacją pracującą non stop od
1 stycznia do 31 grudnia.
Na uwagę zasługiwał fakt, że słowo „ciągły” pojawia się tylko w
nazwie stacji, a
już nie w samej definicji. Definicja ta w żaden sposób nie precyzowała
długości okresu. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że przystępujący
wykazał spełnienie spornego warunku wykonując należycie umowę na rzecz ZDM
Warszawa,
zaś wartość usługi wpisującej się w warunek przewyższała wymagane 100
tysięcy zł.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że spośród stacji obsługiwanych przez
przystępującego na rzecz ZDM Warszawa tylko stacje typu RPP-6 mogą być uznane za
stacje ciągłego pomiaru ruchu. Wskazał, że wartość wykonanej przez przystępującego
obsługi i serwisu tych stacji wyniosła jedynie 37.219,00 zł brutto i nie przekraczała
wymaganego przez z
amawiającego w warunku progu 100.000 zł. W oparciu o przedstawiony
przez
odwołującego na rozprawie załącznik do umowy oraz przedstawiony przez
przystępującego protokół odbioru częściowego można było uznać za ustalone, że wartość
usługi obsługi i serwis tego rodzaju stacji odpowiadała ww. kwocie.
Odwołujący podniósł, że za obsługę lub serwis stacji ciągłych pomiarów ruchu w
rozumieniu warunku nie może być uznana obsługa i serwis stacji RPP-3 oraz RPP-5
wykonywana prze
z przystępującego na rzecz ZDM Warszawa. Argumentował, że w
przypadku tych stacji liczba dni pomiarowych nie przekraczała 150 w roku. Izba ustaliła, że w
załączonym do odwołania opisie przedmiotu zamówienia dla zadania Modernizacja wraz
eksploatacją i utrzymaniem infrastruktury systemu Automatycznych Pomiarów Ruchu (APR)
w latach 2020-2022
(załącznik nr 5 do odwołania) znalazła się definicja stacji RPP-3 i RPP-5.
Stacje typu RPP-3 -
umożliwiają pozyskiwanie danych o natężeniu ruchu pojazdów. Liczniki
ruchu drogowego typu RPP-
3 instalowane są w stacjach na czas trwania pomiaru;
Stacje typu RPP-5 -
umożliwiające pozyskiwanie danych o natężeniu ruchu, prędkościach
chwilowych pojazdów w podziale na szereg rozdzielczy oraz strukturę rodzajową ruchu w
podziale na 4 grupy. Liczniki ruchu drogowego typu RPP-
5 instalowane są w stacjach na
czas trwania pomiaru.
Z powyższych definicji wynikało, że w stacjach tych liczniki są montowane na czas
pomiaru.
Przystępujący przyznał w trakcie rozprawy, że przedmiot usługi wykonywanej przez
niego na rzecz ZDM Warsza
wa obejmuje obsługę i serwis stacji RPP 5 i RPP-3, które są
przestawiane co 7 dni
w inne miejsce i w sposób ciągły wykonywany jest pomiar przez
tydzień.
Biorąc pod uwagę ww. ustalenia faktyczne, a także przedstawioną wcześniej
wykładnię pojęcia „stacja ciągłego pomiaru ruchu”, Izba stwierdziła, że również obsługa i
serwis stacji RPP 3 i RPP 5 wykonana
przez przystępującego na rzecz ZDM Warszawa
może być uwzględniona przy ocenie spełnienia warunku. Stacje te mogą być bowiem
uznawane za stanowiska pomiarowe k
ompleksowo wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i
zasilanie.
Okoliczność, że licznik jest montowany w tych stacjach na czas pomiaru a liczba
dni pomiarowych w roku nie przekracza 150, nie zmienia tej kwalifikacji.
Nie było zaś sporne
między stronami, że wartość obsługi i serwisu tych stacji, w połączeniu z wartością obsługi i
serwisu stacji RPP-6
przewyższała wymagane przez zamawiającego 100 tysięcy złotych.
Powyższe wynikało także z analizy protokołu częściowego odbioru usługi z 14.12.2020 r. nr
ZDM IV/2020,
złożonego przez przystępującego na posiedzeniu i załącznika do umowy
łączącej ZDM z przystępującym, złożonego przez odwołującego na posiedzeniu.
Kierując się powyższymi rozważaniami stwierdzono, że przystępujący wykazał
sp
ełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3) lit. a SIWZ. Celem
wykazania ww. warunku
wystarczało powołanie się na wykonanie jednej usługi referencyjnej.
Wobec powyższego zbyteczne okazało się rozpoznawanie zarzutów odwołania dotyczących
usługi wykonanej przez przystępującego na rzecz ZDM Poznań.
Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1
ustawy N
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym
w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 s
entencji), całe orzeczenie
musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp
, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
Stwierdzone przez Izbę naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust.
1 uznk, art. 8 ust. 1 i ust. 3, a także art. 96 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, miały lub
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, uwzględniając odwołanie Izba może
jeżeli umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
a)
odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
b)
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma
przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. wraz z załącznikiem,
c)
udostępnienie odwołującemu oświadczenia złożonego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych dla pana M. K. .
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie zarzutów, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy
NPzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Stosownie do przywoływanego przepisu, w
przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które
zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt
2 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w
wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku
Stosownie do
§ 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437):
2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:
1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, albo
3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę,
której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
Spośród sześciu grup rozpoznawanych zarzutów zasadnych okazało się pięć zarzutów (1a,
1b, 1c, 1d, 1h)
, zaś bezzasadny – jeden zarzut (1f). Stosunek zarzutów zasadnych do
niezasadnych wyniósł odpowiednio 5/6 do 1/6. Odpowiedzialność za 1/6 kosztów
postępowania odwoławczego ponosił odwołujący, zaś za 5/6 – zamawiający. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w
kwocie 3.600 zł, podlegające ww. stosunkowemu rozdzieleniu zgodnie z powołanymi wyżej
przepisami.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 3.100 zł (18.600 zł x 1/6). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.500 zł
(18.600 zł – 3.100 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 236/21 z dnia 2021-03-18
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
