rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 235/21
KIO 235/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2021 r. przez wykonawcę W. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno-Handlowo-
Usługowy KLIMARO W. R. z siedzibą w Baczkowie pod numerem 226 (32-708 Dziewin) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im.
Stanisława Staszica z siedzibą w Krakowie przy Al. Mickiewicza 30 (30-059 Kraków)
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elsap Sp.
z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Krakowie przy ul. Glinik 136 (31-990 Kraków), B. C. prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
B.
C.
ELSAP
z
siedzibą
w Krakowie przy ul. Glinik 136 (31-
990 Kraków) oraz D. C. prowadzącej działalność
gospodar
czą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie przy ul. Glinik 136 (31-
990 Kraków), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2021 r. przez wykonawcę W. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno-Handlowo-
Usługowy KLIMARO W. R. z siedzibą w Baczkowie pod numerem 226 (32-708 Dziewin) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im.
Stanisława Staszica z siedzibą w Krakowie przy Al. Mickiewicza 30 (30-059 Kraków)
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elsap Sp.
z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Krakowie przy ul. Glinik 136 (31-990 Kraków), B. C. prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
B.
C.
ELSAP
z
siedzibą
w Krakowie przy ul. Glinik 136 (31-
990 Kraków) oraz D. C. prowadzącej działalność
gospodar
czą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie przy ul. Glinik 136 (31-
990 Kraków), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
a w jej ramach odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą B. C. ELSAP z siedzibą w Krakowie oraz D. C. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.).
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą B. C. ELSAP z siedzibą w Krakowie oraz D. C. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno-Handlowo-
Usługowy KLIMARO W. R. z siedzibą w Baczkowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elsap Sp.
z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą B. C. ELSAP z siedzibą w Krakowie oraz D. C. prowadzącej działalność gospodarczą
pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie na rzecz wykonawcy W. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno-Handlowo-
Usługowy KLIMARO W. R. z siedzibą w Baczkowie, kwotę w wysokości 11 400 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz
kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 235/21
U z a s a d n i e n i e
Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica z siedzibą w Krakowie, zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na
Wykonanie konserwacji i napraw bieżących instalacji i urządzeń wentylacji mechanicznej
oraz klimatyzacji na terenie Uczelni AGH w Krakowie (nr KC-zp.272-694/20), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15 grudnia 2020 r., pod numerem 766848-N-2020.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 20 stycznia 2021 r. wykonawca W. R.
prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy KLIMARO W. R. z siedzibą w
Baczkowie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec:
-
nieodrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą B. C. ELSAP z siedzibą w Krakowie oraz D. C. prowadzącej działalność
gospodar
czą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie (zwanych dalej: „Elsap”);
-
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elsap, pomimo niewyjaśnienia rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp polegające na nieodrzuceniu oferty wykonawcy Elsap, z uwagi na rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż wykonawca ten nie wyjaśnił w sposób
wyczerpujący w tym przez przedstawienie stosownych dowodów zaproponowanej ceny,
która w ocenie zamawiającego wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
- odrzucenia oferty wykonawcy Elsap.
Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym
zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
W uzasadnieniu dla postawionego zarzutu
odwołujący wskazał, że nieprawidłowe
działanie zamawiającego doprowadziło do naruszenia podstawowej zasady postępowania o
udzielenie zamówienia wyrażonej w art. 7 Pzp. Zgodnie z treścią powyższego przepisu –
nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest zasada równego
traktowan
ia wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także obowiązek
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą, a wykluczenia z
postępowania podmiotów niespełniających warunków udziału w postępowaniu oraz
odrzucenia oferty w sytuacjach opisanych w art. 89 ust. 1 Pzp. Z
daniem odwołującego,
zamawiający wbrew powyższym regułom dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę i co do której wykonawca nie złożył
szczegółowych i konkretnych wyjaśnień pozwalających na przyjęcie, że zaproponowana
cena nie jest ceną rażąco niską. Jak wyjaśnił odwołujący, przedmiotowe zamówienie
składało się z dwóch części tj. konserwacji instalacji i urządzeń wentylacji mechanicznej oraz
klimatyzacji oraz jako druga część zamówienia wykonywanie bieżących napraw instalacji i
urządzeń. Na dwie części podzielona była również kalkulacja ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Kalkulacja ceny dotyczącej konserwacji instalacji i urządzeń opierała się na
wyszczególnionym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”)
zakresie prac koniecznych do wykonania przy czym wszelkie materiały do wykonania prac
konserwacyjnych miał zapewnić wykonawca. Jeżeli chodzi o część zamówienia dotyczącą
bieżących napraw to zgodnie z pkt VI SIWZ wykonawca zobowiązany został do podania cen
jednostkowych oraz zbiorczych materiałów i urządzeń zawartych w kosztorysie cenowym –
załączniku nr 1B. W oparciu o podane ceny zamawiający na podstawie odrębnych zamówień
będzie zlecał wykonanie określonych napraw. Wykonawca przedstawi do zatwierdzenia
dokładny kosztorys sporządzony w czasie do 3 dni od daty zgłoszenia przez zamawiającego
(telefonicznego, mailowego lub faksowego do siedziby wykonawcy) w oparciu o podane ceny
zaoferowane w załączniku nr 1B. Wartość jednostkowa materiałów i urządzeń zawartych w
kosztorysie cenowym
– załączniku nr 1B, jak również zbiorcza wartość tego kosztorysu
stanowiła istotną część ceny proponowanej przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Oferta złożona przez odwołującego zawierała łączną cenę 1 448 128,20 zł, przy
czym cena łączna kosztorysu ofertowego – załącznika nr 1B wynosiła 840 926,40 zł.
Wykonawca Elsap
w ramach złożonej oferty zaproponowało łączną cenę za realizację
przedmiotu zamówienia w wysokości 616 143,90 zł, przy czym cena kosztorysu – załącznika
nr 1
B wynosiła 288 988,50 zł. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający pismem z dnia 8
stycznia 2021 r. wezwał wykonawcę Elsap do złożenia wyjaśnień dotyczących
zaproponowanej ceny w szczeg
ólności w części dotyczącej kosztorysu cenowego za
materiały i robociznę (załącznik nr 1B) – gdyż zaproponowana cena była niższa o ponad
30% od średniej arytmetycznej ceny wszystkich złożonych ofert i wydała się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego. W wezwaniu wskazano również, jakie konkretnie okoliczności ma wyjaśnić
wykonawca, a także zobowiązano do przedstawienia dowodów dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawca Elasp, pismem z dnia 10 stycznia
2020 r. odpowiedział na wezwanie zamawiającego wskazując, że:
-
serwisuje urządzenia klimatyzacyjne i wentylacyjne na terenie Uczelni AGH od 2018 r oraz
zna obiekty objęte zamówieniem co pozwala na znaczne zmniejszenie czasochłonności
serwisu i napraw i obniżenie ceny;
-
zaoferowane ceny za konserwację i naprawę w roku 2021 wzrosły w stosunku do cen z
2020 r. i 2018 r.;
- mniejszy wzr
ost cen za naprawę w roku 2021 spowodowany jest pandemią Covid-19, gdyż
serwisuje urządzenia klimatyzacyjno-wentylacyjne w Międzynarodowym Porcie Lotniczym
Kraków - Balice, który ze względu na pandemię jest praktycznie zamknięty a urządzenia tam
się znajdujące wyłączone. W związku z tym posiada bardzo duże zapasy filtrów i części
zamiennych do urządzeń klimatyzacyjnych, które chce wykorzystać do konserwacji i napraw
urządzeń na terenie AGH i sprzedać je po niższej cenie.
W dalszej części wyjaśnień wykonawca Elsap, odniósł się, na zasadzie porównania, do cen
zaoferowanych przez odwołującego podnosząc, że nie mają one uzasadnienia
merytorycznego i ekonomicznego i trudno porównywać tak dwie różne oferty. Konsorcjum
zagwarantowało również, że za zaoferowane kwoty wykona konserwację i naprawy w
budynkach AGH w należyty sposób. Jak podkreślił odwołujący, wykonawca Elsap do pisma
stanowiącego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie przedłożył żadnych dowodów.
Zamawiający, w oparciu o powyższe wyjaśnienia, dokonał w dniu 15 stycznia 2020 r. wyboru
najkorzystniejszej oferty -
wybierając ofertę wykonawcy Elsap.
Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Elsap powinna zostać odrzucona na podstawie o
art. 90 ust. 3 Pzp
, gdyż złożone pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. wyjaśnienia dotyczące
rażąco niskiej ceny, były lakoniczne, ogólnikowe a ponadto nie zostały poparte żadnymi
dowodami. Ponadto, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i
rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki
pozwo
liły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty
została obniżona. W ramach przedmiotowego postępowania wykonawca Elsap udzielił
wprawdzie pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. wyjaśnień w zakresie wątpliwości
zamawiającego co do zaoferowanej ceny, jednakże trudno te wyjaśnienia uznać za
konkretne i przekonywujące a co więcej nie zostały one poparte żadnymi dowodami.
W ocenie odwołującego treść złożonych wyjaśnień w żadnym wypadku nie obaliła
istniejącego domniemania co do zaoferowanej przez wykonawcę Elsap rażąco niskiej ceny.
W udzielonych wyjaśnieniach nie zawarto bowiem żadnych konkretnych kalkulacji, z których
miałyby wynikać oszczędności w zakresie czasochłonności serwisu i napraw. Ponadto nie
zawarto żadnego zestawienia rzekomo posiadanych urządzeń i filtrów, które miałyby być
wykorzystane do realizacji przedmiotu zamówienia, jak również jakiejkolwiek kalkulacji
cenowej dotyczącej kosztów ich nabycia oraz sprzedaży po obniżonej cenie, przy
zachowaniu zyskowności takich działań. Zupełnym nieporozumieniem jest porównywanie
przez konsorcjum zaoferowanej ceny z ceną wynikającą z oferty odwołującego, gdyż nie jest
to w ogóle przedmiotem wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jak wskazał odwołujący, to nie on
został zobowiązany do wyjaśnienia ceny ale wykonawca Elsap, które w sposób jasny i
czytelny powinien
wyjaśnić w jaki sposób skalkulowana została cena w szczególności
wynikająca z kosztorysu ofertowego - załącznika nr 1B. Z analizy złożonego przez
wykonawcę Elsap kosztorysu cenowego - załącznika nr 1B wynikało, że część z podanych w
nim cen jednostkowych za materiały i urządzenia była całkowicie nierynkowa i rażąco niska.
Dla przykładu odwołujący wskazał na pozycje od 1 do 4 kosztorysu zawierające cenę filtrów
powietrza wynoszącą 200 zł za 200 sztuk, co daje 1 zł za sztukę, gdzie cena rynkowa
jednego filtra wynosi około 30 zł. Podobnie zwrócił uwagę, że jeżeli porównamy ceny z
pozycji od 51 do 56 dotyczące montażu rur chłodniczych to ceny w rubrykach 55 i 56 z
niezrozumiałych powodów wynoszą po 25 zł za 25 metrów bieżących rury i znaczenie
odbiegają od cen rur wskazanych w pozycjach od 51 do 54 kosztorysu. Zdaniem
odwołującego całkowicie nierynkowe i zaniżone były również ceny takich urządzeń jak
sprężarki i nagrzewnice wraz z montażem zawarte w kosztorysie ofertowym. Pomimo
istotnych zastrzeżeń i wątpliwości co do zaoferowanej ceny za bieżące naprawy, wykonawca
Elsap
nie przedstawił żadnych wiarygodnych wyjaśnień i dowodów uzasadniających przyjęte
ceny. Ogóle stwierdzenia o posiadaniu urządzeń niewykorzystanych w ramach innych
zleceń, bez wskazania ich konkretnych nazw i specyfikacji a także kalkulacji obniżonej ceny
sprzedaży, w żadnym wypadku nie może być uznane za wiarygodne wyjaśnienie, że
zaproponowana cena został oszacowana na realnym poziomie.
Następnie odwołujący wskazał, że wykonawca Elsap składając wyjaśnienia dotyczące
rażąco niskiej ceny ograniczył się jedynie do ogólnych i lakonicznych twierdzeń,
nie
popartych żadnymi dowodami, z których wynikałoby że oszacowana cena jest realna i że
wykonanie zamówienia za taką cenę jest opłacalne i nie przyniesie straty. Wyjaśnień tych w
żadnym wypadku nie można uznać za sprostanie obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2
Pzp
. To na wykonawcy ciąży bowiem obowiązek wykazania, jakie elementy mają wpływ na
wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić, że
zaproponowana cena nie jest rażąco niską. Jeżeli wykonawca nie sprosta obowiązkowi
nałożonemu na niego przepisem art. 90 ust. 2 Pzp zamawiający zobowiązany jest do
odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący
wyjaśnił także, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest również pogląd,
znajdujący swoje potwierdzenie w wyrokach sądów powszechnych, że hipotezą normy
prawnej zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 Pzp
nie jest objęta jedynie sytuacja, w której
wykonawca nie złoży jakichkolwiek wyjaśnień, a więc nie odpowiedział na wezwanie, ale
również, gdy wyjaśnienia są niepełne, albo niedostateczne (wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r.
sygn. KIO 61/14, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. sygn. akt X Ga
127/08).
Tym samym, gdy wykonawca przez złożone wyjaśnienia, nie obali domniemania istnienia
rażąco niskiej ceny, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia takiej oferty na podstawie
art. 90 ust. 3 Pzp. W
opinii odwołującego w przedmiotowej sprawie nie ulegało wątpliwości,
że złożone przez wykonawcę Elsap wyjaśnienia, były niekonkretne, ogólnikowe i
niewiarygodne a tym samym przyjęcie przez zamawiającego tych wyjaśnień w sposób
istotny narusza
ło zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę konkurencyjności
wynikającą z art. 7 Pzp. W związku z tym, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
wykonawcy Elsap
, pomimo, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, a następnie wybrał
ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą, naruszone zostały przepisy postępowania,
przez podjęcie przez zamawiającego czynności sprzecznych z 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp.
Mając powyższe na względzie, zdaniem odwołującego, wniesione odwołanie było w pełni
uzasadnione i wn
iósł o jego uwzględnienie oraz rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskami
zawartymi na wstępie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B. C. ELSAP z
siedzibą w Krakowie oraz D. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą D. C.
Clima-
Vente z siedzibą w Krakowie.
Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Zarządzeniem z dnia 11 lutego 2021 r., wykonawca Elsap został wezwany w trybie
art. 523 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu w związku z
uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3
dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego
W dniu 15 lutego 2021 r., wykonawca Elsap złożył pismo z dnia 12 lutego 2021 r., w
którym zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. W
przedmiotowym piśmie ww. wykonawca wniósł o rozpoznanie odwołania, oddalenie
odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu wykonawca Elsap wyjaśnił, że cenę oferty stanowiła wyliczona cena
ryczałtowa brutto za konserwację (12 miesięcy) obliczona na podstawie tabeli (załącznik nr
1A) oraz wyliczona cena ryczałtowa brutto za materiały i robociznę, za ewentualne naprawy,
obliczona na podstawie tabeli kosztorys cenowy (załącznik 1B) – pkt XIII ppkt 1 SIWZ.
Podkreślił, że kwota za konserwację (załącznik nr 1A) stanowiła 50% wagi przetargu, a
kwota za naprawy (załącznik nr 1B) stanowiła jedynie 10% wagi przetargu. W postępowaniu
wpłynęły dwie oferty – odwołującego oraz Elsap. Z uwagi na zaistnienie przesłanek
opisanych w art. 90 ust. 1a Pzp tj. zaoferowana przez wykona
wcę Elsap cena była o ponad
30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (oferta odwołującego
była ponad dwukrotnie wyższa niż oferta wykonawcy Elsap), niezbędnym stało się wezwanie
wykonawcy Elsap do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanych cen.
Jednocześnie wykonawca Elsap wskazał, że ww. przesłanka była jedyną obiektywną
okolicznością, która spowodowała zwrócenie się zamawiającego do niego, bowiem
zamawiający gotowy był do przeznaczenia na potrzeby realizacji ww. zamówienia
maksymalnie kwotę 652 146,00 zł według sporządzonej we własnym zakresie wyceny. Jak
zwrócił uwagę wykonawca Elsap kwota zaoferowana przez niego – 616 143,90 zł była
zaledwie o 5,52% niższa od przewidzianej przez zamawiającego kwoty. Następnie
wykonaw
ca Elsap zwrócił uwagę, że w podpisanych i zrealizowanych umowach między nim
a zamawiającym za rok 2020 różnica między kwotą przeznaczoną przez zamawiającego, a
kwotą umowy wynosiła 12,01%, a za rok 2019 wynosiła 15,00%. Nie stanowiło to jednak
podstaw do
ustalenia, iż zaoferowana kwota jest rażąco niska. Zdaniem wykonawcy należało
pamiętać, że w myśl obowiązujących przepisów (art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp), ustalenie przez
zamawiającego, że najkorzystniejsza z ofert przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi obligatoryjną przesłanką do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Ww. wykonawca wspomniał przy
tym, że zamawiający jest uczelnią publiczną, a co za tym idzie, jednostką wydatkującą
pieniądze publiczne na cele związane z utrzymaniem uczelni. Z tego względu niewątpliwie
przywiązuje szczególną wagę do szacowania wartości zamówień oraz sposobu
wydatkowania posiadanych środków.
Wykonawca Elsap wyjaśnił, że wykonawcy w toku postępowania przetargowego
o
bowiązaniu byli do przedstawienia ryczałtowej ceny oferty. Wobec tego zamawiający przy
ocenie i wyborze najkorzystniejszej z ofert nie był zobowiązany do badania jednostkowych
cen wskazywanych w kosztorysie, a jedynie kwoty całkowitej. W tym kontekście przytoczył w
uzasadnieniu fragment uzasadnienia do wyroku Izby z dnia 7 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO
2640/18. Ponadto ww. wykonawca zwrócił uwagę, że w związku z wieloletnią współpracą
zamawiającego z podmiotami reprezentującymi konsorcjum, w którym złożył ofertę, nie
mogły istnieć również po stronie zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego.
Następnie wykonawca Elsap wyjaśnił, że odnosząc się do samej treści wyjaśnień z dnia 10
stycznia 2021 r. podkreślenia wymaga fakt, że zamawiający otrzymał wyczerpujące
wyjaśnienia w oparciu również o dane, którymi z oczywistych względów sam dysponuje
(podmioty wchodzące w skład konsorcjum od wielu lat świadczą usługi objęte przedmiotem
przetargu na rzecz zamawiającego, stąd zamawiający ma świadomość kwot jakie
przeznaczał w latach poprzednich na wykonanie usługi i wartości zawartych umów). Uczelnia
nie mogła mieć wątpliwości, że kwota zaproponowana w niniejszym postępowaniu
przetargowy
m, była ceną rynkową – od 2017 r. wartość usługi świadczonej przez ww.
podmioty wzrosła niemal dwukrotnie.
W dalszej kolejności wykonawca Elsap zwrócił uwagę na fragment wyjaśnień dotyczący
argumentacji o bardzo dużych zapasach filtrów i części zamiennych do urządzeń
klimatyzacyjnych, które chce wykorzystać do konserwacji i napraw urządzeń na terenie
zamawiającego oraz sprzedaż po niższej cenie wyjaśniając, że faktem jest, iż zakupił zapas
filtrów w związku z obsługą NPL im. Jana Pawła II Kraków-BaIice. W związku z zamknięciem
lotniska przez znaczną część roku, w magazynach zalega 5740 sztuk filtrów i wiele innych
części zamiennych. Z uwagi na koszty magazynowania ww. elementów, jak również
upływające daty przydatności (co w konsekwencji wiąże się z obowiązkiem i kosztem
utylizacji), z ekonomicznego punktu widzenia prowadzonej działalności, opłacalnym jest dla
niego zbycie filtrów po obniżonej cenie (co w połączeniu ze świadczonym serwisem
sumarycznie będzie dochodowe) niż ponoszenie dalszych kosztów magazynowania i
utylizacji.
Zgłaszający sprzeciw wyjaśnił, że podmioty wchodzące w skład jego konsorcjum od 25 lat
prowadzą na znaczną skalę działalność gospodarczą, stąd hurtownie sprzedając im w
dużych ilościach swoje towary oferują znaczące rabaty. Oczywiście w celu zakupu
materiałów po korzystnych cenach niezbędny jest zakup tychże elementów w hurtowych,
czyli znacznych ilościach, co niejednokrotnie powoduje zaleganie niektórych części
zamiennych i materiałów eksploatacyjnych w magazynach wykonawcy. Wyjaśnił, że
s
porządzając ofertę do niniejszego przetargu miał na uwadze zalegające w firmie zasoby.
Pozwoliło to na udzielenie przez znaczących rabatów zamawiającemu, co było oczywistą
korzyścią dla niego.
Wobec powyższych faktów, nie można było – zdaniem wykonawcy Elsap – mówić o
naruszeniu przez zamawiającego obowiązujących przepisów, w szczególności art. 7 Pzp. W
jego ocenie zamawiający traktował wszystkich wykonawców w identyczny sposób. Z
powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 stycznia 2021 r. jednoznacznie
wynikało, że liczba punktów w każdym z kryteriów zamówienia została przyznana
wykonawcom w sposób obiektywny. Różnica uzyskanych punktów również oddaje dużą
dysproporcję, jaka zaistniała pomiędzy złożonymi ofertami.
W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Elsap powołał się na następujące dowody:
-
SIWZ w postępowaniu, na okoliczność treści, w tym ryczałtowego charakteru ceny oferty
oraz sposobu oceny ofert;
-
formularza jego oferty oraz oferty odwołującego, na okoliczność treści, w szczególności
ceny oferty, dysproporcji zaoferowanych cen;
-
kalkulacji kosztów zamówienia wykonanych przez zamawiającego (załącznik 1A i 1B), na
okoliczność treści, w szczególności ceny, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie z
amówienia;
-
wyników przetargu za lata 2017-2020, na okoliczność treści, w szczególności rokrocznego
wzrostu ceny oferty, rentowności oferty na rok 2021;
- powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej z ofert z dnia 15 stycznia 2021 r., na
okoliczność równego traktowania wykonawców, obiektywnych kryteriów przyjętych dla oceny
ofert, dysproporcji jaka wystąpiła pomiędzy ofertami.
Ponadto wykonawca Elasp wniósł o dopuszczenie zeznań z zeznań świadka tj. pani R. R.-K.
i pana K.G. (pracowników zamawiającego) oraz pana B. C. (właściciela jednego
konsorcjantów). Pracownicy zamawiającego zostali przywołani na okoliczność:
-
ustalenia braku wystąpienia w ofercie Elsap rażąco niskiej ceny, rentowności ceny
zaoferowanej przez tego wykonawcę, przyczyn skierowania wniosku z dnia 8 stycznia 2021
r. o złożenie wyjaśnień;
-
posiadania przez zamawiającego wiedzy na temat liczby i rodzaju filtrów zalegających w
magazynach wykonawcy (tylko pan K.G.).
Natomiast pan B. C.
na okoliczność:
-
rynkowości złożonej oferty, wysokości spodziewanego dochodu;
-
posiadania przez zamawiającego wiedzy na temat liczby i rodzaju filtrów zalegających w
magazynach wykonawcy;
-
rabatów uzyskiwanych od hurtowni.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ),
zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w
dniu 20 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejs
za w przypadku potwierdzenia się zarzutu odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty wybranego wykonawcy, posiadał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz m
ógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w
art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na
rozprawę w zakresie podniesionego zarzutu.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą B. C. ELSAP z siedzibą w Krakowie oraz D. C.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie
(zwanych
dalej: „przystępującym” lub nadal: „Elsap”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
W związku z wniesieniem przez przystępującego w trybie art. 523 ust. 1 i 2 nPzp
sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości, Izba rozpoznała odwołanie, mając na uwadze treść art. 523 ust. 3
nPzp.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w formie papierowej, przesłaną do akt sprawy przez
zamawiającego w dniu 11 lutego 2021 r., w tym w szczególności:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty
złożonej przez przystępującego w tym także wypełnionego załącznika nr 1B;
- wezwanie z dnia 8 stycznia 2021 r. skierowane do
przystępującego w sprawie wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny;
-
wyjaśnienia z dnia 10 stycznia 2021 r. udzielone przez przystępującego w odpowiedzi na
powyższe wezwanie;
-
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 15 stycznia 2021 r.;
2)
załączone do pisma przystępującego z dnia 12 lutego 2021 r. zestawienie dotyczące
wyników przetargu za lata 2017-2020;
3) z
łożony przez odwołującego na posiedzeniu plik dokumentów zawierający oferty oraz
korespondencję z poczty elektronicznej, dotyczące ustalenia cen w zakresie filtrów,
trzech typów sprężarek oraz miedzi;
4)
złożone przez przystępujacego na posiedzeniu i rozprawie:
-
zdjęcia przedstawiające kartony, które miały zawierać oferowane w postępowaniu filtry;
- faktur
przedmiotem, których był czynnik chłodniczy;
- faktury wystawionej przez Alfa Elektro;
-
faktur odnoszących się do utylizacji materiałów;
-
zestawienia kosztów za realizacje zamówienia w latach od 2017-2020 r. ze wskazaniem
cen brutto za konserwacje oraz cen brutto kosztorysu
z załącznika 1B oferowanych przez
niego jak i przez odwołującego.
Ponadto mając na uwadze treść art. 538 ust. 3 w zw. z art. 541 nPzp, Izba
postanowiła nie dopuścić dowodów z zeznań świadków wskazanych przez przystępującego
w piśmie procesowym z dnia 12 lutego 2021 r.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art.
6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 534 ust. 1 n
Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. W postępowaniu odwoławczym przed Izbą dowód z zeznań
świadków może mieć oczywiście swoją wartość, niemniej mając na uwadze zasadę
pisemności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, ekonomikę postępowania
odwoławczego oraz okoliczność, że dowodzone fakty w zdecydowanej większości
przypadków znajdują swoje odzwierciedlenie lub potwierdzenie w dokumentach to należy
wskazać, że strona lub uczestnik powinny koncentrować się przy zbieraniu materiału
dowodowego na tym, a
by wykazywać swoje twierdzenia za pomocą dowodów mających
formę pisemną lub elektroniczną. Dopuszczenie dowodów z zeznań świadków dotyczy
raczej okoliczności, które powstają z niedających się wyjaśnić rozbieżności wynikających z
przedłożonych dokumentów lub których nie da się wywnioskować lub ustalić w inny sposób.
W ocenie Izby takie okoliczności nie miały miejsca w przypadku wniosków przystępującego o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków.
Ponadto co prawda Izba formalnie nie dopuściła wniosku dowodowego z przesłuchania
świadka pana B. C. (właściciela jednego z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum
przystępującego), to należy wskazać, że ww. osoba była obecna na posiedzeniu i rozprawie
jako pełnomocnik przystępującego, przez co mogła wypowiedzieć się w zakresie
okoliczności podniesionych przez przystępującego jak i zająć stanowisko wobec twierdzeń
odwołującego. Warto także dodać, że pan B. C. z tego uprawnienia skorzystał. W związku z
tym Izba nie znalazła potrzeby jak i uzasadnienia do tego, aby wypowiedzi i stanowiska ww.
osoby ubierać formalnie w dowód w postaci przesłuchania w charakterze świadka, a
dokonywane przez tą osobę wypowiedzi, w ocenie Izby, w zupełności wyszły naprzeciw
uprawnieniu przystępującego do przedstawienia stanowiska jak i dążeniu Izby do
rozpoznania sprawy.
W związku z tym Izba mając na uwadze treść art. 541 in fine nPzp uznała, że dopuszczenie i
przeprowadzenie ww. wniosków dowodowych doprowadzi jedynie do nieuzasadnionego
przedłużenia postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła co następuje
Skład orzekający doszedł do przekonania, że stan faktyczny opisany przez
odwołującego i przystępującego, który został zaprezentowany powyżej, przy wskazaniu
treści pisemnych stanowisk stron, został przedstawiony prawidłowo, zatem Izba nie znalazła
powodów do jego powielenia. W celu ujęcia najistotniejszych okoliczności oraz dla
uporządkowania dokonanych ustaleń, skład orzekający skupił się na przekazaniu treści
dwóch kluczowych dokumentów dla rozpoznania sprawy tj. wezwania z dnia 8 stycznia 2021
r. skierowanego do przystępujacego oraz wyjaśnień przystępującego na powyższe
wezwanie, opatrzonych datą 10 stycznia 2021 r.
W wezwaniu z dnia 8 stycznia 2021 r. zamawiający wskazał, że:
W niniejszym postępowaniu wpłynęły dwie oferty, średnia arytmetyczna cen wszystkich
złożonych ofert wynosi: 1 032 136,05 zł, w tym: w części dotyczącej bieżącej konserwacji -
467 178,60 zł; w części dotyczącej kosztorysu cenowego za materiały i robociznę (załącznik
nr 1B) 564 957,45 z
ł.
Zaoferowana przez Państwa cena brutto w wysokości 616 143,90 za całość przedmiotu
zamówienia, w szczególności w części dotyczącej kosztorysu cenowego za materiały i
robociznę (załącznik nr 1B) - w wysokości 288 988,50 zł jest niższa o ponad 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), Zamawiający w celu ustalenia czy złożona przez Państwa
oferta zawiera rażąco niską cenę, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowod
ów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginal
ności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minim
alnym wynagrodzeniu za pracę;
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska.
W związku z powyższym prosimy o uzasadnienie i wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny
w części dotyczącej kosztorysu cenowego za materiały i robociznę (załącznik nr 1B) wraz z
załączeniem dowodów potwierdzających prawdziwość podanych elementów cenotwórczych.
Celem wyjaśnień jest umożliwienie dokonania przez na jej poparcie zamawiającego oceny
zaoferowanej ceny ofertowej.
Zamawiający przypomina, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa
na Wykonawcy. Wykonawca winien wskazać, co spowodowało możliwość
zaoferowania danego poziomu ceny, jej obniżenia oraz stopień, w jakim cena została
obniżona dzięki wskazanym czynnikom.
Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, odrzuci ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W wyjaśnieniach z dnia 10 stycznia 2021 r. przystępujący wskazał, że:
1.
Firma ELSAP sp. z o.o. sp. kom. od 2018 roku serwisuje urządzenia klimatyzacyjne i
wentylacyjne we wszystkich budynkach AGH objętych niniejszym postępowaniem, co
powoduje, że zna obiekty i urządzenia , a to pozwala na znacznie zmniejszenie
cz
asochłonności serwisu i napraw, a tym samym obniżyć cenę.
2.
Oferta na rok 2021 za konserwację, wzrosła w stosunku do 2020 roku o 64 427,40zł czyli
o 24,5%.
3.
Oferta na rok 2021 za naprawy, wzrosła w stosunku do 2018 roku o 104 488,5024 czyli o
56,6%, a w stosunku do 2020 o
30 073,50zł czyli o 11,6%.
Mniejszy wzrost cen za naprawy w roku 2021, spowodowany jest sytuacją związaną z
pandemią Covid-19.
ELSAP sp. z o.o. sp. kom. serwisuje urządzenia klimatyzacyjno-wentylacyjne w
Międzynarodowym Porcie Lotniczym Kraków-Balice. Ze względu na pandemię, Lotnisko jest
praktycznie zamknięte, a większość urządzeń jest wyłączona.
W związku z powyższym, ELSAP sp. z o.o. sp. kom. posiada bardzo duże zapasy filtrów i
części zamiennych do urządzeń klimatyzacyjnych, które chce wykorzystać do konserwacji i
napraw urządzeń na terenie AGH i sprzedać po niższej cenie
4. Ze względu na fakt, iż nasza oferta jest porównywana jedynie do oferty firmy Klimaro,
muszę się do niej odnieść.
Oferta firmy Klimaro za konserwację jest mniejsza od oferty za 2020 roku o 254 025,75zł
czyli o
41,8%, co nie ma uzasadnienia ekonomicznego, gdyż wzrosły koszty pracy, a w
zakresie umowy jest dodatkowo konserwacja Centrum Energetyki C-5/C-6.
Oferta za naprawy, jest większa od oferty za 2020 roku o 402 019,35zł czyli o 91,6%, też nie
ma uzasadnienia merytorycznego i ekonomicznego. Trudno takie dwie różne oferty
porównywać
Gwarantuję, że za zaoferowane kwoty firma ELSAP sp. z o.o. sp. kom. (konsorcjum firm) w
należyty sposób , wykona konserwację i naprawy urządzeń klimatyzacyjno-wentylacyjnych
we wszystkich obiektach AGH.
Przystępujący nie załączył do wyjaśnień żadnych dowodów.
W dniu 15 stycznia 2021
r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
- art. 90 ust. 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika
postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba wzięła pod uwagę następujące
okoliczności. Po pierwsze skład orzekający zwrócił uwagę na treść wezwania z dnia 8
stycznia 2021 r. skierowanego do przystępującego. Przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
treść wezwania ma istotne znaczenie dla wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień. Ze
względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny
(odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z
jego realizacji) wykonawca
nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego
wezwania. Przeciwnie
– jego treść powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej
argumentacji i
– ewentualnie dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o
braku podstaw do
odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę (zob. wyrok z 7 kwietnia
2014 r. sygn. akt: KIO 572/14; z 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1399/14; z 24 lipca 2017 r.
sygn. akt: KIO 1395/17; z 23 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 289/17 czy z 16 sierpnia 2018 r.,
sygn. akt: KIO 1487/18).
W przedmiotowej sprawie Izba doszła do przekonania, że powyżej wskazane wezwanie nie
miało charakteru ogólnikowego. Z treści wezwania wynikało, że zostało ono
skonkretyzowane przez zamawiającego i jednoznacznie odnosiło się do załącznika nr 1B, tj.
dotyczącego zestawienia cen za materiały i robociznę w zakresie napraw, którego złożenie
było wymagane wraz z ofertą. Zamawiający w treści wezwania wyraźnie wskazał także na
obowiązek złożenia przez przystępującego dowodów, potwierdzających prawdziwość
podanych
elementów cenotwórczych.
W żaden sposób nie można było również uznać, że przedmiotowe wezwanie nie wiązało się
z powstaniem u zamawiającego wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący
powołując się na treść wezwania próbował wywieść, że jego podstawą był wyłącznie art. 90
ust. 1a Pzp, przez co powodem wezwania była okoliczność odbiegania zaproponowanej
przez niego ceny o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
Izba nie zgodziła się z zaproponowaną argumentacją przystępującego. W tym zakresie
należy wskazać, że zamawiający wyraźnie w treści wezwania przywołał treść art. 90 ust. 1
Pzp (fragment odnoszący się do złożenia dowodów odnoszących się do elementów ceny
został dodatkowo podkreślony). Ponadto w dalszej części wezwania zostało zawarte:
-
jego uszczegółowienie (co określono powyżej);
- przypomnienie o
spoczywającym na wykonawcy obowiązku wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny;
- oraz
wskazanie odnośnie konsekwencji wynikających z treści art. 90 ust. 3 Pzp.
Dodatkowo, w ocenie Izby,
treści art. 90 ust. 1a Pzp nie można traktować jako formalnego
obowiązku, oderwanego od procesu badania oferty w zakresie rażąco niskiej ceny. Przepis
ten wpisuje się w treść dyspozycji zawartej w art. 90 Pzp, który dotyczy materii rażąco niskiej
ceny. Jego zastosowanie wobec wykonawcy wywołuje określone konsekwencje tj.
obowiązek złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. Ponadto o tym, że art.
90 ust. 1a Pzp nie ma charakteru wyłącznie formalnego świadczy końcowa treść pkt 1 tego
przepisu, która stanowi, że zamawiający może odstąpić od wezwania jeśli rozbieżność
opisana w treści tego przepisu wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia.
Po drugie Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia przystępujacego z dnia 10 stycznia
2021 r.
Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący wyjaśnienia przystępującego skoncentrowały
się na następujących aspektach:
- serwisowania
urządzeń klimatyzacyjnych i wentylacyjnych u zamawiającego od 2018 r.
oraz z
najomości obiektów objętych zamówieniem co pozwalało na znaczne zmniejszenie
czasochłonności serwisu i napraw oraz obniżenie ceny;
-
informacji, że zaoferowane ceny za konserwację i naprawę w roku 2021 wzrosły w
stosunku do cen z 2020 r. i 2018 r.;
-
wyjaśnienia, że mniejszy wzrost cen za naprawę w roku 2021 spowodowany jest pandemią
Covid-1
9, gdyż przystępujący serwisuje urządzenia klimatyzacyjno-wentylacyjne w
Międzynarodowym Porcie Lotniczym Kraków - Balice, który ze względu na pandemię jest
praktycznie zamknięty a urządzenia tam się znajdujące wyłączone. W związku z tym posiada
bardzo duże zapasy filtrów i części zamiennych do urządzeń klimatyzacyjnych, które chce
wykorzystać do konserwacji i napraw urządzeń na terenie zamawiającego i sprzedać je po
niższej cenie.
Dwa pierwsze, wskazane powyżej aspekty powinny być zamawiającemu znane, ponieważ
dotyczyły wcześniej realizowanych u niego zamówień, na analogiczny przedmiot
zamówienia. W związku z tym wyjaśnienia w tym zakresie nie mogły być argumentem dla
zamawiającego, ponieważ zamawiający powinien je znać, zatem jego wątpliwości w zakresie
r
ażąco niskiej ceny nie mogły dotyczyć okoliczności wynikających z relacji odnoszącej się do
ceny złożonej w przedmiotowym postępowaniu w stosunku do cen wynikających z
wcześniejszych zamówień. Trzeci aspekt wyjaśnień, na moment ich złożenia, pozostał
gołosłowny.
Ostania powyżej określona okoliczność odnosiła się do największej „wady” udzielonych
przez przystępujacego wyjaśnień, tj. braku złożenia dowodów na ich poparcie. Jak wskazano
powyżej zamawiający zwracał uwagę na konieczność załączenia dowodów potwierdzających
prawdziwość podanych elementów cenotwórczych. Przystępujący dopiero wraz z pismem z
dnia 12 lutego 2021 r. oraz na posiedzeniu i rozprawie złożył dowody na potwierdzenie
niezaoferowania rażąco niskiej ceny w zakresie określonym w wezwaniu. Takie działanie
przystępującego nie mogło doprowadzić do uznania, że wykazał on brak zaistnienia znamion
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do swojej oferty. Działanie to było błędne, gdyż dokumenty
przesłane po upływie terminu wskazanego w wezwaniu nie mogą mieć żadnego znaczenia
dowodowego.
Izba ocenia prawidłowość czynności zamawiającego w zakresie oceny oferty
pod kątem rażąco niskiej ceny, w sytuacji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tej
materii
, mając na uwadze treść postawionego w tym aspekcie zarzutu oraz co do zasady
ograniczając materiał dowodowy wyłącznie do złożonych w odpowiedzi na to wezwanie
wyjaśnień i załączonych do nich dowodów. W przeciwnym razie postępowanie odwoławcze
przez Izbą można byłoby traktować jako możliwość wykorzystania „drugiej szansy” do
złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny, co należy uznać za
niedopuszczalne. W związku z tym skład orzekający pominął wszystkie dowody złożone
przez przystępującego w ramach toczącego się postępowania odwoławczego, tj. już po
wyjaśnieniach z dnia 10 stycznia 2021 r. Dokumenty te mogły potwierdzić co najwyżej, że
przystępujący, na dzień złożenia wyjaśnień, mógł złożyć adekwatne dokumenty w celu
„obrony” swojej oferty, co de facto przemawiało na jego niekorzyść, ponieważ w kluczowym
momencie dla objętego odwołaniem zagadnienia, nie dochował wynikającej z przepisów
powinności, która na nim spoczywała.
Po trzecie Izba zauważyła, że przystępujący w swojej argumentacji powoływał się na
to, że zamawiający posiadał wiedzę na temat okoliczności związanych z przyczynami
zaoferowania przez przystępujacego cen za materiały, w tym wiedzę na temat liczby i
rodzajów filtrów zalegających w magazynach. Okoliczność ta nie miała, w ocenie składu
orzekającego, znaczenia wobec oświadczenia zamawiającego zawartego w odpowiedzi na
odwołanie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Przez uwzględnienie zarzutów
odwołania zamawiający de facto przyznał, że nieprawidłowo zbadał ofertę przystępującego w
zakresie rażąco niskiej ceny w związku z wystosowanym do przystępującego wezwaniem,
przez co należało uznać, iż powyższe okoliczności wskazane przez przystępujacego nie
miały dla zamawiającego znaczenia.
Bez wpływu na meritum rozstrzygnięcia pozostała również argumentacja
przystępujacego, odnosząca się do wysokości ceny oferty odwołującego w stosunku do
kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a tym samym
do treści art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew
argumentacji przystępującego ww. przepis nie stanowi obligatoryjnej przesłanki do
unieważnienia postępowania przetargowego, ponieważ zamawiający może zwiększyć kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty,
co wprost wynika z treści tego przepisu. Ponadto to czy zamawiający, ewentualnie zwiększy
ww. kwotę lub jakie ma ostatecznie możliwości do sfinansowania zamówienia, pozostawało
poza zakresem odwołania.
Tym samym Izba
uwzględniła postawiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu powoduje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
ww. przepisie
, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557, 574 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu o
d odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu:
-
wpisu od odwołania;
-
wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych;
-
dojazdu na rozprawę;
na podstawie
złożonego na rozprawie spisu kosztów oraz rachunków.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
a w jej ramach odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą B. C. ELSAP z siedzibą w Krakowie oraz D. C. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.).
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą B. C. ELSAP z siedzibą w Krakowie oraz D. C. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno-Handlowo-
Usługowy KLIMARO W. R. z siedzibą w Baczkowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elsap Sp.
z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą B. C. ELSAP z siedzibą w Krakowie oraz D. C. prowadzącej działalność gospodarczą
pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie na rzecz wykonawcy W. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno-Handlowo-
Usługowy KLIMARO W. R. z siedzibą w Baczkowie, kwotę w wysokości 11 400 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz
kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 235/21
U z a s a d n i e n i e
Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica z siedzibą w Krakowie, zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na
Wykonanie konserwacji i napraw bieżących instalacji i urządzeń wentylacji mechanicznej
oraz klimatyzacji na terenie Uczelni AGH w Krakowie (nr KC-zp.272-694/20), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15 grudnia 2020 r., pod numerem 766848-N-2020.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 20 stycznia 2021 r. wykonawca W. R.
prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy KLIMARO W. R. z siedzibą w
Baczkowie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec:
-
nieodrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą B. C. ELSAP z siedzibą w Krakowie oraz D. C. prowadzącej działalność
gospodar
czą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie (zwanych dalej: „Elsap”);
-
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elsap, pomimo niewyjaśnienia rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp polegające na nieodrzuceniu oferty wykonawcy Elsap, z uwagi na rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż wykonawca ten nie wyjaśnił w sposób
wyczerpujący w tym przez przedstawienie stosownych dowodów zaproponowanej ceny,
która w ocenie zamawiającego wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
- odrzucenia oferty wykonawcy Elsap.
Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym
zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
W uzasadnieniu dla postawionego zarzutu
odwołujący wskazał, że nieprawidłowe
działanie zamawiającego doprowadziło do naruszenia podstawowej zasady postępowania o
udzielenie zamówienia wyrażonej w art. 7 Pzp. Zgodnie z treścią powyższego przepisu –
nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest zasada równego
traktowan
ia wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także obowiązek
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą, a wykluczenia z
postępowania podmiotów niespełniających warunków udziału w postępowaniu oraz
odrzucenia oferty w sytuacjach opisanych w art. 89 ust. 1 Pzp. Z
daniem odwołującego,
zamawiający wbrew powyższym regułom dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę i co do której wykonawca nie złożył
szczegółowych i konkretnych wyjaśnień pozwalających na przyjęcie, że zaproponowana
cena nie jest ceną rażąco niską. Jak wyjaśnił odwołujący, przedmiotowe zamówienie
składało się z dwóch części tj. konserwacji instalacji i urządzeń wentylacji mechanicznej oraz
klimatyzacji oraz jako druga część zamówienia wykonywanie bieżących napraw instalacji i
urządzeń. Na dwie części podzielona była również kalkulacja ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Kalkulacja ceny dotyczącej konserwacji instalacji i urządzeń opierała się na
wyszczególnionym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”)
zakresie prac koniecznych do wykonania przy czym wszelkie materiały do wykonania prac
konserwacyjnych miał zapewnić wykonawca. Jeżeli chodzi o część zamówienia dotyczącą
bieżących napraw to zgodnie z pkt VI SIWZ wykonawca zobowiązany został do podania cen
jednostkowych oraz zbiorczych materiałów i urządzeń zawartych w kosztorysie cenowym –
załączniku nr 1B. W oparciu o podane ceny zamawiający na podstawie odrębnych zamówień
będzie zlecał wykonanie określonych napraw. Wykonawca przedstawi do zatwierdzenia
dokładny kosztorys sporządzony w czasie do 3 dni od daty zgłoszenia przez zamawiającego
(telefonicznego, mailowego lub faksowego do siedziby wykonawcy) w oparciu o podane ceny
zaoferowane w załączniku nr 1B. Wartość jednostkowa materiałów i urządzeń zawartych w
kosztorysie cenowym
– załączniku nr 1B, jak również zbiorcza wartość tego kosztorysu
stanowiła istotną część ceny proponowanej przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Oferta złożona przez odwołującego zawierała łączną cenę 1 448 128,20 zł, przy
czym cena łączna kosztorysu ofertowego – załącznika nr 1B wynosiła 840 926,40 zł.
Wykonawca Elsap
w ramach złożonej oferty zaproponowało łączną cenę za realizację
przedmiotu zamówienia w wysokości 616 143,90 zł, przy czym cena kosztorysu – załącznika
nr 1
B wynosiła 288 988,50 zł. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający pismem z dnia 8
stycznia 2021 r. wezwał wykonawcę Elsap do złożenia wyjaśnień dotyczących
zaproponowanej ceny w szczeg
ólności w części dotyczącej kosztorysu cenowego za
materiały i robociznę (załącznik nr 1B) – gdyż zaproponowana cena była niższa o ponad
30% od średniej arytmetycznej ceny wszystkich złożonych ofert i wydała się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego. W wezwaniu wskazano również, jakie konkretnie okoliczności ma wyjaśnić
wykonawca, a także zobowiązano do przedstawienia dowodów dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawca Elasp, pismem z dnia 10 stycznia
2020 r. odpowiedział na wezwanie zamawiającego wskazując, że:
-
serwisuje urządzenia klimatyzacyjne i wentylacyjne na terenie Uczelni AGH od 2018 r oraz
zna obiekty objęte zamówieniem co pozwala na znaczne zmniejszenie czasochłonności
serwisu i napraw i obniżenie ceny;
-
zaoferowane ceny za konserwację i naprawę w roku 2021 wzrosły w stosunku do cen z
2020 r. i 2018 r.;
- mniejszy wzr
ost cen za naprawę w roku 2021 spowodowany jest pandemią Covid-19, gdyż
serwisuje urządzenia klimatyzacyjno-wentylacyjne w Międzynarodowym Porcie Lotniczym
Kraków - Balice, który ze względu na pandemię jest praktycznie zamknięty a urządzenia tam
się znajdujące wyłączone. W związku z tym posiada bardzo duże zapasy filtrów i części
zamiennych do urządzeń klimatyzacyjnych, które chce wykorzystać do konserwacji i napraw
urządzeń na terenie AGH i sprzedać je po niższej cenie.
W dalszej części wyjaśnień wykonawca Elsap, odniósł się, na zasadzie porównania, do cen
zaoferowanych przez odwołującego podnosząc, że nie mają one uzasadnienia
merytorycznego i ekonomicznego i trudno porównywać tak dwie różne oferty. Konsorcjum
zagwarantowało również, że za zaoferowane kwoty wykona konserwację i naprawy w
budynkach AGH w należyty sposób. Jak podkreślił odwołujący, wykonawca Elsap do pisma
stanowiącego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie przedłożył żadnych dowodów.
Zamawiający, w oparciu o powyższe wyjaśnienia, dokonał w dniu 15 stycznia 2020 r. wyboru
najkorzystniejszej oferty -
wybierając ofertę wykonawcy Elsap.
Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Elsap powinna zostać odrzucona na podstawie o
art. 90 ust. 3 Pzp
, gdyż złożone pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. wyjaśnienia dotyczące
rażąco niskiej ceny, były lakoniczne, ogólnikowe a ponadto nie zostały poparte żadnymi
dowodami. Ponadto, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i
rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki
pozwo
liły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty
została obniżona. W ramach przedmiotowego postępowania wykonawca Elsap udzielił
wprawdzie pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. wyjaśnień w zakresie wątpliwości
zamawiającego co do zaoferowanej ceny, jednakże trudno te wyjaśnienia uznać za
konkretne i przekonywujące a co więcej nie zostały one poparte żadnymi dowodami.
W ocenie odwołującego treść złożonych wyjaśnień w żadnym wypadku nie obaliła
istniejącego domniemania co do zaoferowanej przez wykonawcę Elsap rażąco niskiej ceny.
W udzielonych wyjaśnieniach nie zawarto bowiem żadnych konkretnych kalkulacji, z których
miałyby wynikać oszczędności w zakresie czasochłonności serwisu i napraw. Ponadto nie
zawarto żadnego zestawienia rzekomo posiadanych urządzeń i filtrów, które miałyby być
wykorzystane do realizacji przedmiotu zamówienia, jak również jakiejkolwiek kalkulacji
cenowej dotyczącej kosztów ich nabycia oraz sprzedaży po obniżonej cenie, przy
zachowaniu zyskowności takich działań. Zupełnym nieporozumieniem jest porównywanie
przez konsorcjum zaoferowanej ceny z ceną wynikającą z oferty odwołującego, gdyż nie jest
to w ogóle przedmiotem wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jak wskazał odwołujący, to nie on
został zobowiązany do wyjaśnienia ceny ale wykonawca Elsap, które w sposób jasny i
czytelny powinien
wyjaśnić w jaki sposób skalkulowana została cena w szczególności
wynikająca z kosztorysu ofertowego - załącznika nr 1B. Z analizy złożonego przez
wykonawcę Elsap kosztorysu cenowego - załącznika nr 1B wynikało, że część z podanych w
nim cen jednostkowych za materiały i urządzenia była całkowicie nierynkowa i rażąco niska.
Dla przykładu odwołujący wskazał na pozycje od 1 do 4 kosztorysu zawierające cenę filtrów
powietrza wynoszącą 200 zł za 200 sztuk, co daje 1 zł za sztukę, gdzie cena rynkowa
jednego filtra wynosi około 30 zł. Podobnie zwrócił uwagę, że jeżeli porównamy ceny z
pozycji od 51 do 56 dotyczące montażu rur chłodniczych to ceny w rubrykach 55 i 56 z
niezrozumiałych powodów wynoszą po 25 zł za 25 metrów bieżących rury i znaczenie
odbiegają od cen rur wskazanych w pozycjach od 51 do 54 kosztorysu. Zdaniem
odwołującego całkowicie nierynkowe i zaniżone były również ceny takich urządzeń jak
sprężarki i nagrzewnice wraz z montażem zawarte w kosztorysie ofertowym. Pomimo
istotnych zastrzeżeń i wątpliwości co do zaoferowanej ceny za bieżące naprawy, wykonawca
Elsap
nie przedstawił żadnych wiarygodnych wyjaśnień i dowodów uzasadniających przyjęte
ceny. Ogóle stwierdzenia o posiadaniu urządzeń niewykorzystanych w ramach innych
zleceń, bez wskazania ich konkretnych nazw i specyfikacji a także kalkulacji obniżonej ceny
sprzedaży, w żadnym wypadku nie może być uznane za wiarygodne wyjaśnienie, że
zaproponowana cena został oszacowana na realnym poziomie.
Następnie odwołujący wskazał, że wykonawca Elsap składając wyjaśnienia dotyczące
rażąco niskiej ceny ograniczył się jedynie do ogólnych i lakonicznych twierdzeń,
nie
popartych żadnymi dowodami, z których wynikałoby że oszacowana cena jest realna i że
wykonanie zamówienia za taką cenę jest opłacalne i nie przyniesie straty. Wyjaśnień tych w
żadnym wypadku nie można uznać za sprostanie obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2
Pzp
. To na wykonawcy ciąży bowiem obowiązek wykazania, jakie elementy mają wpływ na
wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić, że
zaproponowana cena nie jest rażąco niską. Jeżeli wykonawca nie sprosta obowiązkowi
nałożonemu na niego przepisem art. 90 ust. 2 Pzp zamawiający zobowiązany jest do
odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący
wyjaśnił także, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest również pogląd,
znajdujący swoje potwierdzenie w wyrokach sądów powszechnych, że hipotezą normy
prawnej zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 Pzp
nie jest objęta jedynie sytuacja, w której
wykonawca nie złoży jakichkolwiek wyjaśnień, a więc nie odpowiedział na wezwanie, ale
również, gdy wyjaśnienia są niepełne, albo niedostateczne (wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r.
sygn. KIO 61/14, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. sygn. akt X Ga
127/08).
Tym samym, gdy wykonawca przez złożone wyjaśnienia, nie obali domniemania istnienia
rażąco niskiej ceny, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia takiej oferty na podstawie
art. 90 ust. 3 Pzp. W
opinii odwołującego w przedmiotowej sprawie nie ulegało wątpliwości,
że złożone przez wykonawcę Elsap wyjaśnienia, były niekonkretne, ogólnikowe i
niewiarygodne a tym samym przyjęcie przez zamawiającego tych wyjaśnień w sposób
istotny narusza
ło zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę konkurencyjności
wynikającą z art. 7 Pzp. W związku z tym, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
wykonawcy Elsap
, pomimo, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, a następnie wybrał
ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą, naruszone zostały przepisy postępowania,
przez podjęcie przez zamawiającego czynności sprzecznych z 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp.
Mając powyższe na względzie, zdaniem odwołującego, wniesione odwołanie było w pełni
uzasadnione i wn
iósł o jego uwzględnienie oraz rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskami
zawartymi na wstępie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B. C. ELSAP z
siedzibą w Krakowie oraz D. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą D. C.
Clima-
Vente z siedzibą w Krakowie.
Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Zarządzeniem z dnia 11 lutego 2021 r., wykonawca Elsap został wezwany w trybie
art. 523 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu w związku z
uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3
dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego
W dniu 15 lutego 2021 r., wykonawca Elsap złożył pismo z dnia 12 lutego 2021 r., w
którym zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. W
przedmiotowym piśmie ww. wykonawca wniósł o rozpoznanie odwołania, oddalenie
odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu wykonawca Elsap wyjaśnił, że cenę oferty stanowiła wyliczona cena
ryczałtowa brutto za konserwację (12 miesięcy) obliczona na podstawie tabeli (załącznik nr
1A) oraz wyliczona cena ryczałtowa brutto za materiały i robociznę, za ewentualne naprawy,
obliczona na podstawie tabeli kosztorys cenowy (załącznik 1B) – pkt XIII ppkt 1 SIWZ.
Podkreślił, że kwota za konserwację (załącznik nr 1A) stanowiła 50% wagi przetargu, a
kwota za naprawy (załącznik nr 1B) stanowiła jedynie 10% wagi przetargu. W postępowaniu
wpłynęły dwie oferty – odwołującego oraz Elsap. Z uwagi na zaistnienie przesłanek
opisanych w art. 90 ust. 1a Pzp tj. zaoferowana przez wykona
wcę Elsap cena była o ponad
30% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (oferta odwołującego
była ponad dwukrotnie wyższa niż oferta wykonawcy Elsap), niezbędnym stało się wezwanie
wykonawcy Elsap do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanych cen.
Jednocześnie wykonawca Elsap wskazał, że ww. przesłanka była jedyną obiektywną
okolicznością, która spowodowała zwrócenie się zamawiającego do niego, bowiem
zamawiający gotowy był do przeznaczenia na potrzeby realizacji ww. zamówienia
maksymalnie kwotę 652 146,00 zł według sporządzonej we własnym zakresie wyceny. Jak
zwrócił uwagę wykonawca Elsap kwota zaoferowana przez niego – 616 143,90 zł była
zaledwie o 5,52% niższa od przewidzianej przez zamawiającego kwoty. Następnie
wykonaw
ca Elsap zwrócił uwagę, że w podpisanych i zrealizowanych umowach między nim
a zamawiającym za rok 2020 różnica między kwotą przeznaczoną przez zamawiającego, a
kwotą umowy wynosiła 12,01%, a za rok 2019 wynosiła 15,00%. Nie stanowiło to jednak
podstaw do
ustalenia, iż zaoferowana kwota jest rażąco niska. Zdaniem wykonawcy należało
pamiętać, że w myśl obowiązujących przepisów (art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp), ustalenie przez
zamawiającego, że najkorzystniejsza z ofert przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi obligatoryjną przesłanką do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Ww. wykonawca wspomniał przy
tym, że zamawiający jest uczelnią publiczną, a co za tym idzie, jednostką wydatkującą
pieniądze publiczne na cele związane z utrzymaniem uczelni. Z tego względu niewątpliwie
przywiązuje szczególną wagę do szacowania wartości zamówień oraz sposobu
wydatkowania posiadanych środków.
Wykonawca Elsap wyjaśnił, że wykonawcy w toku postępowania przetargowego
o
bowiązaniu byli do przedstawienia ryczałtowej ceny oferty. Wobec tego zamawiający przy
ocenie i wyborze najkorzystniejszej z ofert nie był zobowiązany do badania jednostkowych
cen wskazywanych w kosztorysie, a jedynie kwoty całkowitej. W tym kontekście przytoczył w
uzasadnieniu fragment uzasadnienia do wyroku Izby z dnia 7 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO
2640/18. Ponadto ww. wykonawca zwrócił uwagę, że w związku z wieloletnią współpracą
zamawiającego z podmiotami reprezentującymi konsorcjum, w którym złożył ofertę, nie
mogły istnieć również po stronie zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego.
Następnie wykonawca Elsap wyjaśnił, że odnosząc się do samej treści wyjaśnień z dnia 10
stycznia 2021 r. podkreślenia wymaga fakt, że zamawiający otrzymał wyczerpujące
wyjaśnienia w oparciu również o dane, którymi z oczywistych względów sam dysponuje
(podmioty wchodzące w skład konsorcjum od wielu lat świadczą usługi objęte przedmiotem
przetargu na rzecz zamawiającego, stąd zamawiający ma świadomość kwot jakie
przeznaczał w latach poprzednich na wykonanie usługi i wartości zawartych umów). Uczelnia
nie mogła mieć wątpliwości, że kwota zaproponowana w niniejszym postępowaniu
przetargowy
m, była ceną rynkową – od 2017 r. wartość usługi świadczonej przez ww.
podmioty wzrosła niemal dwukrotnie.
W dalszej kolejności wykonawca Elsap zwrócił uwagę na fragment wyjaśnień dotyczący
argumentacji o bardzo dużych zapasach filtrów i części zamiennych do urządzeń
klimatyzacyjnych, które chce wykorzystać do konserwacji i napraw urządzeń na terenie
zamawiającego oraz sprzedaż po niższej cenie wyjaśniając, że faktem jest, iż zakupił zapas
filtrów w związku z obsługą NPL im. Jana Pawła II Kraków-BaIice. W związku z zamknięciem
lotniska przez znaczną część roku, w magazynach zalega 5740 sztuk filtrów i wiele innych
części zamiennych. Z uwagi na koszty magazynowania ww. elementów, jak również
upływające daty przydatności (co w konsekwencji wiąże się z obowiązkiem i kosztem
utylizacji), z ekonomicznego punktu widzenia prowadzonej działalności, opłacalnym jest dla
niego zbycie filtrów po obniżonej cenie (co w połączeniu ze świadczonym serwisem
sumarycznie będzie dochodowe) niż ponoszenie dalszych kosztów magazynowania i
utylizacji.
Zgłaszający sprzeciw wyjaśnił, że podmioty wchodzące w skład jego konsorcjum od 25 lat
prowadzą na znaczną skalę działalność gospodarczą, stąd hurtownie sprzedając im w
dużych ilościach swoje towary oferują znaczące rabaty. Oczywiście w celu zakupu
materiałów po korzystnych cenach niezbędny jest zakup tychże elementów w hurtowych,
czyli znacznych ilościach, co niejednokrotnie powoduje zaleganie niektórych części
zamiennych i materiałów eksploatacyjnych w magazynach wykonawcy. Wyjaśnił, że
s
porządzając ofertę do niniejszego przetargu miał na uwadze zalegające w firmie zasoby.
Pozwoliło to na udzielenie przez znaczących rabatów zamawiającemu, co było oczywistą
korzyścią dla niego.
Wobec powyższych faktów, nie można było – zdaniem wykonawcy Elsap – mówić o
naruszeniu przez zamawiającego obowiązujących przepisów, w szczególności art. 7 Pzp. W
jego ocenie zamawiający traktował wszystkich wykonawców w identyczny sposób. Z
powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 stycznia 2021 r. jednoznacznie
wynikało, że liczba punktów w każdym z kryteriów zamówienia została przyznana
wykonawcom w sposób obiektywny. Różnica uzyskanych punktów również oddaje dużą
dysproporcję, jaka zaistniała pomiędzy złożonymi ofertami.
W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Elsap powołał się na następujące dowody:
-
SIWZ w postępowaniu, na okoliczność treści, w tym ryczałtowego charakteru ceny oferty
oraz sposobu oceny ofert;
-
formularza jego oferty oraz oferty odwołującego, na okoliczność treści, w szczególności
ceny oferty, dysproporcji zaoferowanych cen;
-
kalkulacji kosztów zamówienia wykonanych przez zamawiającego (załącznik 1A i 1B), na
okoliczność treści, w szczególności ceny, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie z
amówienia;
-
wyników przetargu za lata 2017-2020, na okoliczność treści, w szczególności rokrocznego
wzrostu ceny oferty, rentowności oferty na rok 2021;
- powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej z ofert z dnia 15 stycznia 2021 r., na
okoliczność równego traktowania wykonawców, obiektywnych kryteriów przyjętych dla oceny
ofert, dysproporcji jaka wystąpiła pomiędzy ofertami.
Ponadto wykonawca Elasp wniósł o dopuszczenie zeznań z zeznań świadka tj. pani R. R.-K.
i pana K.G. (pracowników zamawiającego) oraz pana B. C. (właściciela jednego
konsorcjantów). Pracownicy zamawiającego zostali przywołani na okoliczność:
-
ustalenia braku wystąpienia w ofercie Elsap rażąco niskiej ceny, rentowności ceny
zaoferowanej przez tego wykonawcę, przyczyn skierowania wniosku z dnia 8 stycznia 2021
r. o złożenie wyjaśnień;
-
posiadania przez zamawiającego wiedzy na temat liczby i rodzaju filtrów zalegających w
magazynach wykonawcy (tylko pan K.G.).
Natomiast pan B. C.
na okoliczność:
-
rynkowości złożonej oferty, wysokości spodziewanego dochodu;
-
posiadania przez zamawiającego wiedzy na temat liczby i rodzaju filtrów zalegających w
magazynach wykonawcy;
-
rabatów uzyskiwanych od hurtowni.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ),
zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w
dniu 20 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejs
za w przypadku potwierdzenia się zarzutu odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty wybranego wykonawcy, posiadał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz m
ógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w
art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na
rozprawę w zakresie podniesionego zarzutu.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Elsap Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, B. C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą B. C. ELSAP z siedzibą w Krakowie oraz D. C.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą D. C. Clima-Vente z siedzibą w Krakowie
(zwanych
dalej: „przystępującym” lub nadal: „Elsap”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
W związku z wniesieniem przez przystępującego w trybie art. 523 ust. 1 i 2 nPzp
sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości, Izba rozpoznała odwołanie, mając na uwadze treść art. 523 ust. 3
nPzp.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w formie papierowej, przesłaną do akt sprawy przez
zamawiającego w dniu 11 lutego 2021 r., w tym w szczególności:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty
złożonej przez przystępującego w tym także wypełnionego załącznika nr 1B;
- wezwanie z dnia 8 stycznia 2021 r. skierowane do
przystępującego w sprawie wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny;
-
wyjaśnienia z dnia 10 stycznia 2021 r. udzielone przez przystępującego w odpowiedzi na
powyższe wezwanie;
-
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 15 stycznia 2021 r.;
2)
załączone do pisma przystępującego z dnia 12 lutego 2021 r. zestawienie dotyczące
wyników przetargu za lata 2017-2020;
3) z
łożony przez odwołującego na posiedzeniu plik dokumentów zawierający oferty oraz
korespondencję z poczty elektronicznej, dotyczące ustalenia cen w zakresie filtrów,
trzech typów sprężarek oraz miedzi;
4)
złożone przez przystępujacego na posiedzeniu i rozprawie:
-
zdjęcia przedstawiające kartony, które miały zawierać oferowane w postępowaniu filtry;
- faktur
przedmiotem, których był czynnik chłodniczy;
- faktury wystawionej przez Alfa Elektro;
-
faktur odnoszących się do utylizacji materiałów;
-
zestawienia kosztów za realizacje zamówienia w latach od 2017-2020 r. ze wskazaniem
cen brutto za konserwacje oraz cen brutto kosztorysu
z załącznika 1B oferowanych przez
niego jak i przez odwołującego.
Ponadto mając na uwadze treść art. 538 ust. 3 w zw. z art. 541 nPzp, Izba
postanowiła nie dopuścić dowodów z zeznań świadków wskazanych przez przystępującego
w piśmie procesowym z dnia 12 lutego 2021 r.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art.
6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 534 ust. 1 n
Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. W postępowaniu odwoławczym przed Izbą dowód z zeznań
świadków może mieć oczywiście swoją wartość, niemniej mając na uwadze zasadę
pisemności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, ekonomikę postępowania
odwoławczego oraz okoliczność, że dowodzone fakty w zdecydowanej większości
przypadków znajdują swoje odzwierciedlenie lub potwierdzenie w dokumentach to należy
wskazać, że strona lub uczestnik powinny koncentrować się przy zbieraniu materiału
dowodowego na tym, a
by wykazywać swoje twierdzenia za pomocą dowodów mających
formę pisemną lub elektroniczną. Dopuszczenie dowodów z zeznań świadków dotyczy
raczej okoliczności, które powstają z niedających się wyjaśnić rozbieżności wynikających z
przedłożonych dokumentów lub których nie da się wywnioskować lub ustalić w inny sposób.
W ocenie Izby takie okoliczności nie miały miejsca w przypadku wniosków przystępującego o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków.
Ponadto co prawda Izba formalnie nie dopuściła wniosku dowodowego z przesłuchania
świadka pana B. C. (właściciela jednego z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum
przystępującego), to należy wskazać, że ww. osoba była obecna na posiedzeniu i rozprawie
jako pełnomocnik przystępującego, przez co mogła wypowiedzieć się w zakresie
okoliczności podniesionych przez przystępującego jak i zająć stanowisko wobec twierdzeń
odwołującego. Warto także dodać, że pan B. C. z tego uprawnienia skorzystał. W związku z
tym Izba nie znalazła potrzeby jak i uzasadnienia do tego, aby wypowiedzi i stanowiska ww.
osoby ubierać formalnie w dowód w postaci przesłuchania w charakterze świadka, a
dokonywane przez tą osobę wypowiedzi, w ocenie Izby, w zupełności wyszły naprzeciw
uprawnieniu przystępującego do przedstawienia stanowiska jak i dążeniu Izby do
rozpoznania sprawy.
W związku z tym Izba mając na uwadze treść art. 541 in fine nPzp uznała, że dopuszczenie i
przeprowadzenie ww. wniosków dowodowych doprowadzi jedynie do nieuzasadnionego
przedłużenia postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła co następuje
Skład orzekający doszedł do przekonania, że stan faktyczny opisany przez
odwołującego i przystępującego, który został zaprezentowany powyżej, przy wskazaniu
treści pisemnych stanowisk stron, został przedstawiony prawidłowo, zatem Izba nie znalazła
powodów do jego powielenia. W celu ujęcia najistotniejszych okoliczności oraz dla
uporządkowania dokonanych ustaleń, skład orzekający skupił się na przekazaniu treści
dwóch kluczowych dokumentów dla rozpoznania sprawy tj. wezwania z dnia 8 stycznia 2021
r. skierowanego do przystępujacego oraz wyjaśnień przystępującego na powyższe
wezwanie, opatrzonych datą 10 stycznia 2021 r.
W wezwaniu z dnia 8 stycznia 2021 r. zamawiający wskazał, że:
W niniejszym postępowaniu wpłynęły dwie oferty, średnia arytmetyczna cen wszystkich
złożonych ofert wynosi: 1 032 136,05 zł, w tym: w części dotyczącej bieżącej konserwacji -
467 178,60 zł; w części dotyczącej kosztorysu cenowego za materiały i robociznę (załącznik
nr 1B) 564 957,45 z
ł.
Zaoferowana przez Państwa cena brutto w wysokości 616 143,90 za całość przedmiotu
zamówienia, w szczególności w części dotyczącej kosztorysu cenowego za materiały i
robociznę (załącznik nr 1B) - w wysokości 288 988,50 zł jest niższa o ponad 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), Zamawiający w celu ustalenia czy złożona przez Państwa
oferta zawiera rażąco niską cenę, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowod
ów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginal
ności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minim
alnym wynagrodzeniu za pracę;
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska.
W związku z powyższym prosimy o uzasadnienie i wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny
w części dotyczącej kosztorysu cenowego za materiały i robociznę (załącznik nr 1B) wraz z
załączeniem dowodów potwierdzających prawdziwość podanych elementów cenotwórczych.
Celem wyjaśnień jest umożliwienie dokonania przez na jej poparcie zamawiającego oceny
zaoferowanej ceny ofertowej.
Zamawiający przypomina, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa
na Wykonawcy. Wykonawca winien wskazać, co spowodowało możliwość
zaoferowania danego poziomu ceny, jej obniżenia oraz stopień, w jakim cena została
obniżona dzięki wskazanym czynnikom.
Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, odrzuci ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W wyjaśnieniach z dnia 10 stycznia 2021 r. przystępujący wskazał, że:
1.
Firma ELSAP sp. z o.o. sp. kom. od 2018 roku serwisuje urządzenia klimatyzacyjne i
wentylacyjne we wszystkich budynkach AGH objętych niniejszym postępowaniem, co
powoduje, że zna obiekty i urządzenia , a to pozwala na znacznie zmniejszenie
cz
asochłonności serwisu i napraw, a tym samym obniżyć cenę.
2.
Oferta na rok 2021 za konserwację, wzrosła w stosunku do 2020 roku o 64 427,40zł czyli
o 24,5%.
3.
Oferta na rok 2021 za naprawy, wzrosła w stosunku do 2018 roku o 104 488,5024 czyli o
56,6%, a w stosunku do 2020 o
30 073,50zł czyli o 11,6%.
Mniejszy wzrost cen za naprawy w roku 2021, spowodowany jest sytuacją związaną z
pandemią Covid-19.
ELSAP sp. z o.o. sp. kom. serwisuje urządzenia klimatyzacyjno-wentylacyjne w
Międzynarodowym Porcie Lotniczym Kraków-Balice. Ze względu na pandemię, Lotnisko jest
praktycznie zamknięte, a większość urządzeń jest wyłączona.
W związku z powyższym, ELSAP sp. z o.o. sp. kom. posiada bardzo duże zapasy filtrów i
części zamiennych do urządzeń klimatyzacyjnych, które chce wykorzystać do konserwacji i
napraw urządzeń na terenie AGH i sprzedać po niższej cenie
4. Ze względu na fakt, iż nasza oferta jest porównywana jedynie do oferty firmy Klimaro,
muszę się do niej odnieść.
Oferta firmy Klimaro za konserwację jest mniejsza od oferty za 2020 roku o 254 025,75zł
czyli o
41,8%, co nie ma uzasadnienia ekonomicznego, gdyż wzrosły koszty pracy, a w
zakresie umowy jest dodatkowo konserwacja Centrum Energetyki C-5/C-6.
Oferta za naprawy, jest większa od oferty za 2020 roku o 402 019,35zł czyli o 91,6%, też nie
ma uzasadnienia merytorycznego i ekonomicznego. Trudno takie dwie różne oferty
porównywać
Gwarantuję, że za zaoferowane kwoty firma ELSAP sp. z o.o. sp. kom. (konsorcjum firm) w
należyty sposób , wykona konserwację i naprawy urządzeń klimatyzacyjno-wentylacyjnych
we wszystkich obiektach AGH.
Przystępujący nie załączył do wyjaśnień żadnych dowodów.
W dniu 15 stycznia 2021
r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
- art. 90 ust. 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika
postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba wzięła pod uwagę następujące
okoliczności. Po pierwsze skład orzekający zwrócił uwagę na treść wezwania z dnia 8
stycznia 2021 r. skierowanego do przystępującego. Przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
treść wezwania ma istotne znaczenie dla wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień. Ze
względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny
(odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z
jego realizacji) wykonawca
nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego
wezwania. Przeciwnie
– jego treść powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej
argumentacji i
– ewentualnie dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o
braku podstaw do
odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę (zob. wyrok z 7 kwietnia
2014 r. sygn. akt: KIO 572/14; z 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1399/14; z 24 lipca 2017 r.
sygn. akt: KIO 1395/17; z 23 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 289/17 czy z 16 sierpnia 2018 r.,
sygn. akt: KIO 1487/18).
W przedmiotowej sprawie Izba doszła do przekonania, że powyżej wskazane wezwanie nie
miało charakteru ogólnikowego. Z treści wezwania wynikało, że zostało ono
skonkretyzowane przez zamawiającego i jednoznacznie odnosiło się do załącznika nr 1B, tj.
dotyczącego zestawienia cen za materiały i robociznę w zakresie napraw, którego złożenie
było wymagane wraz z ofertą. Zamawiający w treści wezwania wyraźnie wskazał także na
obowiązek złożenia przez przystępującego dowodów, potwierdzających prawdziwość
podanych
elementów cenotwórczych.
W żaden sposób nie można było również uznać, że przedmiotowe wezwanie nie wiązało się
z powstaniem u zamawiającego wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący
powołując się na treść wezwania próbował wywieść, że jego podstawą był wyłącznie art. 90
ust. 1a Pzp, przez co powodem wezwania była okoliczność odbiegania zaproponowanej
przez niego ceny o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
Izba nie zgodziła się z zaproponowaną argumentacją przystępującego. W tym zakresie
należy wskazać, że zamawiający wyraźnie w treści wezwania przywołał treść art. 90 ust. 1
Pzp (fragment odnoszący się do złożenia dowodów odnoszących się do elementów ceny
został dodatkowo podkreślony). Ponadto w dalszej części wezwania zostało zawarte:
-
jego uszczegółowienie (co określono powyżej);
- przypomnienie o
spoczywającym na wykonawcy obowiązku wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny;
- oraz
wskazanie odnośnie konsekwencji wynikających z treści art. 90 ust. 3 Pzp.
Dodatkowo, w ocenie Izby,
treści art. 90 ust. 1a Pzp nie można traktować jako formalnego
obowiązku, oderwanego od procesu badania oferty w zakresie rażąco niskiej ceny. Przepis
ten wpisuje się w treść dyspozycji zawartej w art. 90 Pzp, który dotyczy materii rażąco niskiej
ceny. Jego zastosowanie wobec wykonawcy wywołuje określone konsekwencje tj.
obowiązek złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. Ponadto o tym, że art.
90 ust. 1a Pzp nie ma charakteru wyłącznie formalnego świadczy końcowa treść pkt 1 tego
przepisu, która stanowi, że zamawiający może odstąpić od wezwania jeśli rozbieżność
opisana w treści tego przepisu wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia.
Po drugie Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia przystępujacego z dnia 10 stycznia
2021 r.
Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący wyjaśnienia przystępującego skoncentrowały
się na następujących aspektach:
- serwisowania
urządzeń klimatyzacyjnych i wentylacyjnych u zamawiającego od 2018 r.
oraz z
najomości obiektów objętych zamówieniem co pozwalało na znaczne zmniejszenie
czasochłonności serwisu i napraw oraz obniżenie ceny;
-
informacji, że zaoferowane ceny za konserwację i naprawę w roku 2021 wzrosły w
stosunku do cen z 2020 r. i 2018 r.;
-
wyjaśnienia, że mniejszy wzrost cen za naprawę w roku 2021 spowodowany jest pandemią
Covid-1
9, gdyż przystępujący serwisuje urządzenia klimatyzacyjno-wentylacyjne w
Międzynarodowym Porcie Lotniczym Kraków - Balice, który ze względu na pandemię jest
praktycznie zamknięty a urządzenia tam się znajdujące wyłączone. W związku z tym posiada
bardzo duże zapasy filtrów i części zamiennych do urządzeń klimatyzacyjnych, które chce
wykorzystać do konserwacji i napraw urządzeń na terenie zamawiającego i sprzedać je po
niższej cenie.
Dwa pierwsze, wskazane powyżej aspekty powinny być zamawiającemu znane, ponieważ
dotyczyły wcześniej realizowanych u niego zamówień, na analogiczny przedmiot
zamówienia. W związku z tym wyjaśnienia w tym zakresie nie mogły być argumentem dla
zamawiającego, ponieważ zamawiający powinien je znać, zatem jego wątpliwości w zakresie
r
ażąco niskiej ceny nie mogły dotyczyć okoliczności wynikających z relacji odnoszącej się do
ceny złożonej w przedmiotowym postępowaniu w stosunku do cen wynikających z
wcześniejszych zamówień. Trzeci aspekt wyjaśnień, na moment ich złożenia, pozostał
gołosłowny.
Ostania powyżej określona okoliczność odnosiła się do największej „wady” udzielonych
przez przystępujacego wyjaśnień, tj. braku złożenia dowodów na ich poparcie. Jak wskazano
powyżej zamawiający zwracał uwagę na konieczność załączenia dowodów potwierdzających
prawdziwość podanych elementów cenotwórczych. Przystępujący dopiero wraz z pismem z
dnia 12 lutego 2021 r. oraz na posiedzeniu i rozprawie złożył dowody na potwierdzenie
niezaoferowania rażąco niskiej ceny w zakresie określonym w wezwaniu. Takie działanie
przystępującego nie mogło doprowadzić do uznania, że wykazał on brak zaistnienia znamion
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do swojej oferty. Działanie to było błędne, gdyż dokumenty
przesłane po upływie terminu wskazanego w wezwaniu nie mogą mieć żadnego znaczenia
dowodowego.
Izba ocenia prawidłowość czynności zamawiającego w zakresie oceny oferty
pod kątem rażąco niskiej ceny, w sytuacji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tej
materii
, mając na uwadze treść postawionego w tym aspekcie zarzutu oraz co do zasady
ograniczając materiał dowodowy wyłącznie do złożonych w odpowiedzi na to wezwanie
wyjaśnień i załączonych do nich dowodów. W przeciwnym razie postępowanie odwoławcze
przez Izbą można byłoby traktować jako możliwość wykorzystania „drugiej szansy” do
złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny, co należy uznać za
niedopuszczalne. W związku z tym skład orzekający pominął wszystkie dowody złożone
przez przystępującego w ramach toczącego się postępowania odwoławczego, tj. już po
wyjaśnieniach z dnia 10 stycznia 2021 r. Dokumenty te mogły potwierdzić co najwyżej, że
przystępujący, na dzień złożenia wyjaśnień, mógł złożyć adekwatne dokumenty w celu
„obrony” swojej oferty, co de facto przemawiało na jego niekorzyść, ponieważ w kluczowym
momencie dla objętego odwołaniem zagadnienia, nie dochował wynikającej z przepisów
powinności, która na nim spoczywała.
Po trzecie Izba zauważyła, że przystępujący w swojej argumentacji powoływał się na
to, że zamawiający posiadał wiedzę na temat okoliczności związanych z przyczynami
zaoferowania przez przystępujacego cen za materiały, w tym wiedzę na temat liczby i
rodzajów filtrów zalegających w magazynach. Okoliczność ta nie miała, w ocenie składu
orzekającego, znaczenia wobec oświadczenia zamawiającego zawartego w odpowiedzi na
odwołanie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Przez uwzględnienie zarzutów
odwołania zamawiający de facto przyznał, że nieprawidłowo zbadał ofertę przystępującego w
zakresie rażąco niskiej ceny w związku z wystosowanym do przystępującego wezwaniem,
przez co należało uznać, iż powyższe okoliczności wskazane przez przystępujacego nie
miały dla zamawiającego znaczenia.
Bez wpływu na meritum rozstrzygnięcia pozostała również argumentacja
przystępujacego, odnosząca się do wysokości ceny oferty odwołującego w stosunku do
kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a tym samym
do treści art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew
argumentacji przystępującego ww. przepis nie stanowi obligatoryjnej przesłanki do
unieważnienia postępowania przetargowego, ponieważ zamawiający może zwiększyć kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty,
co wprost wynika z treści tego przepisu. Ponadto to czy zamawiający, ewentualnie zwiększy
ww. kwotę lub jakie ma ostatecznie możliwości do sfinansowania zamówienia, pozostawało
poza zakresem odwołania.
Tym samym Izba
uwzględniła postawiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu powoduje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
ww. przepisie
, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557, 574 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu o
d odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu:
-
wpisu od odwołania;
-
wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych;
-
dojazdu na rozprawę;
na podstawie
złożonego na rozprawie spisu kosztów oraz rachunków.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09
