rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 216/21
KIO 216/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 lutego 2021
r. odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę VOL
System sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą
w Raszynie
r. odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę VOL
System sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą
w Raszynie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy VOL System sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz skierowania ponownego wezwania do wykonawcy VOL
System sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, do
złożenia dalszych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących ceny oferty,
ze
szczegółowym wskazaniem w wezwaniu przez zamawiającego okoliczności
mających podlegać wyjaśnieniu.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Zakład Informatyki Lasów Państwowych
im. Stanis
ława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Raszynie i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę VOL System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
Zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Lasy Państwowe Zakład Informatyki Lasów Państwowych im.
Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Raszynie na rzecz wykonawcy VOL
System sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 11 154 zł 90 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto pięćdziesiąt cztery złote dziewięćdziesiąt groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na
posi
edzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.)
w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 216/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą
w Raszynie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa Systemu Dostępu do Zasobów Sieciowych CISCO
Identity Service Engine (IS
E)”; znak sprawy DZ.270.79.2020. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15 października 2020 r., za
numerem 597717-N-2020.
W dniu 18 stycznia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca VOL System sp. z o.o.
z
siedzibą w Poznaniu. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Z
amawiającego, mianowicie od czynności Zamawiającego, podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na:
- odrzuceniu
oferty Odwołującego, tj. w sytuacji gdy czynność ta nie została poprzedzona
poprawną i należycie przeprowadzoną procedurą wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, z uwagi na nieprecyzyjne i ogólnikowe
wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz ewentualnie brak ponowienia wezwania
do złożenia wyjaśnień,
- odrzuceniu
oferty Odwołującego, tj. w sytuacji gdy Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia
potwierdzające możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz mimo że
oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
-
błędnej i nienależytej oceny wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego i oferty
Odwołującego, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wyjaśnienia
Odwołującego pozostają niewystarczające i oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, co dotyczy w szczególności: oceny w zakresie braku
załączenia przez Odwołującego dowodów do wyjaśnień; oceny w zakresie rzekomego braku
uwzględnienia w tabeli stanowiącej zał. nr 1 do wyjaśnień następujących elementów
cenowych wskazanych w części jawnej wyjaśnień mających wpływ na cenę oferty: ceny
trzyletniego wsparcia producenta o nazwie produktowej Sup-NV-
5K i wysokości zysku
wy
konawcy wspomnianego w części jawnej wyjaśnień; oceny w zakresie pozostałych
wyjaśnień Odwołującego, w tym dot. rzetelności przyjętej wyceny: błędnego oszacowania
kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, bezpodstawnego
unieważnienia postępowania na podstawie przesłanki, iż cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 90 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy pzp,
poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że czynność ta nie została poprzedzona
poprawną i należycie przeprowadzoną procedurą wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, z uwagi na nieprecyzyjne i ogólnikowe
wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz ewentualnie brak ponowienia wezwania
do złożenia wyjaśnień,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy pzp,
przez odrzucenie oferty Odwołującego,
mimo że Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia potwierdzające możliwość wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów oraz mimo że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 90 ust. 1-3
ustawy pzp, przez błędną i nienależytą ocenę wyjaśnień udzielonych przez
Odwołującego i oferty Odwołującego, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie uznał, że
wyjaśnienia Odwołującego pozostają niewystarczające i oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp,
poprzez unieważnienie postępowania na podstawie
przesłanki, iż cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy
oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i cena oferty Odwołującego, która jest ofertą
najkorzystniejszą, nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
ponownego badania i oceny ofert i ewentualne nakazanie Zamawiającemu wezwania
Odwołującego, w trybie przepisu art. 90 ustawy pzp, do złożenia dalszych wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących ceny oferty, ze wskazaniem okoliczności mających
podlegać wyjaśnieniu i nakazanie uwzględnienia przy ocenie przez Zamawiającego
ewentualnych dalszych wyjaśnień.
Ponadto,
wniósł o:
4
) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wysokości wynikającej z określonych
przepisów, określonych na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, co dotyczy
w
szczególności:
a)
kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub
posiedzenia) Izby,
b)
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, jednak nie wyższych niż kwota 3.600,00 zł.
Odnosząc się do zarzutu 1 odwołania Odwołujący wskazał, że pismem z dnia
18
grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
„rażąco niskiej ceny w stosunku do szacowanej wartości zamówienia” działając na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w wezwaniu
dotyczącym ceny oferty, wzywając do złożenia wyjaśnień, nie wskazał żadnych konkretnych
elementów budzących wątpliwości Zamawiającego, lecz wyłącznie powielił treść art. 90 ust.1
ustawy pzp. W odpowiedzi na w
ezwanie dot. ceny oferty Odwołujący w dniu 31 grudnia 2020
r. przedstawił wyjaśnienia na piśmie. Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił istotne
elementy składowe ceny objętej ofertą, na które składają się: Licencja dożywotnia systemu
NACVIEW o nazwie produktowej NV-5K-VM, Trzyletnie wsparcie producenta o nazwie
produktowej Sup-NV-5K,
Koszt wdrożenia systemu, Koszt roboczogodzin, Koszt noclegów,
Koszt dojazdów, Świadczenie usług wsparcia i serwisu technicznego. Odwołujący w pkt. 1.1 i
1.2 opisał oferowaną licencję NV-5K-VM oraz warunki trzyletniego okresu wsparcia
producenta (Sup-NV-5K)
— w szczególności celem wykazania, iż rozwiązania oferowane
cenie objętej ofertą spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W pkt. 1.3
Odwołujący odniósł się do kwestii kosztów pracy oraz wyraźnie oświadczył, iż wszystkie
wynikające z warunków przetargu koszty wykonania interesujących Zamawiającego pozycji
kosztorysu ofertowego zostały uwzględnione w cenie oferty i powiększone o zysk
przedstawiony w tabeli poniżej. W punktach kolejnych wyjaśnień Odwołujący odniósł się do
pozostałych kwestii wynikających z art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Z wyjaśnień Odwołującego
wyraźnie wynika, iż kalkulacja poszczególnych kosztów uwzględnia aktualne stawki rynkowe
i zapewnia dodatkowo Odwołującemu zysk z realizacji zamówienia. W ramach załącznika nr
1
Odwołujący zaś przedstawił tabelaryczne zestawienie poszczególnych elementów
składających się na zaoferowaną cenę. Wyniki oceny wyjaśnień Odwołującego Zamawiający
zawarł w piśmie z dnia 11 stycznia 2021 r. (zawiadomieniu o odrzuceniu oferty i
unieważnieniu postępowania). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, iż „w
ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia, potwierdzają, że oferta Wykonawcy VOL
System Sp. z o.o. zawiera
rażąco niską cenę.”
Odwołujący wskazał, że ugruntowane w doktrynie prawa oraz w orzecznictwie KIO
pozostają poglądy, iż:
-
wezwanie do wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny powinno być precyzyjne, szczegółowe
i
wskazywać na konkretne elementy, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień;
-
zastosowanie znajduje reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia: „jakie wezwanie,
takie wyjaśnienia” co oznacza, iż ogólnikowe wezwanie skierowane przez Zamawiającego
powoduje, iż Zamawiający nie może oczekiwać szczegółowych wyjaśnień i konieczna może
okazać się procedura kolejnego wezwania jeżeli według Zamawiającego pozostaną
wątpliwości do wyjaśnienia;
- odrzucenie oferty z uw
agi na ocenę Zamawiającego, iż wyjaśnienia pozostają według
Zamawiającego niewystarczające w sytuacji, gdy wezwanie pozostawało ogólnikowe
pozostaje bezpodstawne i nieuprawnione.
Odwołujący zaznaczył, że z wezwania dot. ceny oferty nie wynika, które elementy
cenotwórcze budzą wątpliwości Zamawiającego. W takiej sytuacji już z tego tylko powodu
Zamawiający nie ma podstaw do stawiania Odwołującemu zarzutu, że wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny są niewystarczające (w sytuacji gdy Odwołujący przedstawił
swoje wyjaśnienia dotyczące elementów ceny). Odwołujący zauważył również, iż w sytuacji,
w której Zamawiający uznaje, iż pozostają wątpliwości do wyjaśnienia lub brakuje jakichś
danych lub dowodów w odpowiedzi na ogólnikowe wezwanie, Zamawiający może skorzystać
z procedury ponowienia wezwania ze wskazaniem konkretnych wątpliwości i elementów do
wyjaśnienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt 289/17.
Odwołujący wskazał, że powyższe potwierdza zasadność zarzutu naruszenia art. 90
ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy pzp, poprzez
odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo że czynność ta nie została poprzedzona poprawną i
należycie przeprowadzoną procedurą wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, z uwagi na nieprecyzyjne i ogólnikowe wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz ewentualnie brak ponowienia wezwania do
złożenia wyjaśnień.
Odnośnie zarzutów 2 i 3 odwołania Odwołujący podniósł, że zarzuty będące
podstawą odrzucenia oferty przez Zamawiającego można sprowadzić do następujących
kwestii (dot. oceny wyjaśnień Odwołującego):
-
zarzutu braku załączenia przez Odwołującego dowodów do wyjaśnień;
-
zarzutu rzekomego braku uwzględnienia w tabeli stanowiącej zał. nr 1 do wyjaśnień
następujących elementów cenowych wskazanych w części jawnej wyjaśnień mających
wpływ na cenę oferty: ceny trzyletniego wsparcia producenta o nazwie produktowej Sup-NV-
5K; o
wysokości zysku wykonawcy wspomnianego w części jawnej wyjaśnień.
Zamawiający jednocześnie wskazał, iż „w związku z powyższym Zamawiający uznaje,
złożone wyjaśnienia za niewystarczające.” Niezależnie od nieprawidłowo przeprowadzonej
procedury wyjaśniającej — która już samoistnie przesądza o bezpodstawności odrzucenia
oferty Odwołującego, także ocena wyjaśnień Odwołującego dokonana przez Zamawiającego
pozostaje błędna. Błędne w ocenie Odwołującego pozostaje stanowisko Zamawiającego, iż
brak załączenia dowodów do wyjaśnień automatycznie stanowi podstawę do uznania
wyjaśnień za niewystarczające. Przede wszystkim twierdzenie Zamawiającego, iż
nieprzedstawienie dowodów do wyjaśnień może przesądzać automatycznie o tym, iż
wyjaśnienia są niewystarczające, pozostaje bezzasadne, ponieważ wezwanie dot. ceny
oferty pozostaje ogólnikowe i nieprecyzyjne. W takiej sytuacji Zamawiający nie może
wymagać szczegółowych wyjaśnień — co dotyczy także braku wymogu dla przedstawiania w
takiej sytuacji dowodów. Odwołujący powołał się na Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 13
października 2020 r., sygn. akt: KIO 1976/20). Odwołujący dodał, iż nieracjonalne
byłoby, aby z uwagi na brak precyzyjnego wezwania Zamawiającego Odwołujący zdobywał
i
przedstawiał dowody na wszelkie możliwe elementy dot. ceny wskazane w ustawie lub
nawet takie nieznajdujące się ustawie lub musiał się domyślać w jakim zakresie oraz czego
miałyby dotyczyć dowody odnoszące się do wezwania Zamawiającego. Ponadto brak
przedstawienia samych dowodów nie stanowi samoistnej przesłanki formalnej nieuznania
wyjaśnień przez zamawiającego czy też odrzucenia oferty. Z literalnego brzmienia art. 90
ust. 1 ustawy pzp
można bowiem wywieść, iż dowody stanowią dodatkową część wyjaśnień,
gdyż zamawiający zwraca się o ich udzielenie, w tym złożenie dowodów. Zamawiający
zobowiązany jest przeanalizować i ocenić otrzymane wyjaśnienia m.in. pod kątem ich
wiarygodności. Zamawiający przy tym w niniejszej sprawie automatycznie przyjął, iż brak
załączenia dowodów przesądzać powinien o niewystarczających wyjaśnieniach co zgodnie z
powyższym pozostaje nieuprawnione. Zamawiający w żadnym zakresie nawet nie podjął się
wyjaśnienia, dlaczego wyjaśnienia bez załączonych dowodów (tj. opierające się na dowodzie
z twierdzeń/oświadczeń Odwołującego) miałyby pozostawać niewiarygodne. Tym bardziej, iż
Odwołujący wprost wskazał na to, że przyjęte zostały rynkowe stawki i uwzględniony zysk.
Za
mawiający nie powinien stawiać zarzutu braku przedstawienia dowodu, lecz w razie
powstania wątpliwości co do wyjaśnień może wezwać do złożenia bardziej szczegółowych
twierdzeń oraz dowodów.
Odwołujący zauważył również, że błędne pozostaje stanowisko Zamawiającego
odnośnie rzekomego braku uwzględnienia w tabeli stanowiącej zał. nr 1 do wyjaśnień
elementów cenowych: ceny trzyletniego wsparcia producenta o nazwie produktowej Sup-NV-
5K oraz
wysokości zysku wykonawcy wspomnianego w części jawnej wyjaśnień. Przede
wszystkim Odwołujący zaprzeczył twierdzeniu, iż ww. elementów brakuje w tabeli
stanowiącej zał. nr 1 do wyjaśnień. W tabeli znajduje się pozycja „Świadczenie usług
wsparcia i serwisu technicznego” — która to pozycja obejmuje trzyletnie wsparcie
producenta o nazwie produktowej Sup-NV-
5K. Sam fakt, iż Odwołujący przy tej pozycji w
tabeli nie wskazał nazwy produktowej Sup-NV-5K oraz oznaczenia, że wsparcie jest
trzyletnie nie oznacza, iż tego produktu nie objęto kalkulacją. Rodzaj oferowanego wsparcia
wynika wprost z oferty, jak i wprost
z wyjaśnień Odwołującego (pkt 1.2 wyjaśnień), wiec
jasnym pozostaje, że poprzez określenie z tabeli „Świadczenie usług wsparcia i serwisu
technicznego” należy rozumieć trzyletnie wsparcie producenta o nazwie produktowej
Sup:NV-
5K, a nie żadne inne wsparcie. Ponadto Odwołujący wyraźnie podkreślił, iż
poszczególne pozycje objęte tabelą uwzględniają zarówno koszty związane z danymi
elementami ceny, jak i zysk (w tabeli przedstawiono „rozbicie cenowe”), choć ten zysk nie
został osobno wyodrębniony. Co istotne, Odwołujący wprost wskazał w wyjaśnieniach, iż
„wszystkie wynikające z warunków przetargu koszty wykonania interesujących
Z
amawiającego pozycji kosztorysu ofertowego zostały uwzględnione w cenie oferty i
powiększone o zysk przedstawiony w tabeli poniżej”. Z powyższego wynika zatem, iż
poszczególne pozycje w tabeli zawierają koszty wykonania zamówienia powiększone o zysk.
Zysk
jest objęty zatem tabelą, choć nie jest osobno wyodrębniony (lecz ujęty łącznie w cenie
obejmującej koszt i zysk). Odwołujący wyjaśnia przy tym, iż w tabeli posługuje się
wyr
ażeniem „koszt”, „koszt i dostawa” lub „świadczenie usług”, jednakże chodzi w tych
sytuacjach o koszt całkowity dla zamawiającego, obejmujący także zysk Odwołującego. W
sytuacji powzięcia wątpliwości w powyższym zakresie Zamawiający mógł zwrócić się o
złożenie dalszych wyjaśnień do Odwołującego. Powyższe świadczy o dokonaniu błędnej
oceny
wyjaśnień przez Zamawiającego, który nie miał podstaw uznać, iż wyjaśnienia są
niewystarczające oraz że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską
cenę. Oznacza to, iż kwestionowane przez Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego
poz
ostają zasadne i potwierdzają brak rażąco niskiej ceny lub kosztu. Co przy tym istotne z
pozostałych wyjaśnień Odwołującego jednoznacznie wynika możliwość wykonania
przedmiotu zam
ówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Z wyjaśnień tych wynika także iż złożona oferta
została rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana (w szczególności cena nie
jest nierealna lub zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia publicznego).
Odwołujący podniósł również, iż Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego ograniczył się do stwierdzenia, iż z uwagi na brak załączenia dowodów oraz
na rzekomy brak wykaz
ania dwóch elementów w zał. nr 1 do wyjaśnień (przy czym brak ten
nie wy
stępuje, a ocena dokonana przez Zamawiającego pozostaje błędna) i nie wskazał z
jaki
ch powodów jego zdaniem cena oferowana przez Odwołującego miałaby być w sposób
oczywisty nierealna
, czy niemożliwa do spełnienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie
powinien pomijać jego doświadczenia i profesjonalnego charakteru świadczenia usług przez
Odwołującego. Odwołujący nie jest podmiotem rozpoczynającym świadczenie tego typu
usług. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że jego celem jest osiąganie zysku z realizacji
zamówienia. Jeśli więc doświadczony w realizacji podobnych przedsięwzięć wykonawca
oferuje wykonanie zamówienia za określoną cenę, wskazując, iż jego celem jest osiągnięcie
zysku, złożone wyjaśnienia uprawdopodabniają poprawność kalkulacji. Należy zatem
przyjąć, że zaoferowana cena jest ceną realną. Tym samym Odwołujący wskazał, że
wyjaśnienia i kalkulacja złożona przez niego potwierdzają, że oferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska. Oferowana cena pokrywa bowiem koszty realizacji zamówienia i
zapewnia Odwołującemu zysk. Co więcej wskazania wymaga, iż cena oferowana przez
Wykonawcę pozostaje ceną rynkową. Wartość ceny drugiego oferenta 560 880,00 zł brutto,
jest przeszacowana, podobnie jak kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia (tj. 460 282,36 brutto). Zdaniem Odwołującego wynika to z tego, iż
podmioty te przyjęły szacunki wynikające z cenników producenta Cisco, natomiast
Odwołujący zaoferował rozwiązanie równoważne innego — polskiego producenta — i przyjął
stawki rynkowe tego producenta
gwarantujące zysk Odwołującemu. W orzecznictwie KIO
wskazuje się przy tym, iż w przypadku wykazania, iż rzeczywista, tj. rynkowa (rynek należy w
tym przypadku uznać za ostateczne odniesienie wartości dóbr i usług) wartość przedmiotu
zamówienia odpowiada zaoferowanej przez wykonawcę cenie, bezprzedmiotowe jest
dowodzenie okoliczności i powodów umożliwiających obniżenie ceny przez wykonawcę, a to
ze względu, że żadne zaniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia nie miało wtedy
miejsca. Tym samym potwie
rdza to, iż Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień w sposób
błędny i bezzasadnie przyjął, że wyjaśnienia są niewystarczające oraz że cena objęta ofertą
Odwołującego pozostaje rażąco niska.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowania na
podstawie przesłanki, iż cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
ponieważ oferta Odwołującego zgodnie z powyższymi rozważaniami nie podlega odrzuceniu
i cena oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą, nie przewyższa kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W dniu 11 lutego 2021 r.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczaso
we. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu
15
października 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych
ustawy p
zp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
J
ednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba ustaliła, że
odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków
formalnyc
h oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki
określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2
ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie oraz dowody złożone przez
Odwołującego na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie postawionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z dokumentami szacowania
i oświadczeniem Zamawiającego na rozprawie
szacowanie wartości zamówienia zostało przygotowane w oparciu o wycenę systemu Cisco,
a szacunkowa wartość zamówienia wyniosła: 374 213,30 zł netto (460 282,36 zł brutto).
Zgodnie z formularzem ofertowym wykonawcy byli zobowiązani do wskazania cen
jednostkowych za:
„1. Dostawa licencji oprogramowania Cisco Identity Services Engine lub
równoważnego oraz subskrypcji, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy. 2. Usługi wdrożenia
nowych licencji i subskrypcji, o których mowa w § 3 ust. 3 Umowy.”
Rozdział I pkt 3. 2) OPZ wskazywał: „Oprogramowanie musi być objęte trzyletnim wsparciem
produce
nta niezależnym od statusu partnerskiego Wykonawcy. Oferowane wsparcie musi
zapewniać Zamawiającemu przez cały okres trwania: a) możliwość zgłoszenia awarii
bezpośrednio producentowi oprogramowania (a nie tylko Wykonawcy zamówienia), b)
bezpośredni i wolny od dodatkowych opłat dostęp do pomocy technicznej producenta przez
telefon, e-
mail oraz WWW, w zakresie rozwiązywania problemów związanych z bieżącą
eksploatacją oprogramowania, c) możliwość pobierania bezpośrednio od producenta nowych
wydań oprogramowania zgodnie z zapotrzebowaniem Zamawiającego, jednakże w ramach
ogólnie dostępnej oferty producenta, a także w ramach wykupionego zestawu
funkcjonalności oprogramowania, wraz z wolnym od dodatkowych opłat prawem (tj. licencją)
do korzystania z pobranego opro
gramowania na zasadach określonych w warunkach
licencyjnych dla
użytkownika końcowego.”
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta wykonawcy Ventus Communications sp. z o.o.,
z siedzibą w Poznaniu, który zaoferował produkt Cisco oraz oferta Odwołującego, który
zaoferował produkt równoważny: NACVIEW 5000 (NV-5K-VM.
W dniu 18 grudnia 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego: „Wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oferty (dot. rażąco niskiej ceny w stosunku do
szacowanej wartości zamówienia).” Zamawiający przywołał treść art. 90 ust. 1 ustawy pzp
i
wskazał, że: „Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. W trakcie oceny przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących
cenotwórczych elementów oferty zamawiający, działając zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy PZP
weźmie pod uwagę przedstawione przez Wykonawcę dowody na poparcie wyjaśnień.
Dowody należy złożyć formie pisemnej, w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z
oryginałem.”
W
wyjaśnieniach z dnia 31 grudnia 2020 r. Wykonawca wskazał: „Na wycenę złożonej przez
nas oferty składają się następujące istotne elementy składowe ceny: a) Licencja dożywotnia
systemu NACVIEW o nazwie produktowej NV-5K-VM b) Trzy letnie wsparcie producenta
o nazwie produktowej Sup-NV-
5K c) Koszt wdrożenia systemu: a) Koszt roboczogodzin b)
Koszt noclegów c) Koszt dojazdów; Świadczenie usług wsparcia i serwisu technicznego. 1.
Metoda wykonania zamówienia, wybrane rozwiązanie techniczne oraz koszty 1.1. System
NACVIEW jest licencjonowany na liczbę jednocześnie podłączonych urządzeń. Dostępne są
licencje na 250, 500 1500 5000, 10 000, 15 20 000, 25 OOC i nielimitowaną liczbę
jednocześnie podłączonych urządzeń. Niezależnie od wykupionej licencji na liczbę
jednocześnie podłączonych urządzeń system NACVIEW posiada taką samą pełną
funkcjonalność. Zgodnie z wyżej przedstawionym sposobem licencjonowania wskazana
przez Oferenta licencja NACVIEW 5000 model: NV-5K-
VM pozwoli uzyskać system dostępu
do zasobów sieciowych umożliwiający na jednoczesną obsługę minimum 5 000 urządzeń
sieciowych takich jak n
p. routery: przełączniki sieciowe, punkty dostępowe sieci. Docelowa
topologia pozwoli na jednoczesną obsługę minimum 50 000 urządzeń końcowych takich jak
np. komputery stacjonarne, laptopy, urządzenia mobilne, telefony IP, drukarki itp. 1.2.
Oferowane rozw
iązanie będzie objęte trzyletnim okresem wsparcia producenta (Sup-NV-5K),
a w całym okresie jego trwania a) będzie można zgłaszać awarie bezpośrednio do
producenta (m.in. mailowo lub telefonicznie) b) możliwy będzie bezpośredni i wolny od
dodatkowych opłat dostęp do pomocy technicznej producenta przez telefon, e-mail oraz
WWW, w zakresie rozwiązywania problemów związanych z bieżąca eksploatacją
oprogramowania. Zaoferowane rozwiązanie spełnia wymagania opisane przez
Zamawiającego. W szczególności licencje systemu NACVIEW oraz serwis i wsparcie
pochodzą z autoryzowanego kanału dystrybucji producenta na teren Unii Europejskiej.
Korzystanie z produktu nie stanowi naruszenia majątkowych praw autorskich osób trzecich.
1.3. Odnosząc się do kwestii kosztów zakupu licencji wraz wsparciem oraz kosztów pracy
przyjętych powyżej wykonawca Vol System Sp. z c.o. wskazuje, ze poniższą kalkulacja
została sporządzona przy założeniu kosztów pracy wyższych od minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie
właściwych przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W imieniu wykonawcy Vol
System SP, z o.o. oświadczam także że wszystkie wynikające z warunków przetargu koszty
wykonania interesujących Zamawiającego pozycji kosztorysu ofertowego zostały
uwzględnione w cenie oferty i powiększone o zysk przedstawiony w tabeli poniżej.
Pragniemy podkreślić, że celem wykonawcy Vol System Sp. z o.o. jako podmiotu
gospodarczego jest wypracowywanie zysków z realizowanych kontraktów. Podane ceny
opier
ają się więc na rzetelnej kalkulacji kosztów wykonania wskazanych elementów
przedmiotowego zamówienia. Oświadczamy, że wynagrodzenie wykonawcy Vol System Sp.
z o.o. zostało skalkulowane w oparciu o aktualne stawki rynkowe, które wykonawca Vol
System Sp. z o.o. jako profesjonalista w swojej dziedzinie uznaje za najbardziej miarodajne
i
których przyjęcie jest niezbędne do uzyskania założonego zysku z przedsięwzięcia.
W
poniższej tabeli przedstawiamy szczegółowe rozbicie cenowe dla niniejszego przedmiotu
ofert
y. (ZASTRZEŻONE JAKO TAJEMNICA PRZEDSIĘBORSTWA załącznik nr. 1): Koszt
i dostawa licencji NACVIEW 5000 (NV-5K-
VM), Koszt wdrożenia systemu, Koszt
roboczogodzin, Koszt noclegów, Koszt dojazdów, Świadczenie usług wsparcia i serwisu
technicznego 2. Kwestia pomocy publicznej udzielonej n
a podstawie odrębnych przepisów.
Wykonawca oświadcza: iż Wykonawcy nie została udzielona pomoc publiczna na podstawie
odrębnych przepisów i nie będzie korzystał z żadnej pomocy publicznej w ramach
niniejszego zamówienia 3. Kwestia przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie Wykonawca
podkreśla, iż nie występują w jego przypadku korzystne czynniki wynikające z przepisów
prawa pracy i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym mogące mieć wpływ na obniżenie
ceny. J
ednocześnie Wykonawca wskazuje, iż personel Wykonawcy skierowany do
wykonania zamówienia zatrudniony pozostaje na podstawie umów o pracę. Wykonawca
uwzględnił w cenie oferty koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o
zabezpiecze
niu społecznym obowiązujących w miejscu w którym realizowane będzie
zamówienie. Wykonawca zatrudnia pracowników o wysokich kwalifikacjach i doświadczeniu
— specjalistów stanowiących grupę bardzo poszukiwaną na rynku pracy — wobec czego
Wykonawca pieczołowicie podchodzi do wszelkich swoich obowiązków jako pracodawcy i
przestrzega norm prawa pracy oraz przepisy o zabezpieczeniu społecznym. W
szczególności, lecz nie wyłącznie Wykonawca uwzględnia koszty i regulacje dotyczące
powstania i ustania stosunku pracy;
obowiązków oraz uprawnień pracownika i pracodawcy,
czasu pracy, urlopów, ochrony pracy, bezpieczeństwa i higieny pracy. Wykonawca
oświadcza także wyraźnie, iż uwzględnił koszty obowiązków w zakresie ubezpieczenia
społecznego i zdrowotnego, określonych w ustawach regulujących system ubezpieczeń
społecznych. Ponadto wykonawca uwzględnił w swojej kalkulacji koszty i regulacje z zakresu
prawa pracy z zakresu podróży służbowych pracowników oraz rozliczania diet. 4. Kwestia
prz
episów prawa ochrony środowiska. Wykonawca wskazuje, iż nie występują w jego
przypadku korzystne czynniki
wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska mogące
mieć wpływ na obniżenie ceny. Jednocześnie Wykonawca, jako podmiot profesjonalny,
dzi
ałający w branży IT od wielu lat, zna przepisy związane z prowadzeniem działalności i
świadczeniem usług z zakresu tej branży, w tym przepisy dot. ochrony środowiska i
przestrzega tych prze
pisów przy realizacji zamówień. 5. Kwestia powierzenia wykonania
cz
ęści zamówienia podwykonawcy. Wykonawca wskazuje, iż nie przewiduje powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jednocześnie zaznaczenia wymaga, iż brak
korzystania z podwykonawcy powoduje, iż Wykonawca nie musi uwzględniać w swojej cenie
marży podwykonawców — co stanowi element oszczędności metody wykonania
zamówienia.”
W dniu 11 stycznia 2021 r.
Zamawiający zawiadomił wykonawców uczestniczących
w
postępowaniu o odrzuceniu oferty Wykonawcy: VOL System Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w z
wiązku z art. 90 ust. 3 ustawy
pzp. Zamawiający wskazał, że: „W toku badania i oceny ofert Zamawiający powziął
podejrzenie, ze oferta Wykonawcy VOL System Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę. W
dniu 18 grudnia 2020 r.
Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp,
wezwał ww. Wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie do wysokości zaoferowanej ceny.
Wykonawca w
dniu 31 grudnia 2020 r. przesłał Zamawiającemu przedmiotowe wyjaśnienia.
W toku badania przesłanego dokumentu Zamawiający stwierdził, że do złożonych wyjaśnień
Wykonawca nie załączył dowodów potwierdzających, że złożona oferta została skalkulowana
w sposób prawidłowy. Zamawiający w piśmie wzywającym do wyjaśnień wyraźnie wskazał,
że wymaga złożenia dowodów. Przedstawione wyjaśnienia, w części niezastrzeżonej przez
Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają opisy istotnych elementów
składowych ceny: a) Licencja dożywotnia systemu NACVIEW o nazwie produktowej NV-5K-
VM b) Trzy letnie wsparcie producenta o nazwie produktowej Sup-NV-
5K c) Koszt wdrożenia
systemu: a) Koszt roboczogodzin b) Koszt noclegów c) Koszt dojazdów. Świadczenie usług
wsparcia i serwisu technicznego. Ponadto w pkt 1.3 Wykonawca wskazuje
, że w tabeli
stanowiącej część zastrzeżoną wyjaśnień wykazuje zysk Wykonawcy. W części oznaczanej
przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawca przedstawił tabelaryczne
szczegółowe rozbicie cenowe dla przedmiotu oferty. Suma składowych cen wskazanych
w
tabeli równa się maksymalnej łącznej cenie wskazanej przez Wykonawcę w ofercie. W
toku analizy zestawienia stwierdzono, że nie zawiera elementów cenowych wskazanych w
części jawnej wyjaśnień mających wpływ na cenę oferty: 1) ceny trzyletniego wsparcia
producenta o nazwie produktowej Sup-NV-
5K (pkt 1.2 wyjaśnień). 2) wysokości zysku
Wykonawcy wspomnianego w części jawnej wyjaśnień (pkt 1.3 wyjaśnień). W związku z
powyższym Zamawiający uznaje, złożone wyjaśnienia za niewystarczające. Tym samym
Wykonawca nie wywiązał się z obowiązku wskazanego w art. 90 ust. 2 ustawy pzp i nie
wykazał w sposób należyty, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Reasumując, w ocenie
Zamawiającego złożone wyjaśnienia, potwierdzają, że oferta Wykonawcy VOL System Sp. z
ovo, zawiera rażąco niską cenę.”
W dniu 11
stycznia 2021 r. Zamawiający zawiadomił również wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp wskazując: „W wyznaczonym
terminie składania ofert (tj. do 3 listopada 2020 r. do godziny 11:00) wpłynęły
w przedmiotowym
postępowaniu dwie oferty Wykonawców: 1) Ventus Communications Sp.
z o.o., ul. Swoboda 12, 60-
391 Poznań z łączną ceną ofertową 560 880,00 zł brutto, 2) VOL
System Sp. z o.o., ul. Jana Henryka Dąbrowskiego, 553, 60-451 Poznań z łączną ceną
ofertową 312 420,00 zł brutto. W związku z odrzuceniem oferty Wykonawcy VOL System Sp.
z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p
zp, w postępowaniu pozostała jedna oferta
Wykonawcy: Ventus Communications Sp. z o.o. z łączną najniższą ceną ofertową brutto
wyższą o 100 597,64 zł od kwoty jaką Zamawiający, zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia (tj. 460 282,36 zł brutto).”
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
4) zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
W myśl art. 90 ust. 1 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.”
Artykuł 90 ust. 2 i 3 stanowi: „2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.”
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy pzp:
„1. Zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli:
4) cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sp
rawie była kwestia prawidłowości wezwania Wykonawcy
przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w oparciu o
art. 90 ust. 1 ustawy pzp, a także oceny przez Zamawiającego złożonych przez Wykonawcę
wyjaśnień.
W ocenie Izby, procedura
wezwania Odwołującego do wyjaśnień została przeprowadzona
nieprawidłowo co w konsekwencji doprowadziło do błędnej oceny złożonych wyjaśnień
i odrzucenia oferty Wykonawcy VOL System sp. z o.o.
Tym samym Izba uznała za zasadne
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 1
– 3 ustawy pzp.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że wezwanie skierowane przez Zamawiającego
do Wykonawcy VOL System sp. z o.o. zostało sformułowane w sposób ogólny. Zamawiający
nie sprecyzował w wezwaniu, które elementy ceny ze wskazanych w formularzu ofertowym,
wzbudziły jego wątpliwości. Zamawiający zaznaczył, że żąda złożenia dowodów nie
wskazując, jakie kwestie miałyby zostać poparte dowodami. W istocie wezwanie
sprowadzało się wyłącznie do przytoczenia treści art. 90 ust. 1 ustawy pzp i wskazywało, że
dotyczy rażąco niskiej ceny w stosunku do szacowanej wartości zamówienia. Zaznaczenia w
tym miejscu wymaga, że dyspozycja art. 90 ust. 1 obliguje Zamawiającego do
wyspecyfikowania na czym polegają wątpliwości co do ceny oferty, na co wskazują
stwierdzenia: „wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia”.
Zamawiający nie wziął również pod uwagę okoliczności, którą sam przyznał na rozprawie, że
szacunkowa wartość zamówienia została opracowana na podstawie oprogramowania Cisco.
Zamawiający miał świadomość, że Odwołujący oferuje produkt równoważny, nieznany
Zamawiającemu, a zaistniała rozbieżność w stosunku do szacowanej wartości zamówienia
mogła powstać na tym tle. Zamawiający nie sprecyzował jednak w wezwaniu, jakich
wyjaśnień oczekuje od Wykonawcy.
W konsekwencji powyższego Odwołujący złożył wyjaśnienia w takim zakresie, jaki uważał za
wystarczający. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, skierowanie ogólnego
wezwania do wykonawcy powoduje powstanie po stronie wykonawcy uprawnienia do
sformułowania wyjaśnień na tyle szczegółowych, jakie w jego ocenie gwarantują
potwierdzenie wykonania zamówienia po cenie rynkowej, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Co znamienne w tej sprawie, Wykonawca nie złożył lakonicznych czy
uniwersalnych
wyjaśnień, wręcz przeciwnie, odniósł się do przesłanek zawartych w treści art.
90 ust. 1 ustawy pzp
, jak również przedstawił kalkulację kosztów jakie generuje po jego
stronie wykonanie zamówienia, tak aby zapewniło zysk i pozostawało w zgodności z
postawionymi warunkami opisu przedmiotu zamówienia. Jak sam Zamawiający podnosił w
odpowiedzi na odwołanie, ilość możliwych składników cenotwórczych w tym postępowaniu
nie była nieograniczona, a formularz ofertowy zawierał wyłącznie dwie pozycje cenowe. Przy
ogólnym wezwaniu Wykonawca nie ma wiedzy, jaki stopień złożoności składanych wyjaśnień
i jak szczegółowe robicie kosztów składających się na cenę oferty Zamawiający uzna za
wy
starczające. W ocenie Izby Odwołujący uczynił zadość ogólnemu wezwaniu
Zamawiającego, niemniej jednak złożone wyjaśnienia mogły wzbudzić kolejne wątpliwości po
stronie Zamawiającego, które powinny skłonić go do skierowania ponownego wezwania.
Izba zgadza się z Zamawiającym, że instytucja ponownego wezwania do wyjaśnień powinna
mieć charakter wyjątkowy, uzasadniony okolicznościami konkretnej sprawy. Zdaniem Izby,
taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie. Wskazuje na to ocena wyjaśnień dokonana
przez
Zamawiającego i decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zaznaczyć należy, że
odrzucenie oferty eliminuje definitywnie możliwość wykonawcy ubiegania się o zamówienie
publiczne
, dlatego też Zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości, że jest ona
właściwa i zgodna z przepisami. W niniejszej sprawie Zamawiający odrzucił ofertę
wykonawcy VOL System sp. z o.o.
pomimo, że decyzja o odrzuceniu oferty została oparta na
dwóch wątpliwych podstawach. Zamawiający wskazał, że w rozbiciu cenowym Wykonawca
nie przedstawił zysku. W ocenie Izby, nie można tego było definitywnie stwierdzić na
podstawie wyjaśnień. Wykonawca w treści wyjaśnień podał, że w kalkulacji cenowej został
ujęty zysk. Jak wynika z odwołania, Wykonawca po prostu nie przestawił jego wartości w
osobnej pozycji. Taka niejasność nie mogła stanowić o uznaniu wyjaśnień za
niewyczerpujące, mając na względzie że Zamawiający nie wymagał wezwaniem wykazania
tej pozycji. Podobnie jeśli chodzi o drugą z przyczyn odrzucenia oferty czyli brak ceny
trzyletniego wsparcia producenta o nazwie produktowej Sup-NV-5K.
Z treści wyjaśnień nie
wynika, że Wykonawca nie ujął wsparcia producenta w cenie, świadczy o tym fragment
wyjaśnień: „Na wycenę złożonej przez nas oferty składają się następujące istotne elementy
składowe ceny: (…) b) Trzy letnie wsparcie producenta o nazwie produktowej Sup-NV-5K
(…) Oferowane rozwiązanie będzie objęte trzyletnim okresem wsparcia producenta (Sup-
NV-
5K), a w całym okresie jego trwania a) będzie można zgłaszać awarie bezpośrednio do
producenta (m.in. mailowo lub telefonicznie) b) możliwy będzie bezpośredni i wolny od
dodatkowych opłat dostęp do pomocy technicznej producenta przez telefon, e-mail oraz
WWW, w zakresie rozwiązywania problemów związanych z bieżąca eksploatacją
oprogramowania.” Wykonawca podał też cenę za: Świadczenie usług wsparcia i serwisu
technicznego.
Zamawiający uznał, że jest to usługa wsparcia Wykonawcy, co stało się
podstawą odrzucenia oferty, podczas gdy z treści wyjaśnień wynika, że to właśnie
wymagane opisem przedmiotu zamówienia wsparcie producenta zostało objęte kalkulacją.
Podkreślić należy, że jeśli Zamawiający miał wątpliwości w tej kwestii to mógł dopytać
Wykonawcę w ponownym wezwaniu do wyjaśnień. Zamawiający przeprowadził błędną
interp
retację treści złożonych wyjaśnień. Co więcej, jak słusznie wskazał Odwołujący,
działanie Zamawiającego polegające na skierowaniu ogólnego wezwania, a następnie
arbitralnym uznaniu
, że w wyjaśnieniach brakuje elementów, których Zamawiający oczekiwał
co sta
ło się podstawą odrzucenia oferty, należy uznać za nieuprawnione. Wykonawca
pozostawał bowiem w niepewności, co do oczekiwań Zamawiającego. Błędne było również
uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, które poza wskazaniem na niespójności
w
wyjaśnieniach nie zawierało argumentacji potwierdzającej, że cena zaoferowana przez
Wykonawcę jest nierealna, a kalkulacja nie przedstawia cen rynkowych dających gwarancję
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zauważyć należy, że
Wykonawca
nie dołączył dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Izba wskazuje, że
nie same dowody świadczą o prawidłowości wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale mają za
zadanie
uwiarygodnić kalkulację przedstawioną w wyjaśnieniach. Jak słusznie wskazał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, brak dowodów nie może stanowić samoistnej
przesłanki odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę. Przede wszystkim
wykonawca jest zobowiązany złożyć szczegółowe wyjaśnienia, czemu w ocenie Izby
Odwołujący podołał. Izba nakazała jednak zgodnie z żądaniem Odwołującego skierowanie
ponownego wezwania do wyjaśnień, gdyż złożone przez Wykonawcę mogły budzić kolejne
wątpliwości u Zamawiającego, a przedstawione na rozprawie dowody nie mogły zostać
wzięte pod uwagę przy rozstrzygnięciu, gdyż Zamawiający powinien mieć możliwość oceny
i weryfikacji, czy dalsze
wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Mając na względzie, że w ocenie Izby procedura wezwania nie została
przeprowadzona w sposób prawidłowy, Izba nakazała aby w kolejnym wezwaniu
Zamawiający szczegółowo przedstawił okoliczności mające podlegać wyjaśnieniu. Odnosząc
się do argumentacji Zamawiającego dotyczącej przedłużenia terminu na złożenie wyjaśnień,
Izba wskazuje że okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego
sporu, gdyż Wykonawca przedstawił wyjaśnienia w nowym terminie dozwolonym przez
Zamawiającego.
W konsekwencji powyższego Izba uwzględniła również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4)
i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
7.5
00,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, kosztów związanych
z
dojazdem na posiedzenie i rozprawę w wysokości 54,90 zł na podstawie faktury Vat oraz
biletu kolejowego złożonego przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy VOL System sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz skierowania ponownego wezwania do wykonawcy VOL
System sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, do
złożenia dalszych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących ceny oferty,
ze
szczegółowym wskazaniem w wezwaniu przez zamawiającego okoliczności
mających podlegać wyjaśnieniu.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Zakład Informatyki Lasów Państwowych
im. Stanis
ława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Raszynie i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę VOL System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
Zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Lasy Państwowe Zakład Informatyki Lasów Państwowych im.
Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Raszynie na rzecz wykonawcy VOL
System sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 11 154 zł 90 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto pięćdziesiąt cztery złote dziewięćdziesiąt groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na
posi
edzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.)
w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 216/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą
w Raszynie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa Systemu Dostępu do Zasobów Sieciowych CISCO
Identity Service Engine (IS
E)”; znak sprawy DZ.270.79.2020. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15 października 2020 r., za
numerem 597717-N-2020.
W dniu 18 stycznia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca VOL System sp. z o.o.
z
siedzibą w Poznaniu. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Z
amawiającego, mianowicie od czynności Zamawiającego, podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na:
- odrzuceniu
oferty Odwołującego, tj. w sytuacji gdy czynność ta nie została poprzedzona
poprawną i należycie przeprowadzoną procedurą wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, z uwagi na nieprecyzyjne i ogólnikowe
wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz ewentualnie brak ponowienia wezwania
do złożenia wyjaśnień,
- odrzuceniu
oferty Odwołującego, tj. w sytuacji gdy Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia
potwierdzające możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz mimo że
oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
-
błędnej i nienależytej oceny wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego i oferty
Odwołującego, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wyjaśnienia
Odwołującego pozostają niewystarczające i oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, co dotyczy w szczególności: oceny w zakresie braku
załączenia przez Odwołującego dowodów do wyjaśnień; oceny w zakresie rzekomego braku
uwzględnienia w tabeli stanowiącej zał. nr 1 do wyjaśnień następujących elementów
cenowych wskazanych w części jawnej wyjaśnień mających wpływ na cenę oferty: ceny
trzyletniego wsparcia producenta o nazwie produktowej Sup-NV-
5K i wysokości zysku
wy
konawcy wspomnianego w części jawnej wyjaśnień; oceny w zakresie pozostałych
wyjaśnień Odwołującego, w tym dot. rzetelności przyjętej wyceny: błędnego oszacowania
kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, bezpodstawnego
unieważnienia postępowania na podstawie przesłanki, iż cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 90 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy pzp,
poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że czynność ta nie została poprzedzona
poprawną i należycie przeprowadzoną procedurą wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, z uwagi na nieprecyzyjne i ogólnikowe
wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz ewentualnie brak ponowienia wezwania
do złożenia wyjaśnień,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy pzp,
przez odrzucenie oferty Odwołującego,
mimo że Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia potwierdzające możliwość wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów oraz mimo że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 90 ust. 1-3
ustawy pzp, przez błędną i nienależytą ocenę wyjaśnień udzielonych przez
Odwołującego i oferty Odwołującego, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie uznał, że
wyjaśnienia Odwołującego pozostają niewystarczające i oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp,
poprzez unieważnienie postępowania na podstawie
przesłanki, iż cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy
oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i cena oferty Odwołującego, która jest ofertą
najkorzystniejszą, nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
ponownego badania i oceny ofert i ewentualne nakazanie Zamawiającemu wezwania
Odwołującego, w trybie przepisu art. 90 ustawy pzp, do złożenia dalszych wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących ceny oferty, ze wskazaniem okoliczności mających
podlegać wyjaśnieniu i nakazanie uwzględnienia przy ocenie przez Zamawiającego
ewentualnych dalszych wyjaśnień.
Ponadto,
wniósł o:
4
) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wysokości wynikającej z określonych
przepisów, określonych na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, co dotyczy
w
szczególności:
a)
kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub
posiedzenia) Izby,
b)
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, jednak nie wyższych niż kwota 3.600,00 zł.
Odnosząc się do zarzutu 1 odwołania Odwołujący wskazał, że pismem z dnia
18
grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
„rażąco niskiej ceny w stosunku do szacowanej wartości zamówienia” działając na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w wezwaniu
dotyczącym ceny oferty, wzywając do złożenia wyjaśnień, nie wskazał żadnych konkretnych
elementów budzących wątpliwości Zamawiającego, lecz wyłącznie powielił treść art. 90 ust.1
ustawy pzp. W odpowiedzi na w
ezwanie dot. ceny oferty Odwołujący w dniu 31 grudnia 2020
r. przedstawił wyjaśnienia na piśmie. Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił istotne
elementy składowe ceny objętej ofertą, na które składają się: Licencja dożywotnia systemu
NACVIEW o nazwie produktowej NV-5K-VM, Trzyletnie wsparcie producenta o nazwie
produktowej Sup-NV-5K,
Koszt wdrożenia systemu, Koszt roboczogodzin, Koszt noclegów,
Koszt dojazdów, Świadczenie usług wsparcia i serwisu technicznego. Odwołujący w pkt. 1.1 i
1.2 opisał oferowaną licencję NV-5K-VM oraz warunki trzyletniego okresu wsparcia
producenta (Sup-NV-5K)
— w szczególności celem wykazania, iż rozwiązania oferowane
cenie objętej ofertą spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W pkt. 1.3
Odwołujący odniósł się do kwestii kosztów pracy oraz wyraźnie oświadczył, iż wszystkie
wynikające z warunków przetargu koszty wykonania interesujących Zamawiającego pozycji
kosztorysu ofertowego zostały uwzględnione w cenie oferty i powiększone o zysk
przedstawiony w tabeli poniżej. W punktach kolejnych wyjaśnień Odwołujący odniósł się do
pozostałych kwestii wynikających z art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Z wyjaśnień Odwołującego
wyraźnie wynika, iż kalkulacja poszczególnych kosztów uwzględnia aktualne stawki rynkowe
i zapewnia dodatkowo Odwołującemu zysk z realizacji zamówienia. W ramach załącznika nr
1
Odwołujący zaś przedstawił tabelaryczne zestawienie poszczególnych elementów
składających się na zaoferowaną cenę. Wyniki oceny wyjaśnień Odwołującego Zamawiający
zawarł w piśmie z dnia 11 stycznia 2021 r. (zawiadomieniu o odrzuceniu oferty i
unieważnieniu postępowania). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, iż „w
ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia, potwierdzają, że oferta Wykonawcy VOL
System Sp. z o.o. zawiera
rażąco niską cenę.”
Odwołujący wskazał, że ugruntowane w doktrynie prawa oraz w orzecznictwie KIO
pozostają poglądy, iż:
-
wezwanie do wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny powinno być precyzyjne, szczegółowe
i
wskazywać na konkretne elementy, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień;
-
zastosowanie znajduje reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia: „jakie wezwanie,
takie wyjaśnienia” co oznacza, iż ogólnikowe wezwanie skierowane przez Zamawiającego
powoduje, iż Zamawiający nie może oczekiwać szczegółowych wyjaśnień i konieczna może
okazać się procedura kolejnego wezwania jeżeli według Zamawiającego pozostaną
wątpliwości do wyjaśnienia;
- odrzucenie oferty z uw
agi na ocenę Zamawiającego, iż wyjaśnienia pozostają według
Zamawiającego niewystarczające w sytuacji, gdy wezwanie pozostawało ogólnikowe
pozostaje bezpodstawne i nieuprawnione.
Odwołujący zaznaczył, że z wezwania dot. ceny oferty nie wynika, które elementy
cenotwórcze budzą wątpliwości Zamawiającego. W takiej sytuacji już z tego tylko powodu
Zamawiający nie ma podstaw do stawiania Odwołującemu zarzutu, że wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny są niewystarczające (w sytuacji gdy Odwołujący przedstawił
swoje wyjaśnienia dotyczące elementów ceny). Odwołujący zauważył również, iż w sytuacji,
w której Zamawiający uznaje, iż pozostają wątpliwości do wyjaśnienia lub brakuje jakichś
danych lub dowodów w odpowiedzi na ogólnikowe wezwanie, Zamawiający może skorzystać
z procedury ponowienia wezwania ze wskazaniem konkretnych wątpliwości i elementów do
wyjaśnienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt 289/17.
Odwołujący wskazał, że powyższe potwierdza zasadność zarzutu naruszenia art. 90
ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy pzp, poprzez
odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo że czynność ta nie została poprzedzona poprawną i
należycie przeprowadzoną procedurą wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, z uwagi na nieprecyzyjne i ogólnikowe wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz ewentualnie brak ponowienia wezwania do
złożenia wyjaśnień.
Odnośnie zarzutów 2 i 3 odwołania Odwołujący podniósł, że zarzuty będące
podstawą odrzucenia oferty przez Zamawiającego można sprowadzić do następujących
kwestii (dot. oceny wyjaśnień Odwołującego):
-
zarzutu braku załączenia przez Odwołującego dowodów do wyjaśnień;
-
zarzutu rzekomego braku uwzględnienia w tabeli stanowiącej zał. nr 1 do wyjaśnień
następujących elementów cenowych wskazanych w części jawnej wyjaśnień mających
wpływ na cenę oferty: ceny trzyletniego wsparcia producenta o nazwie produktowej Sup-NV-
5K; o
wysokości zysku wykonawcy wspomnianego w części jawnej wyjaśnień.
Zamawiający jednocześnie wskazał, iż „w związku z powyższym Zamawiający uznaje,
złożone wyjaśnienia za niewystarczające.” Niezależnie od nieprawidłowo przeprowadzonej
procedury wyjaśniającej — która już samoistnie przesądza o bezpodstawności odrzucenia
oferty Odwołującego, także ocena wyjaśnień Odwołującego dokonana przez Zamawiającego
pozostaje błędna. Błędne w ocenie Odwołującego pozostaje stanowisko Zamawiającego, iż
brak załączenia dowodów do wyjaśnień automatycznie stanowi podstawę do uznania
wyjaśnień za niewystarczające. Przede wszystkim twierdzenie Zamawiającego, iż
nieprzedstawienie dowodów do wyjaśnień może przesądzać automatycznie o tym, iż
wyjaśnienia są niewystarczające, pozostaje bezzasadne, ponieważ wezwanie dot. ceny
oferty pozostaje ogólnikowe i nieprecyzyjne. W takiej sytuacji Zamawiający nie może
wymagać szczegółowych wyjaśnień — co dotyczy także braku wymogu dla przedstawiania w
takiej sytuacji dowodów. Odwołujący powołał się na Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 13
października 2020 r., sygn. akt: KIO 1976/20). Odwołujący dodał, iż nieracjonalne
byłoby, aby z uwagi na brak precyzyjnego wezwania Zamawiającego Odwołujący zdobywał
i
przedstawiał dowody na wszelkie możliwe elementy dot. ceny wskazane w ustawie lub
nawet takie nieznajdujące się ustawie lub musiał się domyślać w jakim zakresie oraz czego
miałyby dotyczyć dowody odnoszące się do wezwania Zamawiającego. Ponadto brak
przedstawienia samych dowodów nie stanowi samoistnej przesłanki formalnej nieuznania
wyjaśnień przez zamawiającego czy też odrzucenia oferty. Z literalnego brzmienia art. 90
ust. 1 ustawy pzp
można bowiem wywieść, iż dowody stanowią dodatkową część wyjaśnień,
gdyż zamawiający zwraca się o ich udzielenie, w tym złożenie dowodów. Zamawiający
zobowiązany jest przeanalizować i ocenić otrzymane wyjaśnienia m.in. pod kątem ich
wiarygodności. Zamawiający przy tym w niniejszej sprawie automatycznie przyjął, iż brak
załączenia dowodów przesądzać powinien o niewystarczających wyjaśnieniach co zgodnie z
powyższym pozostaje nieuprawnione. Zamawiający w żadnym zakresie nawet nie podjął się
wyjaśnienia, dlaczego wyjaśnienia bez załączonych dowodów (tj. opierające się na dowodzie
z twierdzeń/oświadczeń Odwołującego) miałyby pozostawać niewiarygodne. Tym bardziej, iż
Odwołujący wprost wskazał na to, że przyjęte zostały rynkowe stawki i uwzględniony zysk.
Za
mawiający nie powinien stawiać zarzutu braku przedstawienia dowodu, lecz w razie
powstania wątpliwości co do wyjaśnień może wezwać do złożenia bardziej szczegółowych
twierdzeń oraz dowodów.
Odwołujący zauważył również, że błędne pozostaje stanowisko Zamawiającego
odnośnie rzekomego braku uwzględnienia w tabeli stanowiącej zał. nr 1 do wyjaśnień
elementów cenowych: ceny trzyletniego wsparcia producenta o nazwie produktowej Sup-NV-
5K oraz
wysokości zysku wykonawcy wspomnianego w części jawnej wyjaśnień. Przede
wszystkim Odwołujący zaprzeczył twierdzeniu, iż ww. elementów brakuje w tabeli
stanowiącej zał. nr 1 do wyjaśnień. W tabeli znajduje się pozycja „Świadczenie usług
wsparcia i serwisu technicznego” — która to pozycja obejmuje trzyletnie wsparcie
producenta o nazwie produktowej Sup-NV-
5K. Sam fakt, iż Odwołujący przy tej pozycji w
tabeli nie wskazał nazwy produktowej Sup-NV-5K oraz oznaczenia, że wsparcie jest
trzyletnie nie oznacza, iż tego produktu nie objęto kalkulacją. Rodzaj oferowanego wsparcia
wynika wprost z oferty, jak i wprost
z wyjaśnień Odwołującego (pkt 1.2 wyjaśnień), wiec
jasnym pozostaje, że poprzez określenie z tabeli „Świadczenie usług wsparcia i serwisu
technicznego” należy rozumieć trzyletnie wsparcie producenta o nazwie produktowej
Sup:NV-
5K, a nie żadne inne wsparcie. Ponadto Odwołujący wyraźnie podkreślił, iż
poszczególne pozycje objęte tabelą uwzględniają zarówno koszty związane z danymi
elementami ceny, jak i zysk (w tabeli przedstawiono „rozbicie cenowe”), choć ten zysk nie
został osobno wyodrębniony. Co istotne, Odwołujący wprost wskazał w wyjaśnieniach, iż
„wszystkie wynikające z warunków przetargu koszty wykonania interesujących
Z
amawiającego pozycji kosztorysu ofertowego zostały uwzględnione w cenie oferty i
powiększone o zysk przedstawiony w tabeli poniżej”. Z powyższego wynika zatem, iż
poszczególne pozycje w tabeli zawierają koszty wykonania zamówienia powiększone o zysk.
Zysk
jest objęty zatem tabelą, choć nie jest osobno wyodrębniony (lecz ujęty łącznie w cenie
obejmującej koszt i zysk). Odwołujący wyjaśnia przy tym, iż w tabeli posługuje się
wyr
ażeniem „koszt”, „koszt i dostawa” lub „świadczenie usług”, jednakże chodzi w tych
sytuacjach o koszt całkowity dla zamawiającego, obejmujący także zysk Odwołującego. W
sytuacji powzięcia wątpliwości w powyższym zakresie Zamawiający mógł zwrócić się o
złożenie dalszych wyjaśnień do Odwołującego. Powyższe świadczy o dokonaniu błędnej
oceny
wyjaśnień przez Zamawiającego, który nie miał podstaw uznać, iż wyjaśnienia są
niewystarczające oraz że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską
cenę. Oznacza to, iż kwestionowane przez Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego
poz
ostają zasadne i potwierdzają brak rażąco niskiej ceny lub kosztu. Co przy tym istotne z
pozostałych wyjaśnień Odwołującego jednoznacznie wynika możliwość wykonania
przedmiotu zam
ówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Z wyjaśnień tych wynika także iż złożona oferta
została rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana (w szczególności cena nie
jest nierealna lub zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia publicznego).
Odwołujący podniósł również, iż Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego ograniczył się do stwierdzenia, iż z uwagi na brak załączenia dowodów oraz
na rzekomy brak wykaz
ania dwóch elementów w zał. nr 1 do wyjaśnień (przy czym brak ten
nie wy
stępuje, a ocena dokonana przez Zamawiającego pozostaje błędna) i nie wskazał z
jaki
ch powodów jego zdaniem cena oferowana przez Odwołującego miałaby być w sposób
oczywisty nierealna
, czy niemożliwa do spełnienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie
powinien pomijać jego doświadczenia i profesjonalnego charakteru świadczenia usług przez
Odwołującego. Odwołujący nie jest podmiotem rozpoczynającym świadczenie tego typu
usług. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że jego celem jest osiąganie zysku z realizacji
zamówienia. Jeśli więc doświadczony w realizacji podobnych przedsięwzięć wykonawca
oferuje wykonanie zamówienia za określoną cenę, wskazując, iż jego celem jest osiągnięcie
zysku, złożone wyjaśnienia uprawdopodabniają poprawność kalkulacji. Należy zatem
przyjąć, że zaoferowana cena jest ceną realną. Tym samym Odwołujący wskazał, że
wyjaśnienia i kalkulacja złożona przez niego potwierdzają, że oferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska. Oferowana cena pokrywa bowiem koszty realizacji zamówienia i
zapewnia Odwołującemu zysk. Co więcej wskazania wymaga, iż cena oferowana przez
Wykonawcę pozostaje ceną rynkową. Wartość ceny drugiego oferenta 560 880,00 zł brutto,
jest przeszacowana, podobnie jak kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia (tj. 460 282,36 brutto). Zdaniem Odwołującego wynika to z tego, iż
podmioty te przyjęły szacunki wynikające z cenników producenta Cisco, natomiast
Odwołujący zaoferował rozwiązanie równoważne innego — polskiego producenta — i przyjął
stawki rynkowe tego producenta
gwarantujące zysk Odwołującemu. W orzecznictwie KIO
wskazuje się przy tym, iż w przypadku wykazania, iż rzeczywista, tj. rynkowa (rynek należy w
tym przypadku uznać za ostateczne odniesienie wartości dóbr i usług) wartość przedmiotu
zamówienia odpowiada zaoferowanej przez wykonawcę cenie, bezprzedmiotowe jest
dowodzenie okoliczności i powodów umożliwiających obniżenie ceny przez wykonawcę, a to
ze względu, że żadne zaniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia nie miało wtedy
miejsca. Tym samym potwie
rdza to, iż Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień w sposób
błędny i bezzasadnie przyjął, że wyjaśnienia są niewystarczające oraz że cena objęta ofertą
Odwołującego pozostaje rażąco niska.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowania na
podstawie przesłanki, iż cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
ponieważ oferta Odwołującego zgodnie z powyższymi rozważaniami nie podlega odrzuceniu
i cena oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą, nie przewyższa kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W dniu 11 lutego 2021 r.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczaso
we. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu
15
października 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych
ustawy p
zp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
J
ednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba ustaliła, że
odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków
formalnyc
h oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki
określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2
ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie oraz dowody złożone przez
Odwołującego na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie postawionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z dokumentami szacowania
i oświadczeniem Zamawiającego na rozprawie
szacowanie wartości zamówienia zostało przygotowane w oparciu o wycenę systemu Cisco,
a szacunkowa wartość zamówienia wyniosła: 374 213,30 zł netto (460 282,36 zł brutto).
Zgodnie z formularzem ofertowym wykonawcy byli zobowiązani do wskazania cen
jednostkowych za:
„1. Dostawa licencji oprogramowania Cisco Identity Services Engine lub
równoważnego oraz subskrypcji, o których mowa w § 3 ust. 2 Umowy. 2. Usługi wdrożenia
nowych licencji i subskrypcji, o których mowa w § 3 ust. 3 Umowy.”
Rozdział I pkt 3. 2) OPZ wskazywał: „Oprogramowanie musi być objęte trzyletnim wsparciem
produce
nta niezależnym od statusu partnerskiego Wykonawcy. Oferowane wsparcie musi
zapewniać Zamawiającemu przez cały okres trwania: a) możliwość zgłoszenia awarii
bezpośrednio producentowi oprogramowania (a nie tylko Wykonawcy zamówienia), b)
bezpośredni i wolny od dodatkowych opłat dostęp do pomocy technicznej producenta przez
telefon, e-
mail oraz WWW, w zakresie rozwiązywania problemów związanych z bieżącą
eksploatacją oprogramowania, c) możliwość pobierania bezpośrednio od producenta nowych
wydań oprogramowania zgodnie z zapotrzebowaniem Zamawiającego, jednakże w ramach
ogólnie dostępnej oferty producenta, a także w ramach wykupionego zestawu
funkcjonalności oprogramowania, wraz z wolnym od dodatkowych opłat prawem (tj. licencją)
do korzystania z pobranego opro
gramowania na zasadach określonych w warunkach
licencyjnych dla
użytkownika końcowego.”
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta wykonawcy Ventus Communications sp. z o.o.,
z siedzibą w Poznaniu, który zaoferował produkt Cisco oraz oferta Odwołującego, który
zaoferował produkt równoważny: NACVIEW 5000 (NV-5K-VM.
W dniu 18 grudnia 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego: „Wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oferty (dot. rażąco niskiej ceny w stosunku do
szacowanej wartości zamówienia).” Zamawiający przywołał treść art. 90 ust. 1 ustawy pzp
i
wskazał, że: „Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. W trakcie oceny przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących
cenotwórczych elementów oferty zamawiający, działając zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy PZP
weźmie pod uwagę przedstawione przez Wykonawcę dowody na poparcie wyjaśnień.
Dowody należy złożyć formie pisemnej, w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z
oryginałem.”
W
wyjaśnieniach z dnia 31 grudnia 2020 r. Wykonawca wskazał: „Na wycenę złożonej przez
nas oferty składają się następujące istotne elementy składowe ceny: a) Licencja dożywotnia
systemu NACVIEW o nazwie produktowej NV-5K-VM b) Trzy letnie wsparcie producenta
o nazwie produktowej Sup-NV-
5K c) Koszt wdrożenia systemu: a) Koszt roboczogodzin b)
Koszt noclegów c) Koszt dojazdów; Świadczenie usług wsparcia i serwisu technicznego. 1.
Metoda wykonania zamówienia, wybrane rozwiązanie techniczne oraz koszty 1.1. System
NACVIEW jest licencjonowany na liczbę jednocześnie podłączonych urządzeń. Dostępne są
licencje na 250, 500 1500 5000, 10 000, 15 20 000, 25 OOC i nielimitowaną liczbę
jednocześnie podłączonych urządzeń. Niezależnie od wykupionej licencji na liczbę
jednocześnie podłączonych urządzeń system NACVIEW posiada taką samą pełną
funkcjonalność. Zgodnie z wyżej przedstawionym sposobem licencjonowania wskazana
przez Oferenta licencja NACVIEW 5000 model: NV-5K-
VM pozwoli uzyskać system dostępu
do zasobów sieciowych umożliwiający na jednoczesną obsługę minimum 5 000 urządzeń
sieciowych takich jak n
p. routery: przełączniki sieciowe, punkty dostępowe sieci. Docelowa
topologia pozwoli na jednoczesną obsługę minimum 50 000 urządzeń końcowych takich jak
np. komputery stacjonarne, laptopy, urządzenia mobilne, telefony IP, drukarki itp. 1.2.
Oferowane rozw
iązanie będzie objęte trzyletnim okresem wsparcia producenta (Sup-NV-5K),
a w całym okresie jego trwania a) będzie można zgłaszać awarie bezpośrednio do
producenta (m.in. mailowo lub telefonicznie) b) możliwy będzie bezpośredni i wolny od
dodatkowych opłat dostęp do pomocy technicznej producenta przez telefon, e-mail oraz
WWW, w zakresie rozwiązywania problemów związanych z bieżąca eksploatacją
oprogramowania. Zaoferowane rozwiązanie spełnia wymagania opisane przez
Zamawiającego. W szczególności licencje systemu NACVIEW oraz serwis i wsparcie
pochodzą z autoryzowanego kanału dystrybucji producenta na teren Unii Europejskiej.
Korzystanie z produktu nie stanowi naruszenia majątkowych praw autorskich osób trzecich.
1.3. Odnosząc się do kwestii kosztów zakupu licencji wraz wsparciem oraz kosztów pracy
przyjętych powyżej wykonawca Vol System Sp. z c.o. wskazuje, ze poniższą kalkulacja
została sporządzona przy założeniu kosztów pracy wyższych od minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie
właściwych przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W imieniu wykonawcy Vol
System SP, z o.o. oświadczam także że wszystkie wynikające z warunków przetargu koszty
wykonania interesujących Zamawiającego pozycji kosztorysu ofertowego zostały
uwzględnione w cenie oferty i powiększone o zysk przedstawiony w tabeli poniżej.
Pragniemy podkreślić, że celem wykonawcy Vol System Sp. z o.o. jako podmiotu
gospodarczego jest wypracowywanie zysków z realizowanych kontraktów. Podane ceny
opier
ają się więc na rzetelnej kalkulacji kosztów wykonania wskazanych elementów
przedmiotowego zamówienia. Oświadczamy, że wynagrodzenie wykonawcy Vol System Sp.
z o.o. zostało skalkulowane w oparciu o aktualne stawki rynkowe, które wykonawca Vol
System Sp. z o.o. jako profesjonalista w swojej dziedzinie uznaje za najbardziej miarodajne
i
których przyjęcie jest niezbędne do uzyskania założonego zysku z przedsięwzięcia.
W
poniższej tabeli przedstawiamy szczegółowe rozbicie cenowe dla niniejszego przedmiotu
ofert
y. (ZASTRZEŻONE JAKO TAJEMNICA PRZEDSIĘBORSTWA załącznik nr. 1): Koszt
i dostawa licencji NACVIEW 5000 (NV-5K-
VM), Koszt wdrożenia systemu, Koszt
roboczogodzin, Koszt noclegów, Koszt dojazdów, Świadczenie usług wsparcia i serwisu
technicznego 2. Kwestia pomocy publicznej udzielonej n
a podstawie odrębnych przepisów.
Wykonawca oświadcza: iż Wykonawcy nie została udzielona pomoc publiczna na podstawie
odrębnych przepisów i nie będzie korzystał z żadnej pomocy publicznej w ramach
niniejszego zamówienia 3. Kwestia przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie Wykonawca
podkreśla, iż nie występują w jego przypadku korzystne czynniki wynikające z przepisów
prawa pracy i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym mogące mieć wpływ na obniżenie
ceny. J
ednocześnie Wykonawca wskazuje, iż personel Wykonawcy skierowany do
wykonania zamówienia zatrudniony pozostaje na podstawie umów o pracę. Wykonawca
uwzględnił w cenie oferty koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o
zabezpiecze
niu społecznym obowiązujących w miejscu w którym realizowane będzie
zamówienie. Wykonawca zatrudnia pracowników o wysokich kwalifikacjach i doświadczeniu
— specjalistów stanowiących grupę bardzo poszukiwaną na rynku pracy — wobec czego
Wykonawca pieczołowicie podchodzi do wszelkich swoich obowiązków jako pracodawcy i
przestrzega norm prawa pracy oraz przepisy o zabezpieczeniu społecznym. W
szczególności, lecz nie wyłącznie Wykonawca uwzględnia koszty i regulacje dotyczące
powstania i ustania stosunku pracy;
obowiązków oraz uprawnień pracownika i pracodawcy,
czasu pracy, urlopów, ochrony pracy, bezpieczeństwa i higieny pracy. Wykonawca
oświadcza także wyraźnie, iż uwzględnił koszty obowiązków w zakresie ubezpieczenia
społecznego i zdrowotnego, określonych w ustawach regulujących system ubezpieczeń
społecznych. Ponadto wykonawca uwzględnił w swojej kalkulacji koszty i regulacje z zakresu
prawa pracy z zakresu podróży służbowych pracowników oraz rozliczania diet. 4. Kwestia
prz
episów prawa ochrony środowiska. Wykonawca wskazuje, iż nie występują w jego
przypadku korzystne czynniki
wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska mogące
mieć wpływ na obniżenie ceny. Jednocześnie Wykonawca, jako podmiot profesjonalny,
dzi
ałający w branży IT od wielu lat, zna przepisy związane z prowadzeniem działalności i
świadczeniem usług z zakresu tej branży, w tym przepisy dot. ochrony środowiska i
przestrzega tych prze
pisów przy realizacji zamówień. 5. Kwestia powierzenia wykonania
cz
ęści zamówienia podwykonawcy. Wykonawca wskazuje, iż nie przewiduje powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jednocześnie zaznaczenia wymaga, iż brak
korzystania z podwykonawcy powoduje, iż Wykonawca nie musi uwzględniać w swojej cenie
marży podwykonawców — co stanowi element oszczędności metody wykonania
zamówienia.”
W dniu 11 stycznia 2021 r.
Zamawiający zawiadomił wykonawców uczestniczących
w
postępowaniu o odrzuceniu oferty Wykonawcy: VOL System Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w z
wiązku z art. 90 ust. 3 ustawy
pzp. Zamawiający wskazał, że: „W toku badania i oceny ofert Zamawiający powziął
podejrzenie, ze oferta Wykonawcy VOL System Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę. W
dniu 18 grudnia 2020 r.
Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp,
wezwał ww. Wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie do wysokości zaoferowanej ceny.
Wykonawca w
dniu 31 grudnia 2020 r. przesłał Zamawiającemu przedmiotowe wyjaśnienia.
W toku badania przesłanego dokumentu Zamawiający stwierdził, że do złożonych wyjaśnień
Wykonawca nie załączył dowodów potwierdzających, że złożona oferta została skalkulowana
w sposób prawidłowy. Zamawiający w piśmie wzywającym do wyjaśnień wyraźnie wskazał,
że wymaga złożenia dowodów. Przedstawione wyjaśnienia, w części niezastrzeżonej przez
Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają opisy istotnych elementów
składowych ceny: a) Licencja dożywotnia systemu NACVIEW o nazwie produktowej NV-5K-
VM b) Trzy letnie wsparcie producenta o nazwie produktowej Sup-NV-
5K c) Koszt wdrożenia
systemu: a) Koszt roboczogodzin b) Koszt noclegów c) Koszt dojazdów. Świadczenie usług
wsparcia i serwisu technicznego. Ponadto w pkt 1.3 Wykonawca wskazuje
, że w tabeli
stanowiącej część zastrzeżoną wyjaśnień wykazuje zysk Wykonawcy. W części oznaczanej
przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawca przedstawił tabelaryczne
szczegółowe rozbicie cenowe dla przedmiotu oferty. Suma składowych cen wskazanych
w
tabeli równa się maksymalnej łącznej cenie wskazanej przez Wykonawcę w ofercie. W
toku analizy zestawienia stwierdzono, że nie zawiera elementów cenowych wskazanych w
części jawnej wyjaśnień mających wpływ na cenę oferty: 1) ceny trzyletniego wsparcia
producenta o nazwie produktowej Sup-NV-
5K (pkt 1.2 wyjaśnień). 2) wysokości zysku
Wykonawcy wspomnianego w części jawnej wyjaśnień (pkt 1.3 wyjaśnień). W związku z
powyższym Zamawiający uznaje, złożone wyjaśnienia za niewystarczające. Tym samym
Wykonawca nie wywiązał się z obowiązku wskazanego w art. 90 ust. 2 ustawy pzp i nie
wykazał w sposób należyty, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Reasumując, w ocenie
Zamawiającego złożone wyjaśnienia, potwierdzają, że oferta Wykonawcy VOL System Sp. z
ovo, zawiera rażąco niską cenę.”
W dniu 11
stycznia 2021 r. Zamawiający zawiadomił również wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp wskazując: „W wyznaczonym
terminie składania ofert (tj. do 3 listopada 2020 r. do godziny 11:00) wpłynęły
w przedmiotowym
postępowaniu dwie oferty Wykonawców: 1) Ventus Communications Sp.
z o.o., ul. Swoboda 12, 60-
391 Poznań z łączną ceną ofertową 560 880,00 zł brutto, 2) VOL
System Sp. z o.o., ul. Jana Henryka Dąbrowskiego, 553, 60-451 Poznań z łączną ceną
ofertową 312 420,00 zł brutto. W związku z odrzuceniem oferty Wykonawcy VOL System Sp.
z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p
zp, w postępowaniu pozostała jedna oferta
Wykonawcy: Ventus Communications Sp. z o.o. z łączną najniższą ceną ofertową brutto
wyższą o 100 597,64 zł od kwoty jaką Zamawiający, zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia (tj. 460 282,36 zł brutto).”
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
4) zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
W myśl art. 90 ust. 1 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.”
Artykuł 90 ust. 2 i 3 stanowi: „2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.”
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy pzp:
„1. Zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli:
4) cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sp
rawie była kwestia prawidłowości wezwania Wykonawcy
przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w oparciu o
art. 90 ust. 1 ustawy pzp, a także oceny przez Zamawiającego złożonych przez Wykonawcę
wyjaśnień.
W ocenie Izby, procedura
wezwania Odwołującego do wyjaśnień została przeprowadzona
nieprawidłowo co w konsekwencji doprowadziło do błędnej oceny złożonych wyjaśnień
i odrzucenia oferty Wykonawcy VOL System sp. z o.o.
Tym samym Izba uznała za zasadne
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 1
– 3 ustawy pzp.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że wezwanie skierowane przez Zamawiającego
do Wykonawcy VOL System sp. z o.o. zostało sformułowane w sposób ogólny. Zamawiający
nie sprecyzował w wezwaniu, które elementy ceny ze wskazanych w formularzu ofertowym,
wzbudziły jego wątpliwości. Zamawiający zaznaczył, że żąda złożenia dowodów nie
wskazując, jakie kwestie miałyby zostać poparte dowodami. W istocie wezwanie
sprowadzało się wyłącznie do przytoczenia treści art. 90 ust. 1 ustawy pzp i wskazywało, że
dotyczy rażąco niskiej ceny w stosunku do szacowanej wartości zamówienia. Zaznaczenia w
tym miejscu wymaga, że dyspozycja art. 90 ust. 1 obliguje Zamawiającego do
wyspecyfikowania na czym polegają wątpliwości co do ceny oferty, na co wskazują
stwierdzenia: „wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia”.
Zamawiający nie wziął również pod uwagę okoliczności, którą sam przyznał na rozprawie, że
szacunkowa wartość zamówienia została opracowana na podstawie oprogramowania Cisco.
Zamawiający miał świadomość, że Odwołujący oferuje produkt równoważny, nieznany
Zamawiającemu, a zaistniała rozbieżność w stosunku do szacowanej wartości zamówienia
mogła powstać na tym tle. Zamawiający nie sprecyzował jednak w wezwaniu, jakich
wyjaśnień oczekuje od Wykonawcy.
W konsekwencji powyższego Odwołujący złożył wyjaśnienia w takim zakresie, jaki uważał za
wystarczający. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, skierowanie ogólnego
wezwania do wykonawcy powoduje powstanie po stronie wykonawcy uprawnienia do
sformułowania wyjaśnień na tyle szczegółowych, jakie w jego ocenie gwarantują
potwierdzenie wykonania zamówienia po cenie rynkowej, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Co znamienne w tej sprawie, Wykonawca nie złożył lakonicznych czy
uniwersalnych
wyjaśnień, wręcz przeciwnie, odniósł się do przesłanek zawartych w treści art.
90 ust. 1 ustawy pzp
, jak również przedstawił kalkulację kosztów jakie generuje po jego
stronie wykonanie zamówienia, tak aby zapewniło zysk i pozostawało w zgodności z
postawionymi warunkami opisu przedmiotu zamówienia. Jak sam Zamawiający podnosił w
odpowiedzi na odwołanie, ilość możliwych składników cenotwórczych w tym postępowaniu
nie była nieograniczona, a formularz ofertowy zawierał wyłącznie dwie pozycje cenowe. Przy
ogólnym wezwaniu Wykonawca nie ma wiedzy, jaki stopień złożoności składanych wyjaśnień
i jak szczegółowe robicie kosztów składających się na cenę oferty Zamawiający uzna za
wy
starczające. W ocenie Izby Odwołujący uczynił zadość ogólnemu wezwaniu
Zamawiającego, niemniej jednak złożone wyjaśnienia mogły wzbudzić kolejne wątpliwości po
stronie Zamawiającego, które powinny skłonić go do skierowania ponownego wezwania.
Izba zgadza się z Zamawiającym, że instytucja ponownego wezwania do wyjaśnień powinna
mieć charakter wyjątkowy, uzasadniony okolicznościami konkretnej sprawy. Zdaniem Izby,
taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie. Wskazuje na to ocena wyjaśnień dokonana
przez
Zamawiającego i decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zaznaczyć należy, że
odrzucenie oferty eliminuje definitywnie możliwość wykonawcy ubiegania się o zamówienie
publiczne
, dlatego też Zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości, że jest ona
właściwa i zgodna z przepisami. W niniejszej sprawie Zamawiający odrzucił ofertę
wykonawcy VOL System sp. z o.o.
pomimo, że decyzja o odrzuceniu oferty została oparta na
dwóch wątpliwych podstawach. Zamawiający wskazał, że w rozbiciu cenowym Wykonawca
nie przedstawił zysku. W ocenie Izby, nie można tego było definitywnie stwierdzić na
podstawie wyjaśnień. Wykonawca w treści wyjaśnień podał, że w kalkulacji cenowej został
ujęty zysk. Jak wynika z odwołania, Wykonawca po prostu nie przestawił jego wartości w
osobnej pozycji. Taka niejasność nie mogła stanowić o uznaniu wyjaśnień za
niewyczerpujące, mając na względzie że Zamawiający nie wymagał wezwaniem wykazania
tej pozycji. Podobnie jeśli chodzi o drugą z przyczyn odrzucenia oferty czyli brak ceny
trzyletniego wsparcia producenta o nazwie produktowej Sup-NV-5K.
Z treści wyjaśnień nie
wynika, że Wykonawca nie ujął wsparcia producenta w cenie, świadczy o tym fragment
wyjaśnień: „Na wycenę złożonej przez nas oferty składają się następujące istotne elementy
składowe ceny: (…) b) Trzy letnie wsparcie producenta o nazwie produktowej Sup-NV-5K
(…) Oferowane rozwiązanie będzie objęte trzyletnim okresem wsparcia producenta (Sup-
NV-
5K), a w całym okresie jego trwania a) będzie można zgłaszać awarie bezpośrednio do
producenta (m.in. mailowo lub telefonicznie) b) możliwy będzie bezpośredni i wolny od
dodatkowych opłat dostęp do pomocy technicznej producenta przez telefon, e-mail oraz
WWW, w zakresie rozwiązywania problemów związanych z bieżąca eksploatacją
oprogramowania.” Wykonawca podał też cenę za: Świadczenie usług wsparcia i serwisu
technicznego.
Zamawiający uznał, że jest to usługa wsparcia Wykonawcy, co stało się
podstawą odrzucenia oferty, podczas gdy z treści wyjaśnień wynika, że to właśnie
wymagane opisem przedmiotu zamówienia wsparcie producenta zostało objęte kalkulacją.
Podkreślić należy, że jeśli Zamawiający miał wątpliwości w tej kwestii to mógł dopytać
Wykonawcę w ponownym wezwaniu do wyjaśnień. Zamawiający przeprowadził błędną
interp
retację treści złożonych wyjaśnień. Co więcej, jak słusznie wskazał Odwołujący,
działanie Zamawiającego polegające na skierowaniu ogólnego wezwania, a następnie
arbitralnym uznaniu
, że w wyjaśnieniach brakuje elementów, których Zamawiający oczekiwał
co sta
ło się podstawą odrzucenia oferty, należy uznać za nieuprawnione. Wykonawca
pozostawał bowiem w niepewności, co do oczekiwań Zamawiającego. Błędne było również
uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, które poza wskazaniem na niespójności
w
wyjaśnieniach nie zawierało argumentacji potwierdzającej, że cena zaoferowana przez
Wykonawcę jest nierealna, a kalkulacja nie przedstawia cen rynkowych dających gwarancję
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zauważyć należy, że
Wykonawca
nie dołączył dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Izba wskazuje, że
nie same dowody świadczą o prawidłowości wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale mają za
zadanie
uwiarygodnić kalkulację przedstawioną w wyjaśnieniach. Jak słusznie wskazał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, brak dowodów nie może stanowić samoistnej
przesłanki odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę. Przede wszystkim
wykonawca jest zobowiązany złożyć szczegółowe wyjaśnienia, czemu w ocenie Izby
Odwołujący podołał. Izba nakazała jednak zgodnie z żądaniem Odwołującego skierowanie
ponownego wezwania do wyjaśnień, gdyż złożone przez Wykonawcę mogły budzić kolejne
wątpliwości u Zamawiającego, a przedstawione na rozprawie dowody nie mogły zostać
wzięte pod uwagę przy rozstrzygnięciu, gdyż Zamawiający powinien mieć możliwość oceny
i weryfikacji, czy dalsze
wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Mając na względzie, że w ocenie Izby procedura wezwania nie została
przeprowadzona w sposób prawidłowy, Izba nakazała aby w kolejnym wezwaniu
Zamawiający szczegółowo przedstawił okoliczności mające podlegać wyjaśnieniu. Odnosząc
się do argumentacji Zamawiającego dotyczącej przedłużenia terminu na złożenie wyjaśnień,
Izba wskazuje że okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego
sporu, gdyż Wykonawca przedstawił wyjaśnienia w nowym terminie dozwolonym przez
Zamawiającego.
W konsekwencji powyższego Izba uwzględniła również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4)
i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
7.5
00,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, kosztów związanych
z
dojazdem na posiedzenie i rozprawę w wysokości 54,90 zł na podstawie faktury Vat oraz
biletu kolejowego złożonego przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09
