rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-01
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 215/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2021r. w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021r. przez
odwołującego Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62-
800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-
800 Kalisz
(Partner) w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Miasto Kalisz,
Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz

orzeka

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie części VII zamówienia,
2.
Kosztami postępowania obciąża Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz
i
2.1.
zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62-800 Kalisz
(Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-
800 Kalisz (Partner)
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62-800
Kalisz (Lider),
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd
23, 62-800 Kalisz (Partner)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………..

Członkowie: …………………………………

…………………………………

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono niniejsze odwołanie,
prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Odbiór i
transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie
miasta Kalisza.”
Zamaw
iający podzielił zamówienie na siedem części (I-VII).
Odwołanie dotyczy części VII zamówienia „obejmującej odbieranie i transport
wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na
terenie miasta Kalisza z Sektora I
— VI”.
Sprawa
została
oznaczona
przez
zamawiającego:
WGOŚ.271.01.0009.2020
D2020.09.00260.
Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło dnia 14 października 2020 r. w Dz. Urz. U. E. pod
numerem 2020/S 200-485685.
ODWOŁANIE
Działając w imieniu i na rzecz konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A.,
adres: ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz, KRS 0000130027 (Lider konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., adres: ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz,
KRS: 0000441507 (Partner konsorcjum), dalej jak
o: „Odwołujący”, na podstawie art. 513
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („nowe Pzp”) w związku z
art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych, wniesiono odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
dokonanych w Postępowaniu w zakresie Części VII zamówienia.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie
szeregu obowiązujących przepisów :
- art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(dalej jako: „Pzp”) w zw. z art. 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie części VII, z uwagi na okoliczność, że cena
najkorzystniejszej oferty - ofe
rty Odwołującego - przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający nie
wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty,
-
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części VII, z uwagi na
okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego — przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy
Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów
realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego,
-
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 j.t. ze zm.), dalej
jako „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez nadużycie przez Zamawiającego
pozycji
dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania
wykonawców,
- naruszenie
Pzp w zw. art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. -
Kodeks cywilny, dalej jako („k.c.”), w związku z art. 58 k.c. poprzez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na
celu obejście przepisów prawa;
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiaj
ącemu:
— unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania dla części VII
zamówienia,
Odwołujący składając odwołanie powołał się na interes we wniesieniu odwołania,
przedstawiając w tym zakresie argumentację jak poniżej.
W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej
czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego - poprzez unieważnienie
postępowania - możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta
Odwołującego stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w szczególności jest
ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od
podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi w interes Odwołującego polegający na
możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez
Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku
z wykonaniem umowy.
Co do terminu na
wniesienia odwołania
Odwołujący dowiedział się o unieważnieniu postępowania z pisma Zamawiającego z dnia 8
stycznia 2021 r. W związku z tym termin na wniesienie odwołania został zachowany, zgodnie
z art. 513 nowej Pzp.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający pismem z dnia 08.01.2021r., doręczonym Odwołującemu także dnia 8 stycznia
2021 r., poinformował o unieważnieniu postępowania dla części VII zamówienia. Jako
podstawę unieważnienia Zamawiający podał art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, „gdyż cena
jedynej oferty złożonej w ramach części VII zamówienia (729.993, 60 zł brutto), przewyższa
kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia, tj.
410.670, 00 brutto”. Jednocześnie Zamawiający w piśmie stwierdził, że nie może zwiększyć
kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny
złożonej oferty. Zawiadomienie to nie zawiera żadnego dodatkowego uzasadnienia poza
lakonicznym stwierdzeniem, że „Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty.
Odwołujący nie zgadza się z unieważnieniem postępowania, zwłaszcza w sytuacji
przedstawionych niżej argumentów.
Możliwość zwiększenia wydatków na realizację VII części zamówienia;
W dniu 30 grudnia 2020 r. Zamawiający opublikował informację o zamiarze zawarcia umowy
z Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, dalej PWIK,
w przedmiocie „Odbioru i transportu wielkogabarytowych odpadów komunalnych z
nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta
Kalisza” w trybie z wolnej ręki. Jednocześnie Zamawiający podał, że oszacował wartość
zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599,79 zł netto.
Zestawiając powyższe informacje, uznać należy za udowodnione, że Zamawiający
dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia
w
oparciu o ofertę Odwołującego, czego dowodem jest fakt, że ogłosił jako szacunkową
kwotę 733.599,79 zł netto na wykonanie tego samego przedmiotu zamówienia przez spółkę
komunalną w trybie z wolnej ręki, jeszcze w czasie, kiedy przedmiotowe postępowanie się
nie zakończyło. Dodatkowo Zamawiający znał cenę oferty Odwołującego w kwocie 729.993,
60 zł brutto, zatem wiedział, że jest ona niższa niż wartość szacunkowa dla zamówienia z
wolnej ręki.
Dowód:
-
informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 8.01.2021 r.,
- informacja o zamiarze zawarcia umowy z dnia 30.12.2020 r.
Ponadto porównując opis przedmiotu zamówienia dla zadania VII - wskazany na stronie 122
SI
WZ do opisu przedmiotu umowy, jaka Zamawiający zamierza powierzyć PWIK. stwierdzić
należy, że przedmioty zamówienia w obu przypadkach są takie same. Taki sam jest także
czas, na jaki zawarta ma być umowa z PWIK i na jaki miała być zawarta umowa w ramach
realizacji zadania VII:
1.
Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego w dniu 30.12.2021 r.:
1)
P
rzedmiotem umowy jest realizacja przez wykonawcę usługi polegającej na odbiorze
wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami
wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI i ich transport do
Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Orli Staw, Orli Staw 2, 62-834 Ceków
(dalej Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Orli Staw). Dopuszcza się
czasowe magazynowanie odpadów wielkogabarytowych na bazie magazynowo —
transportowej. Przewidywana masa
odpadów będących przedmiotem usługi wynosi 497,00
Mg;
2)
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w projekcie umowy i
Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ).
Zamawiający przewiduje również następujące terminy realizacji zamówienia i czas trwania
umowy,
tj.: od zawarcia umowy do:
a)
dnia 31.12.2021r. lub
b)
dnia, w którym wyczerpaniu ulegnie kwota wskazana w § 8 umowy,
-
w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej,
c)
przekazanie raportu miesięcznego za ostatni miesiąc (grudzień 2021r.) — zgodnie z
umową — w terminie 7 dni od zakończenia miesiąca,
d)
przekazanie sprawozdania za 2021r.
— zgodnie z powszechnie obowiązującym
prawem, w terminie do dnia 31 stycznia 2022r.
2.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla przedmiotowego postępowania dla
części VII zamówienia, zmienionym w wyniku ogłoszenia informacji dla Wykonawców z dnia
30.10.2020 r., przewidywana ilość odpadów będących przedmiotem usługi wynosi 497,00
Mg na 12 m-
cy (dane z Formularza oferty dla części VII Zamówienia).
Dowód:
-
opis przedmiotu zamówienia - SIWZ (str. 5 pkt 5 SIWZ oraz strona 122-126 SIWZ)
-
informacja o zamiarze zawarcia umowy z dnia 30.12.2020 r.,
Podsumowując, opisane powyżej działania Zamawiającego w opinii Odwołującego dowodzą
wprost, że:
1. Zam
awiający dokonał unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp,
pomimo braku zaistnienia przesłanek z niej wynikających, co stanowi naruszenie przepisów
tego artykułu oraz zasad uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 pzp.
2.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko nie wykazał w niniejszej sprawie braku
możliwości pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, ale wprost
wykazał, że posiada odpowiednie środki, bowiem w istocie poinformował, że taka możliwość
po jego stronie
istnieje w „informacji o zamiarze zawarcia umowy” w trybie z wolnej ręki w
dniu 30.12.2020 r. Gołosłowne są więc twierdzenia Zamawiającego, że „Zamawiający nie
może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia
do ceny
złożonej oferty”.
3.
Jak wynika więc z powyższego. Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i
możliwościami, by zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, czego w istocie dokonał
poprzez ogłoszenie, że zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy i to
za znacznie wyższa cenę. Z działań Zamawiającego opisanych powyżej wynika, że
Zamawiający nie zamierza odstąpić od realizacji zamówienia tożsamego w znaczeniu
przedmiotu zamówienia jak i czasu jego realizacji, a jego udzielenia dokonuje w trybie z
wolnej ręki.
4.
Jak słusznie przypomina się w doktrynie, „decyzja o przeznaczeniu na realizację
zamówienia kwoty wyższej od podanej przed otwarciem ofert leży wprawdzie w gestii
zamawiającego, ale nie zapada swobodnie. Poprzedza ją przede wszystkim analiza budżetu
w celu stwierdzenia, czy możliwe lub celowe jest ewentualne zwiększenie środków
finansowych do ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej Zamawiający nie wykazał jednak
przesłanki związanej z okolicznością braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na
realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Taki stan rzeczy nie uprawniał
Zamawiającego do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i unieważnienia przetargu,
skoro w istocie oszacował, że wartość realizacji takiego samego przedmiotu zamówienia jest
kwotą przewyższającą znacznie wartość 410.670,00 zł jaką Zamawiający przeznaczył w
ramach Postępowania na sfinansowanie realizacji zamówienia dla części VII.
1 Andrzela Gawrońska-Baran, PZP 2013, Nr 2, Unieważnienie przetargu nieograniczonego
na zamówienie publiczne ze względu na brak pokrycia finansowego.
5.
Zamawiający przed rozpisaniem przetargu z pewnością prowadził analizę rynku dotyczącą
możliwości pozyskania zamówienia w zakresie zadania VII. Realizacja tego zadania nie jest
przedmiotem pierwszego postępowania w ramach działalności Zamawiającego —
zamawiający od lat przeprowadza postępowania przetargowe w zakresie takim jak
przedmiotowe postępowanie, zatem zna rynek, jego właściwości oraz ceny jakie występują.
W ocenie Od
wołującego, Zamawiający musiał zdawać sobie sprawę z prawidłowej wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia wobec wyżej opisanych okoliczności. W konsekwencji,
trudno znaleźć uzasadnienie dla faktu, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
unieważnił postępowanie z powodu braku środków na sfinansowanie zakupu za kwotę
729.993, 60 zł brutto , ogłaszając 9 dni wcześniej, że zakupi w trybie z wolnej ręki te same
usługi za kwotę znacznie wyższą 733.599,79 zł netto.
6.
Wydatki publiczne powinny w sposób szczególny muszą być ponoszone zgodnie z
zasadą racjonalności i gospodarności. Skoro Zamawiający decyduje się na wydanie kwoty
znacznie wyższej w celu zrealizowania tego samego zadania, to możliwe jest także, że jego
działanie jest sprzeczne z treścią przepisu art. 44 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych:
3. Wydatki publiczne powinny być dokonywane:
1)
w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a)
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b)
optymalnego doboru meto
d i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2)
w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3)
w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
7.
4. Jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o
zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej.
Braki uzasadnienia:
Zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp Zamawiający, unieważniając postępowanie, podaje
uzasadnienie faktyczne i prawne
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał prostego zestawienia kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia i ceny oferty, a w ślad za tym niejako automatycznie
unieważnił postępowanie. Z treści Zawiadomienia w sposób oczywisty nie wynika, by
Zamawiający prowadził pogłębioną analizę swoich możliwości finansowych i poszukiwał
możliwości pozyskania środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia.
Dopiero podjęcie takich działań i zakończenie ich niepowodzeniem mogłoby uzasadniać
unieważnienie niniejszego postępowania. Brak więc w tym przypadku uzasadnienia
faktycznego unieważnienia postępowania, co uniemożliwia weryfikację działań
Zamawiającego w ujęciu zgodności z przepisami Pzp, w szczególności w świetle zasady
proporcjonalności i przejrzystości.
Dodać przy tym należy, że w niniejszej sprawie nie mówimy tylko o wadliwym uzasadnieniu
decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, choć uzasadnienie to w istocie jest
nieprawidłowe, bowiem nie zawiera szczegółowego, konkretnego uzasadnienia
zastosowania wyjątkowej, ostatecznej konstrukcji prawnej unieważnienia postępowania, ale
przede wszystkim o wadliwej pod względem merytorycznym czynności unieważnienia
postępowania, mimo istniejącej możliwości sfinansowania tego zamówienia. Zamawiający
ograniczył się w „uzasadnieniu” czynności unieważnienia Postępowania wyłącznie do
wskazania podstawy prawnej swej decyzji, co w żadnym wypadku nie może być ocenione
jako uzasadnienie jej zastosowania.
W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przesłanki unieważnienia postępowania
należy interpretować ściśle, zawężająco, co w konsekwencji zmusza Zamawiającego do
wykazania istnienia podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających unieważnienie
postępowania.
W niniejszej spra
wie Zamawiający winien zatem wykazać zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust.
3 Pzp, że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia do ceny
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, nie wskazując żadnej okoliczności faktycznej na
potwierdzenie, że przeprowadził proces badania swoich możliwości finansowych i że proces
ten doprowadził do wniosków, że nie dysponuje odpowiednimi środkami finansowymi,
skutkuje tym, że Zamawiający nie wykazał, iż w niniejszej sprawie zaszły podstawy do
unieważnienia postępowania.
W przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w ramach kwoty, na jaką
Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez
Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej oferty, wtedy Zamawiający ma
możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy). W niniejszym postępowaniu
Zamawiający miał możliwość realizacji zamówienia, a stan ten trwa nadal. Przyznanie więc
prawa Zamawiającemu do unieważnienia niniejszego postępowania byłoby równoznaczne z
tym, że Zamawiający uwolni się od jakiejkolwiek odpowiedzialności za niewywiązanie się z
obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Taki sposób rozumienia przepisów Pzp
sankcjonowałby więc praktykę zwlekania z zawieraniem umów o zamówienie publiczne z
nadzieją, że powtórzenie procedury doprowadzi do obniżenia ceny lub nie będą oni
zmuszeni do zawarcia umowy z „niechcianym” wykonawcą.
Instytucja unieważnienia postępowania nie może być jedynie „wytrychem" używanym do
zakończenia postępowania, które nie ułożyło się po myśli zamawiającego (por. Grzegorz
Mazurek, Komentarz praktyczny -
Unieważnienie postępowania w praktyce przed i po
nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, Lex 115679).
Naruszenia zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego, próba obejścia
przepisów prawa.
Dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania musi być oceniane także pod
kątem skutków tej decyzji na innych uczestników rynku. Działanie Zamawiającego
polegające na unieważnieniu postępowania świadczy o naruszeniu przez niego pozycji
dominującej w tym Postępowaniu. Jak wskazuje J. Nowicki w komentarzu do przepisu art. 7
Pzp: Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może dotyczyć różnych segmentów
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikać z działania zamawiającego
(np. opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty 51 ), jak również
wykonawcy (np. złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Na zamawiającym ciąży obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z
udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej
grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego
przedsiębiorcy bądź klienta lub go narusza (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Czyny nieuczciwej
konkurencji zostały określone w art. 5—17d u.z.n.k. Zasad uczciwej konkurencji powinni
przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić
również przepisy art. 6 u.o.k.k. (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji dominującej) (zob. J. Nowicki, M.
Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Opublikowano: WKP
2019).
Odwołujący stoi na stanowisku, że zarówno z przepisów krajowych, jak i unijnych wynika
jednoznaczny obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców, a także w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. Tego obowiązku w tym Postępowaniu Zamawiający nie wypełnił.
Istotą art. 7 ust. 1 Pzp jest konieczność identycznego traktowania wszystkich wykonawców,
których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna i podejmowanie wszelkich działań
mających na celu zapewnienie jak najszerszej konkurencji na rynku. Zamawiający nie jest
uprawniony do udzielenia zamówień publicznych w sposób, który nastawiony jest na
sztuczne, nieznajdujące logicznego uzasadnienia, zawężenie konkurencji w postępowaniu
lub też obejście przepisów Pzp lub innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w
tym także tych, dotyczących ochrony konkurencji.
Zamawiający w ocenie Odwołującego potraktował art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
instrumentalnie, czym nar
uszył ten przepis jak i regulację wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, oraz na podstawie art. 14 ust. 2 ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegająca na
unieważnieniu postępowania została dokonana w celu obejścia przepisów (art. 58 k.c.)
prawa z jednoczes
nym naruszeniem zasad współżycia społecznego (art. 5 k.c.). oraz
Zamawiający tym samym naruszył przepisy uokik.
Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem
jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny
sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu
z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający
w celu udzielenia zamówienia spółce PWIK nadużył pozycji dominującej, w jaką uposażyła
go ustawa Pzp, ustanawiając go gospodarzem przedmiotowego postępowania.
Następnie, przepis art. 9 ust. 1 uokik stanowi, że: zakazane jest nadużywanie pozycji
dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W myśl art. 9 ust.
2 pkt 5 uokik nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu
ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.
Zamawiający jest przy tym przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt1 lit. a uokik, zgodnie z
którym pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 6 marca 2018 r. -
Prawo przedsiębiorców, a, także osobę fizyczną, osobę
prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa
przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności
publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6
marca 2018 r.
— Prawo przedsiębiorców.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o sa
morządzie gminnym
zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, a zadania
własne obejmują między innymi sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji,
usuwania i
oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz
urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w
energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Zadania związane z utrzymaniem czystości i
porządku mieszczą się przy tym bez wątpienia w kategorii usług o charakterze użyteczności
publicznej, za których organizację odpowiada gmina (czyli także Zamawiający). Organizacja
świadczeń użyteczności publicznej rozumiana powinna być jako wszelkiego rodzaju
aktywność polegająca na stworzeniu możliwości i ram świadczenia takich usług, w tym
również przez innych przedsiębiorców.
Powyższe znajduje zresztą potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca
2013 r., gdzie wskazano, że: „W świetle całokształtu regulacji prawnych dotyczących gminy i
poczynionych uwag należy dojść do wniosku, że w celu realizacji zadań własnych gmina w
zasadzie prowadzi działalność gospodarczą i jej przedmiot decyduje o gospodarczym
charakterze podejmowanej działalności (por. uzasadnienie postanowienia Sądu
Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2001 r., V CKN 756/00. "Izba Cywilna" 2002, nr 1, s. 64).”
(zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., sygn. akt: III CZP 43/13, OSNC
2014/3/25).
Powyższe reguły (przepisy uokik) zakazują przedsiębiorcy posiadającego pozycję
dominującą takich zachowań, które utrudniają lub uniemożliwiają innym przedsiębiorcom
działalność na określonym rynku, poprzez niemożność wejścia na ten rynek lub dalszego
rozwoju. Zamawiający ma przy tym pozycję dominującą na rynku właściwym, który należy
określić jako rynek organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu Miasta
Kalisz. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach: utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych
zadań własnych gminy. Jak z kolei wskazuje się w ust. 2 pkt 1 wyżej wymienionego przepisu,
gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich
utrzymania, w szczególności tworzą warunki do wykonywania prac związanych z
utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy lub zapewniają wykonywanie tych prac
przez tworzenie odpowiednich jednostek organizacyjnych.
Decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania i udzieleniu PWIK przedmiotowego
zamówienia w trybie z wolnej ręki bezsprzecznie oddziałuje na rynek odbierania odpadów
komunalnych, bowiem Zamawiający ogranicza krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o
zamówienie do jednego przedsiębiorcy, niezależnie od tego, na jakich zasadach świadczenie
tej samej usługi oferują lub mogliby zaoferować inni przedsiębiorcy. Zachowanie
Zamawiającego stanowi jednoznaczny przykład przeciwdziałania ukształtowaniu warunków
niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez całkowite wyłączenie konkurencji w
P
ostępowaniu.
Zamawiający, jako gospodarz Postępowania, obowiązany jest do korzystania ze swoich
uprawnień w sposób niedyskryminujący. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył
swojej dominującej pozycji w Postępowaniu poprzez unieważnienie Postępowania pomimo
posiadania odpowiednich środków na jego sfinansowanie, czym uniemożliwił 'wykonawcom
konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia. Zasada zawarta w art. 7 ust. 1 Pzp
zobowiązuje zamawiających do identycznego traktowania wszystkich tych wykonawców,
których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Jak już to zostało wskazane na
wstępie, Odwołujący ma wszelkie niezbędne kompetencje do świadczenia usługi na rzecz
Zamawiającego.
Co więcej, Odwołujący doszukuje się nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego,
który podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania, w którym uzyskał ofertę Odwołującego
na kwotę 729.933,60 zł brutto podczas, gdy w postępowaniu z wolnej ręki Zamawiający
szacuje, że wyda kwotę 733.599.79 zł netto na ten sam zakres przedmiotu zamówienia.
Powyższe oznacza, że Zamawiający ma zabezpieczone środki w kwocie wyższej niż cena
oferty Odwołującego. Jak zatem wytłumaczyć decyzję Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania, skoro oczywistym jest, że nie zachodzą w tym przypadku przesłanki z art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp? W czym przejawia się korzyść Zamawiającego uzasadniająca
zachowanie Zamawiającego, która usprawiedliwiałaby tak drastyczne ograniczenie
konkurencji w Postępowaniu?
Z powyższego wynikać może także, że Zamawiający celowo wskazał, że przewidział na
realizację postępowania kwotę w wysokości 410 670 zł, po to aby mieć formalną podstawę
do unieważnienia postępowania. Taki wniosek jest uzasadniony, gdy jeszcze na etapie przed
zakończeniem postępowania, Zamawiający ogłasza, że zamierza wydać na wykonanie tego
samego przedmiotu postępowania, w tym samym przedziale czasowym kwotę 733.599.79 zł
— czyli znacznie wyższą. Działanie Zamawiającego poza naruszeniem przepisów ustawy
Pzp i uokik należy oceniać także przez pryzmat art. 58 § 1 i § 2 k.c., zgodnie z którym:
§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest
nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy,
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
oraz przez pryzmat art. 5 k.c. zgodnie z którym:
Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym prze
znaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
W świetle powyższego uznać należy, że Zamawiający, jako podmiot posiadający pozycję
do
minującą na rynku, odpowiedzialny za organizację usługi odbioru odpadów komunalnych z
Miasta Kalisza, nadużył swojej pozycji, podejmując nieuzasadnioną decyzję o unieważnieniu
postępowania i udzieleniu zamówienia z wolnej ręki na ten sam przedmiot zamówienia -
uniemożliwiając realizację zamówienia Odwołującemu, który posiada niezbędne
doświadczenie, sprzęt i warunki dla świadczenia takiej usługi na rzecz Zamawiającego.
Za zasadny należy więc uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik, oraz zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. art. 14 ust. 1 Pzp w
związku z art. 5 k.c., w związku z art. 58 k.c.
Wobec powyższego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE dnia 23 luty 2021r.
dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i transport odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.”
Odwołanie dotyczy części VII zamówienia „obejmującej odbieranie i transport
wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na
terenie miasta Kalisza z Sektora I
– VI”, oznaczenie sprawy WGOŚ.271.01.0009.2020
D2020.09.00260, (zwane d
alej „Postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu: z dnia 14
października 2020 r., pod numerem 2020/S 200-485685.
W
imieniu Zamawiającego, w odpowiedzi na wniesione przez Odwołującego odwołanie, na
podjętą dnia 08 stycznia 2021 przez Zamawiającego czynność unieważnienia Postępowania,
które zainicjowało postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą
oznaczone sygn. KIO 215/21 (zwane dalej: „Postępowaniem odwoławczym”), mając na
względzie okoliczności podniesione w niniejszym piśmie, zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania w całości.
Przedmiotem Odwołania jest podjęta przez Zamawiającego dnia 08 stycznia 2021 r.
czynność unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm. (zwana
dalej ,,P.z.p.”). Zgodnie ze wskazanym przepisem:
„Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”.
Zamawiający podjęcie ww. czynności uzasadnił wskazując:
„W imieniu Miasta Kalisza (Zamawiającego) zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy – Prawo
zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”) informuję, że postępowanie w Części VII
zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż cena oferty złożonej w
ramach Części VII zamówienia (729.993,60 PLN brutto), przewyższa kwotę, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej Części zamówienia tj. 410.670,00
PLN brutto. Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty.”
Odwołujący w ww. stanie faktycznym zarzuca Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 P.z.p. w zw. art.
7 P.z.p. poprzez unieważnienie
Postępowania, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie
przez niego kwoty prze
znaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny
najkorzystniejszej oferty
2)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 w zw. z art. 7 P.z.p. poprzez unieważnienie
Postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć
na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego,
3)
naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 275 ze zm. (zwana
dalej ,,u.o.k.i.k.”) poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co
doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców,
4)
naruszenie art. 7 ust. 1 P.z..p. w zw. z art. 14 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 5 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j.: Dz.U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm. (zwana dalej
,,K.c.”) w zw. z art. 58 K.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad
współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa.
Możliwość zwiększenia kwoty którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia
Zamawiający podnosi, że całość wielostronicowej argumentacji Odwołującego, opiera się na
jednej okoliczności, tj. rzekomego unieważnienia Postępowania pomimo możliwości
zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Wyraz powyższemu dają m.in.
następujące fragmenty Odwołania:
1)
„Zestawiając powyższe (kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia w Postępowaniu, oraz szacowaną na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i
transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych
budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”), uznać należy za
udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie
kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego (…)” (s. 4 Odwołania),
2)
„Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i możliwościami, by zwiększyć
kwoty na realizację zamówienia, czego w istocie dokonał poprzez ogłoszenie, że zamierza
udzielić zamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy i to za znacznie wyższą cenę”. (s. 6
Odwołania),
3)
„W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w
Postępowaniu poprzez unieważnienie Postępowania pomimo posiadania odpowiednich
środków na jego sfinansowanie, czym uniemożliwił wykonawcom konkurencyjną i równą
walkę o udzielenie zamówienia” (s. 12 Odwołania),
4)
„Co więcej, Odwołujący doszukuje się nadużycia pozycji dominującej przez
Z
amawiającego, który podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania, w którym uzyskał
ofertę Odwołującego na kwotę 729.933,60 zł brutto podczas, gdy w postępowaniu z wolnej
ręki Zamawiający szacuje, że wyda kwotę 733.599,79 zł netto na ten sam zakres przedmiotu
zamówienia. Powyższe oznacza, że Zamawiający ma zabezpieczone środki w kwocie
wyższej niż cena oferty Odwołującego.”. (s. 12 Odwołania)
Powyższe obarczone jest błędem co do stanu faktycznego, który skutkuje wadliwością
wszelkich czynionych przez Odwołującego wywodów, wniosków oraz argumentów.
Konkretyzując, Zamawiający wskazuje, że nieuprawnione jest przyjęcie, że oszacowana na
potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbioru i transportu
wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami
wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” wartość zamówienia (tj. 733.599,79
zł) jest kwotą, którą:
1)
zamawiający dysponuje i zamierza wydać na zamówienie udzielane w ramach tego
postępowania,
2)
w związku z okolicznością z pkt.1, taką kwotę powinien wydatkować w ramach
Postępowania.
Całkowicie błędne jest wywodzenie przez Odwołującego odmiennego stanu faktycznego, w
oparciu o porównanie kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia w ramach Postępowania, z wartością zamówienia ustaloną na potrzeby
postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z
nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta
Kalisza”. Nie można zgodzić się z tezą Odwołującego, że „Zestawiając powyższe (kwotę jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu, oraz
szacowaną na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów
komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na
terenie miasta Kalisza” – przepis K.D), uznać należy za udowodnione, że Zamawiający
dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia
w oparciu o ofertę Odwołującego (…)” (s. 4 Odwołania).
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że nie ma żadnych podstaw prawnych do
utożsamiania ze sobą dwóch odmiennych kategorii wartości kwotowych, tj. wartości
zamówienia oraz kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. O dokonaniu przez Odwołującego takiej synonimizacji dwóch odrębnych
kategorii kwotowych, świadczy co najmniej następujący fragment odwołania, w którym
Odwołujący dokonuje modyfikacji brzmienia przesłanki zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4
P.z.p. podnosząc, że: „w przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w
ramach kwoty, na jaką Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota
ta może zostać przez Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej oferty, wtedy
Zamawiający ma możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy).”. (s. 8
Odwołania).
Wartością zamówienia, jest wartość ustalona przez Zamawiającego na etapie przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy dochowaniu wymogów
wynikających z art. 32 – 35 P.z.p. Zgodnie z art. 32 ust. 1 P.z.p. „Podstawą ustalenia
wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od
towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.”.
Z kolei kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest to
wartość pieniężna, którą zamawiający dedykuje na pokrycie wydatków związanych z
realizacją udzielanego zamówienia (jej części). Kwotę tę zamawiający ujawnia przed
otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 P.z.p.) a następnie informuje o niej na stronie internetowej (art.
86 ust. 5 pkt 1 P.z.p.).
Na brak jakiegokolwiek uzasadnienia w utożsamianiu ww. pojęć Izba podnosiła wielokrotnie i
w sposób jednolity. Egzemplifikując KIO w wyroku z dnia 1 stycznia 2019 r., KIO 2621/18,
wobec przesłanki wyrażonej w art. 10 ust. 1a pkt 1 P.z.p., referującej do wartości przedmiotu
zam
ówienia podniosła, że „opieranie argumentu w sprawie zaniżonej ceny na porównaniu z
kwotą przewidzianą przez zamawiającego do wydatkowania na sfinansowanie zamówienia
nie znajduje podstaw w przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Kwotą
odniesienia jest bowiem wartość przedmiotu zamówienia powiększona o wymagany podatek
od towarów i usług.”.
Na gruncie P.z.p. nie ma podstaw prawnych do utożsamiania wartości zamówienia z kwotą
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający w
Postępowaniu, przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 410.670,00 złotych brutto.
Wyłącznie ta kwota stanowi wielkość referencyjną przy badaniu ziszczenia się przesłanki
unieważnienia postępowania zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p.
Pomiędzy stronami nie istnieje spór co do tego, że kwota jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła 410.670,00 złotych brutto. Sporne nie jest
również to, że oferta z najniższą ceną (tj. oferta Odwołującego) opiewała na wartość
729.993,60 złotych brutto. Odwołujący kwestionuje w zaistniałym stanie faktycznym, że po
stronie Zamawiającego nie istniała możliwość zwiększenia kwoty, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty zaproponowanej przez
Odwołującego. Powyższe Odwołujący opiera wyłącznie na okoliczności, iż w kolejnym
postępowaniu szacowana wartość zamówienia wyniosła 733.599,79 zł netto. Zamawiający
zaprzecza jakoby w oparciu o szacowaną wartość zamówienia można było wykazać kwotę
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia udzielanego w kolejnym
postępowaniu.
Z ostrożności procesowej Zamawiający podnosi, że oszacowanie wartości zamówienia na
potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielogabarytowych odpadów komunalnych z
nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta
Kalisza” nastąpiło z dochowaniem wymogów wynikających z art. 35 ust. 1 P.z.p. W
przypadku usług, wskazany przepis nakazuje ustalenie wartości zamówienia nie wcześniej
niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na
względzie, że szacowania wartości zamówienia następuje z odniesieniem do
„wynagrodzenia wykonawcy, bez podatku od towarów i usług” (art. 32 ust. 1 P.z.p.). Mając
po
wyższe na względzie, przy szacowaniu wartości zamówienia postępowania pn. „Odbioru i
transportu wielogabarytowych
odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych
budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” Zamawiający, uwzględnił
m.in
. oferty złożone w Postępowaniu. W rezultacie szacunkową wartość zamówienia
ustalono na kwotę 733.599,79 złotych netto.
Nie jest to jednak, w żadnym wypadku kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia udzielanego w ramach postępowania pn. „Odbioru i transportu
wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami
wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”.
Postępowanie na potrzeby, którego oszacowano wartość zamówienia na kwotę 733.599,79
złotych netto, prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki, tj. w trybie negocjacji z
jednym wykonawcą. Elementem negocjacji jest m.in. cena. Potwierdza to już chociażby pkt 1
formularza ofertowego załączonego do zaproszenia do negocjacji, w którym wykonawca ma
obowiązek wskazać cenę za „wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem i
warunkami zawartymi w zaproszeniu do negocjacji”. W toku negocjacji, Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (zwane dalej ,,PWiK”) - wykonawca zaproszony do
udziału w postępowaniu w trybie z wolnej ręki, zaproponował cenę na niższym niż
szacowana wartość zamówienia poziomie, jak również cenę niższą od ceny ofertowej
Odwołującego.
Z ostrożności procesowej, Zamawiający podnosi również okoliczność błędnego sposobu
interpretacji przez Odwołującego zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. przesłanki
unieważnienia Postępowania. Wyraża ono bowiem regułę zgodnie z którą zamawiający
unieważnia (tj. ma obowiązek unieważnić) Postępowanie jeżeli cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Obowiązek ten doznaje uchylenia w sytuacji w której
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie
żaden przepis P.z.p. nie nakłada na Zamawiającego obowiązku zwiększenia przewidzianej
na sfinansowanie zamówienia kwoty i doprowadzenia do sytuacji w której nastąpi uchylenie
obowiązku unieważnienia Postępowania.
Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 1
1 grudnia 2014 r., KIO 2501/14 „koniec tego przepisu
(art. 93 ust. 1 pkt 4
– przypis K. D.) w słowach »chyba że zamawiający może zwiększyć tę
kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty« mówi o wyjątku, którego nie można interpretować
rozszerzająco, aż do ustanawiania reguły, że w każdym przypadku zamawiający powinien
podejmować próbę zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. To w gestii samego zamawiającego musi pozostawać decyzja
czy podejmować próbę zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, czy od razu unieważniać postępowanie o udzielenie
zamówienia.”
We wskazanym zakresie Zamawiający wskazuje również na następujące judykaty Izby,
których tezy traktuje jako argumenty własne:
1)
„Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia i
wtedy przesłanka unieważnienia nie wystąpi. Jak wynika z literalnego brzmienia art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r.
poz. 1579 ze zm.), jest to uprawnienie zamawiającego. Zamawiający jest dysponentem
środków finansowych i decydentem odnośnie wydatkowania tych środków, przy czym
decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w
s
formalizowany sposób” (wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2017 r., KIO 2451/17),
2)
„Na gruncie Prawa zamówień publicznych decyzja zamawiającego o zwiększeniu
kwoty środków przeznaczonych uprzednio na realizację zamówienia i ogłoszonej przed
otwarciem ofert jest
jego decyzją suwerenną i ewentualne zmiany, co do możliwości
zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są uprawnieniem
zamawiającego (nie jego obowiązkiem) (…). Zatem zamawiający nie ma obowiązku
poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad
kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dotyczyć to może także
części zamówienia (wyodrębnionego zadania) i wówczas wskazany przepis art. 93 ust. 1 pkt
4 stosuje się w związku z art. 93 ust. 2 Prawa zamówień publicznych odpowiednio.” (wyrok
KIO z dnia 25 czerwca 2020 r., KIO 672/20),
3)
„Określenie przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację
zamówienia ogłaszanej w trybie art. 86 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych mieści się, co oczywiste, w kompetencjach zamawiającego, a
przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych tych kompetencji
nie ograniczają. Ten ostatni przepis dopuszcza wprost możliwość unieważnienia
postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. Zmiana przepisu z przyjęciem treści
obecnie obowiązującej dała zamawiającemu uprawnienie do podjęcia decyzji uzasadnionej
jego celem
podstawowym. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego
obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty
przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania
dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą
zamierza prz
eznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” (wyrok KIO z dnia 26 września 2019
r., KIO 1676/19),
4)
„Treść art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie nakłada na zamawiającego
be
zwzględnego obowiązku zwiększenia brakującej kwoty dofinansowania, lecz daje
zamawiającemu uprawnienie do poszukiwania dodatkowych środków finansowych. Zatem
okoliczność, że zamawiający w innych zadaniach zwiększał kwotę na realizację zamówienia,
nie oznac
za automatycznie, że zamawiający jest zobligowany do zwiększenia takiej kwoty
również w innym zadaniu. Każdorazowo jest to decyzja zamawiającego, podejmowana
indywidualnie wobec każdego z postępowań” (wyrok KIO z dnia 4 lipca 2018 r., KIO
1240/18),
Nie ma
podstaw prawnych do podważania prawidłowości unieważnienia Postępowania,
poprzez odwołanie się do szacowanej wartości zamówienia i to na dodatek ustalonej na
potrzeby
innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oszacowanie wartości
zamówienia na potrzeby innego postępowania, w żaden sposób nie może wykazywać jaką
kwotę zamawiający zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie, a tym bardziej w sposób
definitywny potwierdzać, że Zamawiający miał możliwość zwiększyć budżet na realizację
zamówienia w ramach Postępowania.
Odpowiednie uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania
Zgodnie z art. 93 ust. 3 P.z.p. „o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy:
1)
ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania
przed upływem terminu składania ofert,
2)
złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu
składania ofert
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne”.
Odwołujący kwestionuje prawidłowość uzasadnienia przez Zamawiający czynności
unieważnienia Postępowania, ze względu na niewystarczające wykazanie, że Zamawiający
nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny
najkorzystniejszej oferty. Zamaw
iający podnosi, że wskazana w poprzednim zdaniu
okoliczność, wykazywana jest oświadczeniem Zamawiającego. Powyższe wynika wprost z
tego, że zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia jest uprawnieniem a nie
obowiązkiem Zamawiającego.
We wskazanym zakr
esie należy wskazać na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 10
października 2017 r., KIO 2032/17, w którym wskazano, że „celem postępowania o
zamówienie publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu postępowania <za
wszelką cenę>, ale nabycie go w warunkach własnej kalkulacji i założonego budżetu na dany
cel, co mieści się autonomii jednostki dokonującej nabycia określonych rzeczy lub praw.
Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu, tak jak każda decyzja
podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie
wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe,
do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób więc obligować
zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty przekroczy tak wyznaczony
próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę nabycia przedmiotu zamówienia
za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu jest każdorazowo odstępstwem od
pierwotnego zamiaru, a nie
zasadą.
Zasadą jest zatem, że zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia
tylko do kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.”
Uzupełniająco należy wskazać, na stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Łodzi, w
wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r., X GC 937/15, zgodnie z którym „bezpodstawnym jest
oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, iż jego możliwości finansowe nie
pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje bowiem oparcia w przepisach
badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w
budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywania wydania na dane
zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne zamówienie. Zatem, z treści art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy
– Prawo zamówień publicznych nie sposób wywieść jakichkolwiek podstaw
prawnych, które pozwalałaby na zobowiązanie zamawiającego, do zwiększenia środków na
sfinansowanie zamówienia. To zamawiający, nie wykonawca, ponosi wyłączną
odpowiedzialność za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, i
skoro według jego oceny nie ma obecnie możliwości zwiększenia środków na realizację
zamówienia, to nie można mu robić z tego powodu zarzutu.”
Jak wskaz
ała KIO w wyroku z dnia 25 kwietnia 2018 r., KIO 558/18 „Stanowiący podstawę
unieważnienia postępowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie nakłada na zamawiającego
s
zczególnego ciężaru dowodowego, w szczególności przedstawiania dowodów na
okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł
finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu
postępowania na tej podstawie. Kwotą kluczową (którą zamawiający realnie posiada lub
będzie posiadał) dla podejmowanych decyzji jest kwota przeznaczona na sfinansowanie
zamówienia, podawana przez zamawiającego - stosownie do wymagań art. 86 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych - bezpośrednio przed publicznym otwarciem ofert.”.
Zbieżne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2018 r., KIO 351/18, w którym
wskazano, że „decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być
uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania
źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnieniu postępowania. Uczestnicy postępowania,
wykonawcy nie mogą oczekiwać, że zamawiający będzie przesuwał środki przeznaczone na
realizację innych części zamówienia, czy zaoszczędzonych w toku postępowania.
Bezpodstawnym jest również oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, że jego
możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków.”.
Względy konstrukcyjne, przewidzianej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. przesłanki unieważnienia
postępowania, potwierdzają, że dla wykazania w uzasadnieniu czynności, niemożliwości
zwiększenia budżetu wystarczające jest oświadczenie Zamawiającego, wyrażone w
warunkach suwerennej decyzji organizatora postępowania.
Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
Względem następujących zarzutów:
1)
naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 ust. 2 pkt 5 u.o.k.i.k. poprzez
nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej
konkurencji i nierównego traktowania wykonawców,
2)
naruszenie art. 7 ust. 1 P.z..p. w zw. z art. 14 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 5 K.c. w
zw. z art. 58 K.c. popr
zez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia
społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa, które w
ocenie Zamawiającego charakteryzują się zbieżnością rodzajową, a odróżnia je względem
siebie wyłącznie kwestia regulacji, które miałyby zostać naruszone przez Zamawiającego
(prawa ochrony konkurencji / prawa cywilnego), Zamawiający podnosi, że opierają się one
na uznaniu, że czynność Zamawiającego z dnia 08 stycznia 2021 r. stanowi przejaw
nadużycia prawa (pozycji Zamawiającego). Powyższe Odwołujący wywodzi, z tego, że
Zamawiający po unieważnieniu Postępowania, wszczął kolejne postępowanie, ale w trybie
zamówienia z wolnej ręki (zamówienie in-house) i w jego ramach oszacował wartość
zamówienia na kwotę wyższą niż kwota jaką zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia w Postępowaniu.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że z:
1) unieważnienia Postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p., a następnie wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia z ustaleniem jego wartości na poziomie 733.599,79
złotych netto nie sposób wywodzić ww. okoliczności. Zamawiający po unieważnieniu
Postępowania, wszczął kolejne postępowanie, przy szacowania wartości którego uwzględnił
m.in. kwoty z ofert otrzymanych w
Postępowaniu, co nie oznacza, że zamierza wydatkować
ww. kwotę. Zamawiający na moment wszczęcia kolejnego postępowania nie dokonał
zwiększenia budżetu na realizację przedmiotowego zadania, 2) okoliczności następczej, tj.
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, nie
sposób wywodzić niezgodności z prawem czynności unieważnienia Postępowania. Obie te
czynności powinny być rozpatrywane odrębnie, a każda z nich została podjęta w warunkach
swobody przysługującej Zamawiającemu (zwiększenie kwoty na realizację zamówienia) lub
gminie jako JST (przyjęcia określonej formy realizacji zadania).
We wskazanym zakresie Zamawiający podnosi, że decyzja o wszczęciu kolejnego
postępowania, w tym o wyborze trybu w którym jest ono przeprowadzane, stanowi decyzję
Zamawiającego podejmowaną w warunkach swobody decyzyjnej, ograniczonej przesłankami
zastosowania trybu szczególnego. To że Zamawiający nie ponowił postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego, nie uzasadnia przyjmowania, że dopuścił się nadużycia prawa,
czy też przysługującej mu pozycji. Decyzja o doborze trybu jest samodzielną decyzją
zamawiającego, podejmowaną przy poszanowaniu przesłanek stosowania trybów
szczególnych. Oczekiwania Odwołującego, że kolejne zamówienie musi być
pr
zeprowadzone w tym samym trybie nie znajduje żadnych podstaw prawnych. Decyzja o
stosowanym trybie została pozostawiona Zamawiającemu.
We wskazanym zakresie Zamawiający podnosi, że decyzja o formie realizacji zadania
stanowi suwerenną decyzję gminy, podejmowaną na etapie poprzedzającym przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepisy prawa samorządowego oraz ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce
komunalnej, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 712 ze zm.( zwana dalej ,,u.g.k.”), kreują prawne
formy
realizacji zadań przez gminy, w tym konstytuują zasadę swobody organizatorskiej
samorządu terytorialnego w sferze gospodarki komunalnej, także w zakresie gospodarki
odpadami komunalnymi (której dotyczy zamówienie udzielane w Postępowaniu).
Zaznaczenia wymaga, że wykreowany ustawami samorządowymi oraz u.g.k. system „tworzy
gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się w
tym, że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego
dy
sponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierowanego na osiągnięcie
określonego celu” .
Na gruncie prawa unijnego, z odwołaniem do cytowanego przez Odwołującego orzeczenia
TSUE z dnia 3 października 2019 r., C-185/18, powyższe potwierdza TSUE w wyroku z dnia
2 kwietnia 2020 r. C-
3/19, w którym wskazuje, że „art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy
2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne
organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii. (…) Po trzecie, z art. 2
ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 5 wynika, że wspomniane
organy mogą zdecydować, czy będą wykonywać swoje zadania w zakresie interesu
publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami,
lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 nie może pozbawić
państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem zarządzania na niekorzyść
innych. Swoboda ta oznacza bowiem dokonanie wyboru na etapie poprze
dzającym
udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy
(zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt
44; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19,
EU:C:2020:88, pkt 41; Rieco, od C-89/19 do C-
91/19, EU:C:2020:87, pkt 33).”.
Zważając na powyższe, Zamawiający był w pełni uprawniony do wszczęcia kolejnego
postępowania, w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu udzielenia zamówienia in-house, w
szczególności w sytuacji, w której w Postępowaniu, została złożona wyłącznie jedna oferta i
to na zdecydowanie wyższą kwotę niż Zamawiający mógł wydatkować. Kierując się troską o
wydatkowane środki publiczne, Zamawiający w kolejnym postępowaniu, wykorzystał
dostępne mu mechanizmy, umożliwiające obniżenie wydatków na realizację zamówienie,
względem zaoferowanych przez podmioty rynkowe (de facto jeden podmiot) w
Postępowaniu, przeprowadzonym w trybie najbardziej otwartym na konkurencję. Wynik
Postępowania ukazał, że panujące na rynku lokalnym warunki nie gwarantują osiągnięcia
oczekiwanych rezultatów przy uwzględnieniu optymalnego stopnia wydatków finansowych.
Uwzględniając powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Od
woławcza ustaliła i zważyła

W części powyżej uzasadnienia wyroku, przedstawiono zarzuty, żądania i argumentację
faktyczn
ą oraz prawną wniesionego odwołania jak i odpowiedź na odwołanie, w której
zamawiający żąda oddalenia odwołania w całości, przedstawiając argumentację w tym
zakresie.
Wniesione odwołanie odnosi się do:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Odbiór i transport odpadów komunalnych z
nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.”
Zamawiający prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia podzielił na siedem części
(I-VII).
Rozpatrywane o
dwołanie dotyczy części VII zamówienia to jest „obejmującej odbieranie i
transport wielkogabary
towych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI”.
Sprawa została oznaczona przez zamawiającego sygnaturą akt: WGOŚ.271.01.0009.2020
D2020.09.00260.
Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło dnia 14 października 2020 r. w Dz. Urz. U. E. pod
numerem 2020/S 200-485685.
Izba w toku postępowania odwoławczego, w związku z przeprowadzonym postępowaniem
dowodowym w sprawie, dokonała następujących ustaleń.
Odwołujący zaskarżając czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp. (Dz.U. 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
do złożonego odwołania załączył - Informację Prezydenta Miasta Kalisza (zamawiającego) o
zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki- pismo z 30 grudnia 2020 r. W piśmie tym
zamawiający przywołuje jako podstawę prawną art.67 ust.11 ustawy pzp (Dz.U. 2019
poz.1843 ze zm.
) w związku z zamiarem udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie
art. 67 ust.1 pkt 12 ustawy pzp na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów
komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na
terenie miasta Kalisza”. Wykonawcą, któremu zmawiający zamierza udzielić zamówienia
jest Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu (PWiK Sp. z o.o. w
Kaliszu). Pismo zawiera uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki.
Zamawiający podaje szacunkową wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na
kwotę 733.599, 79 złotych.
Odwołujący również załączył do odwołania - Informację o unieważnieniu postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie części VII na „odbiór i
transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych
budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza” - pismo z 8 stycznia 2021
r. W piśmie zamawiający podaje podstawę prawną unieważnienia – art. 93 ust.1 pkt 4
ustawy pzp (Dz.U. 2019 poz.1843 ze zm.
). Zamawiający jako okoliczność faktyczną
unieważnienia podaje cenę oferty złożonej na kwotę 729.993,60 zł. brutto, w sytuacji gdy na
otwarciu ofert zamawiający jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podał
410.670,00zł. brutto. Jednocześnie zamawiający oświadczył, że nie może zwiększyć kwoty,
jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej
oferty.
Odwołujący powyższe dowody złożył na okoliczność, że zamawiający dysponował kwotą,
która równa się kwocie złożonej oferty przez odwołującego, jako dowody na bezpodstawność
unieważnienia postępowania. Pismo zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r. jest dowodem
na to, że zamawiający przewidywał środki na zamówienie w kwocie odpowiadającej złożonej
ofercie i pomimo to
bezpodstawnie unieważnił postępowanie prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
, w świetle pisma zamawiającego z dnia 30 grudnia 2020 roku.
Izba p
odsumowując w tym miejscu ustalenia wynikające ze złożonych dowodów w odwołaniu
stwierdza, że jego rozpatrzenie zależy od oceny znaczenia kwot wynikających z tych
dokumentów, a które to kwoty kolejno przedstawiają się jak poniżej:
1.
cena oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu w trybie przetargu
nieograniczonego na kwotę 729.993,60 zł. brutto,
2.
kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia 410.670,00zł. brutto, podana
przez zamaw
iającego na otwarciu ofert.
3.
szacunkowa wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę
733.599, 79 zł. w zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki.

Izba na rozprawie dokonała kolejnych uzupełniających ustaleń z przeprowadzonych
dowodów w sprawie.

Post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na „odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza” podzielonych zostało na 7 (siedem)
części.

Szacunkowa wartość całości zamówienia (siedem części) wynosi 37.106.312,82 zł. i
obejmuje
oprócz zamówień podstawowych również wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6
ustawy pzp.

Przy czym sama w
artość szacunkowa zamówień podstawowych (siedem części) wynosi
23.106.312,82 złotych.

Wartość zamówienia na część VII odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektorów I-VI tj. objęta przedmiotem sporu,
zamawiający ustalił wartość szacunkową VII części zamówienia na kwotę 1 408 266,41
złotych. Przy czym kwota ta obejmowała, oprócz wartości zamówień podstawowych, również
wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 ustawy pzp. i dla VII części wynosiła – 500.000,00
złotych, co daje wartość szacunkową VII części bez kwoty na powtórzenie podobnych usług
na kwotę 908.266,41 zł. (1.408.266,41 zł. - 500.000,00zł.= 908.266,41zł.).
Tak prezentują się kwoty szacunkowe wartości zamówienia ustalone przez zamawiającego.

W sytuacji ustalenia wartości szacunkowych zamówienia przez zamawiającego w kwotach
powyżej podanych (przed złożeniem i otwarciem ofert), zamawiający na otwarciu ofert
(12.11.2020r.)
podaje jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości
670,00 zł. już po ubruttowieniu, w kontekście wartości szacunkowej, która jest wartością
nie ubruttowioną.

Dla oceny zaistniałej sytuacji należy zestawić następujące kwoty na VII część zamówienia:
1.
wartość szacunkowa ustalona przez zamawiającego na kwotę 908.266,41 zł. (bez
podatku vat),
2.
oferta odw
ołującego została złożona na kwotę 729 993,60 zł. brutto,
3.
kwota przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia w
wysokości 410 670,00 zł.(na otwarciu ofert),
4.
zamówienie z wolnej ręki wartość zamówienia ustalono (bez podatku vat) na kwotę
733.
599, 79 złotych.

Zamawiający przedłożył w poczet dowodów Protokół Negocjacyjny (pomiędzy Zamawiający
a
PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) z dnia 7 stycznia 2021r. na „odbiór i transport
wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami
wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”, na kwotę 477. 716,40 zł brutto
(442
330,00 zł netto).

Powyższych ustaleń dokonano na podstawie:
1.
Protokołu
Postępowania
o
udzielenie
zamówienia
w
trybie
przetargu
nieograniczonego prowadzonego przez
zamawiającego,
2.
Informacji Prezydenta Miasta Kalisza (zamawiającego) - pismo z 30 grudnia 2020 o
zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki,
3.
Protokołu negocjacyjnego (Zamawiający – PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) z dnia 7
stycznia 2021r. na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z
nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie
miasta Kalisza”
4. Zawiadomienie
zamawiającego - pismo z 8 stycznia 2021 o unieważnieniu
postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie części
VII na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z
nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie
miasta Kalisza”,
5.
Pisma informacyjnego zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
03.02.2021roku.

Dalszych ustaleń w zakresie przewidzianych kosztów na odbieranie odpadów, w tym
wielkogabarytowych, Izba dokonała na podstawie przedłożonych następujących
dokumentów (wydruki z budżetu Miasta Kalisza):
1.
Uchwała Nr XIII/202/2019 Rady Miasta Kalisza z dnia 8 sierpnia 2019 r. zmieniająca
uchwalę w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty (Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego
z dnia 9 sierpnia 2019r. poz.7087) z załącznika wynika, że na rodzaj odpadów – gabaryty
– szacunkowy koszt usługi realizowanej przez okres 12-miesięcy uwzględniając
średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem to kwota
792.311,44 zł (netto – 733.621,70zł).
2.
Uchwała nr XVIII/319/2019 Rady Miasta Kalisza z dnia 30 grudnia 2019r. w sprawie
uchwały budżetowej na 2020rok – załącznik – dział – 90002- gospodarka odpadami
komunalnymi -
26.000.000,00zł.
3.
Uchwa
ła Nr XXXII/474/2020 Rady Miasta Kalisza z dnia 26 listopada 2020r. w sprawie
wy
boru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz
ustalenia stawki takiej opłaty, ze wskazaniem zdania z uzasadnienia uchwały „Wydatki
Miasta w tym zakresie mogą być pokrywane z opłaty uiszczanej przez mieszkańców”, w
myśl rozdziału 3A. gospodarowanie odpadami komunalnymi przez gminę ( ustawa o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach z 13.09.1996r.) a z informacji wstępnej o
zamówieniu publicznym – załącznik do uchwały wynika szacunkowa wartość zamówienia
(bez podatku od towarów i usług) wynosi 37.106.312,82 zł. w tym wartość zamówień
podstawowych 23.106.312,82zł.i wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 i 7 pzp
14.000.000,00zł.
4.
Uchwała Nr XXXIV/507/2020 Rady Miasta Kalisza z dnia 29 grudnia 2020r. w sprawie
uchwały budżetowej na 2021r. – Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 13
stycznia 2021 r. poz.483 Zał. Nr 1 Plan Dochodów Budżetu Kalisza na 2021rok str. 22
Dział 90002 Gospodarka odpadami komunalnymi kwota 30.000.000,00zł.

Ustalenia dokonane przez Izbę na podstawie powyższych uchwał budżetu miasta Kalisza na
lata 2020r. jak na 2021r. wskazują, że poziom szacowania dokonany przez zamawiającego
w przedmiotowym post
ępowaniu jest prawidłowy. Zarówno kwoty wynikające z szacunku
wartości całego zamówienia (siedem części) jak i samej VII części zamówienia, będącej
przedmiotem rozpoznawanego sporu, odpowiadają kwotom ujętym w budżecie Miasta na
gospodarkę odpadami komunalnymi, a co wynika z powyższych zestawień budżetu miasta
Kalisz. Ta okoliczność wskazuje na wywiązanie się prawidłowe zamawiającego z obowiązku
jaki nakłada na niego art.32 ustawy pzp z 2004r. co do należytej staranności przy wycenie
zamówienia. W toku postępowania odwoławczego zamawiający podnosi zagadnienie, że
opierał się na kosztach rzeczywistych na gospodarkę odpadami w sytuacji, gdy na jego
rynku zamówieniowym ofertę składa, czy też wygrywa od szeregu lat odwołujący. Niemniej w
kontekście brzmienia art.32 ustawy pzp nie zwalnia to zamawiającego z obowiązku należytej
staranności przy wycenie szacunkowej wartości zamówienia („całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług”) a wytyczna regulacji
ustawowej nie wskazuje na obowiązek odnoszenia się przy ustalaniu szacunku wartości
zamówienia na rzeczywistych kosztach ponoszonych w poprzednim, czy też poprzednich
okresach.
Należytą staranność należy odnosić do jej rozumienia w stosunkach
cywilnoprawnych regulowanych kodeksem cywilnym to jest przy uwzględnieniu zasady
profesjonalizmu, na co zresztą powołuje się odwołujący w uzasadnieniu odwołania. Kwitując
zagadnienie wartości zamówienia, a zwłaszcza jego znaczenia w procesie postępowania
zamówieniowego należy stwierdzić, że za jego prawidłowe ustalenie odpowiada
zamawiający, a w ocenie Izby stanowi ono informację od zamawiającego dla potencjalnego
wykonawcy czy zamówienie wchodzi w sferę zainteresowania skutkującego ewentualnym
złożeniem oferty. Bowiem opis przedmiotu zamówienia oraz potencjalne ale realne
wynagrodzenie określone przez zamawiającego w trybie art.32 ust.1 pzp decyduje o
po
dejmowaniu decyzji o złożeniu oferty. Nie ma potrzeby w tym miejscu uzasadniania co
oznacza dla wykonawcy przygotowanie oferty, można wspomnieć o dwóch zasadniczych
parametrach to jest czas i koszt. Potencjalny wykonawca/oferent zestawiając wymagania
zama
wiającego (siwz) oraz możliwe do uzyskania wynagrodzenie wykonawcy oraz grę
rynkową z innymi potencjalnymi wykonawcami/konkurentami podejmuje decyzję na ile jego
oferta może być niższa od szacunku zamówienia. Przy czym każdy racjonalny wykonawca
oceniając krytycznie szacunek wynagrodzenia ustalonego przez zamawiającego oraz znając
rynek konkurentów, może podjąć ryzyko zaoferowania ceny powyżej szacunku
zamawiającego, mając na uwadze treść art.93 ust.1 pkt 4 ustawy, który dopuszcza
zwiększenie kwoty wynagrodzenia wykonawcy.

Powyższe wywody Izby oparte są na wiążącym zmawiającego wobec potencjalnych
wykonawców szacunku wartości zamówienia/ wynagrodzenie wykonawcy o którym mowa w
art.32 ust.1 ustawy.
Takie też rozumowanie można z pewnością przypisać odwołującemu,
skoro składa odwołanie i domaga się zmiany kwoty podanej przed otwarciem ofert
przywołując szacunek wartości zamówienia oraz obowiązujące w poprzednich latach umowy
oraz środki finansowe przyjęte do budżetu Miasta Kalisz oraz ich zgodność z rzeczywistym
stanem rzeczy co do ponoszonych kosztów przez mieszkańców Miasta.

Natomiast zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i w toku rozprawy pomija w
swoich wywodach istnienie
jakiegokolwiek związku formalnego czy też merytorycznego
pomiędzy pojęciami: „całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy” (art.32 ust.1
ustawy) a
„kwotą którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”
(art.93 ust.1 pkt 4 ustawy)
. Izba kwitując wywody formalne i prawne zamawiającego
stwierdza, że dla zamawiającego obydwa te pojęcia są bez żadnego związku, relacji,
powiązania, czyli prawdopodobnie według zamawiającego służą innym celom, czyli są
zupełnie obce sobie.

Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, zwłaszcza wobec obowiązującej zasady
zamówień publicznych co do przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zgodnie z
zasadami przejrzystości (art.7 ust.1 ustawy). Izba w tym zakresie podziela argumentację
formalną i prawną odwołującego (przedstawioną w uzasadnieniu powyżej co do treści
odwołania) co do traktowania zamawiającego jako przedsiębiorcy, którego zadaniem jest
organizacja gospodarki odpadami komunalnymi w związku z art.7 ustawy o samorządzie
gminnym. Przy czym Izba wywodzi dalsze skutki
rozciągając je na zasadę przejrzystości. W
niniejszym przypadku zasada ta oznacza, że potencjalny wykonawca przygląda się
zamówieniu i widzi w nim informacje/ dane/ parametry zamówienia, które bierze pod uwagę
przy decyzji o p
rzygotowaniu i złożeniu oferty. Zamawiający uważa, że całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy(art.32 ust.1 ustawy), to ulotny byt faktyczny, czy też
prawny, który przestaje istnieć/obowiązywać zamawiającego, kiedy zamawiający
bezpośrednio przed otwarciem ofert poda kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia (art .86 ust.3 ustawy w związku z art.93 ust.1 pkt 4 ustawy).
Przyjmując pogląd zamawiającego za własny, należałoby stwierdzić, że kwestia całkowitego
szacunkowego wynagrodzenia wy
konawcy nie podlega zasadzie przejrzystości, ponieważ
nie można się jej przyjrzeć, a tym bardziej przyglądać jak w „lustrze wody”. Jednak ku
takiemu poglądowi Izba się nie przychyla, chociażby z racji, że zamówienie publiczne to
umowy odpłatne czyli odpłatność to cecha istotna umowy (art. 2 pkt 13) ustawy), a nie tylko
opis przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego kwota jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota, która nie może być oderwana od
całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wraz z podatkiem vat. Należy również mieć na
uwadze, całkowite wynagrodzenie wykonawcy jest podstawą ustalenia wartości zamówienia,
które wraz z podatkiem od towarów i usług stanowi bazę do badania rażąco niskiej ceny i
skutków z tego tytułu grożących wykonawcom (art.90 ust.1 a i ust.3 w zw. z art.32 ust.1
ustawy oraz art.89 ust.1 pkt 4 ustawy).
Wszystkie powyższe okoliczności faktyczne i prawne w sprawie przesądziły, o uwzględnieniu
odwołania i nakazaniu zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania w zakresie części siódmej zamówienia, z uwagi na niespełnienie przesłanek
art.93 ust.1 pkt 4 ustawy.
Izba podziela argumentację odwołującego, który odniósł się do lakoniczności, a wręcz braku
uzasadnienia faktycznego i prawnego in
formacji zamawiającego z dnia 08.01.2021r. co do
unieważnienia postępowania, wobec wymogu uzasadnienia wynikającego z art.92 ust.1
pkt7) ustawy (
chociażby brak jakiegokolwiek dowodu na próbę zmiany kwoty podanej przed
otwarciem ofert).
Przy czym Izba naka
zując zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania w zakresie VII części zamówienia ma na uwadze brak podstaw formalnych i
prawnych unieważnienia postępowania (art.93 ust.1 pkt 4 ustawy) w sytuacji kwoty jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w kwocie 410 670,00
zł.(na otwarciu ofert) wobec wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego na kwotę
908.266,41 zł. (bez podatku vat) i potwierdzonej w uchwałach budżetu Miasta [w tym
Uchwała Nr XIII/202/2019 Rady Miasta Kalisza z dnia 8 sierpnia 2019 r. zmieniająca
uchwalę w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty (Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z
dnia 9 sierpnia 2019r. poz.7087) z z
ałącznika wynika, że na rodzaj odpadów – gabaryty –
szacunkowy koszt usługi realizowanej przez okres 12-miesięcy uwzględniając średnioroczny
wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem to kwota 792.311,44 zł (netto –
733.621,70zł)] oraz w sytuacji oferty odwołującego złożonej na kwotę 729 993,60 zł. brutto
na 2021rok.
Na marginesie
Izba nie dokonuje oceny prawnej skutków negocjacji objętych Protokołem
Negocjacyjnym z dnia 07.01.2021r. i skutków z niego wynikających pomiędzy
Zamawiającym a PWiK sp. z o.o. (zamówienie z wolnej ręki), ponieważ dotyczy on
postępowania innego niż objęty przedmiotem sporu (przetarg nieograniczony), a tym bardziej
jest to podmiot w ocenie zamawiającego zależny zarówno co do celów strategicznych jak i
istotnych decyzji zarz
ądzania sprawami tej osoby prawnej. Izba przywołując złożony przez
zamawiającego protokół z negocjacji miała na uwadze kwotę jaką zamawiający wskazał do
negocjacji to jest
(bez podatku vat) kwotę 733.599, 79 złotych przystępując do negocjacji z
PWIK sp. z o.o. w Kaliszu.
Na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
zasądzono na rzecz odwołującego od
zamawiającego kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej faktury vat do akt
sprawy.

Przewodniczący: ………………………………..
Członkowie: …………………………………

…………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
• Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
• Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
• Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09