rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 211/21
KIO 211/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Irmina Wiktoria Pawlik, Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Irmina Wiktoria Pawlik, Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 18
lutego 2021 r. odwołania,
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building
Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Warszawie; Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BBC
Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Kielcach;
przy udziale:
A. wykonawcy: MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Promost
Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Rzeszowie; Promost Consulting Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
lutego 2021 r. odwołania,
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBC Best Building
Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Warszawie; Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BBC
Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Kielcach;
przy udziale:
A. wykonawcy: MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Promost
Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Rzeszowie; Promost Consulting Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo
zam
ówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Promost
Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Rzeszowie; 2.
Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Rzeszowie pomimo, że ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych tj. nie dokonując samooczyszczenia;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. k
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 211/21
UZASADNIENIE
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie,
w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Kielcach
(dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) -
zwanej dalej "ustawą Pzp" - postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Budowa obwodnicy Wąchocka w ciągu drogi
krajowej
nr
42";
nr
sprawy:
O.Ki.D-3.2413.19.2020.gk
(dalej „postępowanie”
lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 października 2020 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 198-480368.
W dniu 7 stycznia 2020 r. z
amawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
zamówienie o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Promost Consulting Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie; Promost
Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej
„przystępujący” lub „Konsorcjum Promost”).
W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia:
BBC
Best
Building
C
onsultants
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie; Ł. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Nadzory i
Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (dalej „odwołujący”) wnieśli do
Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego,
polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Promost.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Promost pomimo, iż przedstawił on informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp, tj. nie dokonując samooczyszczenia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Promost pomimo, iż oferta ta jest niezgodna z ustawą a treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), a nie jest to omyłka
polegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Promost pomimo, że oferta ta zawierała rażąco niską cenę;
4.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp).
Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia z postępowania Konsorcjum Promost, odrzucenia
oferty tego wykonawcy oraz dokonania ponown
ej oceny ofert i wybór oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert,
poprzedzony wezwaniem do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp.
Na posiedzeniu, wyznaczonym n
a 18 lutego 2021 r., odwołujący oświadczył, że cofa
zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Promost.
W zakresie pozostałych zarzutów, odwołujący sprecyzował powyższe za pomocą
następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Promost pomimo, iż oferta ta jest niezgodna
z ustawą a treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a nie jest to omyłka polegająca
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podnosił, że Konsorcjum Promost
w of
ercie wskazało, że wynagrodzenie dniówkowe za pracę członków zespołu,
dedykowanego do realizacji zamówienia wynosiło będzie od 150,00 zł. do 160,00 zł. W jego
ocenie łącznie dla 25 wymienionych przez przystępującego osób oferta jest sprzeczna
z SIWZ, gdyż przewiduje stawki dniówkowe poniżej minimalnego wynagrodzenia
wymaganego przez bezwzględnie obwiązujące przepisy prawa.
Odwołujący przytoczył zapisy SIWZ - Tom III OPZ, pkt 3.1.1.1., w których
zamawiający określił następujące wymagania dla członków Zespołu: W całym okresie
realizacji Umowy, Wykonawca zapewni,
dostępność poniżej wymienionego Personelu,
niezbędnego do właściwej i sprawnej realizacji Usługi z podziałem na poszczególne Etapy.
Niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska,
w ramach Projektu
. Ponadto w projekcie umowy udostępnionym przez zamawiającego
w §1 określono definicję Dniówki, jako: „Dniówka: jednostka rozliczeniowa czasu
świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym,
stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem
dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym
przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8
godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta”.
Konsorcjum Pr
omost w złożonym formularzu ofertowym wykazało wprost,
iż zamierza rozliczać szereg ekspertów w stawce dniówkowej, niższej od minimalnego
wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych przez Prezesa Rady
Ministrów Rozporządzeniem z dnia 15 września 2020 r. (załącznik nr 1) bądź, rozliczając
zgodnie z przepisami prawa, będzie ponosił stałą, comiesięczną stratę przy rozliczeniu
części ekspertów, na co literalnie nie zezwalają zapisy SIWZ.
Odwołujący przywołał art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zwracając uwagę,
że ustawodawca bezwzględnie przesądził, że w cenie wykonawca musi uwzględnić koszty
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. z 2018 r. poz. 2177), a zatem zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia
15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 1596) minimalna
stawka godzinowa wynosi 18,30 zł/h. W 2021 roku wymiar czasu pracy w sumie wynosi
2016 godzin czyli 252 dni pracujących, co daje średnio 21 dni na każdy miesiąc.
Z powyższego wynika, że w 2021 roku koszty zatrudnienia na podstawie umowy zlecenie
wynoszą brutto 3 074,40 zł/mc [21 dni x 8 godzin x 18,30zł/godzinę]. Stawki minimalnej
wartości dniówki są wyższe w rozumieniu zatrudnienia pracownika na podstawie umowy
o pra
cę, zatem dla przeprowadzenia dowodu przyjął wartości niższe, to jest dla umowy
zlecenie.
Wynagrodzenie w kwotach 150 -
160 zł. za dniówkę jest niższe niż minimalne
wynagrodzenie za pracę w 2021 r., które zostało ustanowione w Rozporządzeniu Rady
Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. i które wynosi 2800 zł.
brutto miesięcznie. Bezspornym jest, że oferta Konsorcjum Promost jest sprzeczna
z ustawą - gdyż przewiduje zatrudnianie 25 specjalistów poniżej wynagrodzenia
minimalnego.
Odwołujący przedstawił wyliczenia kosztów pracodawcy zgodnie z obowiązującymi
stawkami dla ubezpieczeń w rozumieniu umowy zlecenie, opierając się na źródle:
https://wynagrodzenia.pl/kalkulator-wynagrodzen/wyniki
), prezentując uzyskane dane
w tabeli. Z przedstawionych danych wynika, że koszt pracodawcy, w przypadku umowy
zlecenia wynosił będzie 3 074,40 zł., co daje koszt pracodawcy w przeliczeniu na 1 dzień
pracy -
176,38 zł. Dodatkowo zauważył, że wyliczona w ten sposób stawka za dniówkę nie
uwzględnia żadnych dodatkowych kosztów tj. w szczególności szkoleń, badań, zastępstw.
Powyższe oznacza, że Konsorcjum Promost w swojej ofercie, w pozycjach
odpowiadających pozostałemu personelowi, powinno przyjąć kwotę minimum 176,38 zł
netto.
Kwoty za dniówkę większe od kwoty minimalnej przyjęte zostały przez
przystępującego tylko w 4 pozycjach z 29 łącznie. To oznacza, iż 25 na 29 pozycji
dotyczących „innych ekspertów" wycenionych jest niezgodnie z przepisami prawa, jak
również wymogami SIWZ.
Niezależnie od powyższych analiz zgodności oferty przystępującego z przepisami
prawa oraz wymogami SIWZ odwołujący zwrócił także uwagę na znaczącą rozbieżność
między proponowanymi w ofercie Konsorcjum Promost stawkami średniomiesięcznymi
wynagrodzenia pracowników, a kwotami wynikającymi ze złożonych przez niego
dokumentów, w tym w szczególności ze sprawozdań finansowych za lata 2017, 2018,
2019. Z powyższych dokumentów wynikają następujące koszty wynagrodzenia, jakie
PROMOST, jako pracodawca, poniósł w poprzednich latach: 2017 r. - 6 682 526,10 zł.,
2018 r. -
8 207 517,58 zł., 2019 r. - 9 922 471,92 zł. Mając na uwadze, że przystępujący
zatrudniał w poprzednich latach odpowiednio: 105 osób w roku 2017, 109 w roku 2018
i 129 w roku 2019, średniomiesięczne wynagrodzenie brutto w firmie przystępującego
kształtuje się na poziomie: 5 303,59 zł. w roku 2017, 6 274,86 zł. w roku 2018 i 6 409,87 zł.
w roku 2019. Z kolei przy założeniu średnio 21 dni pracujących w miesiącu średnia wartość
brutto dniówki w firmie przystępującego wynosi: 2017 r. - 252,55 zł., 2018 r. - 298,80 zł.,
2019 r. -
305,23 zł. W ocenie odwołującego powyższe dane potwierdzają, iż złożona przez
Konsorcjum Promost oferta zawiera stawki rażąco niskie - nie tylko w stosunku
do przepisów prawa i wymogów zamawiającego, lecz także w stosunku do własnych
stawek wynagrodzeń stosowanych w ramach prowadzonej przez tego wykonawcę
działalności.
Odwołujący przywoływał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku
z 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 527/ 19 uznała, że przyjęcie za podstawę obliczenia
ceny oferty wynagrodzenia w kwocie niższej niż przewidziana w ustawie o minimalnym
wynagrodzeniu, stanowi okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem tak sporządzona oferta uchybia przepisowi art. 90 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do ustalenia ceny oferty
wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego
na podstawie przepisów ustawy. Ponadto, w wyroku KIO sygn. akt 1965/17
i KIO 1966/17 z 5 października 2017 r. wskazano, że nieuwzględnienie pełnych kosztów
w danej pozycji jest niedopuszczalne i stanowi sprzeczność z SIWZ oraz że jest
to niezgodność, której nie można usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący także, z ostrożności, gdyby przystępujący podnosił, że koszty
zat
rudnienia w/w osób zostały ujęte w innych pozycjach podkreślił, że niedopuszczalne jest
wskazywanie, że koszty, których obowiązek poniesienia wynika z treści SIWZ, miałyby być
pokrywane z innych pozycji. Czym innym jest bowiem obowiązek objęcia ceną oferty
wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia (w tym przypadku
kosztu zatrudnienia członków Zespołu), których obowiązek poniesienia wynika z SIWZ,
a czym innym -
uwzględnienie w cenie oferty pewnej kwoty na ryzyka związane z realizacją
zamówienia. Kwota na ryzyka może bowiem obejmować koszty, których poniesienia nie
dało się przewidzieć na etapie szacowania ceny oferty, które nie wynikały z SIWZ,
a pojawiły się na etapie realizacji zamówienia - np. wynikają ze zmiany okoliczności
fak
tycznych realizacji projektu w długim okresie realizacji zamówienia. Pogląd taki
prezentowała również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 stycznia 2018 r., sygn. akt
KIO 2717/17 oraz w wyroku z 15
września 2017 r., sygn. akt KIO 1805/17.
Zamawiający, w dniu 19 stycznia 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosili w dniu 21 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie
zamówienia:
Promost
Consulting
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie; Promost
Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. W dniu
22 stycznia 2021 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego zgłosił wykonawca: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
W złożonym piśmie procesowym, odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji
przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający zajął stanowisko, że oceniając ofertę
Konsorcjum Promost w zakresie oferowanych cen nie miał jakichkolwiek wątpliwości,
że zaoferowana cena, zarówno jednostkowo jak i całościowo pokrywa koszty związane
z wykonaniem za
mówienia, wraz z zyskiem. Kategorycznie nie zgadzał się ze
stanowiskiem odwołującego, iż oferta przystępującego w zakresie wynagrodzenia
dniówkowego łącznie dla 25 osób zatrudnionych na stanowiskach ekspertów jest sprzeczna
z treścią SIWZ, gdyż - jak twierdzi odwołujący przewiduje ona wynagrodzenia poniżej
minimalnego wynagrodzenia wymaganego przez bezwzględnie obowiązujące przepisy
prawa.
Zamawiający podkreślał, iż o rażąco niskiej cenie nie można mówić w przypadku
każdego odstępstwa od cen rynkowych, lecz jedynie wówczas, gdy takie odstępstwo
ma charakter zasadniczy. Jak się wskazuje w piśmiennictwie, rażąco niską ceną będzie
cena niewiarygodnie niska, taka która znacznie odbiega od cen rynkowych. Jak słusznie
zauważył Sąd Okręgowy w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z 30 stycznia 2007 r., sygn.
akt XIX Ga 3/07, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zach
owaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od realiów rynkowych. Takim przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów
zakupu
lub wytworzenie albo oferowanie usług za symboliczna kwotę. W tym kontekście,
zdaniem zamawiającego, należy jednoznacznie stwierdzić, że cena zaoferowana
w postępowaniu przez Konsorcjum Promost ww. definicji nie odpowiada. W żadnym
przypadku nie odbiega ona
od poziomu cen rynkowych i w żaden sposób nie może być
uznana za niewiarygodną.
Odnosząc się natomiast do poszczególnych pozycji kosztorysu co do
wynagrodzenia ekspertów, zamawiający zaznaczył, iż przedmiotem zamówienia są usługi
nadzoru -
oparte na pracy intelektualnej, wymagającej doświadczenia oraz umiejętności,
także umiejętności organizacyjnych, zatem usługi niepoliczalne kosztowo. Tym samym,
podstawą kalkulacji ceny oferty są własne założenia i polityka cenowa danego wykonawcy.
Nie mo
żna zatem abstrahować od indywidualnych okoliczności i warunków, w których
działa dany wykonawca, albo arbitralnie przyjmować, że każdy wykonawca ponosi
identyczne koszty działalności w danej branży. Aby stwierdzić, iż oferta danego wykonawcy
winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę konieczne jest wykazanie,
że dany wykonawca, działający w konkretnych warunkach nie jest w stanie za określoną
cenę wykonać w sposób prawidłowy przedmiotu zamówienia. Konsorcjum Promost
w swojej kalkulacji zas
tosował się do wymagań nałożonych Rozporządzeniem Rady
Ministrów o minimalnej stawce wynagrodzenia, w tym godzinowej, i do wyliczenia ceny
oferty w zakresie wynagrodzenia e
kspertów innych, przyjął stawkę godzinową 18,75 zł.
netto, co zdaniem z
amawiającego wyczerpuje zasadność sporu. Tym samym nietrafione
wydają się twierdzenia odwołującego co do przyjętych wyliczeń, tym bardziej, że zgodnie
z zapisami SIWZ w odniesieniu do ww. ekspertów nie wymagano zatrudnienia tego
personelu na postawie umowy o pracę. W tym zakresie, pomiędzy przystępującym
a personelem eksperckim, stosunek prawny mogły ukształtować wszelkiego rodzaju umowy
cywilnoprawne (umowy zlecenia, świadczenia usług i inne), zawarte w trybie negocjacji
i oparte na zasadzie swobody kontraktowej w z
akresie ustalenia należnego ekspertowi
wynagrodzenia.
Zatem, zważając na powyższe argumenty, wynagrodzenie godzinowe omawianego
personelu nie budziło wątpliwości zamawiającego przy ocenie i wyborze oferty Konsorcjum
Promost.
Dodał również, iż wysokość minimalnej stawki godzinowej w Polsce w 2021 roku
jest już znana. Kwota ta określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia
15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. Zgodnie z §2 rozporządzenia
od 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł. Jest to
kwota brutto, n
etto będzie to kwota 13,37 zł. za godzinę pracy w tym: składki ZUS - 2,51 zł.,
podatek 1 zł., składka zdrowotna 1,42 zł. Zatem, odnosząc się do poszczególnych dniówek
ekspertów, nawet przy założeniu 8-godzinnego systemu wykonywania obowiązków, przy
podzieleniu dniówki w wysokości odpowiednio 150 zł. czy 160 zł. netto na dzień
-
ekspertowi należy się wyższa stawka godzinowa, aniżeli stawka wynikająca z przepisów
prawa, dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Konsorcjum Promost
również zaprezentowało swoje stanowisko w sprawie,
składając 16 lutego 2021 r. do akt pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania
w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
SIWZ, treścią oferty złożonej przez Konsorcjum Promost, po zapoznaniu się
z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi
na odwołanie, jak też Konsorcjum Promost – w złożonym piśmie procesowym,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.)
-
dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu
cz
ynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
i złożył ofertę w postępowaniu. W przypadku, gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły się
i
oferta złożona przez Konsorcjum Promost została odrzucona, oferta odwołującego
powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Odwołujący tym samym
został pozbawiony możliwości wykonania zamówienia, co oznacza, że został naruszony
jego interes w uzyskaniu zamówienia, jak i zaistniała okoliczność powstania po jego stronie
szkod
y, rozumianej jako brak możliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej. Ponadto Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez
o
dwołującego na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem 5 SIWZ - IDW jest
pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.
„Budowa obwodnicy Wąchocka w ciągu drogi krajowej nr 42”.
Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z Tomem III SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, pkt
3.1.1.1. zamawiający wymagał aby wykonawca, w całym okresie realizacji umowy, zapewnił
dostępność personelu niezbędnego do właściwej i sprawnej realizacji usługi z podziałem na
poszczególne Etapy. Niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę więcej niż jednego
stanowiska, w ramach Projektu
. Przystępujący w swojej ofercie zadeklarował, że zapewni
ekspertów i specjalistów, określając ilość dniówek oraz stawkę za jedną dniówkę netto.
Zgodnie z oświadczeniem stawka ta w przypadku 25 wymienionych osób wynosiła
od 150,00 zł. do 160,00 zł. za jeden dzień ich pracy. Odwołujący z kolei kwestionował
wysokość zaproponowanej stawki podnosząc, że ta jest niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych przez Prezesa Rady
Ministrów rozporządzeniem z dania 15 września 2020 r. Tym samym albo wykonawca
działa niezgodnie z powyższym przepisem lub też, chcąc dokonać rozliczenia
z zamawiającym zgodnie z przepisami prawa, będzie ponosił stałą, comiesięczną stratę
przy rozliczeniu części ekspertów, na co literalnie nie zezwalają zapisy SIWZ.
Izb
a, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp z 2019 r., rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zauważa, że odwołujący kwestionując realność cen w ofercie
przystępującego w zakresie wynagrodzenia za jedną dniówkę dla wskazanych w ofercie
25 osób zatrudnionych na stanowiskach ekspertów, upatrywał sprzeczności złożonej oferty
z treścią SIWZ w tym, że jak twierdził przewiduje ona wynagrodzenia poniżej minimalnego
wynagrodzenia wymaganego przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia
15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 1596)
wprowadzono minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące od 1 stycznia 2021 r.
w wysokości 2 800,00 zł., natomiast ustalona minimalna stawka godzinowa wynosi 18,30
zł. Obydwie kwoty podane zostały jako stawki brutto, a zatem stanowią koszt zatrudnienia
pracownika, lub też pozyskania tej osoby w oparciu o umowę - zlecenie. Przepisy odnoszą
się zatem wyłącznie do tych dwóch form, w jakich możliwa jest współpraca pomiędzy
wykonawcą a osobami, które wykonywały będą czynności, przewidziane w ramach
zamówienia.
Tym samym
założenia, które przyjął odwołujący opierają się na twierdzeniu,
że przystępujący pozyskuje osoby do realizacji zamówienia czy to zatrudniając je na
po
dstawie umowy o pracę, czy też zawierając umowy- zlecenia z tymi osobami, to do nich
bowiem odnosi się wymóg dotyczący minimalnego wynagrodzenia lub związany
z ustaleniem minimalnej stawki godzinowej. Dodatkowo kalkulacje
, które przedstawił jako
dowód na rozprawie, przedstawiają jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się
koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę i umowy- zlecenia, które to również
opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby
(9 dni w
roku), nieobecności z tytułu urlopu (1,75 dnia miesięcznie), a także wyliczonych
kosztów przeprowadzanych badań lekarskich (przyjęto 200,00 zł. rocznie) czy szkoleń BHP
(150,00 zł. rocznie). Należy zauważyć, że nawet w przypadku umowy o pracę czy umowy
zl
ecenia owe koszty pracodawcy, na które zwraca uwagę odwołujący kształtują się różnie
w różnych podmiotach. Tym samym zauważyć należy, że wyliczenia w zakresie
dodatkowych składników, które należy uwzględnić w kosztach pracy będą zależne od
przyjętych przez dany podmiot założeń, jego doświadczeń w zakresie prowadzonej
działalności a zatem mogą się różnić w zależności od indywidulanych okoliczności
i warunków.
Dodatkowo tezę tą potwierdza fakt, że sam odwołujący, który w swoich wyliczeniach
prezentował jako minimalną stawkę za 1 godzinę pracy eksperta zatrudnionego na umowę
o pracę w kwocie 177,90 zł., natomiast w przypadku współpracy opartej o umowę - zlecenie
na poziomie 195,21 zł. sam, w swojej ofercie, skalkulował stawki godzinowe w odniesieniu
do większości specjalistów na poziomie 170,00 zł. Oznacza to, że możliwe i realne jest
przyjęcie stawek na poziomie niższym, niż wynikające z kalkulacji, które sam przedstawia.
Powyższe rozbieżności mogą wynikać również z tego, że zgodnie z treścią SIWZ
w niniejs
zym postępowaniu, w odniesieniu do osób wykonujących zadania ekspertów,
zamawiający nie wymagał zatrudnienia ich na umowę o pracę. Ponadto, w projekcie
umowy, która zostanie zawarta z wyłonionym w przetargu wykonawcą przewidziano
(
§11 - Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne), że personel wykonywał będzie swoje
zadania na zasadach i zgodnie z przygotowanym harmonogramem. Pierwszy
harmonogram wykonawca przekazuje Kierownikowi Projektu, w terminie do 7 dni od daty
rozpoczęcia świadczenia usług w ramach zamówienia (ust. 3). Zgodnie z tą regulacją
z harmonogramu wynika
harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób
personelu,
wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby, oraz
kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia usług oraz uwzględniający
terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym
w punktach od 1.1 do 1.6 i od 4.1 do 4.6 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych,
określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. Z kolei w ust. 5
przewidziano, że przygotowany harmonogram będzie podlegał aktualizacji, w każdym
miesiącu świadczenia usług przez wykonawcę. W umowie wskazano również,
że harmonogram sporządzany jest w oparciu o własną analizę postępu kontraktu wraz
z
e wskazaniem liczby dni, w których każdy członek personelu będzie pełnił swoje obowiązki
oraz datę rozpoczęcia pracy przez każdego z członków tego personelu. Powyższe zapisy
świadczą zatem, że to wykonawca określa ilość dniówek pracy danego specjalisty,
w
zależności od rzeczywistych potrzeb w tym zakresie. W konsekwencji przewidziane
do realizacji zamówienia osoby, wykonujące swoje usługi, nie są obowiązane
do realizowania
swoich zadań 5 dni w tygodniu, przez 8 godzin. Tym samym możliwa jest
sytuacja, w
której dany specjalista będzie łączył zatrudnienie w innym miejscu
z wykonywaniem obowiązków w ramach tego kontraktu. Powyższa okoliczność ma
znaczenie o tyle, że odwołujący w swojej argumentacji pominął zupełnie inne formy
współpracy wykonawcy z personelem dedykowanym do realizacji zamówienia.
Jedną z takich możliwych form, jak wskazał przystępujący w swoim piśmie
procesowym, jest
zawarcie umowy zlecenia z osobą fizyczną zatrudnioną w innym
podmiocie, która z tytułu tego zatrudnienia osiąga co najmniej minimalne wynagrodzenie.
W powyższej sytuacji koszty po stronie wykonawcy będą inne, znacznie niższe niż
prezentował to odwołujący, gdyż w takim wypadku składki emerytalne i rentowe mają
charakter
dobrowol
ny, natomiast koszt pracodawcy stanowią jedynie składki
na ubezpieczenie zdrowotne. Oznacza to, że koszt dniówki, co zaprezentował
przystępujący w swoim piśmie procesowym, przedstawiając stosowne wyliczenia, wynosi
w odniesieniu do takich osób (brutto) 146,40 zł., a zatem mieści się w stawce 150,00 zł.,
kt
órą skalkulował ten wykonawca w swojej ofercie. Podobna sytuacja zachodzi
w przypadku, gdy
wykonawca podejmie współpracę z osobą, która prowadzi jednoosobową
działalność gospodarczą. Wówczas rozliczenia pomiędzy wykonawcą a tą osobą następują
w oparciu o
wystawioną fakturę, a wykonawca z tego tytułu nie ponosi już żadnych
dodatkowych kosztów, które wymieniał odwołujący. Przedsiębiorca, za godzinę pracy,
kalkuluje kwotę za godzinę pracy 18,30 zł. i taka będzie też wartość faktury, którą wystawi
wykonawcy z
tytułu świadczenia przez niego usług.
Z kolei stawka w wysokości 160,00 zł. za dniówkę, którą przystępujący
zaproponował w odniesieniu do części osób, jest możliwa nawet w przypadku zatrudnienia
ich
na podstawie umowy o pracę. Przedstawione przez przystępującego wyliczenia, oparte
na jego własnych założeniach co do ponoszonych przez pracodawcę kosztów wskazują,
że w takim wypadku dniówka, skalkulowana przy założeniu średniej ilości dni w miesiącu
na poziomie 21 -
wynosi 159,31 zł.
Izba zgadza się z twierdzeniem odwołującego, że koszty pracy stanowią
niewątpliwie istotną część składową, mogą stanowić zatem element ceny oferty, mający
wpływ na wysokość ceny lub kosztu, które mogą wydawać się rażąco niskie.
Przypomnieć jednak należy, że w świetle przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może
wykazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265).
Oznacza to, że ustawodawca uznał
za wystarczającą wartość wynagrodzenia przyjętą do ustalenia ceny - kwotę minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustaloną na podstawie
przepisów cytowanej ustawy z dnia 10 października 2000 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę.
Biorąc zatem pod uwagę minimalną stawkę godzinową, ustaloną na 2021 r.
w wysokości 18,30 zł. brutto, to przy założeniu 8- godzinnego dnia pracy daje to kwotę
146,40 zł. Z kolei zamawiający w §1 wzoru umowy zdefiniował dniówkę jako jednostkę
rozliczeniową czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazaną
w
Formularzu Cenowym, stanowiącą podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy
czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8
godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący
dobowy wymiar
8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia
Konsultanta. To z kolei oznacza, że przy kalkulacji dniówki należało wycenić pracę
specjalisty w wymiarze 8 godzin. W konsekwencji uznać należy, że stawka przyjęta
w ofercie przez przystępującego na poziomie 150,00 zł. czy 160,00 zł. netto za dzień pracy,
jest stawką w stopniu wystarczającym pokrywającą koszty wynagrodzenia osób - personelu
wykonawcy. Jest to bowiem stawka wyższa, niż stawka godzinowa wynikająca z przepisów
prawa dotyczących konieczności skalkulowania w ofercie kosztów pracy na poziomie
co najmniej równym minimalnemu wynagrodzeniu za pracę.
Z powyższych powodów twierdzenia odwołującego o nieuwzględnieniu przez
przystępującego kosztów pracy specjalistów na poziomie koniecznym przy realizacji
niniejszego zamówienia, należało uznać za błędne i bezpodstawne.
Tym samym nieuzasadnione są zarzuty odwołującego, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
1 i 2 ustawy Pzp z tego powodu,
że oferta Konsorcjum Promost jest niezgodna z ustawą
a jej t
reść nie odpowiada treści SIWZ, jak też art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z powodu
zaniechania odrzucenia oferty
zawiera
jącej rażąco niską cenę za realizację
przedmiotowego zamówienia. Cena oferty danego wykonawcy w kontekście ustalenia czy
jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być badana zawsze
w odniesieniu do warunków realizacji zamówienia i wynikających z nich kosztów,
dostępnych temu wykonawcy. Dlatego też biorąc pod uwagę okoliczności, na które
wskazywał przystępujący, że w ramach tego kontraktu możliwa jest współpraca
z wymienionymi w formularzu
osobami na podstawie różnych form, nie tylko umowy o
pracę czy umowy zlecenia, jak też okoliczność, że stawki te mieszczą się w ustalonym
przepisami minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz minimalnej stawce godzinowej
-
zarzuty odwołującego należało uznać za niezasadne.
W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Za niezasadne,
w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, należało uznać
twierd
zenia odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego obowiązku przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie dokonał wyboru oferty,
która zawierałaby rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ani oferty,
której złożenie stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O koszt
ach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący : ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo
zam
ówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Promost
Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Rzeszowie; 2.
Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Rzeszowie pomimo, że ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych tj. nie dokonując samooczyszczenia;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. k
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 211/21
UZASADNIENIE
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie,
w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Kielcach
(dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) -
zwanej dalej "ustawą Pzp" - postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Budowa obwodnicy Wąchocka w ciągu drogi
krajowej
nr
42";
nr
sprawy:
O.Ki.D-3.2413.19.2020.gk
(dalej „postępowanie”
lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 października 2020 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 198-480368.
W dniu 7 stycznia 2020 r. z
amawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
zamówienie o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Promost Consulting Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie; Promost
Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej
„przystępujący” lub „Konsorcjum Promost”).
W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia:
BBC
Best
Building
C
onsultants
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie; Ł. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Nadzory i
Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (dalej „odwołujący”) wnieśli do
Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego,
polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Promost.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Promost pomimo, iż przedstawił on informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp, tj. nie dokonując samooczyszczenia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Promost pomimo, iż oferta ta jest niezgodna z ustawą a treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), a nie jest to omyłka
polegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Promost pomimo, że oferta ta zawierała rażąco niską cenę;
4.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp).
Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia z postępowania Konsorcjum Promost, odrzucenia
oferty tego wykonawcy oraz dokonania ponown
ej oceny ofert i wybór oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert,
poprzedzony wezwaniem do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp.
Na posiedzeniu, wyznaczonym n
a 18 lutego 2021 r., odwołujący oświadczył, że cofa
zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Promost.
W zakresie pozostałych zarzutów, odwołujący sprecyzował powyższe za pomocą
następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Promost pomimo, iż oferta ta jest niezgodna
z ustawą a treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a nie jest to omyłka polegająca
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podnosił, że Konsorcjum Promost
w of
ercie wskazało, że wynagrodzenie dniówkowe za pracę członków zespołu,
dedykowanego do realizacji zamówienia wynosiło będzie od 150,00 zł. do 160,00 zł. W jego
ocenie łącznie dla 25 wymienionych przez przystępującego osób oferta jest sprzeczna
z SIWZ, gdyż przewiduje stawki dniówkowe poniżej minimalnego wynagrodzenia
wymaganego przez bezwzględnie obwiązujące przepisy prawa.
Odwołujący przytoczył zapisy SIWZ - Tom III OPZ, pkt 3.1.1.1., w których
zamawiający określił następujące wymagania dla członków Zespołu: W całym okresie
realizacji Umowy, Wykonawca zapewni,
dostępność poniżej wymienionego Personelu,
niezbędnego do właściwej i sprawnej realizacji Usługi z podziałem na poszczególne Etapy.
Niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę więcej niż jednego stanowiska,
w ramach Projektu
. Ponadto w projekcie umowy udostępnionym przez zamawiającego
w §1 określono definicję Dniówki, jako: „Dniówka: jednostka rozliczeniowa czasu
świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym,
stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem
dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym
przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8
godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta”.
Konsorcjum Pr
omost w złożonym formularzu ofertowym wykazało wprost,
iż zamierza rozliczać szereg ekspertów w stawce dniówkowej, niższej od minimalnego
wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych przez Prezesa Rady
Ministrów Rozporządzeniem z dnia 15 września 2020 r. (załącznik nr 1) bądź, rozliczając
zgodnie z przepisami prawa, będzie ponosił stałą, comiesięczną stratę przy rozliczeniu
części ekspertów, na co literalnie nie zezwalają zapisy SIWZ.
Odwołujący przywołał art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zwracając uwagę,
że ustawodawca bezwzględnie przesądził, że w cenie wykonawca musi uwzględnić koszty
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. z 2018 r. poz. 2177), a zatem zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia
15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 1596) minimalna
stawka godzinowa wynosi 18,30 zł/h. W 2021 roku wymiar czasu pracy w sumie wynosi
2016 godzin czyli 252 dni pracujących, co daje średnio 21 dni na każdy miesiąc.
Z powyższego wynika, że w 2021 roku koszty zatrudnienia na podstawie umowy zlecenie
wynoszą brutto 3 074,40 zł/mc [21 dni x 8 godzin x 18,30zł/godzinę]. Stawki minimalnej
wartości dniówki są wyższe w rozumieniu zatrudnienia pracownika na podstawie umowy
o pra
cę, zatem dla przeprowadzenia dowodu przyjął wartości niższe, to jest dla umowy
zlecenie.
Wynagrodzenie w kwotach 150 -
160 zł. za dniówkę jest niższe niż minimalne
wynagrodzenie za pracę w 2021 r., które zostało ustanowione w Rozporządzeniu Rady
Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. i które wynosi 2800 zł.
brutto miesięcznie. Bezspornym jest, że oferta Konsorcjum Promost jest sprzeczna
z ustawą - gdyż przewiduje zatrudnianie 25 specjalistów poniżej wynagrodzenia
minimalnego.
Odwołujący przedstawił wyliczenia kosztów pracodawcy zgodnie z obowiązującymi
stawkami dla ubezpieczeń w rozumieniu umowy zlecenie, opierając się na źródle:
https://wynagrodzenia.pl/kalkulator-wynagrodzen/wyniki
), prezentując uzyskane dane
w tabeli. Z przedstawionych danych wynika, że koszt pracodawcy, w przypadku umowy
zlecenia wynosił będzie 3 074,40 zł., co daje koszt pracodawcy w przeliczeniu na 1 dzień
pracy -
176,38 zł. Dodatkowo zauważył, że wyliczona w ten sposób stawka za dniówkę nie
uwzględnia żadnych dodatkowych kosztów tj. w szczególności szkoleń, badań, zastępstw.
Powyższe oznacza, że Konsorcjum Promost w swojej ofercie, w pozycjach
odpowiadających pozostałemu personelowi, powinno przyjąć kwotę minimum 176,38 zł
netto.
Kwoty za dniówkę większe od kwoty minimalnej przyjęte zostały przez
przystępującego tylko w 4 pozycjach z 29 łącznie. To oznacza, iż 25 na 29 pozycji
dotyczących „innych ekspertów" wycenionych jest niezgodnie z przepisami prawa, jak
również wymogami SIWZ.
Niezależnie od powyższych analiz zgodności oferty przystępującego z przepisami
prawa oraz wymogami SIWZ odwołujący zwrócił także uwagę na znaczącą rozbieżność
między proponowanymi w ofercie Konsorcjum Promost stawkami średniomiesięcznymi
wynagrodzenia pracowników, a kwotami wynikającymi ze złożonych przez niego
dokumentów, w tym w szczególności ze sprawozdań finansowych za lata 2017, 2018,
2019. Z powyższych dokumentów wynikają następujące koszty wynagrodzenia, jakie
PROMOST, jako pracodawca, poniósł w poprzednich latach: 2017 r. - 6 682 526,10 zł.,
2018 r. -
8 207 517,58 zł., 2019 r. - 9 922 471,92 zł. Mając na uwadze, że przystępujący
zatrudniał w poprzednich latach odpowiednio: 105 osób w roku 2017, 109 w roku 2018
i 129 w roku 2019, średniomiesięczne wynagrodzenie brutto w firmie przystępującego
kształtuje się na poziomie: 5 303,59 zł. w roku 2017, 6 274,86 zł. w roku 2018 i 6 409,87 zł.
w roku 2019. Z kolei przy założeniu średnio 21 dni pracujących w miesiącu średnia wartość
brutto dniówki w firmie przystępującego wynosi: 2017 r. - 252,55 zł., 2018 r. - 298,80 zł.,
2019 r. -
305,23 zł. W ocenie odwołującego powyższe dane potwierdzają, iż złożona przez
Konsorcjum Promost oferta zawiera stawki rażąco niskie - nie tylko w stosunku
do przepisów prawa i wymogów zamawiającego, lecz także w stosunku do własnych
stawek wynagrodzeń stosowanych w ramach prowadzonej przez tego wykonawcę
działalności.
Odwołujący przywoływał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku
z 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 527/ 19 uznała, że przyjęcie za podstawę obliczenia
ceny oferty wynagrodzenia w kwocie niższej niż przewidziana w ustawie o minimalnym
wynagrodzeniu, stanowi okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem tak sporządzona oferta uchybia przepisowi art. 90 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do ustalenia ceny oferty
wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego
na podstawie przepisów ustawy. Ponadto, w wyroku KIO sygn. akt 1965/17
i KIO 1966/17 z 5 października 2017 r. wskazano, że nieuwzględnienie pełnych kosztów
w danej pozycji jest niedopuszczalne i stanowi sprzeczność z SIWZ oraz że jest
to niezgodność, której nie można usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący także, z ostrożności, gdyby przystępujący podnosił, że koszty
zat
rudnienia w/w osób zostały ujęte w innych pozycjach podkreślił, że niedopuszczalne jest
wskazywanie, że koszty, których obowiązek poniesienia wynika z treści SIWZ, miałyby być
pokrywane z innych pozycji. Czym innym jest bowiem obowiązek objęcia ceną oferty
wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia (w tym przypadku
kosztu zatrudnienia członków Zespołu), których obowiązek poniesienia wynika z SIWZ,
a czym innym -
uwzględnienie w cenie oferty pewnej kwoty na ryzyka związane z realizacją
zamówienia. Kwota na ryzyka może bowiem obejmować koszty, których poniesienia nie
dało się przewidzieć na etapie szacowania ceny oferty, które nie wynikały z SIWZ,
a pojawiły się na etapie realizacji zamówienia - np. wynikają ze zmiany okoliczności
fak
tycznych realizacji projektu w długim okresie realizacji zamówienia. Pogląd taki
prezentowała również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 stycznia 2018 r., sygn. akt
KIO 2717/17 oraz w wyroku z 15
września 2017 r., sygn. akt KIO 1805/17.
Zamawiający, w dniu 19 stycznia 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosili w dniu 21 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie
zamówienia:
Promost
Consulting
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie; Promost
Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. W dniu
22 stycznia 2021 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego zgłosił wykonawca: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
W złożonym piśmie procesowym, odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji
przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający zajął stanowisko, że oceniając ofertę
Konsorcjum Promost w zakresie oferowanych cen nie miał jakichkolwiek wątpliwości,
że zaoferowana cena, zarówno jednostkowo jak i całościowo pokrywa koszty związane
z wykonaniem za
mówienia, wraz z zyskiem. Kategorycznie nie zgadzał się ze
stanowiskiem odwołującego, iż oferta przystępującego w zakresie wynagrodzenia
dniówkowego łącznie dla 25 osób zatrudnionych na stanowiskach ekspertów jest sprzeczna
z treścią SIWZ, gdyż - jak twierdzi odwołujący przewiduje ona wynagrodzenia poniżej
minimalnego wynagrodzenia wymaganego przez bezwzględnie obowiązujące przepisy
prawa.
Zamawiający podkreślał, iż o rażąco niskiej cenie nie można mówić w przypadku
każdego odstępstwa od cen rynkowych, lecz jedynie wówczas, gdy takie odstępstwo
ma charakter zasadniczy. Jak się wskazuje w piśmiennictwie, rażąco niską ceną będzie
cena niewiarygodnie niska, taka która znacznie odbiega od cen rynkowych. Jak słusznie
zauważył Sąd Okręgowy w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z 30 stycznia 2007 r., sygn.
akt XIX Ga 3/07, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zach
owaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od realiów rynkowych. Takim przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów
zakupu
lub wytworzenie albo oferowanie usług za symboliczna kwotę. W tym kontekście,
zdaniem zamawiającego, należy jednoznacznie stwierdzić, że cena zaoferowana
w postępowaniu przez Konsorcjum Promost ww. definicji nie odpowiada. W żadnym
przypadku nie odbiega ona
od poziomu cen rynkowych i w żaden sposób nie może być
uznana za niewiarygodną.
Odnosząc się natomiast do poszczególnych pozycji kosztorysu co do
wynagrodzenia ekspertów, zamawiający zaznaczył, iż przedmiotem zamówienia są usługi
nadzoru -
oparte na pracy intelektualnej, wymagającej doświadczenia oraz umiejętności,
także umiejętności organizacyjnych, zatem usługi niepoliczalne kosztowo. Tym samym,
podstawą kalkulacji ceny oferty są własne założenia i polityka cenowa danego wykonawcy.
Nie mo
żna zatem abstrahować od indywidualnych okoliczności i warunków, w których
działa dany wykonawca, albo arbitralnie przyjmować, że każdy wykonawca ponosi
identyczne koszty działalności w danej branży. Aby stwierdzić, iż oferta danego wykonawcy
winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę konieczne jest wykazanie,
że dany wykonawca, działający w konkretnych warunkach nie jest w stanie za określoną
cenę wykonać w sposób prawidłowy przedmiotu zamówienia. Konsorcjum Promost
w swojej kalkulacji zas
tosował się do wymagań nałożonych Rozporządzeniem Rady
Ministrów o minimalnej stawce wynagrodzenia, w tym godzinowej, i do wyliczenia ceny
oferty w zakresie wynagrodzenia e
kspertów innych, przyjął stawkę godzinową 18,75 zł.
netto, co zdaniem z
amawiającego wyczerpuje zasadność sporu. Tym samym nietrafione
wydają się twierdzenia odwołującego co do przyjętych wyliczeń, tym bardziej, że zgodnie
z zapisami SIWZ w odniesieniu do ww. ekspertów nie wymagano zatrudnienia tego
personelu na postawie umowy o pracę. W tym zakresie, pomiędzy przystępującym
a personelem eksperckim, stosunek prawny mogły ukształtować wszelkiego rodzaju umowy
cywilnoprawne (umowy zlecenia, świadczenia usług i inne), zawarte w trybie negocjacji
i oparte na zasadzie swobody kontraktowej w z
akresie ustalenia należnego ekspertowi
wynagrodzenia.
Zatem, zważając na powyższe argumenty, wynagrodzenie godzinowe omawianego
personelu nie budziło wątpliwości zamawiającego przy ocenie i wyborze oferty Konsorcjum
Promost.
Dodał również, iż wysokość minimalnej stawki godzinowej w Polsce w 2021 roku
jest już znana. Kwota ta określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia
15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. Zgodnie z §2 rozporządzenia
od 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł. Jest to
kwota brutto, n
etto będzie to kwota 13,37 zł. za godzinę pracy w tym: składki ZUS - 2,51 zł.,
podatek 1 zł., składka zdrowotna 1,42 zł. Zatem, odnosząc się do poszczególnych dniówek
ekspertów, nawet przy założeniu 8-godzinnego systemu wykonywania obowiązków, przy
podzieleniu dniówki w wysokości odpowiednio 150 zł. czy 160 zł. netto na dzień
-
ekspertowi należy się wyższa stawka godzinowa, aniżeli stawka wynikająca z przepisów
prawa, dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Konsorcjum Promost
również zaprezentowało swoje stanowisko w sprawie,
składając 16 lutego 2021 r. do akt pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania
w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
SIWZ, treścią oferty złożonej przez Konsorcjum Promost, po zapoznaniu się
z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi
na odwołanie, jak też Konsorcjum Promost – w złożonym piśmie procesowym,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.)
-
dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu
cz
ynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
i złożył ofertę w postępowaniu. W przypadku, gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły się
i
oferta złożona przez Konsorcjum Promost została odrzucona, oferta odwołującego
powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Odwołujący tym samym
został pozbawiony możliwości wykonania zamówienia, co oznacza, że został naruszony
jego interes w uzyskaniu zamówienia, jak i zaistniała okoliczność powstania po jego stronie
szkod
y, rozumianej jako brak możliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej. Ponadto Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez
o
dwołującego na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem 5 SIWZ - IDW jest
pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.
„Budowa obwodnicy Wąchocka w ciągu drogi krajowej nr 42”.
Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z Tomem III SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, pkt
3.1.1.1. zamawiający wymagał aby wykonawca, w całym okresie realizacji umowy, zapewnił
dostępność personelu niezbędnego do właściwej i sprawnej realizacji usługi z podziałem na
poszczególne Etapy. Niedozwolone jest zajmowanie przez jedną osobę więcej niż jednego
stanowiska, w ramach Projektu
. Przystępujący w swojej ofercie zadeklarował, że zapewni
ekspertów i specjalistów, określając ilość dniówek oraz stawkę za jedną dniówkę netto.
Zgodnie z oświadczeniem stawka ta w przypadku 25 wymienionych osób wynosiła
od 150,00 zł. do 160,00 zł. za jeden dzień ich pracy. Odwołujący z kolei kwestionował
wysokość zaproponowanej stawki podnosząc, że ta jest niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych przez Prezesa Rady
Ministrów rozporządzeniem z dania 15 września 2020 r. Tym samym albo wykonawca
działa niezgodnie z powyższym przepisem lub też, chcąc dokonać rozliczenia
z zamawiającym zgodnie z przepisami prawa, będzie ponosił stałą, comiesięczną stratę
przy rozliczeniu części ekspertów, na co literalnie nie zezwalają zapisy SIWZ.
Izb
a, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp z 2019 r., rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zauważa, że odwołujący kwestionując realność cen w ofercie
przystępującego w zakresie wynagrodzenia za jedną dniówkę dla wskazanych w ofercie
25 osób zatrudnionych na stanowiskach ekspertów, upatrywał sprzeczności złożonej oferty
z treścią SIWZ w tym, że jak twierdził przewiduje ona wynagrodzenia poniżej minimalnego
wynagrodzenia wymaganego przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia
15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 1596)
wprowadzono minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące od 1 stycznia 2021 r.
w wysokości 2 800,00 zł., natomiast ustalona minimalna stawka godzinowa wynosi 18,30
zł. Obydwie kwoty podane zostały jako stawki brutto, a zatem stanowią koszt zatrudnienia
pracownika, lub też pozyskania tej osoby w oparciu o umowę - zlecenie. Przepisy odnoszą
się zatem wyłącznie do tych dwóch form, w jakich możliwa jest współpraca pomiędzy
wykonawcą a osobami, które wykonywały będą czynności, przewidziane w ramach
zamówienia.
Tym samym
założenia, które przyjął odwołujący opierają się na twierdzeniu,
że przystępujący pozyskuje osoby do realizacji zamówienia czy to zatrudniając je na
po
dstawie umowy o pracę, czy też zawierając umowy- zlecenia z tymi osobami, to do nich
bowiem odnosi się wymóg dotyczący minimalnego wynagrodzenia lub związany
z ustaleniem minimalnej stawki godzinowej. Dodatkowo kalkulacje
, które przedstawił jako
dowód na rozprawie, przedstawiają jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się
koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę i umowy- zlecenia, które to również
opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby
(9 dni w
roku), nieobecności z tytułu urlopu (1,75 dnia miesięcznie), a także wyliczonych
kosztów przeprowadzanych badań lekarskich (przyjęto 200,00 zł. rocznie) czy szkoleń BHP
(150,00 zł. rocznie). Należy zauważyć, że nawet w przypadku umowy o pracę czy umowy
zl
ecenia owe koszty pracodawcy, na które zwraca uwagę odwołujący kształtują się różnie
w różnych podmiotach. Tym samym zauważyć należy, że wyliczenia w zakresie
dodatkowych składników, które należy uwzględnić w kosztach pracy będą zależne od
przyjętych przez dany podmiot założeń, jego doświadczeń w zakresie prowadzonej
działalności a zatem mogą się różnić w zależności od indywidulanych okoliczności
i warunków.
Dodatkowo tezę tą potwierdza fakt, że sam odwołujący, który w swoich wyliczeniach
prezentował jako minimalną stawkę za 1 godzinę pracy eksperta zatrudnionego na umowę
o pracę w kwocie 177,90 zł., natomiast w przypadku współpracy opartej o umowę - zlecenie
na poziomie 195,21 zł. sam, w swojej ofercie, skalkulował stawki godzinowe w odniesieniu
do większości specjalistów na poziomie 170,00 zł. Oznacza to, że możliwe i realne jest
przyjęcie stawek na poziomie niższym, niż wynikające z kalkulacji, które sam przedstawia.
Powyższe rozbieżności mogą wynikać również z tego, że zgodnie z treścią SIWZ
w niniejs
zym postępowaniu, w odniesieniu do osób wykonujących zadania ekspertów,
zamawiający nie wymagał zatrudnienia ich na umowę o pracę. Ponadto, w projekcie
umowy, która zostanie zawarta z wyłonionym w przetargu wykonawcą przewidziano
(
§11 - Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne), że personel wykonywał będzie swoje
zadania na zasadach i zgodnie z przygotowanym harmonogramem. Pierwszy
harmonogram wykonawca przekazuje Kierownikowi Projektu, w terminie do 7 dni od daty
rozpoczęcia świadczenia usług w ramach zamówienia (ust. 3). Zgodnie z tą regulacją
z harmonogramu wynika
harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób
personelu,
wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby, oraz
kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia usług oraz uwzględniający
terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym
w punktach od 1.1 do 1.6 i od 4.1 do 4.6 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych,
określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. Z kolei w ust. 5
przewidziano, że przygotowany harmonogram będzie podlegał aktualizacji, w każdym
miesiącu świadczenia usług przez wykonawcę. W umowie wskazano również,
że harmonogram sporządzany jest w oparciu o własną analizę postępu kontraktu wraz
z
e wskazaniem liczby dni, w których każdy członek personelu będzie pełnił swoje obowiązki
oraz datę rozpoczęcia pracy przez każdego z członków tego personelu. Powyższe zapisy
świadczą zatem, że to wykonawca określa ilość dniówek pracy danego specjalisty,
w
zależności od rzeczywistych potrzeb w tym zakresie. W konsekwencji przewidziane
do realizacji zamówienia osoby, wykonujące swoje usługi, nie są obowiązane
do realizowania
swoich zadań 5 dni w tygodniu, przez 8 godzin. Tym samym możliwa jest
sytuacja, w
której dany specjalista będzie łączył zatrudnienie w innym miejscu
z wykonywaniem obowiązków w ramach tego kontraktu. Powyższa okoliczność ma
znaczenie o tyle, że odwołujący w swojej argumentacji pominął zupełnie inne formy
współpracy wykonawcy z personelem dedykowanym do realizacji zamówienia.
Jedną z takich możliwych form, jak wskazał przystępujący w swoim piśmie
procesowym, jest
zawarcie umowy zlecenia z osobą fizyczną zatrudnioną w innym
podmiocie, która z tytułu tego zatrudnienia osiąga co najmniej minimalne wynagrodzenie.
W powyższej sytuacji koszty po stronie wykonawcy będą inne, znacznie niższe niż
prezentował to odwołujący, gdyż w takim wypadku składki emerytalne i rentowe mają
charakter
dobrowol
ny, natomiast koszt pracodawcy stanowią jedynie składki
na ubezpieczenie zdrowotne. Oznacza to, że koszt dniówki, co zaprezentował
przystępujący w swoim piśmie procesowym, przedstawiając stosowne wyliczenia, wynosi
w odniesieniu do takich osób (brutto) 146,40 zł., a zatem mieści się w stawce 150,00 zł.,
kt
órą skalkulował ten wykonawca w swojej ofercie. Podobna sytuacja zachodzi
w przypadku, gdy
wykonawca podejmie współpracę z osobą, która prowadzi jednoosobową
działalność gospodarczą. Wówczas rozliczenia pomiędzy wykonawcą a tą osobą następują
w oparciu o
wystawioną fakturę, a wykonawca z tego tytułu nie ponosi już żadnych
dodatkowych kosztów, które wymieniał odwołujący. Przedsiębiorca, za godzinę pracy,
kalkuluje kwotę za godzinę pracy 18,30 zł. i taka będzie też wartość faktury, którą wystawi
wykonawcy z
tytułu świadczenia przez niego usług.
Z kolei stawka w wysokości 160,00 zł. za dniówkę, którą przystępujący
zaproponował w odniesieniu do części osób, jest możliwa nawet w przypadku zatrudnienia
ich
na podstawie umowy o pracę. Przedstawione przez przystępującego wyliczenia, oparte
na jego własnych założeniach co do ponoszonych przez pracodawcę kosztów wskazują,
że w takim wypadku dniówka, skalkulowana przy założeniu średniej ilości dni w miesiącu
na poziomie 21 -
wynosi 159,31 zł.
Izba zgadza się z twierdzeniem odwołującego, że koszty pracy stanowią
niewątpliwie istotną część składową, mogą stanowić zatem element ceny oferty, mający
wpływ na wysokość ceny lub kosztu, które mogą wydawać się rażąco niskie.
Przypomnieć jednak należy, że w świetle przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może
wykazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265).
Oznacza to, że ustawodawca uznał
za wystarczającą wartość wynagrodzenia przyjętą do ustalenia ceny - kwotę minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustaloną na podstawie
przepisów cytowanej ustawy z dnia 10 października 2000 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę.
Biorąc zatem pod uwagę minimalną stawkę godzinową, ustaloną na 2021 r.
w wysokości 18,30 zł. brutto, to przy założeniu 8- godzinnego dnia pracy daje to kwotę
146,40 zł. Z kolei zamawiający w §1 wzoru umowy zdefiniował dniówkę jako jednostkę
rozliczeniową czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazaną
w
Formularzu Cenowym, stanowiącą podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy
czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8
godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący
dobowy wymiar
8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia
Konsultanta. To z kolei oznacza, że przy kalkulacji dniówki należało wycenić pracę
specjalisty w wymiarze 8 godzin. W konsekwencji uznać należy, że stawka przyjęta
w ofercie przez przystępującego na poziomie 150,00 zł. czy 160,00 zł. netto za dzień pracy,
jest stawką w stopniu wystarczającym pokrywającą koszty wynagrodzenia osób - personelu
wykonawcy. Jest to bowiem stawka wyższa, niż stawka godzinowa wynikająca z przepisów
prawa dotyczących konieczności skalkulowania w ofercie kosztów pracy na poziomie
co najmniej równym minimalnemu wynagrodzeniu za pracę.
Z powyższych powodów twierdzenia odwołującego o nieuwzględnieniu przez
przystępującego kosztów pracy specjalistów na poziomie koniecznym przy realizacji
niniejszego zamówienia, należało uznać za błędne i bezpodstawne.
Tym samym nieuzasadnione są zarzuty odwołującego, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
1 i 2 ustawy Pzp z tego powodu,
że oferta Konsorcjum Promost jest niezgodna z ustawą
a jej t
reść nie odpowiada treści SIWZ, jak też art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z powodu
zaniechania odrzucenia oferty
zawiera
jącej rażąco niską cenę za realizację
przedmiotowego zamówienia. Cena oferty danego wykonawcy w kontekście ustalenia czy
jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być badana zawsze
w odniesieniu do warunków realizacji zamówienia i wynikających z nich kosztów,
dostępnych temu wykonawcy. Dlatego też biorąc pod uwagę okoliczności, na które
wskazywał przystępujący, że w ramach tego kontraktu możliwa jest współpraca
z wymienionymi w formularzu
osobami na podstawie różnych form, nie tylko umowy o
pracę czy umowy zlecenia, jak też okoliczność, że stawki te mieszczą się w ustalonym
przepisami minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz minimalnej stawce godzinowej
-
zarzuty odwołującego należało uznać za niezasadne.
W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Za niezasadne,
w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, należało uznać
twierd
zenia odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego obowiązku przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie dokonał wyboru oferty,
która zawierałaby rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ani oferty,
której złożenie stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O koszt
ach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący : ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09
