rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 93/21
KIO 93/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2021 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Zakłady
Usługowe „Centrum-Usługa" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie.
przy udziale zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego:
A. w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System
Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu.
B. w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Usługowe NATURA TUR A. C., Natura Tur K. W. z siedzibą w Białymstoku
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
ołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Zakłady
Usługowe „Centrum-Usługa" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie.
przy udziale zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego:
A. w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System
Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu.
B. w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Usługowe NATURA TUR A. C., Natura Tur K. W. z siedzibą w Białymstoku
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
polegającego na zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia przez Zamawiającego
części wyjaśnień elementów, mających wpływ na wysokość ceny, złożonych przez
konsorcjum Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. dnia
14.12.2020r. i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert
i odtajnienie wyjaśnień konsorcjum Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services
Sp. z o.o. z
dnia 14.12.2020r., w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakłady Usługowe „Centrum-
Usługa" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zakładów Usługowych „Centrum-Usługa" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
18
600 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze
złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług
utrzymania czystości w wybranych lokalizacjach zarządzanych przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A i PKP S.A. - obszar Siedlce
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu
23.10.2020r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2020/S 207-505876.
W dniu 7.01.2021r. Odwołujący - Zakłady Usługowe Centrum Usługa sp. z o.o.-
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności i zaniechania
Zamawiającego polegające na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty przedstawionej przez konsorcjum wykonawców
tj. Impel System sp. z o.o. oraz Impel Facility Services sp. z o.o. (zwanych dalej
„Impel”) w wyniku prowadzonego postępowania, pomimo iż oferta Wykonawcy
powin
na podlegać odrzuceniu,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Impel w toku prowadzonego p
ostępowania, pomimo iż
oferta Wykonawcy powinna
podlegać odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu
z przetargu oraz zaniechaniu wykluczenia ww. wykonawcy z przetargu w toku
prowadzonego p
ostępowania pomimo iż oferta Wykonawcy powinna podlegać
odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu z przetargu zaniechaniu odrzucenia oferty
drugiego ze stających do przetargu konsorcjum wykonawców tj. P.U. Natura Tur A. C.
oraz Natura Tur K. W.
(zwanych dalej: „Natura Tur”) oraz zaniechaniu wykluczenia
ww. wykonawcy z przetargu w toku prowadzonego p
ostępowania pomimo iż oferta
Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu z przetargu,
3.
zaniechaniu wyboru niepodlegającej odrzuceniu oferty Odwołującego - Zakładów
Usługowych Centrum Usługa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 9
1 ust. 2 oraz 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
z dnia 29 stycznia 2004 r. polegające na nieodrzuceniu oferty złożonej w toku
p
ostępowania przez Impel pomimo okoliczności, iż oferta ta zawiera rażąco niską
cenę, która poddaje w wątpliwość możliwość należytego wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego,
a wykonawca nie wykazał, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 91 ust. 2 oraz 3 ustaw
y Prawo zamówień publicznych
z dnia 29 stycznia 2004 r. poprzez nieodrzucenie oferty złożonej w toku
Postępowania przez Natura Tur, mimo iż oferta zawiera rażąco niską- cenę, która
poddaje w wątpliwość możliwość należytego wykonania przedmiotu zamówienia
z
godnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, a wykonawca nie
wykazał, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
3.
art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. w zw.
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odtajnienia i udostępnienia przez Zamawiającego części wyjaśnień wykonawcy w
zakresie tego czy zaoferowana cena pozwala na należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi zamawiającego, a tym samym nie
jest ceną rażąco niską,
4. art. 24 ust. 7 pkt 3 w zw.. z art. 24 ust 1 pkt 18 ustawy z dnia 29 maja 2004 Prawo
zamówień publicznych poprzez niewykluczenie
wykonawcy Natura Tur
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo wystąpienia
obligatoryjnej przesłanki wykluczenia tj. braku upływu terminu 3 lat od wystąpienia
działań ww. wykonawcy, który bezprawnie próbował wpłynąć na czynności
zamawiającego,
5.
art. 24aa ustawy Prawo zamówień Publicznych poprzez zaniechanie zbadania Oferty
złożonej przez Impel pod kątem wykluczenia i spełniania warunków udziału
w przetargu,
6. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
maja 2004 Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdz. XI pkt 3 lit b SIWZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Impel jako Wykonawcy podlegającemu wykluczeniu
z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, to jest kryterium posiadania zdolności technicznej lub zawodowej,
7.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezapewnienie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości
poprzez zaniechanie wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo
iż oferta Odwołującego uzyskała najwyższy wynik spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Impel jako
najkorzystniejszej,
2. dokonania
czynności polegającej na wykluczeniu wykonawców Impel oraz Natura
Tur,
3. dokonania
czynności polegającej na odrzuceniu ofert złożonych przez Impel oraz
Natura Tur z uwagi na złożenie ich przez wykonawców podlegających wykluczeniu,
4.
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, a następnie nakazanie
Zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej,
Ewentualnie,
w przypadku przyjęcia przez Izbę, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia
Impel oraz Nautra Tur, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej wyborze oferty Impel jako
najkorzystniejszej,
2.
dokonania czynności polegającej na odrzuceniu ofert złożonych przez Impel oraz
Natura Tur jako ofert złożonych w oparciu o rażąco niską cenę,
3. ewentualnie dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert, a następnie
nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania,
dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach i wymienionych w uzasadnieniu
odwołania, dopuszczenie do udziału adw. M. B., zgodnie z załączonym pełnomocnictwem
oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wydatków związanych z
ustanowieniem pełnomocnika na podstawie załączonej faktury.
W zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy Impel, Odwołujący podniósł, że
wykonawca
ten nie wykazał realizacji co najmniej jednej usługi sprzątania terenu
zewnętrznego, wykonywanej w sposób ciągły przez minimum 12 kolejno następujących po
sobie miesięcy w okresie trzech lat prze upływem terminu składania ofert. Odwołujący
podnosił, że zgodnie z dokumentem przedstawionym przez Wykonawcę tj. Poświadczenie
należytego wykonania usług z 11 stycznia 2019 r. operator obiektu PGE Narodowy - PL
2012+ sp. z o.o. oświadcza, że Impel Facility Services sp. z o.o. realizowała usługi
porządkowo-czystościowe powierzchni zewnętrznej obiektu od 5 września 2016 r. do 5
marca 2018 r. W odniesieniu do przedmiotowej sprawy, gdzie termin składania ofert został
wyznaczony przez Zamawiającego na 6 listopada 2020 r. oznacza, że wykonawca nie
wykazał koniecznych kwalifikacji zawodowych z uwagi na fakt, że datą wyznaczającą
początek biegu 3 letniego terminu o którym mowa powyżej jest 6 listopada 2017 r., a zatem
począwszy od tej daty Wykonawca zobowiązany jest do wykazania wykonywania danej
usługi w sposób ciągły przez minimum 12 kolejno następujących po sobie miesięcy.
Jednakże w oparciu o przedstawione przez Impel dokumenty Odwołujący wskazał, że
Wykonawca w rzeczywistości świadczył usługi utrzymania czystości terenów zewnętrznych
od 6 listopada 2017 r. do 5 marca 201
8 r., a zatem zaledwie w ciągu zaledwie 5
następujących po sobie miesięcy, a nie 12 w myśl kryteriów ustalonych przez
Za
mawiającego. Zdaniem Odwołującego wykonawca Impel nie wykazał także, że wartość
umowy na świadczenie usług porządkowo czystościowych terenów zewnętrznych wynosiła
co najmniej 100.000,00 zł brutto. Z treści dokumentu „Poświadczenia Należytego wykonania
usługi” z 11 stycznia 2019 r., powyższej okoliczności nie sposób w żaden sposób
wywnioskować, bowiem wskazuje on jedynie na wartość całkowitą umowy w wysokości
4.929.153,45 zł brutto. Należy jednak zaznaczyć, że w skład usług świadczonych na rzecz
PL 2012+ sp. z o.o. wchodziło zarówno sprzątanie powierzchni wewnętrznej jak i
zewnętrznej obiektu. Ponadto wykonawca nie wskazał dokładnej wartości realizowanej
usługi w treści „Wykazu usług” stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, ograniczając się do
określenia, że wartość przekracza 100.000,00 zł. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający
dokonując oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu powinien
przyjąć zatem przedmiotową okoliczność za nieudowodnioną, czego nie uczynił, naruszając
tym samym art. 24aa ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu niewykluczenia wykonawcy Natura Tur, Odwołujący podniósł, że wobec
tego wykon
awcy zachodzi przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, bowiem wykonawca A. C.
prowadzący działalność gospodarczą p.n. PU Natura Tur A. C. dopuścił się w 2018r.
działania poprzez które wpłynął lub próbował wpłynąć na czynności Zamawiającego lub
pozyskał informacje poufne mające dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na „Świadczenie usług utrzymania czystości w wybranych
lokalizacjach zarządzanych przez PKP S.A. i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.” nr ILG7c-
231-13/2018. A. C.
działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz w celu uzyskania
dla siebie zamówienia publicznego, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w sierpniu
2018 roku, miał podrobić lub przerobić dokument zdobytych referencji Państwowego
Instytutu Geologicznego Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie, a następnie
prz
edłożył przerobiony lub podrobiony dokument rzekomo zdobytych referencji
Państwowego Instytutu Geologicznego Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie o
istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia, jako załącznik do oferty w tym postępowaniu
w celu wywa
rcia wpływu na czynności Zamawiającego PKP S.A. i PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. co do spełnienia przesłanek uprawniających do udziału w postępowaniu
przetargowym.
Odwołujący wyjaśnił, że złożone przez wykonawcę w toku postępowania dokumenty
wzbudziły wątpliwości innych wykonawców w tym Zakładów Usługowych „Centrum Usługa”
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, z uwagi na ich niską jakość i nieczytelność. W toku
czynności sprawdzających pozostałych wykonawców zwrócono się do Izby Administracji
Skarbowej w Bia
łymstoku oraz Państwowego Instytutu Geologicznego Państwowego
Instytutu Badawczego. Referencje wystawione przez Izbę Administracji Skarbowej
w
Białymstoku nie zostały podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji, ani też nie
załączono pełnomocnictwa do reprezentacji osoby, która złożyła podpis. Natomiast
w pisemnej odpowiedzi datowanej na 28 września 2018 roku uzyskanej od Państwowego
Instytutu Geologicznego Państwowego Instytutu Badawczego (zwanego dalej „PIG-PIB”)
wskazano, że PIG-PIB w latach 2015-2018 nie miał zawartej umowy z Przedsiębiorstwem
Usługowym „Natura Tur” A. C. w zakresie świadczenia usług utrzymania czystości w
obiektach PIG-
PIB na kwotę 2.250.036 zł brutto. PIG- PIB oświadczył, że przesłany im
dokument referencji dla Wykonawcy został podpisany przez osobę, która od 1 kwietnia 2014
roku nie jest pracownikiem PIG-
PIB i nie ma upoważnienia do składania w jego imieniu
oświadczeń woli ani wiedzy. PIG-PIB nie potwierdził prawdziwości referencji ani informacji w
nich wskazanych.
Dodatkowo podniósł, że działania A. C. stanowią przedmiot postępowania
przygotowawczego, prowadzonego pod sygn. akt PO II Ds. 35.2019 przez Prokuraturę
Okręgową Warszawa-Praga w Warszawie. W toku prowadzonego przez Prokuraturę
postępowania, gdzie zarówno Polskie Koleje Państwowe S.A. jak i PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. legitymują się statusem pokrzywdzonych, postanowieniem z dnia 23 grudnia
2019 r., A. C. pos
tawione zostały zarzuty, w tym zarzut zakłócania przetargu publicznego,
oszustwa, wyłudzenia kredytu, a także fałszowania dokumentów.
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że A. C. w postępowaniu przetargowym nr ref.
ILG7c-231-
13/2018 miał posłużyć się poświadczającym nieprawdę dokumentem
w celu uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia i uzyskania zamówienia publicznego. Tym
samym wypełniając przesłankę stanowiącą podstawę do obligatoryjnego wykluczenia
wykonawcy, wskazaną w art. 24 ust. 7 pkt. 18 Prawa zamówień publicznych, w toku obecnie
toczącego się postępowania.
Odnośnie zaniechania odrzucenia oferty Impel oraz PU Natura Tur z uwagi na rażąco niską
cenę, Odwołujący podniósł, że ostateczna oferta Impel, uznana za najkorzystniejszą opiewa
na kwotę 4 473 609,74 zł brutto. Oferta drugiego wykonawcy Natura Tur na kwotę
4 510
325,13zł. Oferty złożone przez tych wykonawców są znacząco niższe od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
ws
zczęciem postępowania na kwotę 7 504 091,08zł, stanowiąc odpowiednio 59,61%
wartości zamówienia w odniesieniu do oferty Impel oraz 60,10% w odniesieniu do oferty
Natura Tur. Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp wystosował do obu
wykonawców wezwanie do złożenia wyjaśnień.
Z uwagi na fakt, że Impel zastrzegł obowiązek zachowania w tajemnicy wyjaśnień,
Odwołujący dokonał analizy jedynie oferty i wyjaśnień wykonawcy Natura Tur, zwracając
uwagę na okoliczność, że jeżeli wykonawca Impel w swoich wyjaśnieniach podał ilość
pracowników i zleceniobiorców niższą niż ilość podana przez Natura Tur, to nie dał tym
samym rękojmi wykonania zamówienia choćby przy zachowaniu minimum standardów.
W ocenie
odwołującego który od wielu lat świadczy usługi utrzymania czystości na obszarze
Siedlce na rzecz Zamawiającego, nie jest możliwe wykonanie przedmiotowego Zamówienia
w mniej liczebnym składzie pracowników i zleceniobiorców niż podany przez Natura Tur. Co
więcej, wykonywanie Zamówienia „świeżo” i po raz pierwszy na danym obszarze zawsze
wiąże się z większym nakładem osobowym, sprzętowym i finansowym, a dopiero
wypracowane po miesiącach i latach doświadczenie i rozwiązania pozwalają na ograniczenie
do minimu
m ilości osób zatrudnionych czy świadczących usługi na podstawie umów
cywilnoprawnych. Takie minimum podał wykonawca Natura Tur, który nie obsługuje obecnie
obszaru Siedlce, wobec tego jego oferta już z tych względów powinna zostać odrzucona.
Odnośnie wyjaśnień Natura Tur Odwołujący wskazał, że są one lakoniczne i ograniczają się
do 8 punktów w których wykonawca wymienia okoliczności takie jak: wieloletnie
doświadczenie zawodowe wykonawcy, wykonywanie w przeszłości podobnych kontraktów
dla Zamawiającego, posiadanie własnego parku specjalistycznych maszyn które mają być
wykorzystywane do realizacji zamówienia, zatrudnianie w oparciu o umowę o pracę oraz
umowę zlecenie kadry pracowników, wśród których znajdują się głównie osoby
niepełnosprawne, które rzekomo są głównymi składowymi wpływającymi na cenę oferty. W
ocenie odwołującego wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę nie dość, że niepoparte
zostały dowodami potwierdzającymi wskazanych tam okoliczności, jak np. zaświadczenia
PFRON o ilości zatrudnianych osób z niepełnosprawnością, to w istocie nie dotyczą
czynników mogących stanowić podstawę dla złożenia oferty niższej o 3 000 000 zł od
wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego. Wskazać również należy, że
okoliczności wskazane przez wykonawcę w treści pisma z 15 grudnia 2020 r. takie jak:
długoletnie wykonywanie usług przy pomocy mobilnych grup pracowników, dysponowanie
specjalistycznym sprzętem czy możliwość uzyskania rabatów przy zakupie środków
czystości są powszechnie przyjęte i stosowane przez zdecydowaną większość podmiotów
oferujących podobne usługi na skalę niezbędną do wystartowania w przedmiotowym
przetargu, w tym również przez Odwołującego, a co za tym idzie nie pozwalają na uzyskanie
tak daleko idących oszczędności.
Odnośnie zatrudnienia osób niepełnosprawnych, Odwołujący wskazał, że z punktu widzenia
pracodawcy
, zatrudnienie osoby zaliczonej do ww. stopnia niepełnosprawności wiąże się z
koniecznością dostosowania stanowiska pracy dla niepełnosprawnego pracownika, co ma na
celu przede wszystki
m zapewnienie bezpiecznych warunków wykonywania powierzonych
obowiązków. W przedmiotowej sprawie Wykonawca, pomimo spoczywającego na nim
ciężaru wykazania okoliczności pozwalających na redukcję kosztów wykonywania
zamówienia w myśl art. 90 ust. 2 Pzp w żaden sposób nie wykazał, że prowadzony przez
Natura Tur zakład pracy jest zakładem spełniającym wymogi zakładu pracy chronionej lub w
inny sposób pozwala na bezpieczne zatrudnienie pracowników niepełnosprawnych
zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. Wykonawca nie wskazał
również czy zatrudnione osoby niepełnosprawne pełnią funkcje administracyjne - praca
biurowa, czy też są wykonują swoje obowiązki w „terenie”, a więc biorą bezpośredni udział w
utrzymaniu czystości na terenach objętych przetargiem. Powyższa okoliczność pozostaje
zasadnicza dla oceny wiarygodności wyjaśnień złożonych przez Natura Tur, bowiem praca w
„terenie” jest pracą fizyczną i wiąże się z posiadaniem pełnej sprawności fizycznej, która jest
konieczna do wykonywania zadań takich jak mycie powierzchni w tym schodów, odśnieżanie
czy koszenie trawy na dużych powierzchniach. W przypadku grupy pracowników biorących
bezpośredni udział w utrzymaniu czystości, zapewnienie przez pracodawcę niezbędnych
udogodnień dla osób zaliczonych do II stopnia niepełnosprawności jest znacząco
ograniczone z uwagi na fakt, że świadczenie usług odbywa się na terenach należących do
Zamawiającego.
W zakresie załączonej przez Natura Tur tabeli stanowiącej zestawienie miesięcznych
kosztów wynagrodzeń pracowników oraz innych kosztów takich jak wykorzystanie sprzętu
czy środków czystości mających bezpośredni wpływ na ponoszone koszty realizowania
zamówienia publicznego, Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym zestawieniu zachodzą
daleko idące nieścisłości min. w odniesieniu do kosztów które zobowiązany jest ponieść
pracodawca zatrudniając pracowników czy to w oparciu o umowę o pracę czy stosunku
cywilnoprawnego, które pozwalają wątpić w prawdziwość wartości tam przedstawionych.
W stosunku do osób zatrudnionych w oparciu o umowę zlecenie, wskazanych w kolumnie
„Koszta Pracodawcy” Natura Tur wskazuje, że dla pracowników wykonujących zlecenie w
wymiarze 160 godzin miesięcznie koszty te wynoszą 49,60 zł i zmniejszają się
proporcjonalnie do ilości przepracowanych godzin w ten sposób, że w odniesieniu do
pracownika wykonującego zlecenie w wymiarze 40 godzin miesięcznie koszty te wynoszą
12,40 zł. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa umowy zlecenie co do zasady
podlegają tzw. oskładkowaniu, a więc wiążą się z koniecznością odprowadzania składek na
ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe czy Fundusz Pracy, co jest tożsame z
koniecznością poniesienia przez pracodawcę wyższych kosztów zatrudnienia takiej osoby,
które wynoszą około 573,00 zł ponad kwotę brutto wynagrodzenia wynoszącego 2.800,00 zł,
co w konsekwencji przekłada się na wyższe koszty niezbędne do zapewnienia prawidłowego
wykonania zlecenia.
W odniesieniu do wskazanych w treści zestawienia kwot miesięcznego wynagrodzenia osób
zatrudnionych
w oparciu o umowę o pracę, jak i zlecenia Odwołujący podniósł, że
uwzględniają one wyłącznie kwotę minimalnego wynagrodzenia brutto na rok 2021 r.
podczas gdy zgodnie z SIWZ -
Rozdział V pkt 1 umowa na realizację świadczenia usług
utrzymania czystości objętych niniejszym postępowaniem zawarta zostanie do dnia 30
czerwca 2022 r., co mając na uwadze coroczny wzrost kwoty minimalnego wynagrodzenia w
ostatnich latach pozwala sądzić iż z początkiem roku 2022 r. kwota ta ponownie wzrośnie
przekładając się na wyższe koszty realizacji zamówienia publicznego. Nawet pomimo
waloryzowania przez Zamawiającego wartości udzielonego zamówienia, przy błędnym
oszacowaniu kosztów pracodawcy wynikającym z umów o pracę czy umów zlecenia,
wykonawca ponosiłby większą stratę z powodu podniesienia płacy minimalnej. Przy przyjęciu
bowiem, że zamawiający w 2022 roku zwiększy wykonawcy wartość kontraktu
proporcjonalnie do kosztów pracodawcy podanych przez Natura Tur, to zwiększenie o 20 %
od zaniżonej kwoty kosztów 49,60 zł da wykonawcy zwiększenie o 9,60 zł na koszty
pracodawcy utrzymania jednego pracownika miesięcznie, podczas gdy koszt ten
w rzeczywistości wzrośnie o 41,40 zł.
Odwołujący podniósł także, że wykaz sprzętu, który miałby zostać wykorzystany do realizacji
udzielonego zamówienia publicznego, jest nieprzystosowany do spektrum zadań o których
mowa w SIWZ, a tym samym nie daje gwarancji prawidłowego wykonania powierzonych
obowiązków. Wykonawca w wierszu tabeli opisanym jako „Maszyna do czyszczenia
sc
hodów” umieścił maszynę COMAC ANTEA 50 BTO Orbital, a więc maszynę
przystosowaną do czyszczenia równych powierzchni poziomych, co potwierdza treść
instrukcji obsługi urządzenia str. 8, gdzie umieszczone zostało ostrzeżenie o tym aby nie
używać urządzenia na pochyłościach. Sprzęt nienadający się do skutecznego wykonania
zamówienia został umieszczony również w wierszu tabeli oznaczonym jako „kosiarka
spalinowa” - Combi 55 SQ Stiga. Przedmiotowy sprzęt jest maszyną przeznaczoną do
koszenia równych, płaskich trawników o małej powierzchni i nie da się go efektywnie
wykorzystywać do koszenia trudnodostępnych terenów zielonych takich jak skarpy czy rowy
odwadniające, które wchodzą w skład powierzchni objętych niniejszym zamówieniem,
natomiast standardowym sprzętem wykorzystywanym do tego typu zadań są kosy
spalinowe.
Zdaniem Odwołującego fakt przyjęcia przez Zamawiającego wyjaśnień Natura Tur za
wiarygodne i wystarczające prowadzi do wniosku, że w toku prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie podjął się zadania ich zbadania pod
kątem wiarygodności przedstawionych danych, bezpodstawnie przyjmując wyjaśnienia
złożone przez Wykonawcę za udowodnione, co stoi w sprzeczności z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych.
Odnośnie zaniechania odrzucenia oferty Impel z uwagi na rażąco niską cenę,
Odwołujący wskazał, że nie neguje samego uprawnienia Wykonawcy do zastrzeżenia
jawności określonych informacji, jednakże w przedmiotowej sprawie zakres w jakim
uprawnienie to zostało wykorzystane przez Impel należy uznać za zbyt szeroki, a
przedłożone wyjaśnienia mające uzasadniać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za
niewystarczające dla wyłączenia jawności informacji we wskazanym w przedmiotowym
piśmie zakresie. Odwołujący wskazał, że informacje takie jak:
-
wyliczenie przez wykonawcę czynników które miały wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny,
-
liczba pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę konieczna do należytego
wykonania zamówienia,
-
liczba pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę zlecenie konieczna do należytego
wykonania zamówienia,
-
ilość i rodzaj sprzętu który wykonawca zamierza przeznaczyć do wykonywania zlecenie,
nie stanowią informacji technicznych, technologicznych organizacyjnych przedsiębiorstwa
lub innych informacj
i, które posiadają obiektywną wartość gospodarczą. Podkreślić bowiem
należy, że zgodnie z wyrokiem NSA z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14
informacją posiadającą wartość gospodarczą stanowi taka informacja, której wykorzystanie
przez innego prz
edsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Wymienione
powyżej informacje są informacjami podstawowymi, których ujawnienie nie rodzi po stronie
wykonawcy ryzyka poniesienia realnej straty względem podmiotu konkurencyjnego.
Jednocześnie w warunkach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego informacje
te pozwalają innym wykonawcom na dokonanie samodzielnej analizy realizmu wykonania.
powierzonego zamówienia, w tym pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny i podjęcie
ewentualnej obrony swoje
go interesu poprzez złożenie stosownego odwołania. Zamawiający
poprzez zaniechanie ujawnienia wskazanych powyżej podstawowych informacji zawartych
w treści wyjaśnień wykonawcy z 14 grudnia 2020 r., w istocie pozbawił Odwołującego
możliwości podważenia wyboru wykonawcy poprzez merytoryczne ustosunkowanie się do
wyjaśnień Impel. Podczas gdy, mając na uwadze zbliżoną wysokość złożonej oferty Impel do
oferty Natura Tur, co do której w ocenie Odwołującego zachodzą wskazane we
wcześniejszej części pisma poważne wątpliwości co do możliwości należytego zamówienia,
a także dotychczasowe doświadczenie Odwołującego co do faktycznych kosztów
wykonywania zamówienia nabyte w czasie świadczenia usług czystości w miejscach
objętych niniejszym postępowaniem w ciągu ostatnich dwóch lat, istnieje znaczące ryzyko,
że cena zaproponowana przez Impel stanowi cenę rażąco niską, a więc nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia.
Do postępowania odwoławczego, na wezwanie Zamawiający, przystąpili wykonawcy: Natura
Tur oraz Impel, popierając stanowisko Zamawiającego w zakresie zarzutów dotyczących
swoich ofert i wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający wniósł, przed otwarciem rozprawy, pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 Pzp. Ponadto,
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z
którą do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
dniem 1 stycznia 2021r.
stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 2019) - dalej nPzp, Izba zastosowała do
postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem odwołania dnia 7 stycznia 2021.
przepisy nowej ustawy. Z uwagi n
a brzmienie art.90 ust. 1. ustawy z dnia 11 września 2019r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art.89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1stycznia 2021r. stosuje się przepisy
dotychczasowe, do rozstrzygnięcia o meritum zarzutów odwołania, Izba zastosowała
przepisy dotychczasowej ustawy z dnia 19 stycznia 2004r. - dalej Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Impel z uwagi na to,
że wykonawca ten nie wykazał realizacji co najmniej jednej usługi sprzątania terenu
zewnętrznego, wykonywanej w sposób ciągły przez minimum 12 kolejno następujących po
sobie miesięcy w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert. W tym zakresie
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdz. XI pkt 3 lit b SIWZ
Zamawiający wskazał, iż w zakresie posiadanej zdolności
technicznej lub zawodowej Zamawiający podał, że uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
zrealizował/realizuje należycie co najmniej 1 usługę sprzątania terenu zewnętrznego,
wykonywaną w sposób ciągły przez minimum 12 kolejno następujących po sobie miesięcy,
o wartości nie mniejszej niż 100 000 zł brutto.
Wykonawca, potwierdził w złożonej ofercie spełnienie tego warunku. W przedstawionym, na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, poświadczeniu należytego wykonania
usługi z dnia 11.01.2019r. wystawionego przez PGE Narodowy - PL 2012+sp.z o.o.
wskazano, że Impel Cleaning sp. z o.o. (obecnie Impel Facility Services sp. z o.o.)
realizowała w okresie od 5.09.2016r. do 5.03.2018r. usługi porządkowo- czystościowe.
Zakres usług obejmował usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych.
Wartość całkowita umowy wyniosła 4 929 153,45zł. Termin składania ofert został
wyznaczony na 6 listopada 2020r.
Zdaniem Izby, z
treści wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu wynika, że
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli termin składania ofert jest krótszy - w tym okresie
zrealizował/ realizuje co najmniej 1 usługę sprzątania terenu zewnętrznego, wykonywaną w
sposób ciągły przez min. 12 kolejno następujących po sobie miesięcy o wartości nie
mniejszej niż 100 000 zł brutto.
W
brew temu co twierdzi Odwołujący, z treści tego warunku, nie wynika, wymaganie, aby 12
kolejnych miesięcy świadczenia usługi przypadało na okres 3 - letni przed upływem terminu
składania ofert. Wymaganiem Zamawiającego było, aby wykazać się świadczeniem usługi w
okresie co najmniej 12 kolejnych miesięcy przy zachowaniu wymagania, że usługa ta była
realizowana l
ub jest nadal realizowana w okresie 3 lat przed upływem terminu składania
ofert.
Przy czym dla spełnienia wymogu realizacji usług w okresie 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, wystarczające jest aby usługa ta została zakończona przed upływem
3-let
niego okresu. Pogląd co do takiego sposobu liczenia 3-letniego okresu świadczenia
usług jest powszechnie prezentowany w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej.
Mając na uwadze powyższe, okres realizacji usługi do 5 września 2016r. do 5 marca 2018r.
spełnia wymaganie co do świadczenia usługi przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy
i jednocześnie, potwierdza, że usługa była świadczona w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert.
Niezasadnym jest ta
kże zarzut dotyczący braku potwierdzenia wartości świadczonej usługi
w zakresie powierzchni zewnętrznych. Wymagana wartość 100 000zł została potwierdzona
w oświadczeniu wykonawcy, złożonym w ofercie a same referencje jako dokumenty
potwierdza
jące należyte wykonanie zamówień, nie muszą określać konkretnej wartości
usługi. Niezależnie od tego, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez
Zamawiającego pytanie z dnia 22stycznia 2021r. skierowane do spółki Pl.2021+sp. z o.o.
wraz z udzieloną w dniu 27 stycznia 2021r. odpowiedzią, w której jednoznacznie
potwierdzono, że „łączna wartość zrealizowanych usług sprzątania powierzchni zewnętrznej
przekroczyła 100 000zł brutto”.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia i udostępnienia przez
Zamawiającego części wyjaśnień wykonawcy dotyczących elementów, mających wpływ na
wysokość ceny, Izba ustaliła co następuje:
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca Impel złożył pismem z dnia
14.12.2020r. wyliczenia zaoferowanej ceny, prz
edkładając szczegółowe kalkulacje i dowody
potwierdzające, że cena jest realną ceną rynkową, umożliwiającą prawidłową realizację
zamówienia. Wykonawca, zaznaczył, że część wyjaśnień wyboldowana lub opisana jako
zastrzeżona, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Na stronie 6 pisma, wykonawca Impel,
uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oświadczył, że stanowią one
informacje gospodarcze i organizacyjne dotyczące sposobu i metod działalności, których
ujawnienie zagraża interesom, gdyż daje możliwość ich wykorzystania w celu zachwiania
pozycji wykonawcy na rynku. Wskazał, że kompilacja informacji pozwala uzyskać dane o
systemowym i kompletnym modelu usługi, który to model wpływa bezpośrednio na sposób
kalkulowania oferty. Informacje dają wiedzę co do sposobu kalkulacji cen, a sposób
kalkulacji cen wpływa bezpośrednio na renomę przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową i
konkurencyjność, więc stanowi wartość gospodarczą. Wykonawca oświadczył, że
zastrzeżone informacje zostały wytworzone indywidualnie dla potrzeb przedmiotowego
zamówienia i nigdy nie były i nie są ujawnione do wiadomości publicznej. Informacje
zastrzeżone nie są udostępniane w publicznie dostępnych materiałach, a system
informatyczny, w którym są przechowywane został zabezpieczony. Wykonawca przedstawił
wyciąg z Polityki Bezpieczeństwa, wzory oświadczenia o zachowaniu poufności, stosowany
wobec osoby tworzącej zespół ofertujący, umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku
pracy, umowy o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności stosowanej z kontrahentami.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, że zasada jawności jest podstawową zasadą
systemu zamówień publicznych i doznaje ona ograniczeń jedynie w sytuacji wskazanej w art.
8 ust. 3 Pzp, gdy wykonawca zastrzegł w ofercie informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa. Zgodnie z tym przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania
o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Ponadto Izba wzięła pod uwagę
fakt, że realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy.
W praktyce zauważa się, że wykonawcy często nadużywają tajemnicy przedsiębiorstwa,
czyniąc to ze skutkiem naruszającym zasadę uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego.
Zgodnie z wyżej wskazanym art. 8 ust. 3 Pzp, to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
z
amawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi
wykazać łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których
mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. 2020 r. poz. 1913) -
dalej „uznk” tj. informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Izba oceniła przedstawione przez wykonawcę Impel uzasadnienie objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa części wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 14.12.2020r. dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny i doszła do przekonania, że nie
zawierają one wystarczających powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części
wyjaśnień wraz z dowodami. Skutkiem tego jest uznanie, że poczynione przez wykonawcę
zastrzeżenie nie wypełnia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Wymienione przez
wykonawcę na stronie 1 pisma czynniki, mające wpływ na wysokość ceny mają charakter
ogólny, typowy dla wielu wykonawców. Z kolei informacja o liczbie osób zatrudnionych do
realizacji zamówienia czy potencjale kadrowym na terenie obszaru Siedlce nie stanowi,
zdaniem Izby,
wartości gospodarczej, której ewentualne pozyskanie przez innego
wykonawcę powodowałoby przewagę konkurencyjną. Również okoliczności współpracy z
agencjami pracy w celu utrzymania poziomu kadr
czy korzystanie z dofinansowań z tytułu
zatrudnienia osób niepełnosprawnych w celu obniżenia kosztów osobowych są
okolicznościami typowymi dla wielu wykonawców w tej branży. Okoliczność funkcjonowania
Impel w ramach grupy kapitałowej, zrzeszającej wiele podmiotów gospodarczych i
wynikające z tego korzyści w postaci dostępnych rabatów czy możliwości obniżenia kosztów
zakupu, wypożyczenia odzieży roboczej, jest powszechnie znana i nie jest ona dostępna
wyłącznie temu wykonawcy.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że w tym postępowaniu o zamówienie publiczne
została naruszona zasada jawności postępowania a czynność Zamawiającego polegająca
na zaniechaniu odtajn
ienia części wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi przez Impel nie jest
prawidłowa. Z tych względów Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert i
odtajnienie złożonych przez Impel wyjaśnień wraz dowodami.
Jednocześnie, z uwagi na podniesienie w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 91 ust. 2 oraz 3 Pzp
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Impel z
uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę a wykonawca nie wykazał, że oferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska, Izba rozpoznała ten zarzut wyłącznie w granicach
argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu. Z uwagi na brak odtajnienia wyjaśnień
złożonych przez Impel argumentacja Odwołującego w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny
w ofercie Impel
sprowadzała się do twierdzenia, że uwagi dotyczące wyjaśnień Natura Tur
należy odnosić również do wykonawcy Impel. Odwołujący podniósł, że „jeżeli Impel w swoich
wyjaśnieniach dla zarzutu rażąco niskiej ceny podał ilość pracowników i zleceniobiorców
niższą niż ilość podana przez Natura Tur, to nie dał tym samym rękojmi wykonania
zamówienia choćby przy zachowaniu minimum standardów”.
Izba zauważa, że przedstawione przez wykonawców wyjaśnienia dotyczącego elementów,
mających wpływ na wysokość ceny należy oceniać w sposób indywidualny, ocena wyjaśnień
wykonawcy oferującego wyższą cenę nie może wywoływać tych samych skutków
w odniesieniu do wyjaśnień wykonawcy oferującego cenę niższą.
Izba uznała, że stanowisko Odwołującego o zbyt małej ilości pracowników, skierowanej
przez Impel do realizacji zadania, nie jest zasadne. W tym zakresie nale
ży podzielić pogląd
zaprezentowany przez Zamawiającego, że ilość pracowników jaka zostanie skierowana do
realizacji zamówienia pozostaje sprawą indywidualną danego wykonawcy, bowiem w tym
zakresie Zamawiający nie stawiał żadnych minimalnych wymagań.
Mając na uwadze powyższe, Izba rozpoznając w granicach podniesionych w odwołaniu
zarzut zaniechania odrzucenia oferty Impel
z uwagi na rażąco niską cenę, uznała, że nie
zasługuje on na uznanie.
Izba oddaliła zarzuty dotyczące oferty Natura Tur. W zakresie zarzutu dotyczącego
zaniechania wykluczenia wykonawcy Natura Tur, pomimo wystąpienia przesłanki z art. 24
ust. 7 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp z uwagi na to, że wykonawca bezprawnie
próbował wpłynąć na czynności Zamawiającego w ten sposób, że p. A. C. prowadzący
działalność gospodarczą pn. Natura Tur A. C. w sierpniu 2018r. miał podrobić lub przerobić
dokument referencji, przedłożony następnie Zamawiającemu w innym postępowaniu o
udzielenie zamówienia, Izba ustaliła, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest prowadzone z zastosowaniem procedury odwróconej, o której mowa w art. 24aa ust. 1
Pzp.
Zgodnie z dyspozycją tego przepisu Zamawiający dokonuje najpierw oceny ofert, a
badaniu pod kątem zaistnienia przesłanek wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w
postępowaniu podlega wyłącznie oferta oceniona jako najkorzystniejsza. Mając na uwadze
to,
Zamawiający na tym etapie postępowania nie był zobowiązany do weryfikacji przesłanek
wykluczenia w stosunku do oferty Natura Tur to
nie można postawić Zamawiającemu zarzutu
zaniechania wykluczenia tego wykonawcy.
Z tych względów, zarzut zaniechania wykluczenia
wykonawcy Natura Tur, który zajął drugie miejsce w rankingu oceny ofert, jest na tym etapie
postępowania nieuzasadniony.
Nie potwierdził się także zarzut braku dostatecznych wyjaśnień elementów mających wpływ
na wysokość ceny, złożonych przez Natura Tur. W złożonych, na wezwanie Zamawiającego,
wyjaśnieniach elementów, mających wpływ na wysokość ceny wykonawca wymienił czynniki
mające znaczenie dla obniżenia ceny oferty takie jak: własny park maszynowy,
dofinansowanie do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych, wykonywanie większości prac
siłami własnymi oraz korzystne rabaty. W załączonej szczegółowej kalkulacji kosztów
świadczenia usługi, wykonawca zadeklarował realizację zamówienia przy udziale 22
pracowników zatrudnionych na umowę o pracę oraz 45 zatrudnionych na umowę zlecenie.
Mając na uwadze brak określenia minimalnych wymagań co do ilości osób zatrudnionych do
realizacji zamówienia, a także fakt, że sam Odwołujący podał w treści odwołania iż „nie jest
możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia w mniej liczebnym składzie pracowników i
zleceniobiorców niż podany przez Natura Tur”, należy uznać, że ilość pracowników przyjęta
przez tego wykonawcę w kalkulacji jest wystarczająca i gwarantuje rzetelną realizację
zamówienia.
Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, zasadniczym czynnikiem który wpływa na możliwość
obniżenia ceny ofert jest dofinansowanie PFRON z tytułu zatrudnienia osób
niepełnosprawnych z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. Przy czym stanowisko
Odwołującego o konieczności przedstawienia przez wykonawcę dowodu w postaci
zaświadczenia PFRON o ilości zatrudnionych osób jest nieuzasadnione. Okoliczność
zatrudnienia osób niepełnosprawnych, została wyrażona w oświadczeniu wykonawcy i nie
wymaga żadnych dalszych dowodów. Nie ma także konieczności wyjaśnienia funkcji jaką
będą pełniły osoby niepełnosprawne przy realizacji tego zamówienia oraz czy stanowiska
pracy będą dostosowane do wykonywania pracy przez osobę niepełnosprawną. Obowiązki
w tym zakresie spoczywają na pracodawcy i muszą być zachowane w trakcie realizacji prac
przez osoby niepełnosprawne.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego odnośnie zaniżenia kosztów pracodawcy
dla pracowników zatrudnionych na umowę zlecenia. Przyjęte przez wykonawcę Natura Tur
wynagrodzenia dla zleceniobiorców są zgodne z minimalną stawką godzinową, ustaloną w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 września 2020r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021
r., która od dnia 1 stycznia 2021 r. wynosi 18,30 zł. Uwzględniając fakt, że wykonawca
otrzymuje dofinansowanie z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych nie można podzielić
stanowiska Odwołującego co do zaniżenia kosztów pracodawcy.
Podniesione przez Odwołującego zarzuty dotyczące braku odpowiednich do realizacji
zamówienia narzędzi i maszyn COMAC ANTEA 50 BTO Orbital oraz kosiarka spalinowa
Combi 55 SQ Stiga
nie zasługują na uznanie. Zamawiający nie stawiał żadnych wymagań
w zakresie rodzaju sprzętu oraz sposobu świadczenia usługi, pozostawiając te kwestie w
gestii wykonawcy składającego ofertę. Z tych względów nie można podzielić twierdzenia
o niespełnieniu wymagań technicznych sprzętu, jakim będzie realizowana usługa. Wskazać
należy, że zgodnie z załączoną przez Odwołującego instrukcją obsługi maszyna COMAC
ANTEA 50 BTO Orbital może być wykorzystywana do zmywania równych, twardych
powierzchni, jakimi są schody. Treść instrukcji na str. 8, na którą powołuje się Odwołujący
dotyczy jedynie tego,
aby nie używać urządzenia na pochyłościach a nie wyłącza ona
schodów. W zakresie kosiarki spalinowej Combi 55 SQ Stiga twierdzenia Odwołującego
sprowadzały się do braku możliwości efektywnego wykorzystania kosiarki do koszenia
terenów trudnodostępnych. Odwołujący nie wykazał, że wykorzystanie tego rodzaju kosiarki
do koszenia terenów trudnodostępnych nie jest obiektywnie możliwie, wskazywał jedynie, że
jest ono mało efektywne. Ponadto użycie tej kosiarki nie wyklucza także użycia innych
kosiarek spalinowych typowych dla terenów trudnodostępnych, które mogły zostać ujęte w
pozycji „sprzęt drobny zewnątrz - lato”. Odwołujący, wskazując na brak możliwości
efektywnego wykorzystania przyjętego w ofercie sprzętu nie wykazał jaki wpływ na cenę
oferty wywołuje ta okoliczność.
Granice rozpoznania odwołania przez Izbę wyznacza art. 192 ust.7 Pzp, zgodnie z którym
Izba nie może orzekać co do zarzutów , które nie były zawarte w odwołaniu. Z uwagi na to,
że zarzuty dotyczące upływu terminu związania ofertą i zabezpieczenia wadium, zostały
podniesione dopiero w toku rozprawy przed Izbą i nie zostały zgłoszone w odwołaniu, Izba
pozostawiła je bez rozpoznania.
D
o kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis od odwołania (15.000 zł) oraz
koszty pełnomocnika Odwołującego ( 3600zł), łącznie koszty w wysokości 18 600zł. Spośród
pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu na rozprawie Izba uwzględniła jedynie jeden
zarzut. Z tych względów, strony zostały obciążone kosztami postępowania w stosunku 1/5
Zamawiający – 3 720zł i 4/5 Odwołujący – 14 880 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty
w wysokości 18.600 zł, dlatego też Izba w sprostowaniu orzeczenia z dnia 16 lutego 2021r.
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3720 zł, co wyrówna koszty obu
stron do wysokości, w jakiej powinny je ponieść.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 92 ust. 2
ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.
poz. 2020), art. 574 i art. 575
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019) oraz w opa
rciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Pr
zewodniczący: …………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
polegającego na zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia przez Zamawiającego
części wyjaśnień elementów, mających wpływ na wysokość ceny, złożonych przez
konsorcjum Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. dnia
14.12.2020r. i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert
i odtajnienie wyjaśnień konsorcjum Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services
Sp. z o.o. z
dnia 14.12.2020r., w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakłady Usługowe „Centrum-
Usługa" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zakładów Usługowych „Centrum-Usługa" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
18
600 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze
złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług
utrzymania czystości w wybranych lokalizacjach zarządzanych przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A i PKP S.A. - obszar Siedlce
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu
23.10.2020r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2020/S 207-505876.
W dniu 7.01.2021r. Odwołujący - Zakłady Usługowe Centrum Usługa sp. z o.o.-
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności i zaniechania
Zamawiającego polegające na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty przedstawionej przez konsorcjum wykonawców
tj. Impel System sp. z o.o. oraz Impel Facility Services sp. z o.o. (zwanych dalej
„Impel”) w wyniku prowadzonego postępowania, pomimo iż oferta Wykonawcy
powin
na podlegać odrzuceniu,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Impel w toku prowadzonego p
ostępowania, pomimo iż
oferta Wykonawcy powinna
podlegać odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu
z przetargu oraz zaniechaniu wykluczenia ww. wykonawcy z przetargu w toku
prowadzonego p
ostępowania pomimo iż oferta Wykonawcy powinna podlegać
odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu z przetargu zaniechaniu odrzucenia oferty
drugiego ze stających do przetargu konsorcjum wykonawców tj. P.U. Natura Tur A. C.
oraz Natura Tur K. W.
(zwanych dalej: „Natura Tur”) oraz zaniechaniu wykluczenia
ww. wykonawcy z przetargu w toku prowadzonego p
ostępowania pomimo iż oferta
Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu z przetargu,
3.
zaniechaniu wyboru niepodlegającej odrzuceniu oferty Odwołującego - Zakładów
Usługowych Centrum Usługa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 9
1 ust. 2 oraz 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
z dnia 29 stycznia 2004 r. polegające na nieodrzuceniu oferty złożonej w toku
p
ostępowania przez Impel pomimo okoliczności, iż oferta ta zawiera rażąco niską
cenę, która poddaje w wątpliwość możliwość należytego wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego,
a wykonawca nie wykazał, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
2. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 91 ust. 2 oraz 3 ustaw
y Prawo zamówień publicznych
z dnia 29 stycznia 2004 r. poprzez nieodrzucenie oferty złożonej w toku
Postępowania przez Natura Tur, mimo iż oferta zawiera rażąco niską- cenę, która
poddaje w wątpliwość możliwość należytego wykonania przedmiotu zamówienia
z
godnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, a wykonawca nie
wykazał, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
3.
art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. w zw.
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odtajnienia i udostępnienia przez Zamawiającego części wyjaśnień wykonawcy w
zakresie tego czy zaoferowana cena pozwala na należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi zamawiającego, a tym samym nie
jest ceną rażąco niską,
4. art. 24 ust. 7 pkt 3 w zw.. z art. 24 ust 1 pkt 18 ustawy z dnia 29 maja 2004 Prawo
zamówień publicznych poprzez niewykluczenie
wykonawcy Natura Tur
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo wystąpienia
obligatoryjnej przesłanki wykluczenia tj. braku upływu terminu 3 lat od wystąpienia
działań ww. wykonawcy, który bezprawnie próbował wpłynąć na czynności
zamawiającego,
5.
art. 24aa ustawy Prawo zamówień Publicznych poprzez zaniechanie zbadania Oferty
złożonej przez Impel pod kątem wykluczenia i spełniania warunków udziału
w przetargu,
6. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
maja 2004 Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdz. XI pkt 3 lit b SIWZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Impel jako Wykonawcy podlegającemu wykluczeniu
z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, to jest kryterium posiadania zdolności technicznej lub zawodowej,
7.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezapewnienie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości
poprzez zaniechanie wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo
iż oferta Odwołującego uzyskała najwyższy wynik spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Impel jako
najkorzystniejszej,
2. dokonania
czynności polegającej na wykluczeniu wykonawców Impel oraz Natura
Tur,
3. dokonania
czynności polegającej na odrzuceniu ofert złożonych przez Impel oraz
Natura Tur z uwagi na złożenie ich przez wykonawców podlegających wykluczeniu,
4.
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, a następnie nakazanie
Zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej,
Ewentualnie,
w przypadku przyjęcia przez Izbę, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia
Impel oraz Nautra Tur, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej wyborze oferty Impel jako
najkorzystniejszej,
2.
dokonania czynności polegającej na odrzuceniu ofert złożonych przez Impel oraz
Natura Tur jako ofert złożonych w oparciu o rażąco niską cenę,
3. ewentualnie dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert, a następnie
nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania,
dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach i wymienionych w uzasadnieniu
odwołania, dopuszczenie do udziału adw. M. B., zgodnie z załączonym pełnomocnictwem
oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wydatków związanych z
ustanowieniem pełnomocnika na podstawie załączonej faktury.
W zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy Impel, Odwołujący podniósł, że
wykonawca
ten nie wykazał realizacji co najmniej jednej usługi sprzątania terenu
zewnętrznego, wykonywanej w sposób ciągły przez minimum 12 kolejno następujących po
sobie miesięcy w okresie trzech lat prze upływem terminu składania ofert. Odwołujący
podnosił, że zgodnie z dokumentem przedstawionym przez Wykonawcę tj. Poświadczenie
należytego wykonania usług z 11 stycznia 2019 r. operator obiektu PGE Narodowy - PL
2012+ sp. z o.o. oświadcza, że Impel Facility Services sp. z o.o. realizowała usługi
porządkowo-czystościowe powierzchni zewnętrznej obiektu od 5 września 2016 r. do 5
marca 2018 r. W odniesieniu do przedmiotowej sprawy, gdzie termin składania ofert został
wyznaczony przez Zamawiającego na 6 listopada 2020 r. oznacza, że wykonawca nie
wykazał koniecznych kwalifikacji zawodowych z uwagi na fakt, że datą wyznaczającą
początek biegu 3 letniego terminu o którym mowa powyżej jest 6 listopada 2017 r., a zatem
począwszy od tej daty Wykonawca zobowiązany jest do wykazania wykonywania danej
usługi w sposób ciągły przez minimum 12 kolejno następujących po sobie miesięcy.
Jednakże w oparciu o przedstawione przez Impel dokumenty Odwołujący wskazał, że
Wykonawca w rzeczywistości świadczył usługi utrzymania czystości terenów zewnętrznych
od 6 listopada 2017 r. do 5 marca 201
8 r., a zatem zaledwie w ciągu zaledwie 5
następujących po sobie miesięcy, a nie 12 w myśl kryteriów ustalonych przez
Za
mawiającego. Zdaniem Odwołującego wykonawca Impel nie wykazał także, że wartość
umowy na świadczenie usług porządkowo czystościowych terenów zewnętrznych wynosiła
co najmniej 100.000,00 zł brutto. Z treści dokumentu „Poświadczenia Należytego wykonania
usługi” z 11 stycznia 2019 r., powyższej okoliczności nie sposób w żaden sposób
wywnioskować, bowiem wskazuje on jedynie na wartość całkowitą umowy w wysokości
4.929.153,45 zł brutto. Należy jednak zaznaczyć, że w skład usług świadczonych na rzecz
PL 2012+ sp. z o.o. wchodziło zarówno sprzątanie powierzchni wewnętrznej jak i
zewnętrznej obiektu. Ponadto wykonawca nie wskazał dokładnej wartości realizowanej
usługi w treści „Wykazu usług” stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, ograniczając się do
określenia, że wartość przekracza 100.000,00 zł. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający
dokonując oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu powinien
przyjąć zatem przedmiotową okoliczność za nieudowodnioną, czego nie uczynił, naruszając
tym samym art. 24aa ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu niewykluczenia wykonawcy Natura Tur, Odwołujący podniósł, że wobec
tego wykon
awcy zachodzi przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp, bowiem wykonawca A. C.
prowadzący działalność gospodarczą p.n. PU Natura Tur A. C. dopuścił się w 2018r.
działania poprzez które wpłynął lub próbował wpłynąć na czynności Zamawiającego lub
pozyskał informacje poufne mające dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na „Świadczenie usług utrzymania czystości w wybranych
lokalizacjach zarządzanych przez PKP S.A. i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.” nr ILG7c-
231-13/2018. A. C.
działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz w celu uzyskania
dla siebie zamówienia publicznego, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w sierpniu
2018 roku, miał podrobić lub przerobić dokument zdobytych referencji Państwowego
Instytutu Geologicznego Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie, a następnie
prz
edłożył przerobiony lub podrobiony dokument rzekomo zdobytych referencji
Państwowego Instytutu Geologicznego Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie o
istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia, jako załącznik do oferty w tym postępowaniu
w celu wywa
rcia wpływu na czynności Zamawiającego PKP S.A. i PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. co do spełnienia przesłanek uprawniających do udziału w postępowaniu
przetargowym.
Odwołujący wyjaśnił, że złożone przez wykonawcę w toku postępowania dokumenty
wzbudziły wątpliwości innych wykonawców w tym Zakładów Usługowych „Centrum Usługa”
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, z uwagi na ich niską jakość i nieczytelność. W toku
czynności sprawdzających pozostałych wykonawców zwrócono się do Izby Administracji
Skarbowej w Bia
łymstoku oraz Państwowego Instytutu Geologicznego Państwowego
Instytutu Badawczego. Referencje wystawione przez Izbę Administracji Skarbowej
w
Białymstoku nie zostały podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji, ani też nie
załączono pełnomocnictwa do reprezentacji osoby, która złożyła podpis. Natomiast
w pisemnej odpowiedzi datowanej na 28 września 2018 roku uzyskanej od Państwowego
Instytutu Geologicznego Państwowego Instytutu Badawczego (zwanego dalej „PIG-PIB”)
wskazano, że PIG-PIB w latach 2015-2018 nie miał zawartej umowy z Przedsiębiorstwem
Usługowym „Natura Tur” A. C. w zakresie świadczenia usług utrzymania czystości w
obiektach PIG-
PIB na kwotę 2.250.036 zł brutto. PIG- PIB oświadczył, że przesłany im
dokument referencji dla Wykonawcy został podpisany przez osobę, która od 1 kwietnia 2014
roku nie jest pracownikiem PIG-
PIB i nie ma upoważnienia do składania w jego imieniu
oświadczeń woli ani wiedzy. PIG-PIB nie potwierdził prawdziwości referencji ani informacji w
nich wskazanych.
Dodatkowo podniósł, że działania A. C. stanowią przedmiot postępowania
przygotowawczego, prowadzonego pod sygn. akt PO II Ds. 35.2019 przez Prokuraturę
Okręgową Warszawa-Praga w Warszawie. W toku prowadzonego przez Prokuraturę
postępowania, gdzie zarówno Polskie Koleje Państwowe S.A. jak i PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. legitymują się statusem pokrzywdzonych, postanowieniem z dnia 23 grudnia
2019 r., A. C. pos
tawione zostały zarzuty, w tym zarzut zakłócania przetargu publicznego,
oszustwa, wyłudzenia kredytu, a także fałszowania dokumentów.
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że A. C. w postępowaniu przetargowym nr ref.
ILG7c-231-
13/2018 miał posłużyć się poświadczającym nieprawdę dokumentem
w celu uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia i uzyskania zamówienia publicznego. Tym
samym wypełniając przesłankę stanowiącą podstawę do obligatoryjnego wykluczenia
wykonawcy, wskazaną w art. 24 ust. 7 pkt. 18 Prawa zamówień publicznych, w toku obecnie
toczącego się postępowania.
Odnośnie zaniechania odrzucenia oferty Impel oraz PU Natura Tur z uwagi na rażąco niską
cenę, Odwołujący podniósł, że ostateczna oferta Impel, uznana za najkorzystniejszą opiewa
na kwotę 4 473 609,74 zł brutto. Oferta drugiego wykonawcy Natura Tur na kwotę
4 510
325,13zł. Oferty złożone przez tych wykonawców są znacząco niższe od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
ws
zczęciem postępowania na kwotę 7 504 091,08zł, stanowiąc odpowiednio 59,61%
wartości zamówienia w odniesieniu do oferty Impel oraz 60,10% w odniesieniu do oferty
Natura Tur. Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp wystosował do obu
wykonawców wezwanie do złożenia wyjaśnień.
Z uwagi na fakt, że Impel zastrzegł obowiązek zachowania w tajemnicy wyjaśnień,
Odwołujący dokonał analizy jedynie oferty i wyjaśnień wykonawcy Natura Tur, zwracając
uwagę na okoliczność, że jeżeli wykonawca Impel w swoich wyjaśnieniach podał ilość
pracowników i zleceniobiorców niższą niż ilość podana przez Natura Tur, to nie dał tym
samym rękojmi wykonania zamówienia choćby przy zachowaniu minimum standardów.
W ocenie
odwołującego który od wielu lat świadczy usługi utrzymania czystości na obszarze
Siedlce na rzecz Zamawiającego, nie jest możliwe wykonanie przedmiotowego Zamówienia
w mniej liczebnym składzie pracowników i zleceniobiorców niż podany przez Natura Tur. Co
więcej, wykonywanie Zamówienia „świeżo” i po raz pierwszy na danym obszarze zawsze
wiąże się z większym nakładem osobowym, sprzętowym i finansowym, a dopiero
wypracowane po miesiącach i latach doświadczenie i rozwiązania pozwalają na ograniczenie
do minimu
m ilości osób zatrudnionych czy świadczących usługi na podstawie umów
cywilnoprawnych. Takie minimum podał wykonawca Natura Tur, który nie obsługuje obecnie
obszaru Siedlce, wobec tego jego oferta już z tych względów powinna zostać odrzucona.
Odnośnie wyjaśnień Natura Tur Odwołujący wskazał, że są one lakoniczne i ograniczają się
do 8 punktów w których wykonawca wymienia okoliczności takie jak: wieloletnie
doświadczenie zawodowe wykonawcy, wykonywanie w przeszłości podobnych kontraktów
dla Zamawiającego, posiadanie własnego parku specjalistycznych maszyn które mają być
wykorzystywane do realizacji zamówienia, zatrudnianie w oparciu o umowę o pracę oraz
umowę zlecenie kadry pracowników, wśród których znajdują się głównie osoby
niepełnosprawne, które rzekomo są głównymi składowymi wpływającymi na cenę oferty. W
ocenie odwołującego wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę nie dość, że niepoparte
zostały dowodami potwierdzającymi wskazanych tam okoliczności, jak np. zaświadczenia
PFRON o ilości zatrudnianych osób z niepełnosprawnością, to w istocie nie dotyczą
czynników mogących stanowić podstawę dla złożenia oferty niższej o 3 000 000 zł od
wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego. Wskazać również należy, że
okoliczności wskazane przez wykonawcę w treści pisma z 15 grudnia 2020 r. takie jak:
długoletnie wykonywanie usług przy pomocy mobilnych grup pracowników, dysponowanie
specjalistycznym sprzętem czy możliwość uzyskania rabatów przy zakupie środków
czystości są powszechnie przyjęte i stosowane przez zdecydowaną większość podmiotów
oferujących podobne usługi na skalę niezbędną do wystartowania w przedmiotowym
przetargu, w tym również przez Odwołującego, a co za tym idzie nie pozwalają na uzyskanie
tak daleko idących oszczędności.
Odnośnie zatrudnienia osób niepełnosprawnych, Odwołujący wskazał, że z punktu widzenia
pracodawcy
, zatrudnienie osoby zaliczonej do ww. stopnia niepełnosprawności wiąże się z
koniecznością dostosowania stanowiska pracy dla niepełnosprawnego pracownika, co ma na
celu przede wszystki
m zapewnienie bezpiecznych warunków wykonywania powierzonych
obowiązków. W przedmiotowej sprawie Wykonawca, pomimo spoczywającego na nim
ciężaru wykazania okoliczności pozwalających na redukcję kosztów wykonywania
zamówienia w myśl art. 90 ust. 2 Pzp w żaden sposób nie wykazał, że prowadzony przez
Natura Tur zakład pracy jest zakładem spełniającym wymogi zakładu pracy chronionej lub w
inny sposób pozwala na bezpieczne zatrudnienie pracowników niepełnosprawnych
zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. Wykonawca nie wskazał
również czy zatrudnione osoby niepełnosprawne pełnią funkcje administracyjne - praca
biurowa, czy też są wykonują swoje obowiązki w „terenie”, a więc biorą bezpośredni udział w
utrzymaniu czystości na terenach objętych przetargiem. Powyższa okoliczność pozostaje
zasadnicza dla oceny wiarygodności wyjaśnień złożonych przez Natura Tur, bowiem praca w
„terenie” jest pracą fizyczną i wiąże się z posiadaniem pełnej sprawności fizycznej, która jest
konieczna do wykonywania zadań takich jak mycie powierzchni w tym schodów, odśnieżanie
czy koszenie trawy na dużych powierzchniach. W przypadku grupy pracowników biorących
bezpośredni udział w utrzymaniu czystości, zapewnienie przez pracodawcę niezbędnych
udogodnień dla osób zaliczonych do II stopnia niepełnosprawności jest znacząco
ograniczone z uwagi na fakt, że świadczenie usług odbywa się na terenach należących do
Zamawiającego.
W zakresie załączonej przez Natura Tur tabeli stanowiącej zestawienie miesięcznych
kosztów wynagrodzeń pracowników oraz innych kosztów takich jak wykorzystanie sprzętu
czy środków czystości mających bezpośredni wpływ na ponoszone koszty realizowania
zamówienia publicznego, Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym zestawieniu zachodzą
daleko idące nieścisłości min. w odniesieniu do kosztów które zobowiązany jest ponieść
pracodawca zatrudniając pracowników czy to w oparciu o umowę o pracę czy stosunku
cywilnoprawnego, które pozwalają wątpić w prawdziwość wartości tam przedstawionych.
W stosunku do osób zatrudnionych w oparciu o umowę zlecenie, wskazanych w kolumnie
„Koszta Pracodawcy” Natura Tur wskazuje, że dla pracowników wykonujących zlecenie w
wymiarze 160 godzin miesięcznie koszty te wynoszą 49,60 zł i zmniejszają się
proporcjonalnie do ilości przepracowanych godzin w ten sposób, że w odniesieniu do
pracownika wykonującego zlecenie w wymiarze 40 godzin miesięcznie koszty te wynoszą
12,40 zł. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa umowy zlecenie co do zasady
podlegają tzw. oskładkowaniu, a więc wiążą się z koniecznością odprowadzania składek na
ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe czy Fundusz Pracy, co jest tożsame z
koniecznością poniesienia przez pracodawcę wyższych kosztów zatrudnienia takiej osoby,
które wynoszą około 573,00 zł ponad kwotę brutto wynagrodzenia wynoszącego 2.800,00 zł,
co w konsekwencji przekłada się na wyższe koszty niezbędne do zapewnienia prawidłowego
wykonania zlecenia.
W odniesieniu do wskazanych w treści zestawienia kwot miesięcznego wynagrodzenia osób
zatrudnionych
w oparciu o umowę o pracę, jak i zlecenia Odwołujący podniósł, że
uwzględniają one wyłącznie kwotę minimalnego wynagrodzenia brutto na rok 2021 r.
podczas gdy zgodnie z SIWZ -
Rozdział V pkt 1 umowa na realizację świadczenia usług
utrzymania czystości objętych niniejszym postępowaniem zawarta zostanie do dnia 30
czerwca 2022 r., co mając na uwadze coroczny wzrost kwoty minimalnego wynagrodzenia w
ostatnich latach pozwala sądzić iż z początkiem roku 2022 r. kwota ta ponownie wzrośnie
przekładając się na wyższe koszty realizacji zamówienia publicznego. Nawet pomimo
waloryzowania przez Zamawiającego wartości udzielonego zamówienia, przy błędnym
oszacowaniu kosztów pracodawcy wynikającym z umów o pracę czy umów zlecenia,
wykonawca ponosiłby większą stratę z powodu podniesienia płacy minimalnej. Przy przyjęciu
bowiem, że zamawiający w 2022 roku zwiększy wykonawcy wartość kontraktu
proporcjonalnie do kosztów pracodawcy podanych przez Natura Tur, to zwiększenie o 20 %
od zaniżonej kwoty kosztów 49,60 zł da wykonawcy zwiększenie o 9,60 zł na koszty
pracodawcy utrzymania jednego pracownika miesięcznie, podczas gdy koszt ten
w rzeczywistości wzrośnie o 41,40 zł.
Odwołujący podniósł także, że wykaz sprzętu, który miałby zostać wykorzystany do realizacji
udzielonego zamówienia publicznego, jest nieprzystosowany do spektrum zadań o których
mowa w SIWZ, a tym samym nie daje gwarancji prawidłowego wykonania powierzonych
obowiązków. Wykonawca w wierszu tabeli opisanym jako „Maszyna do czyszczenia
sc
hodów” umieścił maszynę COMAC ANTEA 50 BTO Orbital, a więc maszynę
przystosowaną do czyszczenia równych powierzchni poziomych, co potwierdza treść
instrukcji obsługi urządzenia str. 8, gdzie umieszczone zostało ostrzeżenie o tym aby nie
używać urządzenia na pochyłościach. Sprzęt nienadający się do skutecznego wykonania
zamówienia został umieszczony również w wierszu tabeli oznaczonym jako „kosiarka
spalinowa” - Combi 55 SQ Stiga. Przedmiotowy sprzęt jest maszyną przeznaczoną do
koszenia równych, płaskich trawników o małej powierzchni i nie da się go efektywnie
wykorzystywać do koszenia trudnodostępnych terenów zielonych takich jak skarpy czy rowy
odwadniające, które wchodzą w skład powierzchni objętych niniejszym zamówieniem,
natomiast standardowym sprzętem wykorzystywanym do tego typu zadań są kosy
spalinowe.
Zdaniem Odwołującego fakt przyjęcia przez Zamawiającego wyjaśnień Natura Tur za
wiarygodne i wystarczające prowadzi do wniosku, że w toku prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie podjął się zadania ich zbadania pod
kątem wiarygodności przedstawionych danych, bezpodstawnie przyjmując wyjaśnienia
złożone przez Wykonawcę za udowodnione, co stoi w sprzeczności z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych.
Odnośnie zaniechania odrzucenia oferty Impel z uwagi na rażąco niską cenę,
Odwołujący wskazał, że nie neguje samego uprawnienia Wykonawcy do zastrzeżenia
jawności określonych informacji, jednakże w przedmiotowej sprawie zakres w jakim
uprawnienie to zostało wykorzystane przez Impel należy uznać za zbyt szeroki, a
przedłożone wyjaśnienia mające uzasadniać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za
niewystarczające dla wyłączenia jawności informacji we wskazanym w przedmiotowym
piśmie zakresie. Odwołujący wskazał, że informacje takie jak:
-
wyliczenie przez wykonawcę czynników które miały wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny,
-
liczba pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę konieczna do należytego
wykonania zamówienia,
-
liczba pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę zlecenie konieczna do należytego
wykonania zamówienia,
-
ilość i rodzaj sprzętu który wykonawca zamierza przeznaczyć do wykonywania zlecenie,
nie stanowią informacji technicznych, technologicznych organizacyjnych przedsiębiorstwa
lub innych informacj
i, które posiadają obiektywną wartość gospodarczą. Podkreślić bowiem
należy, że zgodnie z wyrokiem NSA z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14
informacją posiadającą wartość gospodarczą stanowi taka informacja, której wykorzystanie
przez innego prz
edsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Wymienione
powyżej informacje są informacjami podstawowymi, których ujawnienie nie rodzi po stronie
wykonawcy ryzyka poniesienia realnej straty względem podmiotu konkurencyjnego.
Jednocześnie w warunkach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego informacje
te pozwalają innym wykonawcom na dokonanie samodzielnej analizy realizmu wykonania.
powierzonego zamówienia, w tym pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny i podjęcie
ewentualnej obrony swoje
go interesu poprzez złożenie stosownego odwołania. Zamawiający
poprzez zaniechanie ujawnienia wskazanych powyżej podstawowych informacji zawartych
w treści wyjaśnień wykonawcy z 14 grudnia 2020 r., w istocie pozbawił Odwołującego
możliwości podważenia wyboru wykonawcy poprzez merytoryczne ustosunkowanie się do
wyjaśnień Impel. Podczas gdy, mając na uwadze zbliżoną wysokość złożonej oferty Impel do
oferty Natura Tur, co do której w ocenie Odwołującego zachodzą wskazane we
wcześniejszej części pisma poważne wątpliwości co do możliwości należytego zamówienia,
a także dotychczasowe doświadczenie Odwołującego co do faktycznych kosztów
wykonywania zamówienia nabyte w czasie świadczenia usług czystości w miejscach
objętych niniejszym postępowaniem w ciągu ostatnich dwóch lat, istnieje znaczące ryzyko,
że cena zaproponowana przez Impel stanowi cenę rażąco niską, a więc nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia.
Do postępowania odwoławczego, na wezwanie Zamawiający, przystąpili wykonawcy: Natura
Tur oraz Impel, popierając stanowisko Zamawiającego w zakresie zarzutów dotyczących
swoich ofert i wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający wniósł, przed otwarciem rozprawy, pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 Pzp. Ponadto,
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z
którą do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
dniem 1 stycznia 2021r.
stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 2019) - dalej nPzp, Izba zastosowała do
postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem odwołania dnia 7 stycznia 2021.
przepisy nowej ustawy. Z uwagi n
a brzmienie art.90 ust. 1. ustawy z dnia 11 września 2019r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art.89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1stycznia 2021r. stosuje się przepisy
dotychczasowe, do rozstrzygnięcia o meritum zarzutów odwołania, Izba zastosowała
przepisy dotychczasowej ustawy z dnia 19 stycznia 2004r. - dalej Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Impel z uwagi na to,
że wykonawca ten nie wykazał realizacji co najmniej jednej usługi sprzątania terenu
zewnętrznego, wykonywanej w sposób ciągły przez minimum 12 kolejno następujących po
sobie miesięcy w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert. W tym zakresie
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdz. XI pkt 3 lit b SIWZ
Zamawiający wskazał, iż w zakresie posiadanej zdolności
technicznej lub zawodowej Zamawiający podał, że uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
zrealizował/realizuje należycie co najmniej 1 usługę sprzątania terenu zewnętrznego,
wykonywaną w sposób ciągły przez minimum 12 kolejno następujących po sobie miesięcy,
o wartości nie mniejszej niż 100 000 zł brutto.
Wykonawca, potwierdził w złożonej ofercie spełnienie tego warunku. W przedstawionym, na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, poświadczeniu należytego wykonania
usługi z dnia 11.01.2019r. wystawionego przez PGE Narodowy - PL 2012+sp.z o.o.
wskazano, że Impel Cleaning sp. z o.o. (obecnie Impel Facility Services sp. z o.o.)
realizowała w okresie od 5.09.2016r. do 5.03.2018r. usługi porządkowo- czystościowe.
Zakres usług obejmował usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych.
Wartość całkowita umowy wyniosła 4 929 153,45zł. Termin składania ofert został
wyznaczony na 6 listopada 2020r.
Zdaniem Izby, z
treści wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu wynika, że
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli termin składania ofert jest krótszy - w tym okresie
zrealizował/ realizuje co najmniej 1 usługę sprzątania terenu zewnętrznego, wykonywaną w
sposób ciągły przez min. 12 kolejno następujących po sobie miesięcy o wartości nie
mniejszej niż 100 000 zł brutto.
W
brew temu co twierdzi Odwołujący, z treści tego warunku, nie wynika, wymaganie, aby 12
kolejnych miesięcy świadczenia usługi przypadało na okres 3 - letni przed upływem terminu
składania ofert. Wymaganiem Zamawiającego było, aby wykazać się świadczeniem usługi w
okresie co najmniej 12 kolejnych miesięcy przy zachowaniu wymagania, że usługa ta była
realizowana l
ub jest nadal realizowana w okresie 3 lat przed upływem terminu składania
ofert.
Przy czym dla spełnienia wymogu realizacji usług w okresie 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, wystarczające jest aby usługa ta została zakończona przed upływem
3-let
niego okresu. Pogląd co do takiego sposobu liczenia 3-letniego okresu świadczenia
usług jest powszechnie prezentowany w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej.
Mając na uwadze powyższe, okres realizacji usługi do 5 września 2016r. do 5 marca 2018r.
spełnia wymaganie co do świadczenia usługi przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy
i jednocześnie, potwierdza, że usługa była świadczona w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert.
Niezasadnym jest ta
kże zarzut dotyczący braku potwierdzenia wartości świadczonej usługi
w zakresie powierzchni zewnętrznych. Wymagana wartość 100 000zł została potwierdzona
w oświadczeniu wykonawcy, złożonym w ofercie a same referencje jako dokumenty
potwierdza
jące należyte wykonanie zamówień, nie muszą określać konkretnej wartości
usługi. Niezależnie od tego, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez
Zamawiającego pytanie z dnia 22stycznia 2021r. skierowane do spółki Pl.2021+sp. z o.o.
wraz z udzieloną w dniu 27 stycznia 2021r. odpowiedzią, w której jednoznacznie
potwierdzono, że „łączna wartość zrealizowanych usług sprzątania powierzchni zewnętrznej
przekroczyła 100 000zł brutto”.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia i udostępnienia przez
Zamawiającego części wyjaśnień wykonawcy dotyczących elementów, mających wpływ na
wysokość ceny, Izba ustaliła co następuje:
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca Impel złożył pismem z dnia
14.12.2020r. wyliczenia zaoferowanej ceny, prz
edkładając szczegółowe kalkulacje i dowody
potwierdzające, że cena jest realną ceną rynkową, umożliwiającą prawidłową realizację
zamówienia. Wykonawca, zaznaczył, że część wyjaśnień wyboldowana lub opisana jako
zastrzeżona, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Na stronie 6 pisma, wykonawca Impel,
uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oświadczył, że stanowią one
informacje gospodarcze i organizacyjne dotyczące sposobu i metod działalności, których
ujawnienie zagraża interesom, gdyż daje możliwość ich wykorzystania w celu zachwiania
pozycji wykonawcy na rynku. Wskazał, że kompilacja informacji pozwala uzyskać dane o
systemowym i kompletnym modelu usługi, który to model wpływa bezpośrednio na sposób
kalkulowania oferty. Informacje dają wiedzę co do sposobu kalkulacji cen, a sposób
kalkulacji cen wpływa bezpośrednio na renomę przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową i
konkurencyjność, więc stanowi wartość gospodarczą. Wykonawca oświadczył, że
zastrzeżone informacje zostały wytworzone indywidualnie dla potrzeb przedmiotowego
zamówienia i nigdy nie były i nie są ujawnione do wiadomości publicznej. Informacje
zastrzeżone nie są udostępniane w publicznie dostępnych materiałach, a system
informatyczny, w którym są przechowywane został zabezpieczony. Wykonawca przedstawił
wyciąg z Polityki Bezpieczeństwa, wzory oświadczenia o zachowaniu poufności, stosowany
wobec osoby tworzącej zespół ofertujący, umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku
pracy, umowy o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności stosowanej z kontrahentami.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, że zasada jawności jest podstawową zasadą
systemu zamówień publicznych i doznaje ona ograniczeń jedynie w sytuacji wskazanej w art.
8 ust. 3 Pzp, gdy wykonawca zastrzegł w ofercie informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa. Zgodnie z tym przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania
o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Ponadto Izba wzięła pod uwagę
fakt, że realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy.
W praktyce zauważa się, że wykonawcy często nadużywają tajemnicy przedsiębiorstwa,
czyniąc to ze skutkiem naruszającym zasadę uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego.
Zgodnie z wyżej wskazanym art. 8 ust. 3 Pzp, to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
z
amawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi
wykazać łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których
mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. 2020 r. poz. 1913) -
dalej „uznk” tj. informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Izba oceniła przedstawione przez wykonawcę Impel uzasadnienie objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa części wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 14.12.2020r. dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny i doszła do przekonania, że nie
zawierają one wystarczających powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części
wyjaśnień wraz z dowodami. Skutkiem tego jest uznanie, że poczynione przez wykonawcę
zastrzeżenie nie wypełnia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Wymienione przez
wykonawcę na stronie 1 pisma czynniki, mające wpływ na wysokość ceny mają charakter
ogólny, typowy dla wielu wykonawców. Z kolei informacja o liczbie osób zatrudnionych do
realizacji zamówienia czy potencjale kadrowym na terenie obszaru Siedlce nie stanowi,
zdaniem Izby,
wartości gospodarczej, której ewentualne pozyskanie przez innego
wykonawcę powodowałoby przewagę konkurencyjną. Również okoliczności współpracy z
agencjami pracy w celu utrzymania poziomu kadr
czy korzystanie z dofinansowań z tytułu
zatrudnienia osób niepełnosprawnych w celu obniżenia kosztów osobowych są
okolicznościami typowymi dla wielu wykonawców w tej branży. Okoliczność funkcjonowania
Impel w ramach grupy kapitałowej, zrzeszającej wiele podmiotów gospodarczych i
wynikające z tego korzyści w postaci dostępnych rabatów czy możliwości obniżenia kosztów
zakupu, wypożyczenia odzieży roboczej, jest powszechnie znana i nie jest ona dostępna
wyłącznie temu wykonawcy.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że w tym postępowaniu o zamówienie publiczne
została naruszona zasada jawności postępowania a czynność Zamawiającego polegająca
na zaniechaniu odtajn
ienia części wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi przez Impel nie jest
prawidłowa. Z tych względów Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert i
odtajnienie złożonych przez Impel wyjaśnień wraz dowodami.
Jednocześnie, z uwagi na podniesienie w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 91 ust. 2 oraz 3 Pzp
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Impel z
uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę a wykonawca nie wykazał, że oferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska, Izba rozpoznała ten zarzut wyłącznie w granicach
argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu. Z uwagi na brak odtajnienia wyjaśnień
złożonych przez Impel argumentacja Odwołującego w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny
w ofercie Impel
sprowadzała się do twierdzenia, że uwagi dotyczące wyjaśnień Natura Tur
należy odnosić również do wykonawcy Impel. Odwołujący podniósł, że „jeżeli Impel w swoich
wyjaśnieniach dla zarzutu rażąco niskiej ceny podał ilość pracowników i zleceniobiorców
niższą niż ilość podana przez Natura Tur, to nie dał tym samym rękojmi wykonania
zamówienia choćby przy zachowaniu minimum standardów”.
Izba zauważa, że przedstawione przez wykonawców wyjaśnienia dotyczącego elementów,
mających wpływ na wysokość ceny należy oceniać w sposób indywidualny, ocena wyjaśnień
wykonawcy oferującego wyższą cenę nie może wywoływać tych samych skutków
w odniesieniu do wyjaśnień wykonawcy oferującego cenę niższą.
Izba uznała, że stanowisko Odwołującego o zbyt małej ilości pracowników, skierowanej
przez Impel do realizacji zadania, nie jest zasadne. W tym zakresie nale
ży podzielić pogląd
zaprezentowany przez Zamawiającego, że ilość pracowników jaka zostanie skierowana do
realizacji zamówienia pozostaje sprawą indywidualną danego wykonawcy, bowiem w tym
zakresie Zamawiający nie stawiał żadnych minimalnych wymagań.
Mając na uwadze powyższe, Izba rozpoznając w granicach podniesionych w odwołaniu
zarzut zaniechania odrzucenia oferty Impel
z uwagi na rażąco niską cenę, uznała, że nie
zasługuje on na uznanie.
Izba oddaliła zarzuty dotyczące oferty Natura Tur. W zakresie zarzutu dotyczącego
zaniechania wykluczenia wykonawcy Natura Tur, pomimo wystąpienia przesłanki z art. 24
ust. 7 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp z uwagi na to, że wykonawca bezprawnie
próbował wpłynąć na czynności Zamawiającego w ten sposób, że p. A. C. prowadzący
działalność gospodarczą pn. Natura Tur A. C. w sierpniu 2018r. miał podrobić lub przerobić
dokument referencji, przedłożony następnie Zamawiającemu w innym postępowaniu o
udzielenie zamówienia, Izba ustaliła, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest prowadzone z zastosowaniem procedury odwróconej, o której mowa w art. 24aa ust. 1
Pzp.
Zgodnie z dyspozycją tego przepisu Zamawiający dokonuje najpierw oceny ofert, a
badaniu pod kątem zaistnienia przesłanek wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w
postępowaniu podlega wyłącznie oferta oceniona jako najkorzystniejsza. Mając na uwadze
to,
Zamawiający na tym etapie postępowania nie był zobowiązany do weryfikacji przesłanek
wykluczenia w stosunku do oferty Natura Tur to
nie można postawić Zamawiającemu zarzutu
zaniechania wykluczenia tego wykonawcy.
Z tych względów, zarzut zaniechania wykluczenia
wykonawcy Natura Tur, który zajął drugie miejsce w rankingu oceny ofert, jest na tym etapie
postępowania nieuzasadniony.
Nie potwierdził się także zarzut braku dostatecznych wyjaśnień elementów mających wpływ
na wysokość ceny, złożonych przez Natura Tur. W złożonych, na wezwanie Zamawiającego,
wyjaśnieniach elementów, mających wpływ na wysokość ceny wykonawca wymienił czynniki
mające znaczenie dla obniżenia ceny oferty takie jak: własny park maszynowy,
dofinansowanie do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych, wykonywanie większości prac
siłami własnymi oraz korzystne rabaty. W załączonej szczegółowej kalkulacji kosztów
świadczenia usługi, wykonawca zadeklarował realizację zamówienia przy udziale 22
pracowników zatrudnionych na umowę o pracę oraz 45 zatrudnionych na umowę zlecenie.
Mając na uwadze brak określenia minimalnych wymagań co do ilości osób zatrudnionych do
realizacji zamówienia, a także fakt, że sam Odwołujący podał w treści odwołania iż „nie jest
możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia w mniej liczebnym składzie pracowników i
zleceniobiorców niż podany przez Natura Tur”, należy uznać, że ilość pracowników przyjęta
przez tego wykonawcę w kalkulacji jest wystarczająca i gwarantuje rzetelną realizację
zamówienia.
Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, zasadniczym czynnikiem który wpływa na możliwość
obniżenia ceny ofert jest dofinansowanie PFRON z tytułu zatrudnienia osób
niepełnosprawnych z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. Przy czym stanowisko
Odwołującego o konieczności przedstawienia przez wykonawcę dowodu w postaci
zaświadczenia PFRON o ilości zatrudnionych osób jest nieuzasadnione. Okoliczność
zatrudnienia osób niepełnosprawnych, została wyrażona w oświadczeniu wykonawcy i nie
wymaga żadnych dalszych dowodów. Nie ma także konieczności wyjaśnienia funkcji jaką
będą pełniły osoby niepełnosprawne przy realizacji tego zamówienia oraz czy stanowiska
pracy będą dostosowane do wykonywania pracy przez osobę niepełnosprawną. Obowiązki
w tym zakresie spoczywają na pracodawcy i muszą być zachowane w trakcie realizacji prac
przez osoby niepełnosprawne.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego odnośnie zaniżenia kosztów pracodawcy
dla pracowników zatrudnionych na umowę zlecenia. Przyjęte przez wykonawcę Natura Tur
wynagrodzenia dla zleceniobiorców są zgodne z minimalną stawką godzinową, ustaloną w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 września 2020r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021
r., która od dnia 1 stycznia 2021 r. wynosi 18,30 zł. Uwzględniając fakt, że wykonawca
otrzymuje dofinansowanie z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych nie można podzielić
stanowiska Odwołującego co do zaniżenia kosztów pracodawcy.
Podniesione przez Odwołującego zarzuty dotyczące braku odpowiednich do realizacji
zamówienia narzędzi i maszyn COMAC ANTEA 50 BTO Orbital oraz kosiarka spalinowa
Combi 55 SQ Stiga
nie zasługują na uznanie. Zamawiający nie stawiał żadnych wymagań
w zakresie rodzaju sprzętu oraz sposobu świadczenia usługi, pozostawiając te kwestie w
gestii wykonawcy składającego ofertę. Z tych względów nie można podzielić twierdzenia
o niespełnieniu wymagań technicznych sprzętu, jakim będzie realizowana usługa. Wskazać
należy, że zgodnie z załączoną przez Odwołującego instrukcją obsługi maszyna COMAC
ANTEA 50 BTO Orbital może być wykorzystywana do zmywania równych, twardych
powierzchni, jakimi są schody. Treść instrukcji na str. 8, na którą powołuje się Odwołujący
dotyczy jedynie tego,
aby nie używać urządzenia na pochyłościach a nie wyłącza ona
schodów. W zakresie kosiarki spalinowej Combi 55 SQ Stiga twierdzenia Odwołującego
sprowadzały się do braku możliwości efektywnego wykorzystania kosiarki do koszenia
terenów trudnodostępnych. Odwołujący nie wykazał, że wykorzystanie tego rodzaju kosiarki
do koszenia terenów trudnodostępnych nie jest obiektywnie możliwie, wskazywał jedynie, że
jest ono mało efektywne. Ponadto użycie tej kosiarki nie wyklucza także użycia innych
kosiarek spalinowych typowych dla terenów trudnodostępnych, które mogły zostać ujęte w
pozycji „sprzęt drobny zewnątrz - lato”. Odwołujący, wskazując na brak możliwości
efektywnego wykorzystania przyjętego w ofercie sprzętu nie wykazał jaki wpływ na cenę
oferty wywołuje ta okoliczność.
Granice rozpoznania odwołania przez Izbę wyznacza art. 192 ust.7 Pzp, zgodnie z którym
Izba nie może orzekać co do zarzutów , które nie były zawarte w odwołaniu. Z uwagi na to,
że zarzuty dotyczące upływu terminu związania ofertą i zabezpieczenia wadium, zostały
podniesione dopiero w toku rozprawy przed Izbą i nie zostały zgłoszone w odwołaniu, Izba
pozostawiła je bez rozpoznania.
D
o kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis od odwołania (15.000 zł) oraz
koszty pełnomocnika Odwołującego ( 3600zł), łącznie koszty w wysokości 18 600zł. Spośród
pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu na rozprawie Izba uwzględniła jedynie jeden
zarzut. Z tych względów, strony zostały obciążone kosztami postępowania w stosunku 1/5
Zamawiający – 3 720zł i 4/5 Odwołujący – 14 880 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty
w wysokości 18.600 zł, dlatego też Izba w sprostowaniu orzeczenia z dnia 16 lutego 2021r.
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3720 zł, co wyrówna koszty obu
stron do wysokości, w jakiej powinny je ponieść.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 92 ust. 2
ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.
poz. 2020), art. 574 i art. 575
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019) oraz w opa
rciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Pr
zewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 89/21, KIO 90/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
- Sygn. akt KIO 18/21 z dnia 2021-02-19
- Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16