rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-29
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3540/20
KIO 3540/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Ewa Kisiel, Monika Kawa, – Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Beata Konik, Ewa Kisiel, Monika Kawa, – Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie 25 stycznia 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 31 grudnia 2020 roku przez FlexiPower Group spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Kudrowicach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Szastarka, przy udziale
wykonawcy
Sanito spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 31 grudnia 2020 roku przez FlexiPower Group spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Kudrowicach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Szastarka, przy udziale
wykonawcy
Sanito spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 - 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 u.z.n.k. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
wydania decyzji o odmowie dostępu do
informacji publicznej oraz przez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu złożonego
wraz z ofertą Sanito spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie dokumentu o nazwie
„Dotyczy: Oświadczenia JEDZ w postępowaniu
Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz
kotłów na biomasę na terenie Gminy Szastarka (…)”, co uniemożliwiło Odwołującemu
kontrolę merytoryczną treści tej oferty, wobec wycofania odwołania w tym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego FlexiPower Group
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w
Kudrowicach:
3.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
Z
asądza od odwołującego FlexiPower Group spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Kudrowicach, na
rzecz
zamawiającego Gminy Szastarka kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z
2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 3540/20
UZASADNIENIE
Gmina
Szastarka
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i montaż
instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz kotłów na biomasę na
terenie Gminy Szastarka",
w podziale na części, znak ZP.271.1.4.2020.
Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 września 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2020/S 174-419922.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.)
– dalej ustawa Pzp.
W postępowaniu tym wykonawca FlexiPower Group spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach (dalej: „Odwołujący”) 31
grudnia 2020
r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie
dotyczącym części II, od następujących czynności Zamawiającego:
1.
wybór jako najkorzystniejszej w części II oferty Sanito spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Sanito”) pomimo wystąpienia
wobec tego wykonawcy pods
taw wykluczenia z powodu naruszenia w sposób
zawiniony obowiązków zawodowych, w szczególności niewykonania zamówienia w
wyniku zaakceptowania dowodów na to, że podjęte przez Sanito środki są
wystarczające do wykazania jej rzetelności, pomimo, że złożone w trybie art. 24 ust. 8
ustawy Pzp
środki dowodowe nie wskazują na to aby podjęte przez tego wykonawcę
działania były wystarczające, dla niezastosowania sankcji z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Pzp;
2.
zaniechanie udostępnienia przez Zamawiającego Odwołującemu zastrzeżonej jako
tajemnica przedsiębiorstwa części złożonego oświadczenia dotyczącego opisu
środków podjętych przez Sanito w celu wykazania rzetelności tego wykonawcy wraz
z załączeniem odpowiednich dowodów oraz utrudnienie w ten sposób skorzystania
ze środków ochrony prawnej co do treści badania podstaw wykluczenia i spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru
oferty Sanito jako najkorzystniejszej;
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia
z postępowania Sanito oraz zaniechanie uznania oferty
tego wykonawcy
za odrzuconą, pomimo że wykonawca ten w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w
szczególności w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa nie wykonał zamówienia;
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i
9 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Sanito oraz
zaniechanie uznania oferty tego wykonawcy
za odrzuconą, pomimo że wykonawca
ten
w postępowaniu nie przedstawił dowodów, które należało uznać za wystarczające
w celu wykazania jego rzetelności oraz podjęcia konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które byłyby odpowiednie dla zapobiegania
niepraw
idłowemu postępowaniu wykonawcy;
4. art. 8 ust. 1
– 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. z 8 października 2020 r. (Dz. U. 2020 r., poz.
1913), (dalej: uznk) w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez
wybór oferty Sanito pomimo zaniechania wydania decyzji o odmowie dostępu do
informacji publicznej oraz pomimo nieudostępnienia Odwołującemu żądanych
dokumentów w postaci dokumentu zawierającego oświadczenia dotyczącego
samooczyszczenia (nazwanego „Dotyczy: Oświadczenia JEDZ w postępowaniu
Dostawa i
montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz
kotłów na biomasę na terenie Gminy Szastarka w ramach projektu pn. „Instalacje
odnawialnych źródeł Energii w gminie Szastarka etap II" z podziałem na części:
część 2 zamówienia - „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy
Szastarka" Nr sprawy ZP.271.1.4.2020 („Postępowanie") dalej: „oświadczenie
Sanito”), a złożonego w przedmiotowym postępowaniu, pomimo jawności
postępowania o udzielenie zamówienia i nieistnienia podstaw do zachowania
powyższych dokumentów w tajemnicy, w szczególności niepodjęcia uprzednio przez
Sanito
środków ochrony prawnej w celu zachowania tychże informacji uprzednio w
poufności, pomimo ich publicznego udostępnienia, co uniemożliwiło Odwołującemu
kontrolę merytoryczną treści oferty wybranej jako najkorzystniejsza oraz istnienia lub
nieistnienia przesłanek wykluczenia wybranego wykonawcy w postępowaniu, co
godzi w zasadę przejrzystości postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części II;
2. ujawnienia
i udostępnienia Odwołującemu treści oświadczenia Sanito;
3. dokonania ponownego badania ofert i w konsekwencji wykluczenia z
postępowania
Sanito
odpowiedzialnością na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp oraz
uznanie na podstawie art. 24 ust. 4 p.z.p. oferty tego wykonawcy
za odrzuconą,
4. orzeczenia
na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów
postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego w kwocie 3.600 zł, na
podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt postępowania,
5. dopuszczenia i przeprowadzenia
dowodów z dokumentów załączonych do odwołania
na okoliczności w nich wskazane,
6.
zobowiązania Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia,
7.
załączenia przez Izbę akt postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2025/19 i
2029/19 oraz sygn. akt KIO 1213/20,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów ze
znajdujących się w niniejszych aktach odwołań, pism procesowych stron oraz
uczestników oraz załączników, orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej na okoliczność
braku podstaw do uznania, że podjęte przez Sanito środki są wystarczające do
wykazania jej
rzetelności, w szczególności niewykazania tego, jakie okoliczności legły
u podstaw pierwotnego naruszenia obowiązków zawodowych i niewykonanie
określonych umów o zamówienie publiczne przez tego Wykonawcę.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Decyzja o odmowie udostępnienia informacji publicznej została doręczona
O
dwołującemu pocztą elektroniczną 21 grudnia 2020 roku.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w części II postępowania jest więc wykonawcą
biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu. Postępowanie jest prowadzone w
procedurze odwróconej, oznacza to, że w części II badana pod kątem warunków udziału w
postępowaniu była jedynie oferta Sanito. Oferty pozostałych wykonawców nie zostały
jeszcze zbadane Zamawiający, zatem Zamawiający ma wiedzę na temat podstaw
wykluczenia i zgodności oferty z ustawą i SIWZ jedynie co do wykonawcy ocenionego
najwyżej. W razie wystąpienia przesłanek wykluczenia lub odrzucenia pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu w koniunkcji z uwzględnieniem niniejszego odwołania,
wykonawca, którego oferta została oceniona jako na miejscu 5 posiada interes bez
kwestionowania ofert sklasyfikowanych na pozycjach nr 2,3
i 4 z uwagi na to, że oferta ta nie
została ostatecznie (i może w ogóle do tego nie dojść) zweryfikowana przez zamawiającego
na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i
brak podstaw do wykluczenia.
Odwołujący wskazał, że wniesienie środka ochrony prawnej jak i kontrola czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty jest dodatkowo utrudniona z uwagi na
niezgodną z ustawą
odmowę udostępnienia całości wyjaśnień przytoczonych przez Sanito. Czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty w części II stała się, co do meritum jest zatem wadliwa dodatkowo z
tej przyczyny, że z uwagi na odmowę udostępnienia informacji publicznej, jaką niewątpliwie
stanowi oświadczenie złożone w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wraz z dowodami przez
innego
wykonawcę zmniejsza zakres merytorycznej kontroli wykonawców nad legalnością
postępowania. Odwołujący nie jest w stanie tym samym dokonać pełnej weryfikacji, czy
podejmowane lub podjęte przez Zamawiającego czynności są zgodne z ustawą.
Ponadto w ocenie Odwołującego utrzymanie w mocy zaskarżonej czynności, w
świetle istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, powodowałoby ryzyko poniesienia przez Odwołującego szkody w zakresie
w jakim postępowanie zostałoby zakończona, a spółka mogłaby ona nie uzyskać
zamówienia w części II poprzez niemożność skorygowania decyzji Zamawiającego lub też
utrzymanie statusu w
ykonawcy dla jednego z przedsiębiorców konkurujących w
postępowaniu - szkoda wyrażona jako lucrum cessans.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający jako podstawy
wykluczenia z postępowania zostały wprowadzone przesłanki fakultatywne z art. 24 ust. 5
pkt 1,2,4,8 (vide: 7.3. SIWZ).
W przedmiotowym postępowaniu w części II oferty złożył m.in. wykonawca Sanito.
Odwołujący wyjaśnił, że korzystając z uprawnień z ustawy o dostępie do informacji
publicznej oraz z zasa
dy jawności postępowania złożył w postępowaniu do Zamawiającego
trzy wnioski
o dostęp do informacji publicznej tj.:
-
wniosek o dostęp do informacji publicznej z dnia 23 października 2020 r.,
-
wniosek o dostęp do informacji publicznej z dnia 13 listopada 2020 r.,
-
wniosek o dostęp do informacji publicznej z dnia 30 listopada 2020 r.
Zamawiający 12 listopada 2020 r. udostępnił Odwołującemu część oferty Sanito
zastrzeżonej przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Część oferty pozostała
nadal zastrzeżona (Odwołujący wskazał w tym zakresie na korespondencję z dnia 12
listopada 2020 r. z Gminy Szastarka).
Odwołujący wyjaśnił, że w treści udostępnionego JEDZ w części C (str. 8) w
odpowiedzi
na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego?"
wykonawca Sanito
udzielił odpowiedzi TAK, wyjaśniając że realizowane przez niego umowy
w sprawie zamówienia publicznego zostały rozwiązane przed czasem:
i.
umowa nr OG.271.2.2018 z dnia 10 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito a
Gminą Orla dotycząca realizacji zadania pn. „Budowa mikroinstalacji fotowoltaicznych
i kolektorów słonecznych w gminie Orla" - Część III instalacje mieszane,
ii.
umowa nr OG.271.2.2018/2 z dnia 10 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito a
Gminą Orla dotycząca realizacji zadania pn. „Budowa mikroinstalacji fotowoltaicznych
i kolektorów słonecznych w gminie Orla" - Część Il Kolektory słoneczne,
iii.
umowa nr ZP.
271.2.2018 Zadanie 1 z dnia 25 września 2018 r. zawarta pomiędzy
Sanito a Gminą Narewka dotycząca realizacji zadania pn. „Dostawa i montaż 44
zestawów kolektorów słonecznych na potrzeby przygotowania ciepłej wody użytkowej
na budynkach prywatnych na terenie gminy Narewka",
iv.
umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 2 z dnia 25 września 2018 r. zawarta pomiędzy
Sanito a Gminą Narewka dotycząca realizacji zadania pn. „Dostawa i montaż 49
zestawów instalacji fotowoltaicznych na potrzeby produkcji energii elektrycznej w
budynkach prywatnych na terenie gminy Narewka"
Nadto wykonawca Sanito oświadczył, że przedsięwziął środki w celu
samooczyszczenia powołując się w zakresie udowodnienia tegoż przedsięwzięcia na opis
wraz z dokumentacją zawarty w załączniku pod nazwą „Wyjaśnienia JEDZ + Self-cleaning".
Wskutek nieudostępnienia przez Gminę Szastarka części dokumentu zawierającego
podstawy samooczy
szczenia złożonego przez Sanito, Odwołujący nie jest w stanie odnieść
się do każdej okoliczności zawartej w oświadczeniu i dokumentach złożonych przez Sanito,
co
ogranicza Odwołującemu prawo do merytorycznej kontroli treści procedury
samooczyszczenia Sanito
w terminie na wniesienie środków ochrony prawnej od wyboru
najkorzystniejszej oferty, co czyni sposób przeprowadzania czynności oceny ofert oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty nieprzejrzysty i niejawny, godząc w naczelne zasady
postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że posiada uzasadnione podstawy do wywiedzenia twierdzeń,
że rzeczone samooczyszczenie zostało udowodnione i spełnia warunki wyłączenia
wykluczenia Sanito
z przedmiotowego postępowania.
Ad. Zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego istotą ww. zarzutu jest to, że Zamawiający nie mógł na
podstawie złożonego oświadczenia i załączonych dowodów skutecznie zastosować
procedury self - cleaningu i
nie wykluczyć Sanito, ponieważ wykonawca ten nie wykazał jakie
były rzeczywiste przyczyny rażącego naruszenia obowiązków zawodowych polegającego na
niewykonaniu umów z Gminami Orla i Narewka.
Podstawowym
warunkiem
wstępnym
skorzystania
przez
wykonawcę
z
dobrodziejstwa instytucji self -
cleaningu jest „wyczerpujące przedstawienie stanu
faktycznego".
W realiach rozpoznawanej sprawy
wyczerpujące przedstawienie stanu faktycznego,
które otwiera drogę do self-cleaningu w ocenie Odwołującego polegać musiało na:
1)
przyznaniu przez Sanito na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, że dopuściło się rażącego naruszenia obowiązków zawodowych poprzez
niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla i Gminą Narewka,
2)
opisanie i wykazanie przez Sanito na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jakie były rzeczywiste przyczyny rażącego naruszenia obowiązków
zawodowych, których skutkiem było niewykonanie ww. umów,
3)
udowodnienie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
że przyczyny jakie legły u podstaw rażącego naruszenia obowiązków zawodowych zostały
wyeliminowane w działalności Sanito przez podjęcie odpowiednich działań, które dają
podstawę do przyjęcia rzetelności wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że uzasadniając zarzut opierał się tylko na treści oświadczeń i
dokumentów dotyczących self - cleaningu, które zostały ujawonione i udostępnione przez
Zamawiającego.
Na tej podstawie Odwołujący wskazał, że Sanito w ramach złożonego JEDZ i
dołączonego do niego oświadczenia położył nacisk niemal wyłącznie na wykazanie podjęcia
czynności naprawczych, zaniechując przy tym rzetelnego opisu faktycznych podstaw
niewykonania
umów zawartych z Gminą Orla i Gminą Narewka.
Odwołujący podkreślił brak wskazania przez Sanito rzeczywistej przesłanki
„przyznania się do dopuszczenia się rażącego naruszenia obowiązków zawodowych poprzez
niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla i Gminą Narewka". W jednolitym dokumencie,
co prawda samo oświadczenie przyjmuje formę twierdzącą, jednakże zdaniem
Odwołującego Sanito stara się uciec od przyznania, że naruszeń się dopuścił ograniczając
się w treści swojego oświadczenia jedynie do stwierdzenia, że nie zrealizował umów, co
należy uznać za poważne wykroczenie zawodowe. W treści samego oświadczenia o
podstawach i podjętych środkach zaradczych również pada jedynie zdanie, że „okoliczności
niewykonania ww. umów prowadzą do konkluzji, że wobec Wykonawcy zachodzi podstawa
wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 p.z.p."
W
opinii Odwołującego wykładnia językowa tak złożonego oświadczenia, pozwala w
tym zakresie dojść do wniosku, że pomimo wiążącego Sanito wyroku Izby oraz sądu
powszechnego zaprzecza ona lub unika jednoznacznego przyznania, że do takiego
naruszenia doszło. Sanito ogranicza się do wskazania jedynie, że władcza rola organów
państwa przymusza ją do złożenia oświadczeń o treści określonej w JEDZ i wskazanych
przesłankach wykluczenia. Oczywistym jest dla Odwołującego, że oświadczenie to w tym
zakresie nie jest sprzeczne z prawdą, jednak mając na uwadze ratio legis instytucji self -
cleaningu, należy wyraźnie zaznaczyć, że służy ona ograniczeniu eliminacji z rynku
zamówień publicznych tych przedsiębiorców, którzy po pierwsze są podjęli określone
działania naprawcze, ale także doszli do punktu, w którym dają gwarancję wyeliminowania
podobnych zachowań, które zostały uznane za poważne wykroczenia zawodowe - w
przyszłości. Takiej gwarancji nie może oczekiwać Zamawiający od wykonawcy, który nie
dekoduje swoich przeszłych zachowań jako naruszenia, a jedynie dopuszcza przymus
państwowy w zakresie bycia związanym treścią wyroków. Samo już zatem literalne złożenie
znanej części oświadczeń wykonawcy, kontestujące słuszność zapadłych wyroków i decyzji
Zamawiającego wskazuje na nieskuteczność podjętej czynności samooczyszczenia.
Jak wskazano powyżej jako uzupełnienie JEDZ wykonawca złożył obszerne
wyjaśnienia, w którym także wskazywał, że nie doszło po jego stronie do poważnego
naruszenia obowiązków zawodowych. Wyjaśnienia wykonawcy, w zakresie przyczyn
niewykonania przeszłych umów sprowadzają się w zasadzie do okoliczności wskazanych w
następującym fragmencie pisma zaczynającym się od słów: „ W dniu 5 grudnia 2016 r.
Gmina Orla odstąpiła od umowy (…)” do słów: „(…) wartości wynagrodzeniu umownego.” na
str. 3 wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził, że jest to jedyny fragment kilkunastostronicowego pisma, który
odnosi się do przyczyn niewykonania umów z Gminą Orla i Gminą Narewka. Nie sposób
uznać, że to lakoniczne wyjaśnienie stanowi rzetelne przedstawienie stanu faktycznego, a
konsekwen
cji nie sposób przyjąć, że podjęte działania naprawcze w jakikolwiek pozytywny
sposób wpłyną na rzetelność Sanito. Skarżący nie wyjaśnił przekonująco na czym polegał
problem z zamówieniami dla obu ww. gmin. W takim stanie rzeczy działania naprawcze
podjęte przez Sanito przestają mieć jakiekolwiek znacznie, ponieważ wykonawca nie
wykazał związku z pomiędzy tymi działaniami naprawczymi a przyczynami niewykonania
wcześniejszych umów.
Ponadto nie można pominąć, że przyczyna niewykonania umów, jaką podawał
wykon
awca tj. rzekome trudności podażowe na rynku instalacji nie może zostać uznana za
okoliczność prawdziwą. W ten sam bowiem sposób Sanito argumentowała brak podstaw do
swojego wykluczenia w postępowania przed KIO (sygn. KIO 2025/19) oraz Sądem
Okręgowym w Krakowie (sygn. akt II Ca 286/20). Zarówno Izba, jak i Sąd Okręgowy nie dały
wiary, że rzeczywista przyczyna niewykonania umów była tego rodzaju. Odwołujący w tym
zakresie przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Ogólna konkluzja płynąca z przywołanego wyroku wiążącego Sanito, a bezpośrednio
przekładającego się na ocenę samooczyszczenia w niniejszym postępowaniu jest taka, że
Sanito
nie podjęła jakichkolwiek działań w terminie przewidzianym na realizację zamówień,
aby mog
ła należycie zawarte umowy wykonać. Odwołujący przytoczył również fragmenty
wyroku z dnia 17 lipca 2020 r., sygn. KIO 1213/20
które zapadło w analogicznym
postępowaniu, w którym Izba wskazała, że Sanito nie przedstawiła rzeczywistych przyczyn
niewykonania
umów, gdyż w istocie przedstawia te same przyczyny, które zostały już
uprzednio negatywnie zweryfikowane przez KIO (sygn
. KIO 2025/19 2029/19) i Sąd
Okręgowy w Krakowie (II Ca 286/20). W ocenie Odwołującego wykonawca Sanito nie
wykazał dlaczego dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków i przez to
bezprzedmiotowe było badanie czy podjęte środki zaradcze były odpowiednie. W związku z
tym nie ma także podstaw, aby Zamawiający popadł w wątpliwość i w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
wezwał wykonawcę do przedłożenia wyjaśnień i dowodów składających się na
procedurę self-cleaningu. Skoro wykonawca nie spełnił nawet wymogu rzetelnego
przedstawienia stanu faktycznego w zakresie przyczyn poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych to brak było podstaw do żądania od niego jakichkolwiek wyjaśnień i dowodów
przedmiocie środków podjętych w celu samooczyszczenia.
Odwołujący stał na stanowisku, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przez
Zamawiającego jest zatem czynnością wadliwą, opartą na bezrefleksyjnym oparciu się na
treści wadliwych treściowo i formalnie wyjaśnień samooczyszczenia złożonych przez Sanito.
Zamawiający nie powinien być tylko subiektywnie, ale w sposób zobiektywizowany
przekonany o efektywności podejmowanych działań zaradczych. Wadliwość czynności
Zamawiającego ma zatem charakter stopniowalny i skutkowy, co jest także odzwierciedlone
w treści podniesionych zarzutów - po pierwsze Zamawiający nie powinien był uznać za
wystarczające dowodów przedstawionych na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Po takim
zaś uznaniu, że brak jest podstaw do samooczyszczenia się wykonawcy stwierdzić, że
wobec faktu, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia
oferty. Skutkiem powyższego winno być zatem zaniechanie wyboru oferty Sanito jako
najkorzystniejszej.
Ad. Zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 uznk z art. 91 ust.
1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.
W ocenie Odwołującego wybór najkorzystniejszej oferty wobec nieujawnienia treści
tak ważkiego dokumentu jak wyjaśnienia dotyczące samooczyszczenia powoduje trudność i
częściowo uniemożliwienia skorzystanie pozostałym wykonawcom ze środków ochrony
prawnej i stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 2 i 4 uznk
, co stanowi niezależną od powyżej przytoczonej, przesłankę do
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części drugiej, a także podstawę
dla nałożenia obowiązku udostępnienia informacji stanowiących przedmiot wniosków
Odwołującemu.
Zasadą postępowania o udzielenie zamówienia jest to, że postępowanie ma
charakter jawny, Zamawiający zobligowany jest do zweryfikowania skuteczności
zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie dość, że nie wydał jednak odmownej decyzji wskazującej na podstawę i
uzasadnienie odmowy udostępnienia zastrzeżonej części przedmiotowego dokumentu, to w
ramach samej tylko informacji o częściowym odtajnieniu treści pisma, nie przedstawił
żadnych okoliczności przemawiających za koniecznością utrzymania tajemnicy.
Zdaniem Odwołującego sama treść uzasadnienia dotyczącego objęciem wyjaśnień
klauzu
lą tajemnicy przedsiębiorstwa jest błędna i odnosi się do nieprawidłowo
przedstawionych okoliczności.
Po pierwsze
wyjaśnienia Wykonawcy dotyczą okoliczności związanych z realizacją
umów, ale są to umowy o zamówienie publiczne - tj. umowy, na których pokrycie
Zamawiający publiczne przeznacza środki pochodzenia budżetu krajowego lub lokalnego.
Samo tylko powołanie się na to, że dotyczą realizacji zawartej umowy stanowi w dużym
stopniu nadużycie interpretacyjne art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Następnie Odwołujący podkreślił, że
zarówno opis środków podjętych w celu naprawnienia szkody wyrządzonej przez wykonawcę
jak i opis działań naprawczych podejmowanych przez wykonawcę w celu wykazania
rzetelno
ści stanowi jeden z obowiązków wykonawcy dotkniętego uprzednio sankcją
wykluczenia z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, w celu wykazania
własnej rzetelności. Pozbawienie innych uczestników postępowania dostępu do takiej
informacji de facto w całości, bez pogłębionej analizy przez dysponenta tejże informacji
Zamawiającego stanowi wyraźne naruszenie zasady równości uczestników postępowania o
udzielenie za
mówienia. Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniu Sanito powyższe
informacje były już uprzednio ujawniane do wiadomości publicznej - m.in. w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Analogiczne do powyższego pismo zostało udostępnione bowiem (z
uprzednim uznaniem przez Zamawiającego, że wobec dokumentu zawierającego treść
samooczyszczenia w większości nie zachodzą podstawy do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa) przez Gminę Nowy Targ w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na: Montaż instalacji odnawialnych źródeł energii na terenie Gmin: Nowy
Targ, Miasta Nowy Targ, Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów,
Libiąż oraz Trzebinia (GPI- ZPI.271.3.3.4.2019) w dniu 25 lutego 2020 r. W tym zakresie
Odwołujący wskazał na załączone do odwołania dowody, tj.:
-
pismo Gminy Nowy Targ z dnia 25 lutego 2020 r.
-
udostępniony wykonawcom dokument do oświadczenia JEDZ w postępowaniu
na montaż instalacji odnawialnych źródeł energii na terenie Gmin: Nowy Targ, Miasta Nowy
Targ, Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libigż oraz Trzebinia.
Co istotne Sanito
nie podjęło wówczas żadnych działań prawnych zmierzających do
unieważnienia tej czynności Zamawiającego w tamtym postępowaniu, pomimo że takie
środki prawne zostały przez spółkę podjęte w tym postępowaniu w stosunku do
udostępnienia wyjaśnień w sprawie ceny oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29
maja 2020 r. sygn. akt KIO 501/20).
Zdaniem Odwołującego nie można przypisać informacjom zastrzeżonym przez Sanito
w przedmiotowym postępowaniu przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec ujawnienia w
sposób zgodny z procedurą przewidzianą w postępowaniu o udzielenie zamówienia Sanito
nie podjęła już bowiem uprzednio w należycie staranny sposób środków ochrony prawnej
zmierzających do utrzymania w poufności
-
okoliczności samooczyszczenia z przyczyn stanowiących okoliczności
samooczyszczenia w
niniejszym postępowaniu,
-
sposobów dalszego postępowania po zastosowaniu wobec nich sankcji
wykluczenia.
Zakres nieudostępnionej przez Zamawiającego informacji jest wobec tego zbyt
szeroki, a
sam Zamawiający w niepoprawny sposób zbadał poprawność zastrzeżeń
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonując nie tylko niezgodnego z prawem zaniechania
udostępnienia informacji publicznej stanowiącej część postępowania o udzielenie
zamówienia, ale także utrudnił wykonawcom lub uniemożliwił skorzystanie ze środków
ochrony prawnej w granicach wyboru najkorzystniejszej oferty Sanito.
Odwołujący wskazał, że w świetle powyższego nie budzi wątpliwości także zarzut
naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
statuującego zasadę legalizmu. Zgodnie z nią
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa
zamówień publicznych. Tym samym nie można uznać, że wybór najkorzystniejszej oferty,
która nie mogła zostać poddana weryfikacji czyni zadość wskazanej wyżej zasadzie.
Powyższe okoliczności prowadzą do konstatacji, że Zamawiający miał obowiązek
udostępnienia informacji publicznej w zakresie wyjaśnień Sanito dotyczących
samooczyszczenia.
21 stycznia 2021 r. wykonawca Sanito złożył pismo procesowe, w treści którego
domagał się oddalenia odwołania w całości. Wykonawca Sanito wskazał, że zarzut
dotyczący zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego dokumentów zastrzeżonych przez
Sanito jako tajemnica przedsiębiorstwa jest spóźniony. W zakresie pozostałych zarzutów
wykonawca Sanito przywołał określone strony z wyjaśnień złożonych w ramach procedury
samooczyszczenia w tym postępowaniu i wskazał, że w świetle tych wyjaśnień i dowodów
jakie przedłożył na ich potwierdzenie, zarzuty są chybione.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustaw
y Pzp. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, że 8 stycznia 2021 r. wykonawca Sanito spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
(dalej:
Przystępujący)
skutecznie
zgłosił
przystąpienie
do
przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W tym miejscu Izba wskaz
uje, że podczas posiedzenia z udziałem stron i
uczestników postępowania Odwołujący wycofał odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art.
8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 u.z.n.k. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie wydania decyzji o odmowie dostępu do
informacji publicznej oraz przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu złożonego wraz z
ofertą Sanito spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie dokumentu o
nazwie „Dotyczy: Oświadczenia JEDZ w postępowaniu Dostawa i montaż instalacji
kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz kotłów na biomasę na terenie
Gminy Szastarka (…)”, co uniemożliwiło Odwołującemu kontrolę merytoryczną treści tej
oferty.
Wobec powyższego, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tym
zakresie.
Izba
działając na postawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp oddaliła wniosek dowodowy
zgłoszony przez Odwołującego, dotyczący załączenia przez Izbę akt postępowania
odwoławczego sygn. akt KIO 2025/19 i 2029/19 oraz sygn. akt KIO 1213/20 o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów ze znajdujących się w tych aktach odwołań, pism procesowych
stron oraz uczestników oraz załączników, orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej na
okoliczność braku podstaw do uznania, że podjęte przez Sanito środki są wystarczające do
wykazania jej rzetelności, w szczególności niewykazania tego, jakie okoliczności legły u
podstaw pierwotnego naruszenia obowiązków zawodowych i niewykonanie określonych
umów o zamówienie publiczne przez tego Wykonawcę. Izba uznała, że przeprowadzenie
dowodu z całych akt postępowania nie jest w przedmiotowej sprawie zasadne ani potrzebne
z uwagi na okoliczność, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z odmiennym
stanem faktycznym,
który Izba zobowiązana jest ocenić na podstawie dokumentów
zgromadzonych w ramach rozpoznawanego postępowania, a nie innych składanych na
potrzeby innych postępowań odwoławczych.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Okolicznością bezsporną między stronami i uczestnikiem postępowania jest, że w tym
postępowaniu Zamawiający przewidział podstawy wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 5 pkt
1, 2, 4 i 8 ustawy Pzp
(vide: sekcja III ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział 7 pkt 7.3
SIWZ).
Jak
wynika z treści formularza JEDZ załączonego do oferty Przystępującego w pkt w
części C tego formularza, w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego
wykroczenia zawodowego?”, Przystępujący zaznaczył: „TAK” oraz wskazał na cztery umowy
rozw
iązane przed czasem, tj. dwie umowy zawarte z Gminą Orla i dwie umowy zawarte z
Gminą Narewka, a także wyjaśnił, że tę okoliczność „w świetle wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2025/19 i 2029/19 oraz wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 sygn. akt II Ca 286/20, należy uznać za
poważne wykroczenie zawodowe w rozumieniu przepisów PZP”. Wobec tego nie budzi
żadnych wątpliwości Izby, że Przystępujący wprost, w sposób jednoznaczny w treści JEDZ
przyzna
ł, że jest winien poważnego wykroczenia zawodowego związanego z rozwiązaniem
przed czasem ww. umów.
Ponadto Przystępujący złożył dokument o nazwie „Dotyczy: Oświadczenia JEDZ w
postępowaniu Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji
fotowoltaicznych
oraz kotłów na biomasę na terenie Gminy Szastarka w ramach projektu pn.
Instalacje odnawialnych źródeł Energii w gminie Szastarka etap II z podziałem na części:
część 2 zamówienia – Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy
Szastarka Nr sprawy ZP.271.1.4.2020” (dalej: „załącznik do oświadczenia JEDZ”), wraz z
dowodami, którego obszerne fragmenty wraz z niektórymi dowodami zostały objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Analiza treści „załącznika do oświadczenia JEDZ” pokazuje, że Przystępujący opisał:
1)
okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy oraz
spowodowanymi przez to szkodami,
2)
naprawę szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy,
3)
podjęte środki techniczne, organizacyjne i kadrowe adekwatne do zapobiegania
dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Do
„załącznika do oświadczenia JEDZ” zostały załączone dowody, przy czym lista dowodów
rozpoczynająca się od poz. 5 włącznie do pozycji ostatniej włącznie, została objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Jest okolicznością między Stronami bezsporną, że w części II zamówienia oferta
Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z następujących powodów.
Zarzuty odwołania sprowadzają się w istocie do dwóch twierdzeń. Po pierwsze, do
twierdzenia
o tym, że przeprowadzona przez Przystępującego procedura samooczyszczenia
jest nieskuteczna ze względu na brak wykazania przez Przystępującego jakie były
rzeczywiste przyczyny rażącego naruszenia obowiązków zawodowych polegających na
niewykonaniu umów z gminami Orla i Narewka. Po drugie, do twierdzenia o tym, że
Przystępujący nie przedstawił w sposób skuteczny dowodów na samooczyszczenie,
ponieważ nie wykazał związku przyczynowego między opisanymi powodami niewykonania
umów a przedstawionymi dowodami.
Wobec tak zdiagnozowanej osi sporu kluczową dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy odwoławczej jest ocena wyjaśnień zawartych w „załączniku do świadczenia JEDZ”
oraz złożonych wraz z nimi dowodami. Z uwagi na objęcie w przeważającym zakresie treści
tego załącznika wraz z dowodami tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba odniesie się do tych
dokumentów w sposób ogólny.
W pierwszej kolejności ocenie poddać należy sposób wykazania przez
Przystępującego jakie były rzeczywiste przyczyny rażącego naruszenia obowiązków
zawodowych polegających na niewykonaniu umów z gminami Orla i Narewka. Jak wynika z
pkt I
„załącznika do oświadczenia JEDZ”, Przystępujący opisał tam „fakty i okoliczności
związane z nieprawidłowym postępowaniem Wykonawcy oraz spowodowanym przez nie
szkodami”. Opis ten znajduje się na stronach 2 – 7 ww. „załącznika do oświadczenia JEDZ”.
Z treści tego opisu wynika, że Przystępujący nie ukrywał przed Zamawiającym faktu, iż w
jego
sprawie zapadły wyroki KIO z 27.11.2019 r., sygn. akt KIO 2025/19 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 16.04.2020, sygn. akt II Ca 286/20. Przystępujący wyjaśnił też, że
był stroną umów z gminami Orla i Narewka, które nie zostały przez niego wykonane, a gminy
od tych umów odstąpiły.
W części wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępujący opisuje
przyczyny niewykonania
ww. umów, które diagnozuje jako przyczyny związane z:
materiałami (vide ostatni akapit na stronie 3), realizacją ww. umów (vide: drugi akapit na str.
4, drugi i trzeci akapit na str. 5), sposobem
zarządzania projektami (vide: ostatni akapit na
str. 4 i pierwszy akapit na str. 5), sposobem
obiegu dokumentów (vide: czwarty akapit na str.
5) oraz z komunikacją (vide: akapit pierwszy str. 6), określeniem obowiązków
poszczególnych osób (vide: drugi akapit str. 6), ustalenie osób, którym można za brak
realizacji ww. umów przypisać odpowiedzialność (vide: akapit 3 str. 6). W uzupełnieniu tego
opisu, na dowód dokonania diagnozy przyczyn niewykonania ww. umów oraz na dowód
wyciągnięcia stosownych z wniosków, został przedłożony załącznik nr 5.
Oceniając tę część wyjaśnień Izba stwierdza, że dotykają one wielu kwestii leżących
po stronie Przystępującego, które legły u źródła niewykonania umów z gminami Orla i
Narewka
, a przeprowadzana analiza jest szczegółowa. W tym miejscu wskazać należy, że
opis ten
powinien być czytany łącznie z załącznikiem nr 5, gdzie szczegółowo zostały
opisane przyczyny i rekomendacje.
W oparciu o powyższe Izba za wystarczający uznała opis
w zakresie przyczyn
związanych z organizacją przedsiębiorstwa Przystępującego, z
materiałami (vide: opis znajdujący się w pkt I ppkt 1, 5, 6 załącznika 5) i komunikacją (vide:
pkt I ppkt 9, 12 i 13 oraz pkt II ppkt 4
załącznika 5). Podobnie opis przyczyn odnoszących się
do kwestii określenia obowiązków pracowników, w tym obowiązków osób piastujących
stanowiska Inżyniera Projektu i Dyrektora Działu Realizacji Inwestycji nie budzi wątpliwości
(vide: pkt II z
ałącznika 5).
W związku z powyższym nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania wykazania
przez Przystępującego jakie były rzeczywiste przyczyny rażącego naruszenia obowiązków
zawodowych polegających na niewykonaniu umów z gminami Orla i Narewka.
Przechodząc do oceny przedłożonych przez Przystępującego dowodów, Izba
stwierdza, co następuje.
Pozytywnie ocenić należy wprowadzone przez Przystępującego procedury wskazane
w załącznikach nr 12, 13 i 14 do „załącznika do oświadczenia JEDZ”. Wobec załączenia
dowodu ich
przyjęcia i przekazania pracownikom i współpracownikom (vide: załącznik nr 15)
Izba nie miała wątpliwości, że procedury te zostały wdrożone. Analizując treść tych procedur,
Izba pozytywnie ocenia
podjęte przez Przystępującego działania w kierunku naprawy
uchybień zdiagnozowanych w treści załącznika 5. W sposób precyzyjny zostały opisane
czynności jakie należy podjąć na poszczególnych etapach związanych z przygotowaniem,
realizacją czy ofertowaniem. Czynności te zostały przypisane do osób na określonych
stanowiskach. Stopień szczegółowości tego opisu pozwala wyciągnąć wniosek, że każda z
tych
osób zna swoje obowiązki. Opisana procedura postępowania na poszczególnych
etapach jest na tyle prze
jrzysta, że osoby zaangażowane w dane procesy, działając na jej
podstawie nie powinny mieć trudności w odkodowaniu działań, które w zależności od
zaistniałej sytuacji powinny być przez nie podjęte. Co więcej, Przystępujący w ocenie składu
orzekającego dołożył starań aby wprowadzając omawiane procedury wdrożyć rekomendacje
opisane w załączniku 5.
W tym miejscu należy również zwrócić uwagę, że podejmowane przez
Przystępującego działania w postaci wdrożenia określonych procesów i procedur zostały
pozytywnie ocenione przez KPMG, która jest instytucją zawodowo zajmującą się audytem.
Lista inwestycji zrealizowanych przez Przy
stępującego, których dowody należytego
wykonania
zostały załączone do „załącznika oświadczenie do JEDZ” pozwala wstępnie
wnioskować, że procedury te dają oczekiwane efekty. W tym miejscu Izba wskazuje, że
Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego, tj. takiego z którego wynikałoby, że w
okresie po wdrożeniu działań naprawczych Przystępujący ponownie dopuścił się poważnego
naruszenia obowiązków zawodowych w związku z rozwiązaniem przed czasem umowy.
P
ozytywnie Izba ocenia również załączniki 18 i 19 potwierdzające korzystanie z
profesjonalnych systemów informatycznych, a także załączniki 16 i 17, świadczące o
wdrożeniu rekomendacji w zakresie kwestii związanych z magazynowaniem materiałów.
Przystępujący zwiększył również kadrę, co pozwala na wniosek, że rozkład obowiązków
osób przypisanych do określonych stanowisk jest lepiej zbilansowany. Odnosząc się do
załączników 8 i 9 Izba dostrzega ich znikomą moc dowodową, jednak wobec
doprecyzowania zakresu obowiązku osób piastujących te dwa stanowiska w treści
załączników 12, 13 i 14, skład orzekający stoi na stanowisku, że ewentualne rozwiązanie
u
mów nie było konieczne.
W tym miejscu odnosząc się do argumentacji Odwołującego przedstawionej podczas
rozprawy w dniu 25 stycznia 2021 r., zgodnie z którą Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w
wyroku 2 listopada 2020 r., sygn. akt III Ca 584/20
dokonał negatywnej oceny tych samych
dowodów, jakie zostały przedstawione przez Przystępującego podczas procedury
samooczyszczenia w tym postępowaniu, Izba wskazuje co następuje.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego jakoby przedmiotem
orzekania przez Sąd Okręgowy w Nowym Sączu były te same dowody, jakie zostały
przedstawione w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z uzasadnienia
omawianego orzeczenia rzeczywiście można wyczytać, że Sąd ten w zakresie dowodu jakim
są procedury wewnątrzzakładowe powziął wątpliwość, czy zostały one wdrożone w
przedsiębiorstwie Przystępującego, nie wydał natomiast negatywnej oceny co do ich treści i
jakości, a także nie miał wątpliwości co do faktu ich przyjęcia. Natomiast wobec
przedstawienia przez Przystępującego w tym postępowaniu dowodu na wdrożenie tych
procedur w postaci z
ałącznika nr 15 do „załącznika oświadczenie do JEDZ”, twierdzenie
Odwołującego nie znajduje pokrycia. Podobnie wygląda sytuacja w kwestii magazynu
centralnego. Dokonana w tym zakresie przez
Sąd Okręgowy ocena zapadła również wobec
braku
przedstawienia stosownych dowodów. Wskazać jednak należy, że w tym
postępowaniu dowody na istnienie takiego magazynu zostały przedstawione. W zakresie
dowodu na wypowiedzenie kontraktu menedżerskiego Izba wyjaśnia, że podziela stanowisko
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu ale jednocześnie skład orzekający doszedł do
przekonania, że ewentualne uchybienia dowodowe ze strony Przystępującego dotyczące
te
go zakresu nie mogą przeważyć o negatywnej ocenie samooczyszczenia jako całości,
ponieważ silniejszym środkiem dowodowym, a nawet skuteczniejszym w kwestii
zapobiegania na przyszłość uchybieniom osób na tym stanowisku pracy jest jednoznaczne i
czytelne określenie obowiązków, a także poszerzenie kadry pracowniczej, co zostało przez
Przystępującego uczynione. Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy, nie zostały przez
Przystępującego przedstawione żadne dowody na wykazanie wprowadzonych zmian
k
adrowych, co nie miało miejsca w tym postępowaniu. Natomiast w zakresie zawartej z
gminą Orla ugody oraz poczynionej darowizny, Izba wskazuje, że w sytuacji, gdy wykonawca
w treści założonego JEDZ-a jednoznacznie wskazał, że jest winny poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych w związku z rozwiązaniem przed czasem umowy z ww. gminą to
celu w złożeniu tego dokumentu w ramach rozpoznawanego postępowania należy upatrywać
jedynie w wykazaniu przez Przystępującego braku roszczeń ze strony gminy wobec
wykonawcy.
Powyższe zostało wprost potwierdzone przez Przystępującego w toku
rozprawy.
Izba nie podziela też stanowiska Odwołującego co do tego, że podjęte przez
Przystępującego środki służą jedynie formalnemu wypełnieniu przesłanek z art. 24 ust. 8
ustawy Pzp. Pr
zeczy temu bowiem treść wyjaśnień i dowodów złożonych w ramach
procedury samooczyszczenia. Postawę Przystępującego ocenić należy pozytywnie,
ponieważ wyciąga on wnioski z zapadłych w jego sprawie wyroków Izby czy Sądów
O
kręgowych i ulepsza swoje wyjaśnienia. Izba podziela argumentację Przystępującego
dotyczącą pewnej dynamiki procedury samooczyszczenia. O ile bowiem okoliczności, jakie
legły u podstaw rozwiązania umów przed czasem mają charakter niezmienny, o tyle nie
można odmówić wykonawcy prawa do ulepszania swoich wyjaśnień w ramach
samooczyszczenia, w tym w reakcji na ocenę tych wyjaśnień dokonywaną przez
poszczególne instytucje zamawiające, Krajową Izbę Odwoławczą, czy sąd okręgowy. W
przypadku odmiennego podejścia trzeba by uznać, że raz nieskutecznie przeprowadzone
samooczyszczenie zamykałoby wykonawcy drogę do udziału w postępowaniach o udzielenie
zamówienia, z czym nie sposób się zgodzić.
W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że w zapadłych do tej pory: wyroku Izby w
sprawach o sygn. KIO 2025/19 i 2029/19
odmienność stanu faktycznego polegała na tym, że
Przystępujący nie zaznaczył odpowiedzi twierdzącej w sekcji C formularza JEDZ, natomiast
w wyrokach Izby o sygn. KIO 1213/20 oraz o sygn.
KIO 1248/20 odmienność ta wyrażała się
w tym,
że Przystępujący nie podołał ciężarowi dowodu. Izba w tych sprawach negatywnie
oceniła brak załączenia w postaci dowodu wyników audytu stanowiącego diagnozę przyczyn
niewykonania umów z gminami Orla i Narewka, co niewątpliwie nie miało miejsca w tym
postępowaniu.
Podsumowując całokształt dowodów przedłożonych przez Przystępującego w ramach
procedury self-
cleaning stwierdzić można, że Przystępujący podołał w tym postępowaniu
ciężarowy wykazania, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności.
Ponadto odnotowania wymaga, że to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu w
zakresie wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Natomiast w tej sprawie
o
dwoławczej Odwołujący w zasadzie ograniczył się tylko do gołosłownych twierdzeń
opierających się w przeważającej części o wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w
ramach innego postępowania, które z oczywistych względów jako te nie złożone w ramach
rozp
oznawanego postępowania, nie mogły być wzięte przez Izbę pod uwagę w zakresie
zgłoszonych zarzutów.
M
ając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………….
……………………………….
……………………………….
1. Oddala
odwołanie.
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 - 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 u.z.n.k. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
wydania decyzji o odmowie dostępu do
informacji publicznej oraz przez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu złożonego
wraz z ofertą Sanito spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie dokumentu o nazwie
„Dotyczy: Oświadczenia JEDZ w postępowaniu
Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz
kotłów na biomasę na terenie Gminy Szastarka (…)”, co uniemożliwiło Odwołującemu
kontrolę merytoryczną treści tej oferty, wobec wycofania odwołania w tym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego FlexiPower Group
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w
Kudrowicach:
3.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
Z
asądza od odwołującego FlexiPower Group spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Kudrowicach, na
rzecz
zamawiającego Gminy Szastarka kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z
2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 3540/20
UZASADNIENIE
Gmina
Szastarka
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i montaż
instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz kotłów na biomasę na
terenie Gminy Szastarka",
w podziale na części, znak ZP.271.1.4.2020.
Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 września 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2020/S 174-419922.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.)
– dalej ustawa Pzp.
W postępowaniu tym wykonawca FlexiPower Group spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach (dalej: „Odwołujący”) 31
grudnia 2020
r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie
dotyczącym części II, od następujących czynności Zamawiającego:
1.
wybór jako najkorzystniejszej w części II oferty Sanito spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Sanito”) pomimo wystąpienia
wobec tego wykonawcy pods
taw wykluczenia z powodu naruszenia w sposób
zawiniony obowiązków zawodowych, w szczególności niewykonania zamówienia w
wyniku zaakceptowania dowodów na to, że podjęte przez Sanito środki są
wystarczające do wykazania jej rzetelności, pomimo, że złożone w trybie art. 24 ust. 8
ustawy Pzp
środki dowodowe nie wskazują na to aby podjęte przez tego wykonawcę
działania były wystarczające, dla niezastosowania sankcji z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Pzp;
2.
zaniechanie udostępnienia przez Zamawiającego Odwołującemu zastrzeżonej jako
tajemnica przedsiębiorstwa części złożonego oświadczenia dotyczącego opisu
środków podjętych przez Sanito w celu wykazania rzetelności tego wykonawcy wraz
z załączeniem odpowiednich dowodów oraz utrudnienie w ten sposób skorzystania
ze środków ochrony prawnej co do treści badania podstaw wykluczenia i spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru
oferty Sanito jako najkorzystniejszej;
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia
z postępowania Sanito oraz zaniechanie uznania oferty
tego wykonawcy
za odrzuconą, pomimo że wykonawca ten w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w
szczególności w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa nie wykonał zamówienia;
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i
9 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Sanito oraz
zaniechanie uznania oferty tego wykonawcy
za odrzuconą, pomimo że wykonawca
ten
w postępowaniu nie przedstawił dowodów, które należało uznać za wystarczające
w celu wykazania jego rzetelności oraz podjęcia konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które byłyby odpowiednie dla zapobiegania
niepraw
idłowemu postępowaniu wykonawcy;
4. art. 8 ust. 1
– 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. z 8 października 2020 r. (Dz. U. 2020 r., poz.
1913), (dalej: uznk) w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez
wybór oferty Sanito pomimo zaniechania wydania decyzji o odmowie dostępu do
informacji publicznej oraz pomimo nieudostępnienia Odwołującemu żądanych
dokumentów w postaci dokumentu zawierającego oświadczenia dotyczącego
samooczyszczenia (nazwanego „Dotyczy: Oświadczenia JEDZ w postępowaniu
Dostawa i
montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz
kotłów na biomasę na terenie Gminy Szastarka w ramach projektu pn. „Instalacje
odnawialnych źródeł Energii w gminie Szastarka etap II" z podziałem na części:
część 2 zamówienia - „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy
Szastarka" Nr sprawy ZP.271.1.4.2020 („Postępowanie") dalej: „oświadczenie
Sanito”), a złożonego w przedmiotowym postępowaniu, pomimo jawności
postępowania o udzielenie zamówienia i nieistnienia podstaw do zachowania
powyższych dokumentów w tajemnicy, w szczególności niepodjęcia uprzednio przez
Sanito
środków ochrony prawnej w celu zachowania tychże informacji uprzednio w
poufności, pomimo ich publicznego udostępnienia, co uniemożliwiło Odwołującemu
kontrolę merytoryczną treści oferty wybranej jako najkorzystniejsza oraz istnienia lub
nieistnienia przesłanek wykluczenia wybranego wykonawcy w postępowaniu, co
godzi w zasadę przejrzystości postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części II;
2. ujawnienia
i udostępnienia Odwołującemu treści oświadczenia Sanito;
3. dokonania ponownego badania ofert i w konsekwencji wykluczenia z
postępowania
Sanito
odpowiedzialnością na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp oraz
uznanie na podstawie art. 24 ust. 4 p.z.p. oferty tego wykonawcy
za odrzuconą,
4. orzeczenia
na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów
postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego w kwocie 3.600 zł, na
podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt postępowania,
5. dopuszczenia i przeprowadzenia
dowodów z dokumentów załączonych do odwołania
na okoliczności w nich wskazane,
6.
zobowiązania Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia,
7.
załączenia przez Izbę akt postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2025/19 i
2029/19 oraz sygn. akt KIO 1213/20,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów ze
znajdujących się w niniejszych aktach odwołań, pism procesowych stron oraz
uczestników oraz załączników, orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej na okoliczność
braku podstaw do uznania, że podjęte przez Sanito środki są wystarczające do
wykazania jej
rzetelności, w szczególności niewykazania tego, jakie okoliczności legły
u podstaw pierwotnego naruszenia obowiązków zawodowych i niewykonanie
określonych umów o zamówienie publiczne przez tego Wykonawcę.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Decyzja o odmowie udostępnienia informacji publicznej została doręczona
O
dwołującemu pocztą elektroniczną 21 grudnia 2020 roku.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w części II postępowania jest więc wykonawcą
biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu. Postępowanie jest prowadzone w
procedurze odwróconej, oznacza to, że w części II badana pod kątem warunków udziału w
postępowaniu była jedynie oferta Sanito. Oferty pozostałych wykonawców nie zostały
jeszcze zbadane Zamawiający, zatem Zamawiający ma wiedzę na temat podstaw
wykluczenia i zgodności oferty z ustawą i SIWZ jedynie co do wykonawcy ocenionego
najwyżej. W razie wystąpienia przesłanek wykluczenia lub odrzucenia pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu w koniunkcji z uwzględnieniem niniejszego odwołania,
wykonawca, którego oferta została oceniona jako na miejscu 5 posiada interes bez
kwestionowania ofert sklasyfikowanych na pozycjach nr 2,3
i 4 z uwagi na to, że oferta ta nie
została ostatecznie (i może w ogóle do tego nie dojść) zweryfikowana przez zamawiającego
na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i
brak podstaw do wykluczenia.
Odwołujący wskazał, że wniesienie środka ochrony prawnej jak i kontrola czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty jest dodatkowo utrudniona z uwagi na
niezgodną z ustawą
odmowę udostępnienia całości wyjaśnień przytoczonych przez Sanito. Czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty w części II stała się, co do meritum jest zatem wadliwa dodatkowo z
tej przyczyny, że z uwagi na odmowę udostępnienia informacji publicznej, jaką niewątpliwie
stanowi oświadczenie złożone w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wraz z dowodami przez
innego
wykonawcę zmniejsza zakres merytorycznej kontroli wykonawców nad legalnością
postępowania. Odwołujący nie jest w stanie tym samym dokonać pełnej weryfikacji, czy
podejmowane lub podjęte przez Zamawiającego czynności są zgodne z ustawą.
Ponadto w ocenie Odwołującego utrzymanie w mocy zaskarżonej czynności, w
świetle istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, powodowałoby ryzyko poniesienia przez Odwołującego szkody w zakresie
w jakim postępowanie zostałoby zakończona, a spółka mogłaby ona nie uzyskać
zamówienia w części II poprzez niemożność skorygowania decyzji Zamawiającego lub też
utrzymanie statusu w
ykonawcy dla jednego z przedsiębiorców konkurujących w
postępowaniu - szkoda wyrażona jako lucrum cessans.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający jako podstawy
wykluczenia z postępowania zostały wprowadzone przesłanki fakultatywne z art. 24 ust. 5
pkt 1,2,4,8 (vide: 7.3. SIWZ).
W przedmiotowym postępowaniu w części II oferty złożył m.in. wykonawca Sanito.
Odwołujący wyjaśnił, że korzystając z uprawnień z ustawy o dostępie do informacji
publicznej oraz z zasa
dy jawności postępowania złożył w postępowaniu do Zamawiającego
trzy wnioski
o dostęp do informacji publicznej tj.:
-
wniosek o dostęp do informacji publicznej z dnia 23 października 2020 r.,
-
wniosek o dostęp do informacji publicznej z dnia 13 listopada 2020 r.,
-
wniosek o dostęp do informacji publicznej z dnia 30 listopada 2020 r.
Zamawiający 12 listopada 2020 r. udostępnił Odwołującemu część oferty Sanito
zastrzeżonej przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Część oferty pozostała
nadal zastrzeżona (Odwołujący wskazał w tym zakresie na korespondencję z dnia 12
listopada 2020 r. z Gminy Szastarka).
Odwołujący wyjaśnił, że w treści udostępnionego JEDZ w części C (str. 8) w
odpowiedzi
na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego?"
wykonawca Sanito
udzielił odpowiedzi TAK, wyjaśniając że realizowane przez niego umowy
w sprawie zamówienia publicznego zostały rozwiązane przed czasem:
i.
umowa nr OG.271.2.2018 z dnia 10 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito a
Gminą Orla dotycząca realizacji zadania pn. „Budowa mikroinstalacji fotowoltaicznych
i kolektorów słonecznych w gminie Orla" - Część III instalacje mieszane,
ii.
umowa nr OG.271.2.2018/2 z dnia 10 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito a
Gminą Orla dotycząca realizacji zadania pn. „Budowa mikroinstalacji fotowoltaicznych
i kolektorów słonecznych w gminie Orla" - Część Il Kolektory słoneczne,
iii.
umowa nr ZP.
271.2.2018 Zadanie 1 z dnia 25 września 2018 r. zawarta pomiędzy
Sanito a Gminą Narewka dotycząca realizacji zadania pn. „Dostawa i montaż 44
zestawów kolektorów słonecznych na potrzeby przygotowania ciepłej wody użytkowej
na budynkach prywatnych na terenie gminy Narewka",
iv.
umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 2 z dnia 25 września 2018 r. zawarta pomiędzy
Sanito a Gminą Narewka dotycząca realizacji zadania pn. „Dostawa i montaż 49
zestawów instalacji fotowoltaicznych na potrzeby produkcji energii elektrycznej w
budynkach prywatnych na terenie gminy Narewka"
Nadto wykonawca Sanito oświadczył, że przedsięwziął środki w celu
samooczyszczenia powołując się w zakresie udowodnienia tegoż przedsięwzięcia na opis
wraz z dokumentacją zawarty w załączniku pod nazwą „Wyjaśnienia JEDZ + Self-cleaning".
Wskutek nieudostępnienia przez Gminę Szastarka części dokumentu zawierającego
podstawy samooczy
szczenia złożonego przez Sanito, Odwołujący nie jest w stanie odnieść
się do każdej okoliczności zawartej w oświadczeniu i dokumentach złożonych przez Sanito,
co
ogranicza Odwołującemu prawo do merytorycznej kontroli treści procedury
samooczyszczenia Sanito
w terminie na wniesienie środków ochrony prawnej od wyboru
najkorzystniejszej oferty, co czyni sposób przeprowadzania czynności oceny ofert oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty nieprzejrzysty i niejawny, godząc w naczelne zasady
postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że posiada uzasadnione podstawy do wywiedzenia twierdzeń,
że rzeczone samooczyszczenie zostało udowodnione i spełnia warunki wyłączenia
wykluczenia Sanito
z przedmiotowego postępowania.
Ad. Zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego istotą ww. zarzutu jest to, że Zamawiający nie mógł na
podstawie złożonego oświadczenia i załączonych dowodów skutecznie zastosować
procedury self - cleaningu i
nie wykluczyć Sanito, ponieważ wykonawca ten nie wykazał jakie
były rzeczywiste przyczyny rażącego naruszenia obowiązków zawodowych polegającego na
niewykonaniu umów z Gminami Orla i Narewka.
Podstawowym
warunkiem
wstępnym
skorzystania
przez
wykonawcę
z
dobrodziejstwa instytucji self -
cleaningu jest „wyczerpujące przedstawienie stanu
faktycznego".
W realiach rozpoznawanej sprawy
wyczerpujące przedstawienie stanu faktycznego,
które otwiera drogę do self-cleaningu w ocenie Odwołującego polegać musiało na:
1)
przyznaniu przez Sanito na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, że dopuściło się rażącego naruszenia obowiązków zawodowych poprzez
niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla i Gminą Narewka,
2)
opisanie i wykazanie przez Sanito na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jakie były rzeczywiste przyczyny rażącego naruszenia obowiązków
zawodowych, których skutkiem było niewykonanie ww. umów,
3)
udowodnienie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
że przyczyny jakie legły u podstaw rażącego naruszenia obowiązków zawodowych zostały
wyeliminowane w działalności Sanito przez podjęcie odpowiednich działań, które dają
podstawę do przyjęcia rzetelności wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że uzasadniając zarzut opierał się tylko na treści oświadczeń i
dokumentów dotyczących self - cleaningu, które zostały ujawonione i udostępnione przez
Zamawiającego.
Na tej podstawie Odwołujący wskazał, że Sanito w ramach złożonego JEDZ i
dołączonego do niego oświadczenia położył nacisk niemal wyłącznie na wykazanie podjęcia
czynności naprawczych, zaniechując przy tym rzetelnego opisu faktycznych podstaw
niewykonania
umów zawartych z Gminą Orla i Gminą Narewka.
Odwołujący podkreślił brak wskazania przez Sanito rzeczywistej przesłanki
„przyznania się do dopuszczenia się rażącego naruszenia obowiązków zawodowych poprzez
niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla i Gminą Narewka". W jednolitym dokumencie,
co prawda samo oświadczenie przyjmuje formę twierdzącą, jednakże zdaniem
Odwołującego Sanito stara się uciec od przyznania, że naruszeń się dopuścił ograniczając
się w treści swojego oświadczenia jedynie do stwierdzenia, że nie zrealizował umów, co
należy uznać za poważne wykroczenie zawodowe. W treści samego oświadczenia o
podstawach i podjętych środkach zaradczych również pada jedynie zdanie, że „okoliczności
niewykonania ww. umów prowadzą do konkluzji, że wobec Wykonawcy zachodzi podstawa
wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 p.z.p."
W
opinii Odwołującego wykładnia językowa tak złożonego oświadczenia, pozwala w
tym zakresie dojść do wniosku, że pomimo wiążącego Sanito wyroku Izby oraz sądu
powszechnego zaprzecza ona lub unika jednoznacznego przyznania, że do takiego
naruszenia doszło. Sanito ogranicza się do wskazania jedynie, że władcza rola organów
państwa przymusza ją do złożenia oświadczeń o treści określonej w JEDZ i wskazanych
przesłankach wykluczenia. Oczywistym jest dla Odwołującego, że oświadczenie to w tym
zakresie nie jest sprzeczne z prawdą, jednak mając na uwadze ratio legis instytucji self -
cleaningu, należy wyraźnie zaznaczyć, że służy ona ograniczeniu eliminacji z rynku
zamówień publicznych tych przedsiębiorców, którzy po pierwsze są podjęli określone
działania naprawcze, ale także doszli do punktu, w którym dają gwarancję wyeliminowania
podobnych zachowań, które zostały uznane za poważne wykroczenia zawodowe - w
przyszłości. Takiej gwarancji nie może oczekiwać Zamawiający od wykonawcy, który nie
dekoduje swoich przeszłych zachowań jako naruszenia, a jedynie dopuszcza przymus
państwowy w zakresie bycia związanym treścią wyroków. Samo już zatem literalne złożenie
znanej części oświadczeń wykonawcy, kontestujące słuszność zapadłych wyroków i decyzji
Zamawiającego wskazuje na nieskuteczność podjętej czynności samooczyszczenia.
Jak wskazano powyżej jako uzupełnienie JEDZ wykonawca złożył obszerne
wyjaśnienia, w którym także wskazywał, że nie doszło po jego stronie do poważnego
naruszenia obowiązków zawodowych. Wyjaśnienia wykonawcy, w zakresie przyczyn
niewykonania przeszłych umów sprowadzają się w zasadzie do okoliczności wskazanych w
następującym fragmencie pisma zaczynającym się od słów: „ W dniu 5 grudnia 2016 r.
Gmina Orla odstąpiła od umowy (…)” do słów: „(…) wartości wynagrodzeniu umownego.” na
str. 3 wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził, że jest to jedyny fragment kilkunastostronicowego pisma, który
odnosi się do przyczyn niewykonania umów z Gminą Orla i Gminą Narewka. Nie sposób
uznać, że to lakoniczne wyjaśnienie stanowi rzetelne przedstawienie stanu faktycznego, a
konsekwen
cji nie sposób przyjąć, że podjęte działania naprawcze w jakikolwiek pozytywny
sposób wpłyną na rzetelność Sanito. Skarżący nie wyjaśnił przekonująco na czym polegał
problem z zamówieniami dla obu ww. gmin. W takim stanie rzeczy działania naprawcze
podjęte przez Sanito przestają mieć jakiekolwiek znacznie, ponieważ wykonawca nie
wykazał związku z pomiędzy tymi działaniami naprawczymi a przyczynami niewykonania
wcześniejszych umów.
Ponadto nie można pominąć, że przyczyna niewykonania umów, jaką podawał
wykon
awca tj. rzekome trudności podażowe na rynku instalacji nie może zostać uznana za
okoliczność prawdziwą. W ten sam bowiem sposób Sanito argumentowała brak podstaw do
swojego wykluczenia w postępowania przed KIO (sygn. KIO 2025/19) oraz Sądem
Okręgowym w Krakowie (sygn. akt II Ca 286/20). Zarówno Izba, jak i Sąd Okręgowy nie dały
wiary, że rzeczywista przyczyna niewykonania umów była tego rodzaju. Odwołujący w tym
zakresie przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Ogólna konkluzja płynąca z przywołanego wyroku wiążącego Sanito, a bezpośrednio
przekładającego się na ocenę samooczyszczenia w niniejszym postępowaniu jest taka, że
Sanito
nie podjęła jakichkolwiek działań w terminie przewidzianym na realizację zamówień,
aby mog
ła należycie zawarte umowy wykonać. Odwołujący przytoczył również fragmenty
wyroku z dnia 17 lipca 2020 r., sygn. KIO 1213/20
które zapadło w analogicznym
postępowaniu, w którym Izba wskazała, że Sanito nie przedstawiła rzeczywistych przyczyn
niewykonania
umów, gdyż w istocie przedstawia te same przyczyny, które zostały już
uprzednio negatywnie zweryfikowane przez KIO (sygn
. KIO 2025/19 2029/19) i Sąd
Okręgowy w Krakowie (II Ca 286/20). W ocenie Odwołującego wykonawca Sanito nie
wykazał dlaczego dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków i przez to
bezprzedmiotowe było badanie czy podjęte środki zaradcze były odpowiednie. W związku z
tym nie ma także podstaw, aby Zamawiający popadł w wątpliwość i w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
wezwał wykonawcę do przedłożenia wyjaśnień i dowodów składających się na
procedurę self-cleaningu. Skoro wykonawca nie spełnił nawet wymogu rzetelnego
przedstawienia stanu faktycznego w zakresie przyczyn poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych to brak było podstaw do żądania od niego jakichkolwiek wyjaśnień i dowodów
przedmiocie środków podjętych w celu samooczyszczenia.
Odwołujący stał na stanowisku, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przez
Zamawiającego jest zatem czynnością wadliwą, opartą na bezrefleksyjnym oparciu się na
treści wadliwych treściowo i formalnie wyjaśnień samooczyszczenia złożonych przez Sanito.
Zamawiający nie powinien być tylko subiektywnie, ale w sposób zobiektywizowany
przekonany o efektywności podejmowanych działań zaradczych. Wadliwość czynności
Zamawiającego ma zatem charakter stopniowalny i skutkowy, co jest także odzwierciedlone
w treści podniesionych zarzutów - po pierwsze Zamawiający nie powinien był uznać za
wystarczające dowodów przedstawionych na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Po takim
zaś uznaniu, że brak jest podstaw do samooczyszczenia się wykonawcy stwierdzić, że
wobec faktu, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia
oferty. Skutkiem powyższego winno być zatem zaniechanie wyboru oferty Sanito jako
najkorzystniejszej.
Ad. Zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 uznk z art. 91 ust.
1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.
W ocenie Odwołującego wybór najkorzystniejszej oferty wobec nieujawnienia treści
tak ważkiego dokumentu jak wyjaśnienia dotyczące samooczyszczenia powoduje trudność i
częściowo uniemożliwienia skorzystanie pozostałym wykonawcom ze środków ochrony
prawnej i stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 2 i 4 uznk
, co stanowi niezależną od powyżej przytoczonej, przesłankę do
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części drugiej, a także podstawę
dla nałożenia obowiązku udostępnienia informacji stanowiących przedmiot wniosków
Odwołującemu.
Zasadą postępowania o udzielenie zamówienia jest to, że postępowanie ma
charakter jawny, Zamawiający zobligowany jest do zweryfikowania skuteczności
zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie dość, że nie wydał jednak odmownej decyzji wskazującej na podstawę i
uzasadnienie odmowy udostępnienia zastrzeżonej części przedmiotowego dokumentu, to w
ramach samej tylko informacji o częściowym odtajnieniu treści pisma, nie przedstawił
żadnych okoliczności przemawiających za koniecznością utrzymania tajemnicy.
Zdaniem Odwołującego sama treść uzasadnienia dotyczącego objęciem wyjaśnień
klauzu
lą tajemnicy przedsiębiorstwa jest błędna i odnosi się do nieprawidłowo
przedstawionych okoliczności.
Po pierwsze
wyjaśnienia Wykonawcy dotyczą okoliczności związanych z realizacją
umów, ale są to umowy o zamówienie publiczne - tj. umowy, na których pokrycie
Zamawiający publiczne przeznacza środki pochodzenia budżetu krajowego lub lokalnego.
Samo tylko powołanie się na to, że dotyczą realizacji zawartej umowy stanowi w dużym
stopniu nadużycie interpretacyjne art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Następnie Odwołujący podkreślił, że
zarówno opis środków podjętych w celu naprawnienia szkody wyrządzonej przez wykonawcę
jak i opis działań naprawczych podejmowanych przez wykonawcę w celu wykazania
rzetelno
ści stanowi jeden z obowiązków wykonawcy dotkniętego uprzednio sankcją
wykluczenia z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, w celu wykazania
własnej rzetelności. Pozbawienie innych uczestników postępowania dostępu do takiej
informacji de facto w całości, bez pogłębionej analizy przez dysponenta tejże informacji
Zamawiającego stanowi wyraźne naruszenie zasady równości uczestników postępowania o
udzielenie za
mówienia. Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniu Sanito powyższe
informacje były już uprzednio ujawniane do wiadomości publicznej - m.in. w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Analogiczne do powyższego pismo zostało udostępnione bowiem (z
uprzednim uznaniem przez Zamawiającego, że wobec dokumentu zawierającego treść
samooczyszczenia w większości nie zachodzą podstawy do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa) przez Gminę Nowy Targ w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na: Montaż instalacji odnawialnych źródeł energii na terenie Gmin: Nowy
Targ, Miasta Nowy Targ, Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów,
Libiąż oraz Trzebinia (GPI- ZPI.271.3.3.4.2019) w dniu 25 lutego 2020 r. W tym zakresie
Odwołujący wskazał na załączone do odwołania dowody, tj.:
-
pismo Gminy Nowy Targ z dnia 25 lutego 2020 r.
-
udostępniony wykonawcom dokument do oświadczenia JEDZ w postępowaniu
na montaż instalacji odnawialnych źródeł energii na terenie Gmin: Nowy Targ, Miasta Nowy
Targ, Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libigż oraz Trzebinia.
Co istotne Sanito
nie podjęło wówczas żadnych działań prawnych zmierzających do
unieważnienia tej czynności Zamawiającego w tamtym postępowaniu, pomimo że takie
środki prawne zostały przez spółkę podjęte w tym postępowaniu w stosunku do
udostępnienia wyjaśnień w sprawie ceny oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29
maja 2020 r. sygn. akt KIO 501/20).
Zdaniem Odwołującego nie można przypisać informacjom zastrzeżonym przez Sanito
w przedmiotowym postępowaniu przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec ujawnienia w
sposób zgodny z procedurą przewidzianą w postępowaniu o udzielenie zamówienia Sanito
nie podjęła już bowiem uprzednio w należycie staranny sposób środków ochrony prawnej
zmierzających do utrzymania w poufności
-
okoliczności samooczyszczenia z przyczyn stanowiących okoliczności
samooczyszczenia w
niniejszym postępowaniu,
-
sposobów dalszego postępowania po zastosowaniu wobec nich sankcji
wykluczenia.
Zakres nieudostępnionej przez Zamawiającego informacji jest wobec tego zbyt
szeroki, a
sam Zamawiający w niepoprawny sposób zbadał poprawność zastrzeżeń
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonując nie tylko niezgodnego z prawem zaniechania
udostępnienia informacji publicznej stanowiącej część postępowania o udzielenie
zamówienia, ale także utrudnił wykonawcom lub uniemożliwił skorzystanie ze środków
ochrony prawnej w granicach wyboru najkorzystniejszej oferty Sanito.
Odwołujący wskazał, że w świetle powyższego nie budzi wątpliwości także zarzut
naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
statuującego zasadę legalizmu. Zgodnie z nią
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa
zamówień publicznych. Tym samym nie można uznać, że wybór najkorzystniejszej oferty,
która nie mogła zostać poddana weryfikacji czyni zadość wskazanej wyżej zasadzie.
Powyższe okoliczności prowadzą do konstatacji, że Zamawiający miał obowiązek
udostępnienia informacji publicznej w zakresie wyjaśnień Sanito dotyczących
samooczyszczenia.
21 stycznia 2021 r. wykonawca Sanito złożył pismo procesowe, w treści którego
domagał się oddalenia odwołania w całości. Wykonawca Sanito wskazał, że zarzut
dotyczący zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego dokumentów zastrzeżonych przez
Sanito jako tajemnica przedsiębiorstwa jest spóźniony. W zakresie pozostałych zarzutów
wykonawca Sanito przywołał określone strony z wyjaśnień złożonych w ramach procedury
samooczyszczenia w tym postępowaniu i wskazał, że w świetle tych wyjaśnień i dowodów
jakie przedłożył na ich potwierdzenie, zarzuty są chybione.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustaw
y Pzp. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, że 8 stycznia 2021 r. wykonawca Sanito spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
(dalej:
Przystępujący)
skutecznie
zgłosił
przystąpienie
do
przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W tym miejscu Izba wskaz
uje, że podczas posiedzenia z udziałem stron i
uczestników postępowania Odwołujący wycofał odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art.
8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 u.z.n.k. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie wydania decyzji o odmowie dostępu do
informacji publicznej oraz przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu złożonego wraz z
ofertą Sanito spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie dokumentu o
nazwie „Dotyczy: Oświadczenia JEDZ w postępowaniu Dostawa i montaż instalacji
kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz kotłów na biomasę na terenie
Gminy Szastarka (…)”, co uniemożliwiło Odwołującemu kontrolę merytoryczną treści tej
oferty.
Wobec powyższego, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tym
zakresie.
Izba
działając na postawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp oddaliła wniosek dowodowy
zgłoszony przez Odwołującego, dotyczący załączenia przez Izbę akt postępowania
odwoławczego sygn. akt KIO 2025/19 i 2029/19 oraz sygn. akt KIO 1213/20 o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów ze znajdujących się w tych aktach odwołań, pism procesowych
stron oraz uczestników oraz załączników, orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej na
okoliczność braku podstaw do uznania, że podjęte przez Sanito środki są wystarczające do
wykazania jej rzetelności, w szczególności niewykazania tego, jakie okoliczności legły u
podstaw pierwotnego naruszenia obowiązków zawodowych i niewykonanie określonych
umów o zamówienie publiczne przez tego Wykonawcę. Izba uznała, że przeprowadzenie
dowodu z całych akt postępowania nie jest w przedmiotowej sprawie zasadne ani potrzebne
z uwagi na okoliczność, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z odmiennym
stanem faktycznym,
który Izba zobowiązana jest ocenić na podstawie dokumentów
zgromadzonych w ramach rozpoznawanego postępowania, a nie innych składanych na
potrzeby innych postępowań odwoławczych.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Okolicznością bezsporną między stronami i uczestnikiem postępowania jest, że w tym
postępowaniu Zamawiający przewidział podstawy wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 5 pkt
1, 2, 4 i 8 ustawy Pzp
(vide: sekcja III ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział 7 pkt 7.3
SIWZ).
Jak
wynika z treści formularza JEDZ załączonego do oferty Przystępującego w pkt w
części C tego formularza, w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego
wykroczenia zawodowego?”, Przystępujący zaznaczył: „TAK” oraz wskazał na cztery umowy
rozw
iązane przed czasem, tj. dwie umowy zawarte z Gminą Orla i dwie umowy zawarte z
Gminą Narewka, a także wyjaśnił, że tę okoliczność „w świetle wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2025/19 i 2029/19 oraz wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 sygn. akt II Ca 286/20, należy uznać za
poważne wykroczenie zawodowe w rozumieniu przepisów PZP”. Wobec tego nie budzi
żadnych wątpliwości Izby, że Przystępujący wprost, w sposób jednoznaczny w treści JEDZ
przyzna
ł, że jest winien poważnego wykroczenia zawodowego związanego z rozwiązaniem
przed czasem ww. umów.
Ponadto Przystępujący złożył dokument o nazwie „Dotyczy: Oświadczenia JEDZ w
postępowaniu Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji
fotowoltaicznych
oraz kotłów na biomasę na terenie Gminy Szastarka w ramach projektu pn.
Instalacje odnawialnych źródeł Energii w gminie Szastarka etap II z podziałem na części:
część 2 zamówienia – Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy
Szastarka Nr sprawy ZP.271.1.4.2020” (dalej: „załącznik do oświadczenia JEDZ”), wraz z
dowodami, którego obszerne fragmenty wraz z niektórymi dowodami zostały objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Analiza treści „załącznika do oświadczenia JEDZ” pokazuje, że Przystępujący opisał:
1)
okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy oraz
spowodowanymi przez to szkodami,
2)
naprawę szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy,
3)
podjęte środki techniczne, organizacyjne i kadrowe adekwatne do zapobiegania
dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Do
„załącznika do oświadczenia JEDZ” zostały załączone dowody, przy czym lista dowodów
rozpoczynająca się od poz. 5 włącznie do pozycji ostatniej włącznie, została objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Jest okolicznością między Stronami bezsporną, że w części II zamówienia oferta
Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z następujących powodów.
Zarzuty odwołania sprowadzają się w istocie do dwóch twierdzeń. Po pierwsze, do
twierdzenia
o tym, że przeprowadzona przez Przystępującego procedura samooczyszczenia
jest nieskuteczna ze względu na brak wykazania przez Przystępującego jakie były
rzeczywiste przyczyny rażącego naruszenia obowiązków zawodowych polegających na
niewykonaniu umów z gminami Orla i Narewka. Po drugie, do twierdzenia o tym, że
Przystępujący nie przedstawił w sposób skuteczny dowodów na samooczyszczenie,
ponieważ nie wykazał związku przyczynowego między opisanymi powodami niewykonania
umów a przedstawionymi dowodami.
Wobec tak zdiagnozowanej osi sporu kluczową dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy odwoławczej jest ocena wyjaśnień zawartych w „załączniku do świadczenia JEDZ”
oraz złożonych wraz z nimi dowodami. Z uwagi na objęcie w przeważającym zakresie treści
tego załącznika wraz z dowodami tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba odniesie się do tych
dokumentów w sposób ogólny.
W pierwszej kolejności ocenie poddać należy sposób wykazania przez
Przystępującego jakie były rzeczywiste przyczyny rażącego naruszenia obowiązków
zawodowych polegających na niewykonaniu umów z gminami Orla i Narewka. Jak wynika z
pkt I
„załącznika do oświadczenia JEDZ”, Przystępujący opisał tam „fakty i okoliczności
związane z nieprawidłowym postępowaniem Wykonawcy oraz spowodowanym przez nie
szkodami”. Opis ten znajduje się na stronach 2 – 7 ww. „załącznika do oświadczenia JEDZ”.
Z treści tego opisu wynika, że Przystępujący nie ukrywał przed Zamawiającym faktu, iż w
jego
sprawie zapadły wyroki KIO z 27.11.2019 r., sygn. akt KIO 2025/19 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 16.04.2020, sygn. akt II Ca 286/20. Przystępujący wyjaśnił też, że
był stroną umów z gminami Orla i Narewka, które nie zostały przez niego wykonane, a gminy
od tych umów odstąpiły.
W części wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępujący opisuje
przyczyny niewykonania
ww. umów, które diagnozuje jako przyczyny związane z:
materiałami (vide ostatni akapit na stronie 3), realizacją ww. umów (vide: drugi akapit na str.
4, drugi i trzeci akapit na str. 5), sposobem
zarządzania projektami (vide: ostatni akapit na
str. 4 i pierwszy akapit na str. 5), sposobem
obiegu dokumentów (vide: czwarty akapit na str.
5) oraz z komunikacją (vide: akapit pierwszy str. 6), określeniem obowiązków
poszczególnych osób (vide: drugi akapit str. 6), ustalenie osób, którym można za brak
realizacji ww. umów przypisać odpowiedzialność (vide: akapit 3 str. 6). W uzupełnieniu tego
opisu, na dowód dokonania diagnozy przyczyn niewykonania ww. umów oraz na dowód
wyciągnięcia stosownych z wniosków, został przedłożony załącznik nr 5.
Oceniając tę część wyjaśnień Izba stwierdza, że dotykają one wielu kwestii leżących
po stronie Przystępującego, które legły u źródła niewykonania umów z gminami Orla i
Narewka
, a przeprowadzana analiza jest szczegółowa. W tym miejscu wskazać należy, że
opis ten
powinien być czytany łącznie z załącznikiem nr 5, gdzie szczegółowo zostały
opisane przyczyny i rekomendacje.
W oparciu o powyższe Izba za wystarczający uznała opis
w zakresie przyczyn
związanych z organizacją przedsiębiorstwa Przystępującego, z
materiałami (vide: opis znajdujący się w pkt I ppkt 1, 5, 6 załącznika 5) i komunikacją (vide:
pkt I ppkt 9, 12 i 13 oraz pkt II ppkt 4
załącznika 5). Podobnie opis przyczyn odnoszących się
do kwestii określenia obowiązków pracowników, w tym obowiązków osób piastujących
stanowiska Inżyniera Projektu i Dyrektora Działu Realizacji Inwestycji nie budzi wątpliwości
(vide: pkt II z
ałącznika 5).
W związku z powyższym nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania wykazania
przez Przystępującego jakie były rzeczywiste przyczyny rażącego naruszenia obowiązków
zawodowych polegających na niewykonaniu umów z gminami Orla i Narewka.
Przechodząc do oceny przedłożonych przez Przystępującego dowodów, Izba
stwierdza, co następuje.
Pozytywnie ocenić należy wprowadzone przez Przystępującego procedury wskazane
w załącznikach nr 12, 13 i 14 do „załącznika do oświadczenia JEDZ”. Wobec załączenia
dowodu ich
przyjęcia i przekazania pracownikom i współpracownikom (vide: załącznik nr 15)
Izba nie miała wątpliwości, że procedury te zostały wdrożone. Analizując treść tych procedur,
Izba pozytywnie ocenia
podjęte przez Przystępującego działania w kierunku naprawy
uchybień zdiagnozowanych w treści załącznika 5. W sposób precyzyjny zostały opisane
czynności jakie należy podjąć na poszczególnych etapach związanych z przygotowaniem,
realizacją czy ofertowaniem. Czynności te zostały przypisane do osób na określonych
stanowiskach. Stopień szczegółowości tego opisu pozwala wyciągnąć wniosek, że każda z
tych
osób zna swoje obowiązki. Opisana procedura postępowania na poszczególnych
etapach jest na tyle prze
jrzysta, że osoby zaangażowane w dane procesy, działając na jej
podstawie nie powinny mieć trudności w odkodowaniu działań, które w zależności od
zaistniałej sytuacji powinny być przez nie podjęte. Co więcej, Przystępujący w ocenie składu
orzekającego dołożył starań aby wprowadzając omawiane procedury wdrożyć rekomendacje
opisane w załączniku 5.
W tym miejscu należy również zwrócić uwagę, że podejmowane przez
Przystępującego działania w postaci wdrożenia określonych procesów i procedur zostały
pozytywnie ocenione przez KPMG, która jest instytucją zawodowo zajmującą się audytem.
Lista inwestycji zrealizowanych przez Przy
stępującego, których dowody należytego
wykonania
zostały załączone do „załącznika oświadczenie do JEDZ” pozwala wstępnie
wnioskować, że procedury te dają oczekiwane efekty. W tym miejscu Izba wskazuje, że
Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego, tj. takiego z którego wynikałoby, że w
okresie po wdrożeniu działań naprawczych Przystępujący ponownie dopuścił się poważnego
naruszenia obowiązków zawodowych w związku z rozwiązaniem przed czasem umowy.
P
ozytywnie Izba ocenia również załączniki 18 i 19 potwierdzające korzystanie z
profesjonalnych systemów informatycznych, a także załączniki 16 i 17, świadczące o
wdrożeniu rekomendacji w zakresie kwestii związanych z magazynowaniem materiałów.
Przystępujący zwiększył również kadrę, co pozwala na wniosek, że rozkład obowiązków
osób przypisanych do określonych stanowisk jest lepiej zbilansowany. Odnosząc się do
załączników 8 i 9 Izba dostrzega ich znikomą moc dowodową, jednak wobec
doprecyzowania zakresu obowiązku osób piastujących te dwa stanowiska w treści
załączników 12, 13 i 14, skład orzekający stoi na stanowisku, że ewentualne rozwiązanie
u
mów nie było konieczne.
W tym miejscu odnosząc się do argumentacji Odwołującego przedstawionej podczas
rozprawy w dniu 25 stycznia 2021 r., zgodnie z którą Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w
wyroku 2 listopada 2020 r., sygn. akt III Ca 584/20
dokonał negatywnej oceny tych samych
dowodów, jakie zostały przedstawione przez Przystępującego podczas procedury
samooczyszczenia w tym postępowaniu, Izba wskazuje co następuje.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego jakoby przedmiotem
orzekania przez Sąd Okręgowy w Nowym Sączu były te same dowody, jakie zostały
przedstawione w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z uzasadnienia
omawianego orzeczenia rzeczywiście można wyczytać, że Sąd ten w zakresie dowodu jakim
są procedury wewnątrzzakładowe powziął wątpliwość, czy zostały one wdrożone w
przedsiębiorstwie Przystępującego, nie wydał natomiast negatywnej oceny co do ich treści i
jakości, a także nie miał wątpliwości co do faktu ich przyjęcia. Natomiast wobec
przedstawienia przez Przystępującego w tym postępowaniu dowodu na wdrożenie tych
procedur w postaci z
ałącznika nr 15 do „załącznika oświadczenie do JEDZ”, twierdzenie
Odwołującego nie znajduje pokrycia. Podobnie wygląda sytuacja w kwestii magazynu
centralnego. Dokonana w tym zakresie przez
Sąd Okręgowy ocena zapadła również wobec
braku
przedstawienia stosownych dowodów. Wskazać jednak należy, że w tym
postępowaniu dowody na istnienie takiego magazynu zostały przedstawione. W zakresie
dowodu na wypowiedzenie kontraktu menedżerskiego Izba wyjaśnia, że podziela stanowisko
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu ale jednocześnie skład orzekający doszedł do
przekonania, że ewentualne uchybienia dowodowe ze strony Przystępującego dotyczące
te
go zakresu nie mogą przeważyć o negatywnej ocenie samooczyszczenia jako całości,
ponieważ silniejszym środkiem dowodowym, a nawet skuteczniejszym w kwestii
zapobiegania na przyszłość uchybieniom osób na tym stanowisku pracy jest jednoznaczne i
czytelne określenie obowiązków, a także poszerzenie kadry pracowniczej, co zostało przez
Przystępującego uczynione. Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy, nie zostały przez
Przystępującego przedstawione żadne dowody na wykazanie wprowadzonych zmian
k
adrowych, co nie miało miejsca w tym postępowaniu. Natomiast w zakresie zawartej z
gminą Orla ugody oraz poczynionej darowizny, Izba wskazuje, że w sytuacji, gdy wykonawca
w treści założonego JEDZ-a jednoznacznie wskazał, że jest winny poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych w związku z rozwiązaniem przed czasem umowy z ww. gminą to
celu w złożeniu tego dokumentu w ramach rozpoznawanego postępowania należy upatrywać
jedynie w wykazaniu przez Przystępującego braku roszczeń ze strony gminy wobec
wykonawcy.
Powyższe zostało wprost potwierdzone przez Przystępującego w toku
rozprawy.
Izba nie podziela też stanowiska Odwołującego co do tego, że podjęte przez
Przystępującego środki służą jedynie formalnemu wypełnieniu przesłanek z art. 24 ust. 8
ustawy Pzp. Pr
zeczy temu bowiem treść wyjaśnień i dowodów złożonych w ramach
procedury samooczyszczenia. Postawę Przystępującego ocenić należy pozytywnie,
ponieważ wyciąga on wnioski z zapadłych w jego sprawie wyroków Izby czy Sądów
O
kręgowych i ulepsza swoje wyjaśnienia. Izba podziela argumentację Przystępującego
dotyczącą pewnej dynamiki procedury samooczyszczenia. O ile bowiem okoliczności, jakie
legły u podstaw rozwiązania umów przed czasem mają charakter niezmienny, o tyle nie
można odmówić wykonawcy prawa do ulepszania swoich wyjaśnień w ramach
samooczyszczenia, w tym w reakcji na ocenę tych wyjaśnień dokonywaną przez
poszczególne instytucje zamawiające, Krajową Izbę Odwoławczą, czy sąd okręgowy. W
przypadku odmiennego podejścia trzeba by uznać, że raz nieskutecznie przeprowadzone
samooczyszczenie zamykałoby wykonawcy drogę do udziału w postępowaniach o udzielenie
zamówienia, z czym nie sposób się zgodzić.
W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że w zapadłych do tej pory: wyroku Izby w
sprawach o sygn. KIO 2025/19 i 2029/19
odmienność stanu faktycznego polegała na tym, że
Przystępujący nie zaznaczył odpowiedzi twierdzącej w sekcji C formularza JEDZ, natomiast
w wyrokach Izby o sygn. KIO 1213/20 oraz o sygn.
KIO 1248/20 odmienność ta wyrażała się
w tym,
że Przystępujący nie podołał ciężarowi dowodu. Izba w tych sprawach negatywnie
oceniła brak załączenia w postaci dowodu wyników audytu stanowiącego diagnozę przyczyn
niewykonania umów z gminami Orla i Narewka, co niewątpliwie nie miało miejsca w tym
postępowaniu.
Podsumowując całokształt dowodów przedłożonych przez Przystępującego w ramach
procedury self-
cleaning stwierdzić można, że Przystępujący podołał w tym postępowaniu
ciężarowy wykazania, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności.
Ponadto odnotowania wymaga, że to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu w
zakresie wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Natomiast w tej sprawie
o
dwoławczej Odwołujący w zasadzie ograniczył się tylko do gołosłownych twierdzeń
opierających się w przeważającej części o wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w
ramach innego postępowania, które z oczywistych względów jako te nie złożone w ramach
rozp
oznawanego postępowania, nie mogły być wzięte przez Izbę pod uwagę w zakresie
zgłoszonych zarzutów.
M
ając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………….
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
- Sygn. akt KIO 3538/20 z dnia 2021-02-08
- Sygn. akt KIO 3529/20 z dnia 2021-02-03
