rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-02
rok: 2020
data dokumentu: 2021-02-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3530/20
KIO 3530/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2021
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2020 r. przez wykonawcę
Kompania Biurowa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu
przy
udziale
wykonawcy
Kon
sorcjum
Biuro
Klub
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach Dolnych zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2020 r. przez wykonawcę
Kompania Biurowa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu
przy
udziale
wykonawcy
Kon
sorcjum
Biuro
Klub
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach Dolnych zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Kompanię Biurową Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Kompanię
Biurową Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Kompanii Biurowej Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na
rzecz
Sądu Apelacyjnego w Poznaniu kwotę 4 203 złote 80 groszy (słownie:
cztery tysi
ące dwieście trzy złote osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 3530/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawę materiałów biurowych dla sądów apelacji poznańskiej na rok 2021”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane 31 sierpnia 2020 r. w dzienniku urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 172-
413792. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Kompania Biurowa Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z prawem
dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o., zwanego
dalej „Przystępującym”, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jako oferty najkorzystniejszej, tym samym doszło do naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art.
82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z prawem
dokonanie czynności uznania, iż oferta Przystępującego odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdy w rzeczywistości, oferta ta jest niezgodna z treścią
specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia, tym samym doszło do naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności
przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwą czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego
jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji:
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego,
3. dokonanie czynności ponownego wyboru oferty spełniającej warunki specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i jako oferty najkorzystniejszej w oparciu o ustalone kryteria, którą jest
o
ferta Odwołującego,
4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa
fabrycznie nowych materiałów biurowych dla sądów apelacji poznańskiej na rok 2021, w
części nr 1 – artykuły biurowe – papier i koperty. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawierający specyfikację techniczną, tj. rodzaj, parametry materiałów biurowych w podziale
na poszczególne części zamówienia określono w załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – formularz cenowy.
Zgodnie z rozdziałem 10. specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Opis sposobu
przy
gotowania ofert treść oferty stanowi również wypełniony przez wykonawcę formularz
cenowy
zawierający
szczegółowy
opis
przedmiotu
zamówienia
sporządzony
z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawiera następujące dane
dotyczące oferowanego przez wykonawcę w postępowaniu asortymentu: przedmiot
zamówienia, jednostka miary, ilość, dane oferowanego artykułu (nazwa handlowa, symbol
lub model producenta lub importera/dystrybutora), cena jednostkowa brutto. Zatem
identyfikował co do tożsamości przedmiot oferty wykonawców. W szczególności załącznik
zawierał wymóg konkretyzacji oferowanego asortymentu zawarty w punkcie 1.: Wykonawca
w kolumnie nr 5, 6 i 7 wpisuje informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany
produkt, pozwalające na jego identyfikację. To jest kolejno dane: 5: nazwa handlowa; 6:
symbol lub model producenta lub importera/dystrybutora; oraz 7: producent lub
importer/dystrybutor.
Załącznik nr 2 stanowi treść oferty wykonawców w postępowaniu sensu stricto i zawiera
identyfikację oferowanego asortymentu oraz jego wycenę. Uwzględniając charakter
załącznika nr 2 oraz danych w nim zawartych jako treści oferty nie podlega on możliwości
uzupełnienia ani poprawiania jakichkolwiek wad w nim zawartych w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie dotyczy treści oferty. Niezgodność
zaoferowanego asortymentu z wymaganiami specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowi o obowiązku odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wymagał zaoferowania w załączniku nr 2, w pozycjach nr 28, 32, 39
odpowiedni:
poz. 28.: koperta DL SK o/prawe, gramatura 80 g/m
2
, poddruk niebieski, kolor biały,
poz. 32.: koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m
2
, kolor biały,
poz. 39.: koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m
2
, kolor brązowy.
Przystępujący w powyższych pozycjach zaoferował odpowiednio:
koperta DL SK o/prawe, gramatura 80 g/m
2
, poddruk niebieski, kolor biały – dane
oferowanego produktu
– 2205, producent – Bong,
koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m
2
, kolor biały – dane oferowanego produktu –
produkt na zamówienie – brak kodu, producent – AG Koperty,
koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m
2
, kolor brązowy – dane oferowanego
produktu
– produkt na zamówienie – brak kodu, producent – AG Koperty.
Zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca w
kolumnie nr 5, 6 i 7 miał wpisać informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany
produkt, pozwalające na jego identyfikację.
W pozycji 28. została zaoferowana koperta Bong o symbolu 2205, która zgodnie z kartą
produktu załączoną przez Odwołującego posiada gramaturę 75 g oraz stalowy poddruk.
Produkt ten należy do popularnej i zastrzeżonej znakiem towarowym Business Mail serii
kopert standardowych oferowanych przez producenta
Bong, charakteryzującej się szarym
poddrukiem, o czym świadczy opis tej kategorii w ofercie producenta.
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
złożył oświadczenie producenta Bong zawierające twierdzenie, iż koperta o symbolu 2205
występuje dwóch wariantach poddruku (szarym i niebieskim) oraz w dwóch wariantach
gramatury papieru (75 g i 80 g). Oświadczenie to powinno być wystarczającym do
odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty nieskonkretyzowanej, a wręcz wariantowej. W
ofercie Przystępującego w pozycji 28. zostały podane informacje w kolumnach nr 5, 6 i 7:
„Koperta DL SK o/prawe, poddruk niebieski, kolor biały, op. 1000szt. \ 2205 \ Bong”. Brak
jest informacji o gramaturze oferowanej koperty, a zgodni
e z oświadczeniem producenta
złożonym wraz z wyjaśnieniami treści oferty przez Przystępującego w toku badania ofert
koperta o symbolu 2205 występuje w różnych wariantach.
Zamawiający posiadając tak szczątkowe dane o zaoferowanych produktach nie miał
możliwości rzetelnej oceny złożonej oferty. Wskazane, przez firmę Przystępującego dane nie
pozwalają stwierdzić, czy oferowane produkty spełniają minimalne parametry wymagane
przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała wiele podobnych spraw,
orzek
ając jednoznacznie, iż tak złożona oferta winna być odrzucona na podstawie przepisu
art. 89 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (np. KIO 1060/17).
Zgodnie z wyrokiem KIO 2621/20 zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie odrzucenia
oferty jedynie na
podstawie jej treści i niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty
po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje
zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia
zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował
oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania
zamówień publicznych. Wykonawca miałby wówczas możliwość manipulowania treścią
oferty. Zamawiający zaś byłby niepewny co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu
zamówienia i nie mógłby rzetelnie sprawdzić jego zgodności z wymaganiami opisanymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (KIO 652/19, KIO 2621/20). W wyroku KIO
423/18 Izba za niezasa
dny uznała zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego
wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
bowiem wyjaśnienia w tym trybie mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego,
co już w ofercie zostało przedstawione. Przepis ten natomiast wprost zabrania dokonywania
negocjacji zamawiającego z wykonawcami oraz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści
oferty, jeśli nie mieszczą się one w dyspozycji art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. N
iewątpliwie zmianą taką byłoby wskazanie dodatkowych cech oferowanych
rozwiązań, istotnych z punktu widzenia spełniania wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym doprecyzowanie modelu oferowanego urządzenia. Treść oferty
precyzująca oferowane produkty i rozwiązania musi być ustalona w terminie składania ofert
i nie może podlegać dookreśleniu po upływie tego terminu.
Próba skonkretyzowania oferty przez Przystępującego jest procederem niedopuszczalnym.
Oferta złożona przez tę firmę nie spełnia wymagań Zamawiającego i powinna podlegać
odrzuceniu.
Zaoferowanych w pozycjach 32. i 39. produktów nie można zidentyfikować na podstawie
podanych przez Przystępującego danych. Zamawiający wymagał podania w kolumnie nr 6
symbolu lub modelu producenta lub
importera/dystrybutora oferowanego artykułu.
Przystępujący nie podał ww. symbolu pomimo, że podany producent, tj. AG Koperty
dysponuje takimi kodami.
W wyjaśnieniach do postępowania z 14 września 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi
dotyczącej posłużenia się kodem EAN, jeśli dany produkt nie posiada innego kodu nadanego
przez producenta. Producent AG Koperty posiada kody EAN dla kopert odpowiadających
wymaganiom postawionym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pozycjach 32.
i 39. załącznika nr 2.
Przystępujący posiadał wiedzę o kodach EAN, ponieważ w tożsamym postępowaniu
prowadzonym w roku 2018 posłużył się kodami EAN dla identyfikacji ww. asortymentu, co
potwierdza wykaz asortymentowo-
cenowy złożony w 2018 oraz wydruk ze strony producenta
/ka
talog kopert nietypowych AG koperty oraz wydruk z katalogu GS1 zajmującej się
standaryzacją kodów EAN dla kodów 5902221642128 i 5902221642456 użytych już w roku
2018 przez Przystępującego w tożsamej ofercie.
Przystępujący nie wziął pod uwagę wymogu Zamawiającego, że wykonawca w kolumnie nr
5, 6 i 7 ma wpisać informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt,
pozwalające na jego identyfikację. To na wykonawcy jako podmiocie profesjonalnym
spoczywa obowiązek szczegółowego zapoznania się z dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia i rzetelnego skonstruowania oferty w sposób zgodny z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Warunek przygotowania oferty jednoznacznej,
pozwalającej na identyfikację produktów nie został spełniony.
P
rzystępujący, próbując wyjaśnić treść złożonej oferty, posłużył się oświadczeniami
producentów o wycenionym dla nich asortymencie. Jednak zgodnie z wyrokiem KIO 954/14
oświadczenie takie nie ma żadnej mocy dowodowej. Nie jest to oferta tej spółki, zatem
i
deklaracja tego podmiotu nie ma mocy wyjaśnienia tej oferty. To, co zostało zaoferowane,
wynika z samej oferty. Choć błąd jest drobny, a zamawiający w efekcie otrzymałby długopisy
zgodne z wymaganiami, zaakceptowanie takiego „naprawienia” oferty wyjaśnieniami
godziłoby w interesy innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, zwłaszcza
odwołującego i naruszałoby uczciwą konkurencję pomiędzy tymi wykonawcami.
Odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
następuje, kiedy zamawiający nie jest w stanie zidentyfikować oferowanego zamówienia,
pomimo że postawił wymóg dotyczący obowiązków identyfikacyjnych oferowanego
zamówienia.
III Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania
odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, w tym zasądzenie od Odwołującego na
rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego czynność
wyboru oferty Przystępującego została dokonana w sposób prawidłowy i zgodny z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a procedura wyjaśniająca w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych została przeprowadzona przez Zamawiającego
w sposób zgodny z przepisami prawa i potwierdziła zgodność zaoferowanego asortymentu
z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji, nie zmieniając treści oferty
Przystępującego.
Zarzuty Odwołującego w istocie sprowadzają się do kwestionowania wyboru
najkorzystniejszej oferty Przystępującego, w sytuacji, gdy w opinii Odwołującego winna
zostać ona odrzucona, w efekcie czego to oferta Odwołującego winna zostać uznana za
najkorzystniejszą. W związku z powyższym należy uznać, iż Odwołujący zarzucił jedynie
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ma być
tylko konsekwencją tego naruszenia.
Przedmiotem zarzutów są pozycje nr 28, 32 i 39 formularza cenowego, stanowiącego
załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający określił, iż
wymaga zaoferowania następującego asortymentu:
poz. 28.
– koperta DL SK o/prawe, gramatura 80g/m
2
, poddruk niebie
ski, kolor biały,
poz. 32.
– koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110g/m
2
, kolor biały,
poz. 39.
– koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110g/m
2
, kolor brązowy.
Przystępujący w zakresie:
poz. 28. zaoferował produkt: koperta DL SK o/prawe, poddruk niebieski, kolor biały, op. 1000
szt./symbol: 2205/ producent: Bong,
poz. 32. zaoferował produkt: koperta C3 z paskiem HK, gramatura 110g/m
2
, kolor biały, op.
250 szt./symbol: produkt na zamówienie – brak kodu/ producent: AG Koperty,
poz. 39 .zaoferował produkt: koperta C3 z paskiem HK, gramatura 110g/m
2
kolor brązowy,
op. 250 szt./ symbol: produkt na zamówienie – brak kodu/ producent: AG Koperty.
W wyniku wyjaśnień dokonanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
Przystępujący potwierdził, iż produkty oferowane w zakresie powyższych pozycji formularza
cenowego spełniają wszelkie wymagania Zamawiającego zawarte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz są jednoznaczne do zidentyfikowania. Jednocześnie wyjaśnienia
Przystępującego nie zmieniają treści jego oferty. Wbrew błędnemu stanowisku
Odwołującego w niniejszym postępowaniu nie doszło do uzupełnienia ani poprawienia wad
oferty Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
wad tej oferty w wyniku wy
jaśnień Przystępującego nie stwierdzono. Zamawiający powziął
wątpliwość co do przedmiotowych pozycji formularza cenowego, niemniej Przystępujący w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rozwiał je w sposób dostateczny, potwierdzając, iż
oferowane produkty spe
łniają wymagania Zamawiającego zawarte w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W żadnym razie wezwania do wyjaśnień nie można uznać
za prowadzenie negocjacji z Przystępującym.
W stosunku do pozycji 28. formularza cenowego Odwołujący powołuje się na załączoną
przez siebie kartę produktu „koperty DL SK o/prawe, gramatura 80 g/m
2
, poddruk niebieski,
kolor biały”, która wskazuje, iż produkt ten posiada gramaturę 75 g oraz stalowy poddruk.
W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego do wyjaśnień z 6 listopada 2020 r., 25 listopada
2020 r. oraz 14 grudnia 2020 r. Przystępujący potwierdził jednakże w sposób nie budzący
wątpliwości, że zaoferowany asortyment spełnia wymagania Zamawiającego zawarte w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W piśmie z 9 listopada 2020 r.
Przystępujący potwierdził, iż przedmiotowe koperty posiadają gramaturę 80 g/m
2
zgodnie z
wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie, załączając
jednocześnie oświadczenie producenta (mail z 9 listopada 2020 r.), które potwierdziło, że do
przedmiotowego przetargu została wyceniona koperta DL z oknem prawym o gramaturze 80
g, symbol Bong 2205. Przystępujący w piśmie z 27 listopada 2020 r., w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnień, przekazał ponadto kartę katalogową tego producenta, która
potwierdziła parametry wymagane przez Zamawiającego. Następnie w wyniku powzięcia
wątpliwości przez Zamawiającego w zakresie rozbieżności pomiędzy kartami katalogowymi
udostępnionymi przez Odwołującego i Przystępującego, Zamawiający ponownie wezwał
Przystępującego do wyjaśnień w tym zakresie. Przystępujący w swoim piśmie z 16 grudnia
2020 r. wyjaśnił, iż producent nie posiada odmiennych symboli dla kopert o gramaturach
75g/m
2
i 80g/m
2
oraz poddrukach niebieskim i stalowym. Dodatkowo
Przystępujący
potwierdził, iż załączona przez niego w wyjaśnieniach z 27 listopada 2020 r. karta produktu
jest aktualna na dzień składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i ponownie potwierdził zgodność parametrów oferowanego
produktu. Nadto Przystępujący załączył oświadczenie producenta, potwierdzające zgodność
produktu
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz korespondencję
mailową z producentem sprzed dnia składania ofert, która ostatecznie potwierdziła zgodność
koperty
z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący traktuje oświadczenie producenta w
sposób wybiórczy i nie zauważa, iż producent jednoznacznie stwierdza w ostatnim jego
zdaniu: „Ponadto ponownie potwierdzamy, że dla firmy Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o., do
postępowania dla Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, została wyceniona koperta DL SK, biała
z oknem prawym o gramaturze 80g/m
2
i poddrukiem niebieskim, posiadająca kod 2205.”
Przystępujący na każde wezwanie do wyjaśnień Zamawiającego zawsze potwierdzał, że
oferta w tej części jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ostatniej odpowiedzi Przystępujący, pismem z 16 grudnia 2020 r., powołał się na
zapytanie ofertowe do producenta załączając mu listę asortymentową, którą był formularz
cenowy pochodzący od Zamawiającego z prośbą o podanie symboli/nr katalogowych
oferowanych produktów (mail z 7 września 2020 r.). Wykazując należytą staranność w mailu
tym zaznaczył producentowi, że „Jeżeli parametry oferowanych produktów różnią się, proszę
o wpisanie różnic w uwagach”. Przystępujący załączył producentowi formularz cenowy, w
którym w kolumnie 2. (przedmiot zamówienia), w poz. 28. jasno poproszono producenta o
ofertę na „kopertę DL SK o/prawe, gramatura 80g/m
2
, poddruk niebi
eski, kolor biały” i
producent złożył Przystępującemu ofertę właśnie na ten produkt. Jednocześnie nie
ujawniono żadnych różnic co do parametrów wymaganych przez Zamawiającego w chwili
składania oferty przez producenta Przystępującemu. Z dokumentacji pochodzącej od
Przystępującego wynikającej z korespondencji z producentem, nie wynika, jakoby
Przystępujący mógł przypuszczać, iż pod symbolem producenta 2205 mieszczą się dwie
różne koperty o gramaturze 75 i 80 g. Przystępujący złożył zapytanie ofertowe na kopertę
wymaganą przez Zamawiającego o gramaturze 80 g z poddrukiem niebieskim i w
przekonaniu Zamawiającego taką ofertę od producenta otrzymał. Są to zatem okoliczności
od Przystępującego niezależne, a zależne od producenta. Nie sposób jest bowiem wykazać,
aby Przyst
ępujący wiedział lub działając z należytą starannością powinien wiedzieć, że pod
symbolem 2205 mogą mieścić się dwie różne gramatury, miał prawo z całą pewnością
zakładać, iż oferta producenta jest w pełni zgodna z wymogami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, skoro producent złożył Przystępującemu ofertę na kopertę o
gramaturze 80 g, nie zgłaszając żadnych zastrzeżeń co do parametrów oferowanego
produktu.
W formularzu cenowym dla poz. 28. w kolumnie nr 5 (nazwa handlowa) Przystępujący
wsk
azał nazwę handlową producenta: „Koperta DL SK o/prawe, poddruk niebieski, kolor
biały, op. 1000 szt.”. W ocenie Zamawiającego pod wymogiem podania nazwy handlowej nie
kryje się konieczność wpisania gramatury w tej pozycji. Nadto nazwa handlowa producenta
jest okolicznością od Przystępującego niezależną, a jednocześnie w kolumnie nr 2
Przystępujący oświadcza, że składa ofertę na kopertę DL SK o/prawe, gramatura 80g/m
2
,
poddruk niebieski, kolor biały. Zarzut Odwołującego co do braku informacji o gramaturze
o
ferowanej koperty należy więc uznać za chybiony.
Odwołujący w treści swoich pism do Zamawiającego oraz w odwołaniu podnosi okoliczności
związane z przedstawioną przez niego kartą katalogową, rzekomo odmienną od
dokumentacji złożonej przez Przystępującego. Odwołujący nie zauważył, iż Zamawiający nie
wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedstawienia kart katalogowych
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, iż karty te nie
były częścią oferty Przystępującego, a tym samym oferta Przystępującego w tej części nie
była wadliwa. Przystępujący w wyjaśnieniach w sposób jednoznaczny potwierdził, iż
Zamawiający może być pewny zgodności asortymentu z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO 2069/20 i KIO 2074/20 o tym, jak oceniać
składane z ofertą karty katalogowe rozstrzyga przede wszystkim art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, który klasyfikuje karty katalogowe jako potwierdzenie, że
oferowany produkt/urządzenie spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Ocena tego rodzaju dokumentów jako potwierdzających wymagania
specyfikacji jest zależna od postanowień specyfikacji, ale zawsze powinna być dokonywana
na tle art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który zalicza je do
dokumentów podlegających uzupełnieniu, poprawieniu, czy też wyjaśnieniu, na mocy art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Te cechy odbierają kartom katalogowym
charakter treści oferty, która co do zasady nie ma prawa być zmieniana, uzupełniana, a
wyjątkowo – jeżeli jest poprawiana czy też wyjaśniana – to w ramach dyspozycji art. 87
ustawy Prawo zamówień publicznych. Każdy zamawiający, jeżeli chce nadać karcie
katalogowej charakter treści oferty, powinien doprowadzić do przekształcenia jej, co
najczęściej czyni, w formularz/wykaz ofertowy. Dopiero taki formularz/wykaz stanowi
oświadczenie oferenta o gwarantowanych cechach technicznych, technologicznych,
funkcjonalnych, wyczerpujących wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
który dla jego ważności oprócz najczęściej wypełnienia, zawsze wymaga złożenia podpisu
oferenta. Często zamawiający dla potwierdzenia realności oświadczenia oferenta, złożonego
w formie formularza/wykazu, dodatkowo wymaga załączenia karty katalogowej, co nadal nie
oznacza, że karta katalogowa staje się treścią oferty.
Mylny jest też zarzut Odwołującego w zakresie wariantowości oferty Przystępującego.
Zgodnie z wyrokiem KIO 2674/13, nawet w sytuacji, gdy ulotka lub katalog, a więc
do
kumenty pochodzące od producenta i często niezależne od wykonawcy składającego
ofertę w postępowaniu, przewidują kilka wariantów części danego urządzenia, nie oznacza
to, że wykonawca ten złożył ofertę wariantową. Przy analizie treści oferty należy analizować
wszystkie oświadczenia i dokumenty składające się na treść oferty, a więc także brać pod
uwagę złożone w ofercie oświadczenie wykonawcy.
Oferta wariantowa, zgodnie z doktryną i orzecznictwem, to oferta w której wykonawca
przedstawia różne sposoby wykonania zamówienia, z których co najmniej jeden jest
odmienny niż określony przez zamawiającego. W ocenie Zamawiającego w zaistniałej
sytuacji nie mamy do czynienia z zaoferowaniem przez Przystępującego dwóch różnych
sposobów wykonania zamówienia.
Błędne jest stanowisko Odwołującego w zakresie dokonania niedopuszczalnego
doprecyzowania treści oferty po upływie terminu na jej złożenie, zmiany treści oferty
Przestępującego i prowadzenia z nim negocjacji. W wyroku KIO 2083/19 Izba stwierdziła, że
wykonawca mus
i wykazać zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na dzień składania ofert i to
zarówno w zakresie rozwiązań wprost opisanych w specyfikacji, jak i rozwiązań
równoważnych. Powyższe nie wyłącza jednak uprawnienia zamawiającego, aby wezwać
wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w zakresie, w jakim budzi ona jego wątpliwości. Art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje jedynie negocjacji lub zmiany treści
oferty, nie zakazu
je natomiast jej wyjaśniania poprzez doprecyzowanie określonych
informacji. Wyjaśnienie treści oferty (jeżeli nie prowadzi do jej zmiany) nie oznacza, że
wykonawca nie wykazał na dzień składania ofert, że oferta jest zgodna ze specyfikacją.
Oznacza jedynie
, że wykonawca rozwiał lub nie – wątpliwości zamawiającego i że w
konsekwencji oferta od początku była zgodna albo niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Mając na względzie treść formularza cenowego, w wyniku wyjaśnień nie doszło nawet do
jakiegokolwiek doprecyzowania treści oferty Przystępującego. Zamawiający zaprzecza tezie,
że w wyniku wyjaśnień doszło do zmiany treści oferty Przystępującego i że prowadził
jakiekolwiek negocjacje z Przystępującym poprzez wezwania do wyjaśnień. Zamawiający,
w efekcie pism składanych w toku postępowania przez Odwołującego, zobowiązany był
dokonać wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
aby rozwiać wszelkie wątpliwości, nawet te wywołane m.in. przez Odwołującego.
Z
amawiający dokonał więc wszelkich czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto odrzucenie oferty jest możliwe jedynie w przypadku jednoznacznie stwierdzonej
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych możliwe jest jedynie
w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności
z treścią specyfikacji (por. wyrok KIO 1374/19, KIO 400/19, KIO 346/18). Przystępujący
rzetelnie udokumentował zgodność jego oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wobec czego Zamawiający nie tylko nie był uprawniony do odrzucenia oferty
Przestępującego, ale był zobowiązany wybrać jego ofertę jako najkorzystniejszą.
Zamawiający nie podzielił też stanowiska Odwołującego, że produktów zaoferowanych
w pozycjach nr 32 i 39 nie można zidentyfikować na podstawie podanych przez
Przystępującego danych, a w efekcie, że z tego tytułu oferta Przystępującego powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wyjaśnił, że w kolumnie nr 6 wymaga „Symbolu lub modelu producenta lub
importera/dystrybutora” i Zamawiający zaakceptuje kod EAN wpisany w kolumnie nr 6 jako
symbol producenta. Przystępujący wskazał w poz. 32. i 39.: „produkt na zamówienie, brak
kodu”, a w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 25 listopada 2020 r., pismem z 27
listopada 2020 r., Przystępujący złożył oświadczenie producenta A&G Koperty Sp. z o.o., że
koperty określone ww. wymogami będą spełniały wszystkie wymogi Zamawiającego i że
kody EAN zostaną nadane w chwili rozpoczęcia produkcji.
Zgodnie z wyrokiem KIO 1728/19 sam brak podania nazwy handlowej, w sytuacji, kiedy
producent takiej nazwy nie nadał, nie może wywołać skutku w postaci odrzucenia oferty na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji
więc, gdy kod EAN w chwili składania oferty jeszcze nie istnieje, a producent oświadcza, że
produkt będzie spełniał wszystkie wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ów stan faktyczny nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. Jest to nie tylko
oświadczenie samego wykonawcy, lecz także dodatkowo z oświadczenie producenta, a
jednocześnie Przystępujący opisał produkt w sposób umożliwiający jednoznaczną
identyfikację przedmiotu tej części zamówienia, co obliguje Zamawiającego do uznania
oferty Przystępującego za prawidłową i zgodną z warunkami zamówienia. Niezasadnym
by
łoby żądanie przez Zamawiającego kodów EAN, które nie istnieją w chwili złożenia oferty,
a wskazanie przez Przystępującego określenia „produkt na zamówienie”, potwierdzone
następnie oświadczeniem producenta, że produkt będzie spełniał wymagania
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, potwierdza zgodność oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tej części. Wiążącym dla Zamawiającego były
wyjaśnienia Przystępującego i aktualne oświadczenie producenta w zakresie braków kodów
EAN złożone w niniejszym postępowaniu. Nie mają waloru dowodu katalogi kart nietypowych
składanych w odrębnych postępowaniach.
Zatem wybór oferty Przystępującego został dokonany w sposób prawidłowy i zgodny
z przepisami prawa. Wyjaśnienia Przystępującego, poparte dokumentami pochodzącymi
bezpośrednio od producentów, potwierdzają zgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W konsekwencji chybione należy uznać również zarzuty naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zam
ówień publicznych.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący wskazał, że treść złożonej przez niego oferty jest w pełni zgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a zaoferowany asortyment spełnia wszystkie
wymagania Zamawiającego, co wynika zarówno bezpośrednio z samej oferty, jak i zostało
potwierdzone w trakcie pro
cedury wyjaśniającej.
Zgodnie z punktem 10.10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poza formularzem
ofertowym stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
obowiązkiem wykonawców było złożenie wypełnionego formularza cenowego, zawierającego
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sporządzonego z wykorzystaniem wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający określił w treści tego załącznika swoje oczekiwania odnoszące się do sposobu
wypełnienia formularza wskazując w szczególności, iż wykonawca w kolumnie nr 5, 6 i 7 ma
wpisać informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt, pozwalające na jego
identyfikację. W kolumnach nr 5, 6, 7 Zamawiający określił wymagany zakres danych, jakie
wykonawca miał podać składając ofertę: „Dane oferowanego artykułu: nazwa handlowa,
symbol lub model producenta lub importera/dystrybutora, producent lub importer/dystrybutor”
(kolumny 5-
7). Wykonawcy mieli więc określić w tabeli dane oferowanego artykułu na
wymaganym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia poziomie szczegółowości.
Zamawiający wymagał w kolumnie nr 5 podania wyłącznie nazwy handlowej oferowanego
artykułu. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie przewidywała obowiązku
po
dawania przez wykonawców szczegółowych danych technicznych, parametrów,
wymiarów, kolorów itd. poszczególnych produktów. Zamawiający nie oczekiwał także
potwierdzania/powielania/podawania w kolumnie nr 5 wszystkich elementów opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w kolumnie nr 2 „Przedmiot zamówienia”. Zamawiający
wymagał w kolumnie nr 6 podania wyłącznie symbolu lub modelu producenta lub
importera/dystrybutora. Zamawiający nie podał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganego rodzaju tego symbolu pozostawiając to uznaniu wykonawców. W
szczególności specyfikacja nie wymaga, aby wykonawca, wypełniając kolumnę nr 6
formularza, miał podawać np. kody EAN. Za wystarczający poziom szczegółowości
Zamawiający
uznawał
podanie
symbolu
lub
modelu
według
nomenklatury
producenta/importera/dystrybutora.
W kolumnie nr 7 Zamawiający oczekiwał podania producenta/importera/dystrybutora.
Zestawienie wymagań Zamawiającego prezentuje oczekiwany od wykonawców w ofertach
poziom szczegółowości identyfikacji oferowanego asortymentu. Oferta Przystępującego
zawiera wszystkie dane oczekiwane przez Zamawiającego. Podane informacje zawierają
identyfikację dokonywaną przez producentów/dystrybutorów i są prawidłowe.
Skoro specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymagała od wykonawców identyfikacji
symbolu lub modelu zastosowanego przez samego producenta/importera/dystrybutora, to
w sytuacji, gdy zaoferowany asortyment zostanie wyprodukowany na zamówienie,
identyfikacja jak w ofercie jest prawidłowa.
Wyłączną kompetencję w zakresie identyfikacji nazwy handlowej, symbolu lub modelu
posiada jego producent/dystrybutor. Tymczasem to Odwołujący usiłuje zastępować
producentów w identyfikacji produkowanych przez nich produktów, co nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący szczególne znaczenie w kontekście zarzutów odwołania przypisuje odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tymczasem, jak wynika bezpośrednio z jego treści:
-
dotyczyło ono wyłącznie konkretnej pozycji załącznika nr 2 – poz. 128 dotyczącej ołówka
z gumką, sześciokątnego, wykonanego z drewna cedrowego,
-
dotyczyło asortymentu z części, której nie dotyczy odwołanie (odwołanie dotyczy części nr
1, podczas gdy pytanie dotyczyło części nr 2),
-
wyjaśnienie nie miało uniwersalnego charakteru odnoszącego się do wszystkich pozycji
asortymentu z obydwu części zamówienia, ani treść pytania, ani odpowiedzi nie wskazuje na
obowiązek jej uwzględniania w całym załączniku nr 2 dla obydwu zadań,
-
wyjaśnienie nie dokonało modyfikacji opisu wymagań w załączniku nr 2,
-
pytanie i odpowiedź uwzględniały specyfikę poz. 128 załącznika i dotyczyły oznakowania
na każdym egzemplarzu ołówka – w przypadku kopert oznakowanie takie na jednostkowym
asortymencie w ogóle nie występuje (oznakowanie modelu kopert występuje wyłącznie na
opakowaniach zbiorczych, więc nawet przez analogię wyjaśnienie nie ma zastosowania do
objętych zarzutami pozycji),
-
pytanie dotyczyło przypadku, gdy producent w ogóle nie oznacza asortymentu
oznaczeniem modelu
– czy zamawiający zaakceptuje kod EAN na poszczególnych
egzemplarzach dostarczonych ołówków,
-
precyzyjnie odpowiedź wskazuje, że Zamawiający dopuści także takie oznaczenie „modelu”
poprzez podanie kodu EAN, ale wyjaśnienie nie wskazuje, aby tak miało brzmieć wymaganie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Przystępującego treść ww. pytania i odpowiedzi nie ma zastosowania do pozycji
objętych zarzutami odwołania. Sama odpowiedź nie zmodyfikowała wymagań odnośnie
sposobu identyfikacji produktów z załącznika nr 2.
Przystępujący wskazuje, że złożony wraz z ofertą załącznik nr 2 został wypełniony w sposób
w pełni zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a także ofertami
pozyskanymi przez Przystępującego na potrzeby postępowania bezpośrednio od
pro
ducentów/ dystrybutorów kopert.
W poz. 28., zgodnie z ofertą Przystępującego, zaoferowano: „Koperta DL SK o/prawe,
poddruk niebieski, kolor biały. Op. 1000 szt, symbol 2205, producent Bong.
Oferta zawiera stosowaną przez producenta nazwę handlową – zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia miała to być wyłącznie „nazwa handlowa”, a nie opis
wszystkich parametrów koperty. Szczegółowy opis asortymentu podlegający wycenie został
dokonany przez samego Zamawiającego i ma następujący zakres: „koperta DL SK o/prawe,
gramatura 80g/m
2
, poddruk niebieski, kolor biały, opak. 1000 szt.)
Odwołujący usiłuje wykazać, że przedmiot oferty Przystępującego to koperty o dwóch
parametrach niezgodnych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – poddruku
stalowym (wymagany niebieski) oraz gramaturze 75 g (przy wymaganej 80 g). Przeczy temu
już sama treść złożonej oferty – w zakresie koloru poddruku zaoferowano kolor niebieski
zgodny ze specyfikacją. Już powyższe dowodzi, że karta produktowa, na którą powołuje się
Odwołujący, nie dotyczy oferowanego w postępowaniu asortymentu.
Przystępujący kwestię gramatury jak i koloru poddruku wyjaśniał w trakcie postępowania na
wezwanie Zamawiającego, co miało związek z zastrzeżeniami, jakie składał kilkukrotnie
Odwołujący. Zamawiający w każdym przypadku reagował na zastrzeżenia i każdy
z kwestionowanych produktów dodatkowo i indywidualnie wyjaśniał. Poza wyjaśnieniami
Przystępującego Zamawiający otrzymał także:
-
oświadczenie producenta adresowane wprost do przedmiotowego postępowania (pytania
i odpowiedź Bong z 6 i 9 listopada 2020 r.), które potwierdza wprost, że zaoferowane przez
producenta na potrzeby przedmiotowego przetargu koperty oznaczone kodem 2205 są
w gramaturze zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj. 80 g,
-
kartę charakterystyki produktu pochodzącą bezpośrednio od producenta Bong dla kopert
sygn. 2205
– złożoną przez Przystępującego przy wyjaśnieniach z 27 listopada 2020 r., która
potwierdza oba kwestionowane parametry, tj. kolor poddruku oraz g
ramaturę koperty,
-
oświadczenie producenta Bong (złożone przy wyjaśnieniach Przystępującego z 15 grudnia
2020 r.), który wyjaśnia, że symbol 2205 identyfikuje kopertę w rozmiarze DL, samoklejącą,
białą z oknem prawym, a jednocześnie, że kody stosowane przez producenta odnoszą się
jedynie do ich rozmiaru, formatu, koloru, rodzaju klejenia, ilości kopert w opakowaniu oraz
tego, czy dana koperta posiada okno (Producent potwierdził, odpowiadając na zastrzeżenia
Odwołującego co do różnic w kartach katalogowych dla kopert 2205, że obydwie karty są
prawidłowe, a jednocześnie, że dla Przystępującego do przedmiotowego postępowania
zaoferowano koperty 2205 spełniające wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia),
-
ofertę, jaką uzyskał Przystępujący od producenta Bong na potrzeby przedmiotowego
postępowania.
Tym samym
Przystępujący zaoferował asortyment w pełni zgodny z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odnosząc się do pisma Odwołującego „Sprostowanie do odwołania” z 22 stycznia 2021 r.,
w którym stwierdza, że Przystępujący w ofercie nie przedstawił informacji, które umożliwiłyby
Zamawiającemu przesądzenie, że pośród różnych wariantów produktu z oferty producenta
zaoferował odpowiadający opisowi przedmiotu zamówienia Przystępujący wskazał, że jego
oferta zawiera pełną identyfikację oferowanego asortymentu na wymaganym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poziomie szczegółowości informacji. Zarzuty odwołania
faktycznie stanowią polemikę z treścią wymagań specyfikacji w zakresie sposobu
identyfikacji asortymentu. Jeśli Odwołujący uważał, że poziom szczegółowości wymaganych
informacji powinien być bardziej szczegółowy, winien był na etapie poprzedzającym złożenie
ofert o takie dane zabiegać. Przystępujący wszystkie wymagane przez Zamawiającego dane
zawarł w ofercie. Zgodnie z objaśnieniami do załącznika nr 2 „Wykonawca w kolumnie nr 5,
6 i 7 wpisuje informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt, pozwalające na
jego identyfikację.” Podane informacje miały wymagany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poziom szczegółowości. Pozwalają także w trakcie realizacji zamówienia na
ocenę, czy realizacja zamówienia odbywać się będzie w sposób zgodny z treścią oferty oraz
wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Byłoby inaczej, gdyby
Odwołujący wykazał, że zaoferowany asortyment nie posiada cech/parametrów
wymaganych
z specyfikacji, np. gdyby koperta Bong 2205 występowała wyłącznie w
gramaturze 75 g. Tymczasem Odwołujący próbuje dowieść, co nie wynika z oferty
Przystępującego, że jej przedmiotem jest wprost asortyment niezgodny ze specyfikacją.
Całkowicie nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego zawarte w „Sprostowaniu”, że
Zamawiający w toku postępowania zmienił warunki oceny ofert dopuszczając jako dowód na
poprawność złożonej oferty oświadczenie podmiotu trzeciego, który nie jest stroną
postępowania, nie bierze odpowiedzialności za złożoną ofertę. Fakt, iż producenci Bong i AG
Koperty złożyli oświadczenia o tym, jakie koperty wyceniali dla Przystępującego, w żaden
sposób nie dowodzi, iż właśnie te koperty zostały zaoferowane.
Oświadczenie Bong pojawiło się w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielania
wyjaśnień i rozbieżności odnośnie kart katalogowych produktu 2205 i takie wyjaśnienia
zostały Zamawiającemu przedstawione, są spójne i potwierdzają, że zaoferowany
asortyment jest zgodny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Oświadczenie Bong nie modyfikowało treści oferty Przystępującego, która obejmuje
wskazane w poz. 28. koperty Bo
ng 2205 o cechach zgodnych ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający nie wymagał dla wskazanej pozycji składania dodatkowych dokumentów,
takich jak karty katalogowe. Karta została przedstawiona przez Odwołującego po złożeniu
ofert, a kart
a, jaką zaprezentował Przystępujący, pojawiła się w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnień. Nie może być zatem mowy w tej sytuacji o jakiejkolwiek
zmianie treści oferty Przystępującego. Przystępujący pozyskał na potrzeby przedmiotowego
postępowania ofertę bezpośrednio od producenta. Producent, jak wynika ze złożonych
oświadczeń, potwierdza, że nie doszło do jakiejkolwiek omyłki z jego strony. Wyceniono
i zaoferowano koperty o gramaturze wymaganej i wymaganym kolorze poddruku i nie ma
mowy ani o
omyłce producenta, ani Przystępującego.
Zgodnie z ofertą Przystępującego w poz. 32. i 39. zaoferowano: kopertę C3 z paskiem HK,
gramatura 110g/m
2
, kolor biały, op. 250 szt., produkt na zamówienie – brak kodu, AG
Koperty oraz kopertę C3 z paskiem HK, gramatura 110g/m
2
kolor brązowy, op. 250 szt.,
produkt na zamówienie – brak kodu, AG Koperty.
Samo odwołanie nie wskazuje na zarzut dotyczący braku identyfikacji symbolu/modelu jako
podstawy zarzucanej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W analogiczny sposób Przystępujący oznaczył także inne koperty, np. poz. 64 – koperty tego
samego producenta AG Koperty.
Odwołujący upatruje faktycznie podstawy odrzucenia
w zaoferowaniu przez Przystępującego produktu „na zamówienie”, pomimo że produkt taki
ma jego zdaniem swój numer katalogowy u producenta. Tymczasem wskazanie na brak
kodu dla oferowanych w poz. 32. i 39. kopert oraz informacja, że w tym postępowaniu
koperty te będą kopertami na zamówienie, pochodzi bezpośrednio od ich producenta.
Przy
stępujący podał dane, jakie pozyskał w przedmiocie asortymentu od producenta, który
dokonywał wyceny i identyfikacji możliwości oferowania produktów z jego własnego portfolio.
AG Koperty to nie pośrednik, ale producent zaoferowanych kopert i nie można odmówić mu
kompetencji
w zakresie sposobu identyfikacji produktów, które produkuje.
Przystępujący wyjaśniał kwestię poz. 32. i 39. dwukrotnie na wezwanie Zamawiającego
w związku z zastrzeżeniami Odwołującego. Zamawiający, powołując się na zastrzeżenia
Odwo
łującego, który oczekiwał dla kolumny nr 6 podania kodów EAN, wezwał
Przystępującego o potwierdzenie, że koperty producenta AG Koperty nie posiadają kodu
EAN.
W ramach wyjaśnień z 6 listopada 2020 r. Przystępujący potwierdził, że koperty zaoferowane
w części nr 1, w pozycjach 32. i 39. będą produkowane na jego zamówienie i nie posiadają
kodu EAN oraz, dla potwierdzenia, załączył ofertę otrzymaną na potrzeby przedmiotowego
przetargu bezpośrednio od producenta. Dokument potwierdził, że w przypadku, gdy koperta
posiadała kod identyfikacyjny, dane na jego temat pojawiały się w tabeli opracowanej według
wytycznych Zamawiającego. Dla poz. 32. i 39. zaoferowano produkt na zamówienie i stąd
brak oznaczenia na dzień złożenia ofert dla tego produktu.
Dodatkowo Przystępujący złożył przy wyjaśnieniach z 27 listopada 2020 r. oświadczenie
producenta, który jednoznacznie potwierdził, że do postępowania przetargowego dla Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu, nr sprawy ZP-373-
10/20, będą produkowane koperty na
specjalne zamówienie Przystępującego, informując także, że kody EAN zostaną nadane w
momencie uruchomienia produkcji. Kolumna nr 5 dla obydwu pozycji zawiera pełny opis
asortymentu. Odnośnie argumentacji Odwołującego, że producent posiada na stronie
katalogowej numery kodów EAN dla tożsamych do oferowanych kopert – producent AG
Koperty potwierdził wprost w trakcie postępowania, że identyfikacja zaoferowanych w nim na
zamówienie Przystępującego kopert była poprawna. Producenta potwierdził również, że
zaoferowane koperty dla poz. 3
2. i 39. będą produkowane na specjalne zamówienie
Przystępującego, co w konsekwencji oznacza, że kody EAN zostaną nadane przez
producenta w momencie uruchomienia produkcji. W tej sytuacji pozbawiona znaczenia jest
argumentacja Odwołującego dotycząca przetargów z poprzednich lat, gdzie Przystępujący
podawał kody EAN oferowanych produktów. Na potrzeby aktualnego postępowania, decyzją
producenta, pozostającą w jego swobodnym uznaniu było zaoferowanie asortymentu na
specjalne zamówienie.
Odwołujący nie kwestionuje parametrów oferowanych kopert, ale wyłącznie kwestie
niewskazania kodów EAN, pomimo że mają istnieć w katalogu producenta.
Sankcja odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W przedmiotowej sprawie niezgodności takiej brak, bowiem
oferta, jaką złożył Przystępujący, identyfikuje oferowany produkt zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego i jest zgodna z treścią oferty uzyskanej na potrzeby tego postępowania
bezpośrednio od producenta.
Przystępujący złożył dodatkowe oświadczenie producenta AG Koperty, że dla
zaoferowanego dla poz. 32. i 39. Asortymentu brak na dzień złożenia wyceny w
postępowaniu kodu tego produktu, a na potrzeby realizacji zamówienia zostanie przyznany,
w przypadku uzyskania zamówienia, dedykowany dla tego zamówienia kod EAN. To nie
GS1 nadaje kody do produktów, tylko producent wykupuje pulę kodów, którymi dysponuje
dowolnie i sam je nadaje do
poszczególnych produktów i może je modyfikować. Wydruk z
GS1 potwierdza jedynie, że taki kod był uprzednio używany.
Zgodnie z wyrokiem KIO 1288/18 w przypadku, gdy produkty nie posiadają oznaczeń
modelu lub symbolu, można było wpisać słowo „brak”, co jednak nie zwalniało wykonawcy z
takiego opisania produktu, który go identyfikował. Wykonawca przy asortymencie nie
posiadającym oznaczenia symbolem lub modelem podał cechy rodzajowe danego produktu,
a więc przykładowo gramaturę, kolor, wagę, itp., a także wskazał producenta lub
dystrybutora.
W ocenie Izby były to elementy w sposób wystarczający pozwalające zamawiającemu na
weryfikację zgodności proponowanego towaru z opisem przedmiotu zamówienia.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
odwołania nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Został on szczegółowo opisany
powyżej, zatem nie będzie powielany.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z prawem
dokonanie czynności wyboru oferty Przystępującego, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako oferty najkorzystniejszej, przez co doszło
do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z prawem uznanie,
iż oferta Przystępującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy
w rzeczywistości oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przez co doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności
przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwą czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
pro
porcjonalności i przejrzystości.”
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”
Art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust
. 2 pkt 3”, przy czym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
wskazuje, że zamawiający poprawia w ofercie inne – niż oczywiste omyłki pisarskie oraz
oczywiste omyłki rachunkowe i ich konsekwencje rachunkowe – omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.”
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokument
acji postępowania przetargowego
przedstawionej przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych w pismach
procesowych i podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Ze wskazanych w odwołaniu zarzutów i ich uzasadnienia wynika, że w przedmiotowej
sprawie Odwołujący nie sformułował zarzutów, które odnoszą się do zakresu regulacji
przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. nieprawidłowego wyboru
oferty wobec nieprawidłowego (niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia) zastosowania kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Tym samym zarzut ten jest nieuzasadniony.
Jak słusznie skonkludował Zamawiający, zarzuty odwołania dotyczą w istocie naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo jej niezgodności z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do
nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej (tj. wykonawcy, któremu zostanie
udzielone zamówienie) i narusza zasady wymienione w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zarzuty te związane są z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w poz. 28., 32. i 39.
formularza cenowego (załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz
w wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – odpowiedzi na pytanie
nr 7 z 14 września 2020 r.
W przedmiocie zarzutów tych Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem 10. specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym sposobu
przygotowania oferty, częścią oferty miał być wypełniony przez wykonawcę formularz
cenowy, sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Formularz ten w kolumnie nr 2 „Przedmiot zamówienia”
zawierał wymagania co do produktów, które mają być zaoferowane.
W spornych pozycjach opis ten wskazywał:
poz. 28.: „Koperta DL SK o/prawe, gramatura 80 g/m
2
, poddruk niebieski, kolor biały”,
poz. 32.: „Koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m
2
, kolor biały”,
poz. 39.: „Koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m
2
, kolor brązowy”.
Zgodnie z zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy tabeli formularza
cenowego, wyjaśnieniami sposobu wypełnienia tej tabeli, punkt 1. „Wykonawca w kolumnie
nr 5, 6 i 7 wpisuje informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt,
pozwalające na jego identyfikację.”
We wskazanych wyjaśnieniach z 14 września 2020 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie
nr 7: „poz. 128 Czy Zamawiający dopuszcza ołówek nie posiadający oznaczenia w postaci
modelu?
Co jeśli producent nie posiada modelu gdyż w ofercie ma jeden o ołówek cedrowy.
Dodatkowo na ołówku umieszczony jest np. kod ean po którym łatwo zidentyfikować produkt”
wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ. Zamawiający w kolumnie 6 wymaga
<<
Symbolu lub modelu producenta lub importera/dystrybutora>>. Zamawiający zaakceptuje
kod ean wpisan
y w kolumnie 6 jako symbol producenta. Należy pamiętać aby kod ean był na
każdym dostarczonym ołówku i zgadzał się z kodem wskazanym w Formularzu cenowym”.
Przystępujący w powyższych pozycjach, w kolumnach nr 5-7, w których miał wskazać „Dane
oferowanego
produktu”, tj. odpowiednio: „Nazwa handlowa” (kolumna nr 5), „Symbol lub
model producenta lub importera/dystrybutora” (kolumna nr 6), „Producent lub
importer/dystrybutor” (kolumna nr 7), wpisał:
1. w poz. 28., kolumna nr 5: „Koperta DL SK o/prawe, poddruk niebieski, kolor biały, op.
1000 szt.”, kolumna nr 6: „2205”, kolumna nr 7; „Bong”,
2. w poz. 32., kolumna nr 5: „Koperta C3 z paskiem HK, gramatura 110 g/m
2
, kolor biały, op.
250 szt., kolumna nr 6: „produkt na zamówienie – brak kodu”, kolumna nr 7: „AG Koperty”,
3. w poz. 39., kolumna nr 5 „Koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m
2
, kolor brązowy,
op. 250 szt.”, kolumna nr 6: „produkt na zamówienie – brak kodu”, kolumna nr 7: „AG
Koperty”.
Na powyższe – jako na niezgodność treści oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – w trakcie badania ofert wskazał Odwołujący, co skutkowało
wezwaniem Przystępującego do wyjaśnień treści oferty:
1) wezwanie do wyjaśnień z 6 listopada 2020 r. oraz odpowiedź Przystępującego z 9
listopada 2020 r.,
2) wezwanie do wyjaśnień z 25 listopada 2020 r. oraz odpowiedź Przystępującego
z 27 listopada 2020 r.,
3) wezwanie do wyjaśnień z 14 grudnia 2020 r. oraz odpowiedź Przystępującego z 16
grudnia 2020 r.
W ocenie Izby z oferty Przystępującego dla wskazanych pozycji nie wynika, by była ona
niezgodna z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Przede wszystkim jako treść oferty należy odczytywać cały tekst dotyczący danej pozycji
(cały wers), a więc łącznie wszystkie kolumny – zatem zarówno opis zawarty w kolumnie nr 2
(„koperta DL SK o/prawe, gramatura 80 g/m
2
, poddruk niebieski, kolor biały”), jak
i w kolumnach nr 5-7 (
„Koperta DL SK o/prawe, poddruk niebieski, kolor biały, op. 1000 szt.”,
model „2205”, producent „Bong”). Zatem z całościowego opisu oferty dla poz. 28. wynika, że
Przystępujący zaoferował kopertę DL SK z oknem prawym, o gramaturze 80 g/m
2
, w kolorze
białym, z poddrukiem niebieskim, w opakowaniach po 1000 sztuk, w cenie wskazanej
w kolumnie nr 8.
Opis powyższy pokrywa się z opisem dotyczącym modelu 2205, zawartym w
przedstawianych kartach katalogowych producenta, dotyczącym gramatury kopert, a opis
zawarty w tych kartach katalogowych nie jest niegodny z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż wynika z niego, że model 2205 obejmuje koperty o gramaturze
80 g. Nawet więc jeśli w modelu tym produkowane są również koperty o innej gramaturze,
oferta w sposób jednoznaczny dotyczy kopert o gramaturze wymaganej (80g).Tym samym
nie można uznać, że w tym zakresie jest niegodna z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Co zaś do koloru poddruku – również w tym zakresie w ofercie zostało wskazane, że
poddruk dostarczanych kopert będzie niebieski. Producent potwierdził w swoich
oświadczeniach (przedstawionych Zamawiającemu przez Przystępującego), że w tym
modelu produkuje/ wyprodukuje koperty z poddrukiem w wymaganym kolorze. Tym samym
również w tym zakresie proponowany w ofercie produkt jest zgodny z wymaganiami
Zamawiającego.
Co zaś do pozycji 32. i 39. formularza cenowego – z opisu oferty zawartego w wersach
dotyczących tych pozycji wynika, że Przystępujący zobowiązał się dostarczyć koperty C3
z paskiem HK, o gramaturze 110 g/m
2
, w kolorze odpowiednio białym lub brązowym,
w opakowaniach po 250 sztuk, producenta AG Koperty. Przy czym wskazał – zarówno
w ofercie, jak i w późniejszych wyjaśnieniach, że jest to produkt na zamówienie i nie posiada
kodu (symbolu, numeru).
Jest to sytuacja, która dość często zdarza się w postępowaniach, gdyż ze względu na
szczegółowe i/lub niestandardowe wymagania zamawiających, często szablonowe produkty
nie spełniają opisanych oczekiwań i produkty te muszą być przez producentów produkowane
na specjalne zamówienie. Nie jest to niczym niezwykłym. Dlatego też w takim przypadku
w odniesieniu do formularzy ofert przyjęła się praktyka że jeśli zamawiający wymaga podania
symbolu/modelu lub innego oznaczenia produktu, a producent nie nadał owego
modelu/symbolu lub innego powszechnie używanego oznaczenia, wystarczające jest
wskazanie typu: „brak modelu”, „na zamówienie” lub podobnego. Potwierdzeniem takiej
praktyki jest wskazywanie przez innych zamawiających w specyfikacjach istotnych warunków
zamówienia podobnych instrukcji, na co powoływał się Odwołujący podczas rozprawy.
Nie oznacza to jednak, że skoro inni zamawiający wskazują w specyfikacjach istotnych
warunków zamówienia wprost, co należy wpisać, a niniejszy Zamawiający tego nie uczynił,
jest to niedozwolone. Wynika to z prostych zasad logiki i praktyki
– wykonawcy muszą
bowiem odnieść się do istniejącego stanu faktycznego i rzeczywistości. Zatem jeśli
producent nie ma oznaczenia modelu, to go nie ma
– i tym samym wykonawca nie wpisze go
w przeznaczonej do tego kolumnie. Jednocześnie jednak, wskazując, że produkt jest na
zamówienia, podaje informacje o tym produkcie (bowiem takie właśnie informacje o modelu
są dostępne).
Należy przy tym zauważyć, że – jak wynika z samego zaistniałego sporu – informacje
zawarte w kwestionowanych pozycjach (wersach) były na tyle skonkretyzowane, że nie
budziły wątpliwości, których kopert dotyczą.
W ocenie Izby Przystępujący nie był też zobowiązany do podania kodów EAN.
W szczególności, że – jak twierdzi producent – koperty, które zostały zaoferowane
Zamawiającemu, takich kodów jeszcze nie posiadają i zostaną one nadane dopiero przy
produkcji. Nie było bowiem sporne podczas rozprawy, że kody EAN związane są z
gospodarką materiałową/magazynową i producent jednemu rodzajowi/modelowi produktu
może nadawać różne kody EAN – w zależności od pochodzenia materiału, z którego zostały
wyprodukowane, miejsca produkcji itd. Zatem w konsekwencji ten sam dostarczony produkt,
w zależności od partii, może mieć różne kody EAN.
Poza tym, jak słusznie zauważył Przystępujący, z odpowiedzi na pytanie nr 7 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie wynika, że Zamawiający, w przypadku braku
oznaczenia przez producenta modelu, nałożył na wykonawców obowiązek podania kodu
EAN
– było to jedynie przyzwolenie, o które wnioskował pytający się wykonawca.
Dodatkowo, podając kod EAN, wykonawca musiałby spełnić wymaganie zawarte w drugiej
części wyjaśnienia, to jest oznaczyć tym kodem produkty.
W ocenie Izby z zaistniałej sytuacji nie wynika także, by Zamawiający naruszył zakaz
wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, lecz niedopuszczalne jest
prowadzenie mi
ędzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego przepisu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
Zamawiający prowadził bowiem wyjaśnienia treści oferty – które faktycznie spowodowane
były wątpliwościami zgłaszanymi przez Odwołującego – lecz nie prowadziły one do zmiany
treści oferty Przystępującego czy też próby jej zmiany i w efekcie Przystępujący jedynie
potwierdzał za pomocą dowodów (głównie oświadczeń producentów), że zaoferowane w
ofer
cie produkty są zgodne z opisami zawartymi w tej ofercie, a tym samym z wymaganiami
Zamawiającego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych, koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych oraz koszty
dojazdu pełnomocnika na rozprawę w wysokości 603,80 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Kompanię Biurową Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Kompanię
Biurową Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Kompanii Biurowej Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na
rzecz
Sądu Apelacyjnego w Poznaniu kwotę 4 203 złote 80 groszy (słownie:
cztery tysi
ące dwieście trzy złote osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 3530/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawę materiałów biurowych dla sądów apelacji poznańskiej na rok 2021”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane 31 sierpnia 2020 r. w dzienniku urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 172-
413792. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Kompania Biurowa Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z prawem
dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o., zwanego
dalej „Przystępującym”, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jako oferty najkorzystniejszej, tym samym doszło do naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art.
82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z prawem
dokonanie czynności uznania, iż oferta Przystępującego odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdy w rzeczywistości, oferta ta jest niezgodna z treścią
specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia, tym samym doszło do naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności
przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwą czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego
jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji:
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego,
3. dokonanie czynności ponownego wyboru oferty spełniającej warunki specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i jako oferty najkorzystniejszej w oparciu o ustalone kryteria, którą jest
o
ferta Odwołującego,
4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa
fabrycznie nowych materiałów biurowych dla sądów apelacji poznańskiej na rok 2021, w
części nr 1 – artykuły biurowe – papier i koperty. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawierający specyfikację techniczną, tj. rodzaj, parametry materiałów biurowych w podziale
na poszczególne części zamówienia określono w załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – formularz cenowy.
Zgodnie z rozdziałem 10. specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Opis sposobu
przy
gotowania ofert treść oferty stanowi również wypełniony przez wykonawcę formularz
cenowy
zawierający
szczegółowy
opis
przedmiotu
zamówienia
sporządzony
z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawiera następujące dane
dotyczące oferowanego przez wykonawcę w postępowaniu asortymentu: przedmiot
zamówienia, jednostka miary, ilość, dane oferowanego artykułu (nazwa handlowa, symbol
lub model producenta lub importera/dystrybutora), cena jednostkowa brutto. Zatem
identyfikował co do tożsamości przedmiot oferty wykonawców. W szczególności załącznik
zawierał wymóg konkretyzacji oferowanego asortymentu zawarty w punkcie 1.: Wykonawca
w kolumnie nr 5, 6 i 7 wpisuje informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany
produkt, pozwalające na jego identyfikację. To jest kolejno dane: 5: nazwa handlowa; 6:
symbol lub model producenta lub importera/dystrybutora; oraz 7: producent lub
importer/dystrybutor.
Załącznik nr 2 stanowi treść oferty wykonawców w postępowaniu sensu stricto i zawiera
identyfikację oferowanego asortymentu oraz jego wycenę. Uwzględniając charakter
załącznika nr 2 oraz danych w nim zawartych jako treści oferty nie podlega on możliwości
uzupełnienia ani poprawiania jakichkolwiek wad w nim zawartych w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie dotyczy treści oferty. Niezgodność
zaoferowanego asortymentu z wymaganiami specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia stanowi o obowiązku odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wymagał zaoferowania w załączniku nr 2, w pozycjach nr 28, 32, 39
odpowiedni:
poz. 28.: koperta DL SK o/prawe, gramatura 80 g/m
2
, poddruk niebieski, kolor biały,
poz. 32.: koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m
2
, kolor biały,
poz. 39.: koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m
2
, kolor brązowy.
Przystępujący w powyższych pozycjach zaoferował odpowiednio:
koperta DL SK o/prawe, gramatura 80 g/m
2
, poddruk niebieski, kolor biały – dane
oferowanego produktu
– 2205, producent – Bong,
koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m
2
, kolor biały – dane oferowanego produktu –
produkt na zamówienie – brak kodu, producent – AG Koperty,
koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m
2
, kolor brązowy – dane oferowanego
produktu
– produkt na zamówienie – brak kodu, producent – AG Koperty.
Zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca w
kolumnie nr 5, 6 i 7 miał wpisać informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany
produkt, pozwalające na jego identyfikację.
W pozycji 28. została zaoferowana koperta Bong o symbolu 2205, która zgodnie z kartą
produktu załączoną przez Odwołującego posiada gramaturę 75 g oraz stalowy poddruk.
Produkt ten należy do popularnej i zastrzeżonej znakiem towarowym Business Mail serii
kopert standardowych oferowanych przez producenta
Bong, charakteryzującej się szarym
poddrukiem, o czym świadczy opis tej kategorii w ofercie producenta.
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
złożył oświadczenie producenta Bong zawierające twierdzenie, iż koperta o symbolu 2205
występuje dwóch wariantach poddruku (szarym i niebieskim) oraz w dwóch wariantach
gramatury papieru (75 g i 80 g). Oświadczenie to powinno być wystarczającym do
odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty nieskonkretyzowanej, a wręcz wariantowej. W
ofercie Przystępującego w pozycji 28. zostały podane informacje w kolumnach nr 5, 6 i 7:
„Koperta DL SK o/prawe, poddruk niebieski, kolor biały, op. 1000szt. \ 2205 \ Bong”. Brak
jest informacji o gramaturze oferowanej koperty, a zgodni
e z oświadczeniem producenta
złożonym wraz z wyjaśnieniami treści oferty przez Przystępującego w toku badania ofert
koperta o symbolu 2205 występuje w różnych wariantach.
Zamawiający posiadając tak szczątkowe dane o zaoferowanych produktach nie miał
możliwości rzetelnej oceny złożonej oferty. Wskazane, przez firmę Przystępującego dane nie
pozwalają stwierdzić, czy oferowane produkty spełniają minimalne parametry wymagane
przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała wiele podobnych spraw,
orzek
ając jednoznacznie, iż tak złożona oferta winna być odrzucona na podstawie przepisu
art. 89 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (np. KIO 1060/17).
Zgodnie z wyrokiem KIO 2621/20 zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie odrzucenia
oferty jedynie na
podstawie jej treści i niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty
po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje
zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia
zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował
oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania
zamówień publicznych. Wykonawca miałby wówczas możliwość manipulowania treścią
oferty. Zamawiający zaś byłby niepewny co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu
zamówienia i nie mógłby rzetelnie sprawdzić jego zgodności z wymaganiami opisanymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (KIO 652/19, KIO 2621/20). W wyroku KIO
423/18 Izba za niezasa
dny uznała zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego
wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
bowiem wyjaśnienia w tym trybie mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego,
co już w ofercie zostało przedstawione. Przepis ten natomiast wprost zabrania dokonywania
negocjacji zamawiającego z wykonawcami oraz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści
oferty, jeśli nie mieszczą się one w dyspozycji art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. N
iewątpliwie zmianą taką byłoby wskazanie dodatkowych cech oferowanych
rozwiązań, istotnych z punktu widzenia spełniania wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym doprecyzowanie modelu oferowanego urządzenia. Treść oferty
precyzująca oferowane produkty i rozwiązania musi być ustalona w terminie składania ofert
i nie może podlegać dookreśleniu po upływie tego terminu.
Próba skonkretyzowania oferty przez Przystępującego jest procederem niedopuszczalnym.
Oferta złożona przez tę firmę nie spełnia wymagań Zamawiającego i powinna podlegać
odrzuceniu.
Zaoferowanych w pozycjach 32. i 39. produktów nie można zidentyfikować na podstawie
podanych przez Przystępującego danych. Zamawiający wymagał podania w kolumnie nr 6
symbolu lub modelu producenta lub
importera/dystrybutora oferowanego artykułu.
Przystępujący nie podał ww. symbolu pomimo, że podany producent, tj. AG Koperty
dysponuje takimi kodami.
W wyjaśnieniach do postępowania z 14 września 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi
dotyczącej posłużenia się kodem EAN, jeśli dany produkt nie posiada innego kodu nadanego
przez producenta. Producent AG Koperty posiada kody EAN dla kopert odpowiadających
wymaganiom postawionym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pozycjach 32.
i 39. załącznika nr 2.
Przystępujący posiadał wiedzę o kodach EAN, ponieważ w tożsamym postępowaniu
prowadzonym w roku 2018 posłużył się kodami EAN dla identyfikacji ww. asortymentu, co
potwierdza wykaz asortymentowo-
cenowy złożony w 2018 oraz wydruk ze strony producenta
/ka
talog kopert nietypowych AG koperty oraz wydruk z katalogu GS1 zajmującej się
standaryzacją kodów EAN dla kodów 5902221642128 i 5902221642456 użytych już w roku
2018 przez Przystępującego w tożsamej ofercie.
Przystępujący nie wziął pod uwagę wymogu Zamawiającego, że wykonawca w kolumnie nr
5, 6 i 7 ma wpisać informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt,
pozwalające na jego identyfikację. To na wykonawcy jako podmiocie profesjonalnym
spoczywa obowiązek szczegółowego zapoznania się z dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia i rzetelnego skonstruowania oferty w sposób zgodny z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Warunek przygotowania oferty jednoznacznej,
pozwalającej na identyfikację produktów nie został spełniony.
P
rzystępujący, próbując wyjaśnić treść złożonej oferty, posłużył się oświadczeniami
producentów o wycenionym dla nich asortymencie. Jednak zgodnie z wyrokiem KIO 954/14
oświadczenie takie nie ma żadnej mocy dowodowej. Nie jest to oferta tej spółki, zatem
i
deklaracja tego podmiotu nie ma mocy wyjaśnienia tej oferty. To, co zostało zaoferowane,
wynika z samej oferty. Choć błąd jest drobny, a zamawiający w efekcie otrzymałby długopisy
zgodne z wymaganiami, zaakceptowanie takiego „naprawienia” oferty wyjaśnieniami
godziłoby w interesy innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, zwłaszcza
odwołującego i naruszałoby uczciwą konkurencję pomiędzy tymi wykonawcami.
Odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
następuje, kiedy zamawiający nie jest w stanie zidentyfikować oferowanego zamówienia,
pomimo że postawił wymóg dotyczący obowiązków identyfikacyjnych oferowanego
zamówienia.
III Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania
odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, w tym zasądzenie od Odwołującego na
rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego czynność
wyboru oferty Przystępującego została dokonana w sposób prawidłowy i zgodny z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a procedura wyjaśniająca w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych została przeprowadzona przez Zamawiającego
w sposób zgodny z przepisami prawa i potwierdziła zgodność zaoferowanego asortymentu
z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji, nie zmieniając treści oferty
Przystępującego.
Zarzuty Odwołującego w istocie sprowadzają się do kwestionowania wyboru
najkorzystniejszej oferty Przystępującego, w sytuacji, gdy w opinii Odwołującego winna
zostać ona odrzucona, w efekcie czego to oferta Odwołującego winna zostać uznana za
najkorzystniejszą. W związku z powyższym należy uznać, iż Odwołujący zarzucił jedynie
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ma być
tylko konsekwencją tego naruszenia.
Przedmiotem zarzutów są pozycje nr 28, 32 i 39 formularza cenowego, stanowiącego
załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający określił, iż
wymaga zaoferowania następującego asortymentu:
poz. 28.
– koperta DL SK o/prawe, gramatura 80g/m
2
, poddruk niebie
ski, kolor biały,
poz. 32.
– koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110g/m
2
, kolor biały,
poz. 39.
– koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110g/m
2
, kolor brązowy.
Przystępujący w zakresie:
poz. 28. zaoferował produkt: koperta DL SK o/prawe, poddruk niebieski, kolor biały, op. 1000
szt./symbol: 2205/ producent: Bong,
poz. 32. zaoferował produkt: koperta C3 z paskiem HK, gramatura 110g/m
2
, kolor biały, op.
250 szt./symbol: produkt na zamówienie – brak kodu/ producent: AG Koperty,
poz. 39 .zaoferował produkt: koperta C3 z paskiem HK, gramatura 110g/m
2
kolor brązowy,
op. 250 szt./ symbol: produkt na zamówienie – brak kodu/ producent: AG Koperty.
W wyniku wyjaśnień dokonanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
Przystępujący potwierdził, iż produkty oferowane w zakresie powyższych pozycji formularza
cenowego spełniają wszelkie wymagania Zamawiającego zawarte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz są jednoznaczne do zidentyfikowania. Jednocześnie wyjaśnienia
Przystępującego nie zmieniają treści jego oferty. Wbrew błędnemu stanowisku
Odwołującego w niniejszym postępowaniu nie doszło do uzupełnienia ani poprawienia wad
oferty Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
wad tej oferty w wyniku wy
jaśnień Przystępującego nie stwierdzono. Zamawiający powziął
wątpliwość co do przedmiotowych pozycji formularza cenowego, niemniej Przystępujący w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rozwiał je w sposób dostateczny, potwierdzając, iż
oferowane produkty spe
łniają wymagania Zamawiającego zawarte w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W żadnym razie wezwania do wyjaśnień nie można uznać
za prowadzenie negocjacji z Przystępującym.
W stosunku do pozycji 28. formularza cenowego Odwołujący powołuje się na załączoną
przez siebie kartę produktu „koperty DL SK o/prawe, gramatura 80 g/m
2
, poddruk niebieski,
kolor biały”, która wskazuje, iż produkt ten posiada gramaturę 75 g oraz stalowy poddruk.
W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego do wyjaśnień z 6 listopada 2020 r., 25 listopada
2020 r. oraz 14 grudnia 2020 r. Przystępujący potwierdził jednakże w sposób nie budzący
wątpliwości, że zaoferowany asortyment spełnia wymagania Zamawiającego zawarte w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W piśmie z 9 listopada 2020 r.
Przystępujący potwierdził, iż przedmiotowe koperty posiadają gramaturę 80 g/m
2
zgodnie z
wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie, załączając
jednocześnie oświadczenie producenta (mail z 9 listopada 2020 r.), które potwierdziło, że do
przedmiotowego przetargu została wyceniona koperta DL z oknem prawym o gramaturze 80
g, symbol Bong 2205. Przystępujący w piśmie z 27 listopada 2020 r., w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnień, przekazał ponadto kartę katalogową tego producenta, która
potwierdziła parametry wymagane przez Zamawiającego. Następnie w wyniku powzięcia
wątpliwości przez Zamawiającego w zakresie rozbieżności pomiędzy kartami katalogowymi
udostępnionymi przez Odwołującego i Przystępującego, Zamawiający ponownie wezwał
Przystępującego do wyjaśnień w tym zakresie. Przystępujący w swoim piśmie z 16 grudnia
2020 r. wyjaśnił, iż producent nie posiada odmiennych symboli dla kopert o gramaturach
75g/m
2
i 80g/m
2
oraz poddrukach niebieskim i stalowym. Dodatkowo
Przystępujący
potwierdził, iż załączona przez niego w wyjaśnieniach z 27 listopada 2020 r. karta produktu
jest aktualna na dzień składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i ponownie potwierdził zgodność parametrów oferowanego
produktu. Nadto Przystępujący załączył oświadczenie producenta, potwierdzające zgodność
produktu
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz korespondencję
mailową z producentem sprzed dnia składania ofert, która ostatecznie potwierdziła zgodność
koperty
z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący traktuje oświadczenie producenta w
sposób wybiórczy i nie zauważa, iż producent jednoznacznie stwierdza w ostatnim jego
zdaniu: „Ponadto ponownie potwierdzamy, że dla firmy Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o., do
postępowania dla Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, została wyceniona koperta DL SK, biała
z oknem prawym o gramaturze 80g/m
2
i poddrukiem niebieskim, posiadająca kod 2205.”
Przystępujący na każde wezwanie do wyjaśnień Zamawiającego zawsze potwierdzał, że
oferta w tej części jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ostatniej odpowiedzi Przystępujący, pismem z 16 grudnia 2020 r., powołał się na
zapytanie ofertowe do producenta załączając mu listę asortymentową, którą był formularz
cenowy pochodzący od Zamawiającego z prośbą o podanie symboli/nr katalogowych
oferowanych produktów (mail z 7 września 2020 r.). Wykazując należytą staranność w mailu
tym zaznaczył producentowi, że „Jeżeli parametry oferowanych produktów różnią się, proszę
o wpisanie różnic w uwagach”. Przystępujący załączył producentowi formularz cenowy, w
którym w kolumnie 2. (przedmiot zamówienia), w poz. 28. jasno poproszono producenta o
ofertę na „kopertę DL SK o/prawe, gramatura 80g/m
2
, poddruk niebi
eski, kolor biały” i
producent złożył Przystępującemu ofertę właśnie na ten produkt. Jednocześnie nie
ujawniono żadnych różnic co do parametrów wymaganych przez Zamawiającego w chwili
składania oferty przez producenta Przystępującemu. Z dokumentacji pochodzącej od
Przystępującego wynikającej z korespondencji z producentem, nie wynika, jakoby
Przystępujący mógł przypuszczać, iż pod symbolem producenta 2205 mieszczą się dwie
różne koperty o gramaturze 75 i 80 g. Przystępujący złożył zapytanie ofertowe na kopertę
wymaganą przez Zamawiającego o gramaturze 80 g z poddrukiem niebieskim i w
przekonaniu Zamawiającego taką ofertę od producenta otrzymał. Są to zatem okoliczności
od Przystępującego niezależne, a zależne od producenta. Nie sposób jest bowiem wykazać,
aby Przyst
ępujący wiedział lub działając z należytą starannością powinien wiedzieć, że pod
symbolem 2205 mogą mieścić się dwie różne gramatury, miał prawo z całą pewnością
zakładać, iż oferta producenta jest w pełni zgodna z wymogami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, skoro producent złożył Przystępującemu ofertę na kopertę o
gramaturze 80 g, nie zgłaszając żadnych zastrzeżeń co do parametrów oferowanego
produktu.
W formularzu cenowym dla poz. 28. w kolumnie nr 5 (nazwa handlowa) Przystępujący
wsk
azał nazwę handlową producenta: „Koperta DL SK o/prawe, poddruk niebieski, kolor
biały, op. 1000 szt.”. W ocenie Zamawiającego pod wymogiem podania nazwy handlowej nie
kryje się konieczność wpisania gramatury w tej pozycji. Nadto nazwa handlowa producenta
jest okolicznością od Przystępującego niezależną, a jednocześnie w kolumnie nr 2
Przystępujący oświadcza, że składa ofertę na kopertę DL SK o/prawe, gramatura 80g/m
2
,
poddruk niebieski, kolor biały. Zarzut Odwołującego co do braku informacji o gramaturze
o
ferowanej koperty należy więc uznać za chybiony.
Odwołujący w treści swoich pism do Zamawiającego oraz w odwołaniu podnosi okoliczności
związane z przedstawioną przez niego kartą katalogową, rzekomo odmienną od
dokumentacji złożonej przez Przystępującego. Odwołujący nie zauważył, iż Zamawiający nie
wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedstawienia kart katalogowych
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, iż karty te nie
były częścią oferty Przystępującego, a tym samym oferta Przystępującego w tej części nie
była wadliwa. Przystępujący w wyjaśnieniach w sposób jednoznaczny potwierdził, iż
Zamawiający może być pewny zgodności asortymentu z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO 2069/20 i KIO 2074/20 o tym, jak oceniać
składane z ofertą karty katalogowe rozstrzyga przede wszystkim art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, który klasyfikuje karty katalogowe jako potwierdzenie, że
oferowany produkt/urządzenie spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Ocena tego rodzaju dokumentów jako potwierdzających wymagania
specyfikacji jest zależna od postanowień specyfikacji, ale zawsze powinna być dokonywana
na tle art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który zalicza je do
dokumentów podlegających uzupełnieniu, poprawieniu, czy też wyjaśnieniu, na mocy art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Te cechy odbierają kartom katalogowym
charakter treści oferty, która co do zasady nie ma prawa być zmieniana, uzupełniana, a
wyjątkowo – jeżeli jest poprawiana czy też wyjaśniana – to w ramach dyspozycji art. 87
ustawy Prawo zamówień publicznych. Każdy zamawiający, jeżeli chce nadać karcie
katalogowej charakter treści oferty, powinien doprowadzić do przekształcenia jej, co
najczęściej czyni, w formularz/wykaz ofertowy. Dopiero taki formularz/wykaz stanowi
oświadczenie oferenta o gwarantowanych cechach technicznych, technologicznych,
funkcjonalnych, wyczerpujących wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
który dla jego ważności oprócz najczęściej wypełnienia, zawsze wymaga złożenia podpisu
oferenta. Często zamawiający dla potwierdzenia realności oświadczenia oferenta, złożonego
w formie formularza/wykazu, dodatkowo wymaga załączenia karty katalogowej, co nadal nie
oznacza, że karta katalogowa staje się treścią oferty.
Mylny jest też zarzut Odwołującego w zakresie wariantowości oferty Przystępującego.
Zgodnie z wyrokiem KIO 2674/13, nawet w sytuacji, gdy ulotka lub katalog, a więc
do
kumenty pochodzące od producenta i często niezależne od wykonawcy składającego
ofertę w postępowaniu, przewidują kilka wariantów części danego urządzenia, nie oznacza
to, że wykonawca ten złożył ofertę wariantową. Przy analizie treści oferty należy analizować
wszystkie oświadczenia i dokumenty składające się na treść oferty, a więc także brać pod
uwagę złożone w ofercie oświadczenie wykonawcy.
Oferta wariantowa, zgodnie z doktryną i orzecznictwem, to oferta w której wykonawca
przedstawia różne sposoby wykonania zamówienia, z których co najmniej jeden jest
odmienny niż określony przez zamawiającego. W ocenie Zamawiającego w zaistniałej
sytuacji nie mamy do czynienia z zaoferowaniem przez Przystępującego dwóch różnych
sposobów wykonania zamówienia.
Błędne jest stanowisko Odwołującego w zakresie dokonania niedopuszczalnego
doprecyzowania treści oferty po upływie terminu na jej złożenie, zmiany treści oferty
Przestępującego i prowadzenia z nim negocjacji. W wyroku KIO 2083/19 Izba stwierdziła, że
wykonawca mus
i wykazać zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na dzień składania ofert i to
zarówno w zakresie rozwiązań wprost opisanych w specyfikacji, jak i rozwiązań
równoważnych. Powyższe nie wyłącza jednak uprawnienia zamawiającego, aby wezwać
wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w zakresie, w jakim budzi ona jego wątpliwości. Art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje jedynie negocjacji lub zmiany treści
oferty, nie zakazu
je natomiast jej wyjaśniania poprzez doprecyzowanie określonych
informacji. Wyjaśnienie treści oferty (jeżeli nie prowadzi do jej zmiany) nie oznacza, że
wykonawca nie wykazał na dzień składania ofert, że oferta jest zgodna ze specyfikacją.
Oznacza jedynie
, że wykonawca rozwiał lub nie – wątpliwości zamawiającego i że w
konsekwencji oferta od początku była zgodna albo niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Mając na względzie treść formularza cenowego, w wyniku wyjaśnień nie doszło nawet do
jakiegokolwiek doprecyzowania treści oferty Przystępującego. Zamawiający zaprzecza tezie,
że w wyniku wyjaśnień doszło do zmiany treści oferty Przystępującego i że prowadził
jakiekolwiek negocjacje z Przystępującym poprzez wezwania do wyjaśnień. Zamawiający,
w efekcie pism składanych w toku postępowania przez Odwołującego, zobowiązany był
dokonać wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
aby rozwiać wszelkie wątpliwości, nawet te wywołane m.in. przez Odwołującego.
Z
amawiający dokonał więc wszelkich czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto odrzucenie oferty jest możliwe jedynie w przypadku jednoznacznie stwierdzonej
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych możliwe jest jedynie
w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności
z treścią specyfikacji (por. wyrok KIO 1374/19, KIO 400/19, KIO 346/18). Przystępujący
rzetelnie udokumentował zgodność jego oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wobec czego Zamawiający nie tylko nie był uprawniony do odrzucenia oferty
Przestępującego, ale był zobowiązany wybrać jego ofertę jako najkorzystniejszą.
Zamawiający nie podzielił też stanowiska Odwołującego, że produktów zaoferowanych
w pozycjach nr 32 i 39 nie można zidentyfikować na podstawie podanych przez
Przystępującego danych, a w efekcie, że z tego tytułu oferta Przystępującego powinna
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający wyjaśnił, że w kolumnie nr 6 wymaga „Symbolu lub modelu producenta lub
importera/dystrybutora” i Zamawiający zaakceptuje kod EAN wpisany w kolumnie nr 6 jako
symbol producenta. Przystępujący wskazał w poz. 32. i 39.: „produkt na zamówienie, brak
kodu”, a w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 25 listopada 2020 r., pismem z 27
listopada 2020 r., Przystępujący złożył oświadczenie producenta A&G Koperty Sp. z o.o., że
koperty określone ww. wymogami będą spełniały wszystkie wymogi Zamawiającego i że
kody EAN zostaną nadane w chwili rozpoczęcia produkcji.
Zgodnie z wyrokiem KIO 1728/19 sam brak podania nazwy handlowej, w sytuacji, kiedy
producent takiej nazwy nie nadał, nie może wywołać skutku w postaci odrzucenia oferty na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji
więc, gdy kod EAN w chwili składania oferty jeszcze nie istnieje, a producent oświadcza, że
produkt będzie spełniał wszystkie wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ów stan faktyczny nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. Jest to nie tylko
oświadczenie samego wykonawcy, lecz także dodatkowo z oświadczenie producenta, a
jednocześnie Przystępujący opisał produkt w sposób umożliwiający jednoznaczną
identyfikację przedmiotu tej części zamówienia, co obliguje Zamawiającego do uznania
oferty Przystępującego za prawidłową i zgodną z warunkami zamówienia. Niezasadnym
by
łoby żądanie przez Zamawiającego kodów EAN, które nie istnieją w chwili złożenia oferty,
a wskazanie przez Przystępującego określenia „produkt na zamówienie”, potwierdzone
następnie oświadczeniem producenta, że produkt będzie spełniał wymagania
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, potwierdza zgodność oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tej części. Wiążącym dla Zamawiającego były
wyjaśnienia Przystępującego i aktualne oświadczenie producenta w zakresie braków kodów
EAN złożone w niniejszym postępowaniu. Nie mają waloru dowodu katalogi kart nietypowych
składanych w odrębnych postępowaniach.
Zatem wybór oferty Przystępującego został dokonany w sposób prawidłowy i zgodny
z przepisami prawa. Wyjaśnienia Przystępującego, poparte dokumentami pochodzącymi
bezpośrednio od producentów, potwierdzają zgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W konsekwencji chybione należy uznać również zarzuty naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zam
ówień publicznych.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący wskazał, że treść złożonej przez niego oferty jest w pełni zgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a zaoferowany asortyment spełnia wszystkie
wymagania Zamawiającego, co wynika zarówno bezpośrednio z samej oferty, jak i zostało
potwierdzone w trakcie pro
cedury wyjaśniającej.
Zgodnie z punktem 10.10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poza formularzem
ofertowym stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
obowiązkiem wykonawców było złożenie wypełnionego formularza cenowego, zawierającego
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sporządzonego z wykorzystaniem wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający określił w treści tego załącznika swoje oczekiwania odnoszące się do sposobu
wypełnienia formularza wskazując w szczególności, iż wykonawca w kolumnie nr 5, 6 i 7 ma
wpisać informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt, pozwalające na jego
identyfikację. W kolumnach nr 5, 6, 7 Zamawiający określił wymagany zakres danych, jakie
wykonawca miał podać składając ofertę: „Dane oferowanego artykułu: nazwa handlowa,
symbol lub model producenta lub importera/dystrybutora, producent lub importer/dystrybutor”
(kolumny 5-
7). Wykonawcy mieli więc określić w tabeli dane oferowanego artykułu na
wymaganym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia poziomie szczegółowości.
Zamawiający wymagał w kolumnie nr 5 podania wyłącznie nazwy handlowej oferowanego
artykułu. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie przewidywała obowiązku
po
dawania przez wykonawców szczegółowych danych technicznych, parametrów,
wymiarów, kolorów itd. poszczególnych produktów. Zamawiający nie oczekiwał także
potwierdzania/powielania/podawania w kolumnie nr 5 wszystkich elementów opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w kolumnie nr 2 „Przedmiot zamówienia”. Zamawiający
wymagał w kolumnie nr 6 podania wyłącznie symbolu lub modelu producenta lub
importera/dystrybutora. Zamawiający nie podał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganego rodzaju tego symbolu pozostawiając to uznaniu wykonawców. W
szczególności specyfikacja nie wymaga, aby wykonawca, wypełniając kolumnę nr 6
formularza, miał podawać np. kody EAN. Za wystarczający poziom szczegółowości
Zamawiający
uznawał
podanie
symbolu
lub
modelu
według
nomenklatury
producenta/importera/dystrybutora.
W kolumnie nr 7 Zamawiający oczekiwał podania producenta/importera/dystrybutora.
Zestawienie wymagań Zamawiającego prezentuje oczekiwany od wykonawców w ofertach
poziom szczegółowości identyfikacji oferowanego asortymentu. Oferta Przystępującego
zawiera wszystkie dane oczekiwane przez Zamawiającego. Podane informacje zawierają
identyfikację dokonywaną przez producentów/dystrybutorów i są prawidłowe.
Skoro specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymagała od wykonawców identyfikacji
symbolu lub modelu zastosowanego przez samego producenta/importera/dystrybutora, to
w sytuacji, gdy zaoferowany asortyment zostanie wyprodukowany na zamówienie,
identyfikacja jak w ofercie jest prawidłowa.
Wyłączną kompetencję w zakresie identyfikacji nazwy handlowej, symbolu lub modelu
posiada jego producent/dystrybutor. Tymczasem to Odwołujący usiłuje zastępować
producentów w identyfikacji produkowanych przez nich produktów, co nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący szczególne znaczenie w kontekście zarzutów odwołania przypisuje odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tymczasem, jak wynika bezpośrednio z jego treści:
-
dotyczyło ono wyłącznie konkretnej pozycji załącznika nr 2 – poz. 128 dotyczącej ołówka
z gumką, sześciokątnego, wykonanego z drewna cedrowego,
-
dotyczyło asortymentu z części, której nie dotyczy odwołanie (odwołanie dotyczy części nr
1, podczas gdy pytanie dotyczyło części nr 2),
-
wyjaśnienie nie miało uniwersalnego charakteru odnoszącego się do wszystkich pozycji
asortymentu z obydwu części zamówienia, ani treść pytania, ani odpowiedzi nie wskazuje na
obowiązek jej uwzględniania w całym załączniku nr 2 dla obydwu zadań,
-
wyjaśnienie nie dokonało modyfikacji opisu wymagań w załączniku nr 2,
-
pytanie i odpowiedź uwzględniały specyfikę poz. 128 załącznika i dotyczyły oznakowania
na każdym egzemplarzu ołówka – w przypadku kopert oznakowanie takie na jednostkowym
asortymencie w ogóle nie występuje (oznakowanie modelu kopert występuje wyłącznie na
opakowaniach zbiorczych, więc nawet przez analogię wyjaśnienie nie ma zastosowania do
objętych zarzutami pozycji),
-
pytanie dotyczyło przypadku, gdy producent w ogóle nie oznacza asortymentu
oznaczeniem modelu
– czy zamawiający zaakceptuje kod EAN na poszczególnych
egzemplarzach dostarczonych ołówków,
-
precyzyjnie odpowiedź wskazuje, że Zamawiający dopuści także takie oznaczenie „modelu”
poprzez podanie kodu EAN, ale wyjaśnienie nie wskazuje, aby tak miało brzmieć wymaganie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Przystępującego treść ww. pytania i odpowiedzi nie ma zastosowania do pozycji
objętych zarzutami odwołania. Sama odpowiedź nie zmodyfikowała wymagań odnośnie
sposobu identyfikacji produktów z załącznika nr 2.
Przystępujący wskazuje, że złożony wraz z ofertą załącznik nr 2 został wypełniony w sposób
w pełni zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a także ofertami
pozyskanymi przez Przystępującego na potrzeby postępowania bezpośrednio od
pro
ducentów/ dystrybutorów kopert.
W poz. 28., zgodnie z ofertą Przystępującego, zaoferowano: „Koperta DL SK o/prawe,
poddruk niebieski, kolor biały. Op. 1000 szt, symbol 2205, producent Bong.
Oferta zawiera stosowaną przez producenta nazwę handlową – zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia miała to być wyłącznie „nazwa handlowa”, a nie opis
wszystkich parametrów koperty. Szczegółowy opis asortymentu podlegający wycenie został
dokonany przez samego Zamawiającego i ma następujący zakres: „koperta DL SK o/prawe,
gramatura 80g/m
2
, poddruk niebieski, kolor biały, opak. 1000 szt.)
Odwołujący usiłuje wykazać, że przedmiot oferty Przystępującego to koperty o dwóch
parametrach niezgodnych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – poddruku
stalowym (wymagany niebieski) oraz gramaturze 75 g (przy wymaganej 80 g). Przeczy temu
już sama treść złożonej oferty – w zakresie koloru poddruku zaoferowano kolor niebieski
zgodny ze specyfikacją. Już powyższe dowodzi, że karta produktowa, na którą powołuje się
Odwołujący, nie dotyczy oferowanego w postępowaniu asortymentu.
Przystępujący kwestię gramatury jak i koloru poddruku wyjaśniał w trakcie postępowania na
wezwanie Zamawiającego, co miało związek z zastrzeżeniami, jakie składał kilkukrotnie
Odwołujący. Zamawiający w każdym przypadku reagował na zastrzeżenia i każdy
z kwestionowanych produktów dodatkowo i indywidualnie wyjaśniał. Poza wyjaśnieniami
Przystępującego Zamawiający otrzymał także:
-
oświadczenie producenta adresowane wprost do przedmiotowego postępowania (pytania
i odpowiedź Bong z 6 i 9 listopada 2020 r.), które potwierdza wprost, że zaoferowane przez
producenta na potrzeby przedmiotowego przetargu koperty oznaczone kodem 2205 są
w gramaturze zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj. 80 g,
-
kartę charakterystyki produktu pochodzącą bezpośrednio od producenta Bong dla kopert
sygn. 2205
– złożoną przez Przystępującego przy wyjaśnieniach z 27 listopada 2020 r., która
potwierdza oba kwestionowane parametry, tj. kolor poddruku oraz g
ramaturę koperty,
-
oświadczenie producenta Bong (złożone przy wyjaśnieniach Przystępującego z 15 grudnia
2020 r.), który wyjaśnia, że symbol 2205 identyfikuje kopertę w rozmiarze DL, samoklejącą,
białą z oknem prawym, a jednocześnie, że kody stosowane przez producenta odnoszą się
jedynie do ich rozmiaru, formatu, koloru, rodzaju klejenia, ilości kopert w opakowaniu oraz
tego, czy dana koperta posiada okno (Producent potwierdził, odpowiadając na zastrzeżenia
Odwołującego co do różnic w kartach katalogowych dla kopert 2205, że obydwie karty są
prawidłowe, a jednocześnie, że dla Przystępującego do przedmiotowego postępowania
zaoferowano koperty 2205 spełniające wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia),
-
ofertę, jaką uzyskał Przystępujący od producenta Bong na potrzeby przedmiotowego
postępowania.
Tym samym
Przystępujący zaoferował asortyment w pełni zgodny z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odnosząc się do pisma Odwołującego „Sprostowanie do odwołania” z 22 stycznia 2021 r.,
w którym stwierdza, że Przystępujący w ofercie nie przedstawił informacji, które umożliwiłyby
Zamawiającemu przesądzenie, że pośród różnych wariantów produktu z oferty producenta
zaoferował odpowiadający opisowi przedmiotu zamówienia Przystępujący wskazał, że jego
oferta zawiera pełną identyfikację oferowanego asortymentu na wymaganym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poziomie szczegółowości informacji. Zarzuty odwołania
faktycznie stanowią polemikę z treścią wymagań specyfikacji w zakresie sposobu
identyfikacji asortymentu. Jeśli Odwołujący uważał, że poziom szczegółowości wymaganych
informacji powinien być bardziej szczegółowy, winien był na etapie poprzedzającym złożenie
ofert o takie dane zabiegać. Przystępujący wszystkie wymagane przez Zamawiającego dane
zawarł w ofercie. Zgodnie z objaśnieniami do załącznika nr 2 „Wykonawca w kolumnie nr 5,
6 i 7 wpisuje informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt, pozwalające na
jego identyfikację.” Podane informacje miały wymagany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poziom szczegółowości. Pozwalają także w trakcie realizacji zamówienia na
ocenę, czy realizacja zamówienia odbywać się będzie w sposób zgodny z treścią oferty oraz
wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Byłoby inaczej, gdyby
Odwołujący wykazał, że zaoferowany asortyment nie posiada cech/parametrów
wymaganych
z specyfikacji, np. gdyby koperta Bong 2205 występowała wyłącznie w
gramaturze 75 g. Tymczasem Odwołujący próbuje dowieść, co nie wynika z oferty
Przystępującego, że jej przedmiotem jest wprost asortyment niezgodny ze specyfikacją.
Całkowicie nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego zawarte w „Sprostowaniu”, że
Zamawiający w toku postępowania zmienił warunki oceny ofert dopuszczając jako dowód na
poprawność złożonej oferty oświadczenie podmiotu trzeciego, który nie jest stroną
postępowania, nie bierze odpowiedzialności za złożoną ofertę. Fakt, iż producenci Bong i AG
Koperty złożyli oświadczenia o tym, jakie koperty wyceniali dla Przystępującego, w żaden
sposób nie dowodzi, iż właśnie te koperty zostały zaoferowane.
Oświadczenie Bong pojawiło się w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielania
wyjaśnień i rozbieżności odnośnie kart katalogowych produktu 2205 i takie wyjaśnienia
zostały Zamawiającemu przedstawione, są spójne i potwierdzają, że zaoferowany
asortyment jest zgodny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Oświadczenie Bong nie modyfikowało treści oferty Przystępującego, która obejmuje
wskazane w poz. 28. koperty Bo
ng 2205 o cechach zgodnych ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający nie wymagał dla wskazanej pozycji składania dodatkowych dokumentów,
takich jak karty katalogowe. Karta została przedstawiona przez Odwołującego po złożeniu
ofert, a kart
a, jaką zaprezentował Przystępujący, pojawiła się w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnień. Nie może być zatem mowy w tej sytuacji o jakiejkolwiek
zmianie treści oferty Przystępującego. Przystępujący pozyskał na potrzeby przedmiotowego
postępowania ofertę bezpośrednio od producenta. Producent, jak wynika ze złożonych
oświadczeń, potwierdza, że nie doszło do jakiejkolwiek omyłki z jego strony. Wyceniono
i zaoferowano koperty o gramaturze wymaganej i wymaganym kolorze poddruku i nie ma
mowy ani o
omyłce producenta, ani Przystępującego.
Zgodnie z ofertą Przystępującego w poz. 32. i 39. zaoferowano: kopertę C3 z paskiem HK,
gramatura 110g/m
2
, kolor biały, op. 250 szt., produkt na zamówienie – brak kodu, AG
Koperty oraz kopertę C3 z paskiem HK, gramatura 110g/m
2
kolor brązowy, op. 250 szt.,
produkt na zamówienie – brak kodu, AG Koperty.
Samo odwołanie nie wskazuje na zarzut dotyczący braku identyfikacji symbolu/modelu jako
podstawy zarzucanej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W analogiczny sposób Przystępujący oznaczył także inne koperty, np. poz. 64 – koperty tego
samego producenta AG Koperty.
Odwołujący upatruje faktycznie podstawy odrzucenia
w zaoferowaniu przez Przystępującego produktu „na zamówienie”, pomimo że produkt taki
ma jego zdaniem swój numer katalogowy u producenta. Tymczasem wskazanie na brak
kodu dla oferowanych w poz. 32. i 39. kopert oraz informacja, że w tym postępowaniu
koperty te będą kopertami na zamówienie, pochodzi bezpośrednio od ich producenta.
Przy
stępujący podał dane, jakie pozyskał w przedmiocie asortymentu od producenta, który
dokonywał wyceny i identyfikacji możliwości oferowania produktów z jego własnego portfolio.
AG Koperty to nie pośrednik, ale producent zaoferowanych kopert i nie można odmówić mu
kompetencji
w zakresie sposobu identyfikacji produktów, które produkuje.
Przystępujący wyjaśniał kwestię poz. 32. i 39. dwukrotnie na wezwanie Zamawiającego
w związku z zastrzeżeniami Odwołującego. Zamawiający, powołując się na zastrzeżenia
Odwo
łującego, który oczekiwał dla kolumny nr 6 podania kodów EAN, wezwał
Przystępującego o potwierdzenie, że koperty producenta AG Koperty nie posiadają kodu
EAN.
W ramach wyjaśnień z 6 listopada 2020 r. Przystępujący potwierdził, że koperty zaoferowane
w części nr 1, w pozycjach 32. i 39. będą produkowane na jego zamówienie i nie posiadają
kodu EAN oraz, dla potwierdzenia, załączył ofertę otrzymaną na potrzeby przedmiotowego
przetargu bezpośrednio od producenta. Dokument potwierdził, że w przypadku, gdy koperta
posiadała kod identyfikacyjny, dane na jego temat pojawiały się w tabeli opracowanej według
wytycznych Zamawiającego. Dla poz. 32. i 39. zaoferowano produkt na zamówienie i stąd
brak oznaczenia na dzień złożenia ofert dla tego produktu.
Dodatkowo Przystępujący złożył przy wyjaśnieniach z 27 listopada 2020 r. oświadczenie
producenta, który jednoznacznie potwierdził, że do postępowania przetargowego dla Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu, nr sprawy ZP-373-
10/20, będą produkowane koperty na
specjalne zamówienie Przystępującego, informując także, że kody EAN zostaną nadane w
momencie uruchomienia produkcji. Kolumna nr 5 dla obydwu pozycji zawiera pełny opis
asortymentu. Odnośnie argumentacji Odwołującego, że producent posiada na stronie
katalogowej numery kodów EAN dla tożsamych do oferowanych kopert – producent AG
Koperty potwierdził wprost w trakcie postępowania, że identyfikacja zaoferowanych w nim na
zamówienie Przystępującego kopert była poprawna. Producenta potwierdził również, że
zaoferowane koperty dla poz. 3
2. i 39. będą produkowane na specjalne zamówienie
Przystępującego, co w konsekwencji oznacza, że kody EAN zostaną nadane przez
producenta w momencie uruchomienia produkcji. W tej sytuacji pozbawiona znaczenia jest
argumentacja Odwołującego dotycząca przetargów z poprzednich lat, gdzie Przystępujący
podawał kody EAN oferowanych produktów. Na potrzeby aktualnego postępowania, decyzją
producenta, pozostającą w jego swobodnym uznaniu było zaoferowanie asortymentu na
specjalne zamówienie.
Odwołujący nie kwestionuje parametrów oferowanych kopert, ale wyłącznie kwestie
niewskazania kodów EAN, pomimo że mają istnieć w katalogu producenta.
Sankcja odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W przedmiotowej sprawie niezgodności takiej brak, bowiem
oferta, jaką złożył Przystępujący, identyfikuje oferowany produkt zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego i jest zgodna z treścią oferty uzyskanej na potrzeby tego postępowania
bezpośrednio od producenta.
Przystępujący złożył dodatkowe oświadczenie producenta AG Koperty, że dla
zaoferowanego dla poz. 32. i 39. Asortymentu brak na dzień złożenia wyceny w
postępowaniu kodu tego produktu, a na potrzeby realizacji zamówienia zostanie przyznany,
w przypadku uzyskania zamówienia, dedykowany dla tego zamówienia kod EAN. To nie
GS1 nadaje kody do produktów, tylko producent wykupuje pulę kodów, którymi dysponuje
dowolnie i sam je nadaje do
poszczególnych produktów i może je modyfikować. Wydruk z
GS1 potwierdza jedynie, że taki kod był uprzednio używany.
Zgodnie z wyrokiem KIO 1288/18 w przypadku, gdy produkty nie posiadają oznaczeń
modelu lub symbolu, można było wpisać słowo „brak”, co jednak nie zwalniało wykonawcy z
takiego opisania produktu, który go identyfikował. Wykonawca przy asortymencie nie
posiadającym oznaczenia symbolem lub modelem podał cechy rodzajowe danego produktu,
a więc przykładowo gramaturę, kolor, wagę, itp., a także wskazał producenta lub
dystrybutora.
W ocenie Izby były to elementy w sposób wystarczający pozwalające zamawiającemu na
weryfikację zgodności proponowanego towaru z opisem przedmiotu zamówienia.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
odwołania nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Został on szczegółowo opisany
powyżej, zatem nie będzie powielany.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z prawem
dokonanie czynności wyboru oferty Przystępującego, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako oferty najkorzystniejszej, przez co doszło
do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z prawem uznanie,
iż oferta Przystępującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy
w rzeczywistości oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przez co doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności
przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwą czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
pro
porcjonalności i przejrzystości.”
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”
Art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust
. 2 pkt 3”, przy czym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
wskazuje, że zamawiający poprawia w ofercie inne – niż oczywiste omyłki pisarskie oraz
oczywiste omyłki rachunkowe i ich konsekwencje rachunkowe – omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.”
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokument
acji postępowania przetargowego
przedstawionej przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych w pismach
procesowych i podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Ze wskazanych w odwołaniu zarzutów i ich uzasadnienia wynika, że w przedmiotowej
sprawie Odwołujący nie sformułował zarzutów, które odnoszą się do zakresu regulacji
przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. nieprawidłowego wyboru
oferty wobec nieprawidłowego (niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia) zastosowania kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Tym samym zarzut ten jest nieuzasadniony.
Jak słusznie skonkludował Zamawiający, zarzuty odwołania dotyczą w istocie naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo jej niezgodności z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do
nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej (tj. wykonawcy, któremu zostanie
udzielone zamówienie) i narusza zasady wymienione w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zarzuty te związane są z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w poz. 28., 32. i 39.
formularza cenowego (załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz
w wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – odpowiedzi na pytanie
nr 7 z 14 września 2020 r.
W przedmiocie zarzutów tych Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem 10. specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym sposobu
przygotowania oferty, częścią oferty miał być wypełniony przez wykonawcę formularz
cenowy, sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Formularz ten w kolumnie nr 2 „Przedmiot zamówienia”
zawierał wymagania co do produktów, które mają być zaoferowane.
W spornych pozycjach opis ten wskazywał:
poz. 28.: „Koperta DL SK o/prawe, gramatura 80 g/m
2
, poddruk niebieski, kolor biały”,
poz. 32.: „Koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m
2
, kolor biały”,
poz. 39.: „Koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m
2
, kolor brązowy”.
Zgodnie z zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy tabeli formularza
cenowego, wyjaśnieniami sposobu wypełnienia tej tabeli, punkt 1. „Wykonawca w kolumnie
nr 5, 6 i 7 wpisuje informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt,
pozwalające na jego identyfikację.”
We wskazanych wyjaśnieniach z 14 września 2020 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie
nr 7: „poz. 128 Czy Zamawiający dopuszcza ołówek nie posiadający oznaczenia w postaci
modelu?
Co jeśli producent nie posiada modelu gdyż w ofercie ma jeden o ołówek cedrowy.
Dodatkowo na ołówku umieszczony jest np. kod ean po którym łatwo zidentyfikować produkt”
wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ. Zamawiający w kolumnie 6 wymaga
<<
Symbolu lub modelu producenta lub importera/dystrybutora>>. Zamawiający zaakceptuje
kod ean wpisan
y w kolumnie 6 jako symbol producenta. Należy pamiętać aby kod ean był na
każdym dostarczonym ołówku i zgadzał się z kodem wskazanym w Formularzu cenowym”.
Przystępujący w powyższych pozycjach, w kolumnach nr 5-7, w których miał wskazać „Dane
oferowanego
produktu”, tj. odpowiednio: „Nazwa handlowa” (kolumna nr 5), „Symbol lub
model producenta lub importera/dystrybutora” (kolumna nr 6), „Producent lub
importer/dystrybutor” (kolumna nr 7), wpisał:
1. w poz. 28., kolumna nr 5: „Koperta DL SK o/prawe, poddruk niebieski, kolor biały, op.
1000 szt.”, kolumna nr 6: „2205”, kolumna nr 7; „Bong”,
2. w poz. 32., kolumna nr 5: „Koperta C3 z paskiem HK, gramatura 110 g/m
2
, kolor biały, op.
250 szt., kolumna nr 6: „produkt na zamówienie – brak kodu”, kolumna nr 7: „AG Koperty”,
3. w poz. 39., kolumna nr 5 „Koperta C3 z paskiem (HK), gramatura 110 g/m
2
, kolor brązowy,
op. 250 szt.”, kolumna nr 6: „produkt na zamówienie – brak kodu”, kolumna nr 7: „AG
Koperty”.
Na powyższe – jako na niezgodność treści oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – w trakcie badania ofert wskazał Odwołujący, co skutkowało
wezwaniem Przystępującego do wyjaśnień treści oferty:
1) wezwanie do wyjaśnień z 6 listopada 2020 r. oraz odpowiedź Przystępującego z 9
listopada 2020 r.,
2) wezwanie do wyjaśnień z 25 listopada 2020 r. oraz odpowiedź Przystępującego
z 27 listopada 2020 r.,
3) wezwanie do wyjaśnień z 14 grudnia 2020 r. oraz odpowiedź Przystępującego z 16
grudnia 2020 r.
W ocenie Izby z oferty Przystępującego dla wskazanych pozycji nie wynika, by była ona
niezgodna z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Przede wszystkim jako treść oferty należy odczytywać cały tekst dotyczący danej pozycji
(cały wers), a więc łącznie wszystkie kolumny – zatem zarówno opis zawarty w kolumnie nr 2
(„koperta DL SK o/prawe, gramatura 80 g/m
2
, poddruk niebieski, kolor biały”), jak
i w kolumnach nr 5-7 (
„Koperta DL SK o/prawe, poddruk niebieski, kolor biały, op. 1000 szt.”,
model „2205”, producent „Bong”). Zatem z całościowego opisu oferty dla poz. 28. wynika, że
Przystępujący zaoferował kopertę DL SK z oknem prawym, o gramaturze 80 g/m
2
, w kolorze
białym, z poddrukiem niebieskim, w opakowaniach po 1000 sztuk, w cenie wskazanej
w kolumnie nr 8.
Opis powyższy pokrywa się z opisem dotyczącym modelu 2205, zawartym w
przedstawianych kartach katalogowych producenta, dotyczącym gramatury kopert, a opis
zawarty w tych kartach katalogowych nie jest niegodny z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż wynika z niego, że model 2205 obejmuje koperty o gramaturze
80 g. Nawet więc jeśli w modelu tym produkowane są również koperty o innej gramaturze,
oferta w sposób jednoznaczny dotyczy kopert o gramaturze wymaganej (80g).Tym samym
nie można uznać, że w tym zakresie jest niegodna z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Co zaś do koloru poddruku – również w tym zakresie w ofercie zostało wskazane, że
poddruk dostarczanych kopert będzie niebieski. Producent potwierdził w swoich
oświadczeniach (przedstawionych Zamawiającemu przez Przystępującego), że w tym
modelu produkuje/ wyprodukuje koperty z poddrukiem w wymaganym kolorze. Tym samym
również w tym zakresie proponowany w ofercie produkt jest zgodny z wymaganiami
Zamawiającego.
Co zaś do pozycji 32. i 39. formularza cenowego – z opisu oferty zawartego w wersach
dotyczących tych pozycji wynika, że Przystępujący zobowiązał się dostarczyć koperty C3
z paskiem HK, o gramaturze 110 g/m
2
, w kolorze odpowiednio białym lub brązowym,
w opakowaniach po 250 sztuk, producenta AG Koperty. Przy czym wskazał – zarówno
w ofercie, jak i w późniejszych wyjaśnieniach, że jest to produkt na zamówienie i nie posiada
kodu (symbolu, numeru).
Jest to sytuacja, która dość często zdarza się w postępowaniach, gdyż ze względu na
szczegółowe i/lub niestandardowe wymagania zamawiających, często szablonowe produkty
nie spełniają opisanych oczekiwań i produkty te muszą być przez producentów produkowane
na specjalne zamówienie. Nie jest to niczym niezwykłym. Dlatego też w takim przypadku
w odniesieniu do formularzy ofert przyjęła się praktyka że jeśli zamawiający wymaga podania
symbolu/modelu lub innego oznaczenia produktu, a producent nie nadał owego
modelu/symbolu lub innego powszechnie używanego oznaczenia, wystarczające jest
wskazanie typu: „brak modelu”, „na zamówienie” lub podobnego. Potwierdzeniem takiej
praktyki jest wskazywanie przez innych zamawiających w specyfikacjach istotnych warunków
zamówienia podobnych instrukcji, na co powoływał się Odwołujący podczas rozprawy.
Nie oznacza to jednak, że skoro inni zamawiający wskazują w specyfikacjach istotnych
warunków zamówienia wprost, co należy wpisać, a niniejszy Zamawiający tego nie uczynił,
jest to niedozwolone. Wynika to z prostych zasad logiki i praktyki
– wykonawcy muszą
bowiem odnieść się do istniejącego stanu faktycznego i rzeczywistości. Zatem jeśli
producent nie ma oznaczenia modelu, to go nie ma
– i tym samym wykonawca nie wpisze go
w przeznaczonej do tego kolumnie. Jednocześnie jednak, wskazując, że produkt jest na
zamówienia, podaje informacje o tym produkcie (bowiem takie właśnie informacje o modelu
są dostępne).
Należy przy tym zauważyć, że – jak wynika z samego zaistniałego sporu – informacje
zawarte w kwestionowanych pozycjach (wersach) były na tyle skonkretyzowane, że nie
budziły wątpliwości, których kopert dotyczą.
W ocenie Izby Przystępujący nie był też zobowiązany do podania kodów EAN.
W szczególności, że – jak twierdzi producent – koperty, które zostały zaoferowane
Zamawiającemu, takich kodów jeszcze nie posiadają i zostaną one nadane dopiero przy
produkcji. Nie było bowiem sporne podczas rozprawy, że kody EAN związane są z
gospodarką materiałową/magazynową i producent jednemu rodzajowi/modelowi produktu
może nadawać różne kody EAN – w zależności od pochodzenia materiału, z którego zostały
wyprodukowane, miejsca produkcji itd. Zatem w konsekwencji ten sam dostarczony produkt,
w zależności od partii, może mieć różne kody EAN.
Poza tym, jak słusznie zauważył Przystępujący, z odpowiedzi na pytanie nr 7 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie wynika, że Zamawiający, w przypadku braku
oznaczenia przez producenta modelu, nałożył na wykonawców obowiązek podania kodu
EAN
– było to jedynie przyzwolenie, o które wnioskował pytający się wykonawca.
Dodatkowo, podając kod EAN, wykonawca musiałby spełnić wymaganie zawarte w drugiej
części wyjaśnienia, to jest oznaczyć tym kodem produkty.
W ocenie Izby z zaistniałej sytuacji nie wynika także, by Zamawiający naruszył zakaz
wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, lecz niedopuszczalne jest
prowadzenie mi
ędzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego przepisu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
Zamawiający prowadził bowiem wyjaśnienia treści oferty – które faktycznie spowodowane
były wątpliwościami zgłaszanymi przez Odwołującego – lecz nie prowadziły one do zmiany
treści oferty Przystępującego czy też próby jej zmiany i w efekcie Przystępujący jedynie
potwierdzał za pomocą dowodów (głównie oświadczeń producentów), że zaoferowane w
ofer
cie produkty są zgodne z opisami zawartymi w tej ofercie, a tym samym z wymaganiami
Zamawiającego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych, koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych oraz koszty
dojazdu pełnomocnika na rozprawę w wysokości 603,80 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3529/20 z dnia 2021-02-03
- Sygn. akt KIO 3408/20 z dnia 2021-02-03
- Sygn. akt KIO 3512/20 z dnia 2021-02-02
