rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-02
rok: 2020
data dokumentu: 2021-02-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3512/20
KIO 3512/20
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2021 r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.12.2020 r. przez wykonawcę:
D.S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.S. „SZADEK”, ul. Chodkiewicza
175, 90-447
Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji
Miejskich, ul. Piotrkowska 175
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2021 r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.12.2020 r. przez wykonawcę:
D.S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.S. „SZADEK”, ul. Chodkiewicza
175, 90-447
Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji
Miejskich, ul. Piotrkowska 175
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 7 oraz 8 odwołania
wycofanych przez Odwołującego,
2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
-
wyłączenie z zakresu gwarancji usług utrzymania zieleni i rezygnacji z tych usług w ramach
przedmiotu zamówienia, albo rezygnacji z usług utrzymania zieleni ponad obowiązki
gwarancyjne mające na celu stwierdzenie prawidłowego wykonania zamówienia w tym
zakresie (zarzut nr 1);
-
usunięcie słowa „i niewymaganego” z § 33 ust. 10 wzoru umowy (zarzut nr 4 oraz 5),
-
modyfikację § 35 ust. 3 wzoru umowy poprzez nadanie jej następującej treści: „W
przypadku poniesienia szkody przewyższającej zastrzeżone w niniejszej Umowy kwoty kar
umownych,
Zamawiający
oraz
Wykonawca
może
dochodzić
odszkodowania
uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody” (zarzut nr 6)
3. oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.
4.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego w 1/5 i Zamawiającego w 4/5 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie:
dziesięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 3512/20
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 880 zł (słownie:
dziesięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt złotych) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
4.3
nakazuje zwrot z rachunku ba
nkowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 10000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) z tytułu nadpłaty w
uiszczonym wpisie.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .........................................
Sygn. akt KIO 3512/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich w Łodzi prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie pn. „Projekt „OdNowa Parku
Helenów" Rewitalizacjo Parku Helenów polegająca na zmianie sposobu zagospodarowania
terenu, budowie małej architektury, a także przebudowie, rozbudowie i zmianie sposobu
użytkowania części budynku usługowego wraz z towarzyszącymi urządzeniami budowlanymi
wraz z budową niezbędnej infrastruktury technicznej oraz wykonaniem rozbiórek w systemie
zaprojektuj i wybuduj".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień o nr 769713-
N-2020 z dnia 22 grudnia 2020 r. oraz na
stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 28 grudnia 2020r. Odwołujący – D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: D.S. „SZADEK” wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego, polegających na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia,
którego treść, będąca elementem Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ”), ogranicza konkurencję.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 387 ustawy z 23 kwietnia 1964 r.
—
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm.; dalej: „k.c.”), w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i obciążający
wykonawcę szeregiem ryzyk związanych z utrzymaniem zieleni, wyrażające się w
przerzuceniu na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z utrzymaniem zieleni w ramach
gwarancji, w tym zobowiązanie Wykonawcy do wymiany uszkodzonego materiału roślinnego
bez względu na przyczynę uszkodzenia (także dewastację) oraz rozszerzeniu w treści
Załącznika nr 7 do Umowy „Warunki pielęgnacji materiału roślinnego” (str. 91-96; dalej
również: „Załącznik pielęgnacyjny”) obowiązków gwarancyjnych do utrzymania całego parku
w każdym aspekcie dotyczącym zieleni (pielenie, koszenie, nawadnianie nawet utrzymanie
alejek w okresie zimowym), z jednoczesnym brakiem rozliczenia ww. obowiązków w
comiesięcznym wynagrodzeniu wykonawcy, co jest niezgodnie z przepisami podatkowymi
oraz w znacznym wymiarze wykracza ponad standardowe obowiązki gwarancyjne dotyczące
jakości wykonanych robót;
2) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 387 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji
Zamawiającego wobec wykonawcy polegające na przyjęciu, że w przypadku postania
Sygn. akt KIO 3512/20
ważnego interesu Zamawiającego, lub ważnego interesu publicznego lub też niespójnością z
faktycznym postępem prac lub zobowiązaniami Wykonawcy, Wykonawca jest uprawniony do
aktualizacji tego harmonogramu wyłącznie na polecenie Zamawiającego z pominięciem
inicjatywy Wykonawca (§ 3 ust. 8 wzoru Umowy), w szczególności że zapłata za wykonane
prace nie może przekroczyć kwot określonych w zaakceptowanym Harmonogramie
rzeczowo-
finansowym (§ 32 ust. 18 wzoru Umowy), podczas gdy teoretycznie, Zamawiający
może nie zaakceptować sprawniejszego wykonywania robót przez Wykonawcę i w sposób
nieuprawniony doprowadzić do sytuacji braku rozliczenia prawidłowo wykonanych robót;
3) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 387 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a także ograniczający konkurencję, wyrażające się w zaniechaniu
przekazania szczegółowych informacji, o treści i charakterze dokumentacji zostanie
przekazana Wykonawcy przez Zamawiającego, podczas gdy jest to z punktu widzenia
realizacji oraz przebiegu Umowy informacja O strategicznym znacze
niu (§ 1 oraz § 16 ust. 1
pkt 4 wzoru Umowy);
4) art. 353(1) k.c. w związku z art. 143a ust. 1 punkt 1) i 2) Pzp, art. 5 k.c. w związku z
art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej
Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec Wykonawcy polegające
na zobowiązaniu wykonawcy do zapłaty podwykonawcom (w celu uzyskania zapłaty od
Zamawiającego) także wynagrodzenia niewymagalnego w zakresie odbioru końcowego, tj.
przedstawienia ostatniej faktury częściowej (§ 33 ust. 10 wzoru Umowy);
5) art. 353(1) k.c. w związku z art. 143c Pzp, art. 5 k.c. w związku z art. 7 ust. 1, art. 14
oraz art. 139 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i
uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec Wykonawcy polegające na zastrzeżeniu dla
zamawiającego prawa zatrzymania kwot wynagrodzenia odpowiadającego nieuregulowanej
należności wykonawcy wobec podwykonawcy w zakresie kwot niewymagalnych (§ 32 ust. 19
zdanie drugie wzoru Umowy);
6) art. 353(1) k.c. w związku z art. 484 § 1 k.c., art. 5 k.c. w związku z art. 7 ust. 1, art.
14 oraz art. 139 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i
uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec Wykonawcy polegające na przyznaniu
jedynie Zamawiającemu prawa do dochodzenia kar umownych za odstąpienie,
jednoczesnym zaniechaniem przewidzenia kar Umownych przysługujących Wykonawcy, jak
również przyznanie jedynie Zamawiającemu prawa dochodzenia odszkodowania
uzupełniającego przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych na zasadach
ogólnych kodeksu cywilnego (§ 35 ust. 4 wzoru umowy);
Sygn. akt KIO 3512/20
7) art. 353(1) k.c. w związku z art. 484 § 1 k.c., art. 5 k.c. w związku z art. 7 ust. 1, art.
14 oraz art. 139 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i
uprz
ywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec Wykonawcy polegające na przyznaniu
Zamawiającemu prawa do odstąpienia w terminie 100 dni od dnia powzięcia wiadomości o
okolicznościach stanowiących podstawę odstąpienia, podczas gdy standardowo w umowach
w sprawie
zamówienia publicznego praktykowany jest termin 30 dni (§ 38 ust. 4 wzoru
Umowy);
8) art. 353(1) k.c. w związku z art. 484 § 1 k.c., art. 5 k.c. w związku z art. 7 ust. 1, art.
14 oraz art. 139 Pzp poprzez nakazanie Wykonawcę uwzględnienie w treści opinii o stanie
technicznym obiektów i budynków sąsiednich ewentualnych szkód w okresie 5 lat po
zakończeniu robót, co stanowi nieuprawnione przerzucanie odpowiedzi z inwestora na
wykonawcę robót, podczas gdy odpowiedzialność za szkody wyrządzone wynika z
przepi
sów powszechnie obowiązujących (w tym przepisów KC) i jeśli szkoda zostanie
wyrządzona z wyłącznej winy Zamawiającego, wykonawca nie może ponosić
odpowiedzialności z tego tytułu (§ 11 ust. 9 wzoru Umowy).
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności polegającej na modyfikacji
dokumentacji postępowania tj.:
a)
(dot. zarzutu nr 1) zmianę treści gwarancji poprzez zastąpienie jej usługami
utrzymania zieleni oraz wydzieleniem p
łatności za te usługi w formie ryczałtu wypłacanej co
miesiąc w równych częściach;
b)
(dot. zarzutu nr 2) nadanie § 3 ust. 8 wzoru Umowy następującej treści:
„Zamawiający lub Wykonawca w każdym czasie ma prawo wnioskować o aktualizację...”
c)
(dot. zarzutu
nr 2) usunięcie § 32 ust. 18 Wzoru Umowy;
d)
(dot. zarzutu nr 3) uzupełnienie w § 1 wzoru Umowy w pozycji „Dokumentacja
Zamawiającego” o szczegółowe informacje o dokumentacji, jaka zostanie przekazana
Wykonawcy i jaka powinna być uwzględniona w toku realizacji umowy;
e)
(dot. zarzutu nr 4) usunięcie słowa „i niewymagalnego” z § 33 ust. 10 wzoru
Umowy;
f)
(dot. zarzutu nr 5) w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 4, dodanie w § 31 ust.
19 zdanie 2 „za wyjątkiem wierzytelności niewymagalnych";
g)
(dot. zar
zutu nr 6) nadanie następującej treści § 35 ust. 4 wzoru umowy: „W
przypadku poniesienia szkody przewyższającej zastrzeżone w niniejszej Umowy kwoty kar
umownych, Zamawiający oraz Wykonawca..." oraz dodanie w § 38 pkt 9 wzoru Umowy
„Wykonawcy z tytułu odstąpienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającemu,
Sygn. akt KIO 3512/20
przysługuje kara umowna w wysokości 20 % całkowitego Wynagrodzenia brutto
określonego w § 32 ust. 1";
h)
(dot. zarzutu nr 7) nadanie 38 ust. 4 wzoru umowy następującej treści:
„Odstąpienie od Umowy z przyczyn wskazanych w ust. 3 pkt 1-3 Umowy powinno nastąpić
w formie pisemnej w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o powyższych
okolicznościach";
i)
(dot. zarzutu nr 8) usunięcie z § 11 ust. 9 wzoru Umowy sformułowania „jak i w
okresie 5 lat po
ich zakończeniu”.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał rozszerzenia
w treści Załącznika pielęgnacyjnego obowiązków gwarancyjnych o utrzymania całego parku
w każdym aspekcie dotyczącym zieleni (pielenie, koszenie, nawadnianie nawet utrzymanie
a
lejek w okresie zimowym), z jednoczesnym brakiem rozliczenia ww. obowiązków w
comiesięcznym wynagrodzeniu wykonawcy, co jest niezgodnie z przepisami podatkowymi
oraz w znacznym wymiarze wykracza ponad standardowe obowiązku gwarancyjne
dotyczące jakości wykonanych robót. Odwołujący wskazał, że instytucja gwarancja jakości
(występująca obok rękojmi) ma charakter bezpłatny i nie należy jej mylić z usługami
utrzymania
— które jak każde zamówienie publiczne — mają charakter odpłatny. Według
Odwołującego, Zamawiający oczekuje kształtując w taki sposób obowiązki wykonawcy, że
dokona on napraw zdewastowanych przez podmioty trzecie nasadzeń, jak również
rozszerzenie tych obowiązków poza sezony wegetacyjne wynikające z normalnego wzrostu
zasadzonych roślin. O ile zatem klasyczna gwarancja jakości obejmuje wady tkwiące w
dostarczanym produkcie, referujące do jego wartości, usługi utrzymania (pielęgnacji)
rozszerzają te obowiązki do wykonywania czynności pielęgnacyjnych ponad standardowy
okres wzrostu (wegetacji). Tym
samym mają one — jak każda usługa w rozumieniu Pzp —
charakter odpłatny, z czym immanentnie związane są obowiązki publicznoprawne, takie jak
podatek VAT. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT opodatkowaniu podlegają odpłatna
dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług, w terminie wynikającym z przepisów o VAT.
Usługi pielęgnacyjne w zakresie zieleni są opodatkowane stawką w wysokości 8%, a tym
samym powinny być sklasyfikowane jako odpłatne. Wykonawca realizując takie usługi ponosi
koszty pracowników czy też dodatkowych nasadzeń (niezbędnych w wyniku zniszczenia
rośliny przez osoby trzecie lub upływu okresu wegetacyjnego rośliny) i są one oderwane od
„klasycznej” postaci gwarancji. Wykonawca został bowiem pozbawiony możliwości
rozliczenia takich kosztów, gdyż całość wynagrodzenia została zapłacona, zaś VAT i
podatek dochodowy od niej odprowadzony. Zamawiający w całkowicie nieuprawniony
sposób w ramach gwarancji oczekuje także ośnieżania alejek — mimo że wykracza to ponad
standardowy zakres zamówienia. Zamawiający oczekuje także nawadniania roślin — bez
Sygn. akt KIO 3512/20
wskazania kto ponosi koszty wody, jak również naprawy uszkodzonych wskutek wandalizmu
linii nawadniających. Oczekiwanie tak szerokiego zakresu prac — jedynie przykładowo
wymienionego powyżej, o olbrzymiej wartości jest całkowicie nieuzasadnione i godzi w
interesy wszystkich wykonawców funkcjonujących na rynku. Gwarancja jakości nie może
obejmować bowiem uszkodzeń wynikających z dewastacji czy przykładowo nawadniania
roślin czy nawet utrzymania alejek w okresie zimowym — gdyż są to obowiązki daleko
wykraczające poza standardowe obowiązki gwaranta.
Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający kształtując
postanowienia umowne przyjął, że w przypadku powstania ważnego interesu
Zamawiającego, lub ważnego interesu publicznego lub też niespójnością z faktycznym
postępem prac lub zobowiązaniami Wykonawcy, Wykonawca jest uprawniony do aktualizacji
tego harmonogramu wyłącznie na polecenie Zamawiającego z pominięciem inicjatywy
Wykonawcy (§ 3 ust. 8 wzoru Umowy). W szczególności Zamawiający zastrzegł, że zapłata
za wykonane prace nie może przekroczyć kwot określonych w zaakceptowanym
Harmonogramie rzeczowo-
finansowym (§ 32 ust. 18 wzoru Urnowy), podczas gdy
teoretycznie, Zamawiający może nie zaakceptować sprawniejszego wykonywania robót
przez Wykonawcę i w sposób nieuprawniony doprowadzić do sytuacji braku rozliczenia
prawidłowo wykonanych robót. Zgodnie z postanowieniami wzoru Umowy Wykonawca jest
zobowiązany do zmiany harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodnie z życzeniem i
wskazaniem Zamawiającego. Jest to nieuzasadniona możliwość ingerencji Zamawiającego
w przyjętą przez wykonawcę chronologię prac, w ich organizację, a co za tym idzie również
istotny wpływ na koszty prowadzenia przedsiębiorstwa Wykonawcy. Ponadto, w sytuacji gdy
harmonogram stanie się niespójny z faktycznym postępem pracy Wykonawca jest de facto
pozbawiony możliwości jego korekty, bowiem aktualizacja może się odbywać wyłącznie na
polecenie Zamawiającego. W szczególności w obecnej sytuacji możliwych nagłych zmian w
organizacji pracy przedsiębiorstwa wykonawcy wskutek pandemii wydaje się, że omawiany
zapis stanowi nieuprawnione i nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego, mając
jednocześnie jawnie represyjny wydźwięk wobec wykonawcy. Odwołujący wskazał, że
zgodnie ze wzorem umowy (i całą logiką postepowania przetargowego) wykonawca ma
złożyć ofertę na wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy i realizować je
zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-
finansowych, zaś zapłata ma nastąpić na podstawie
wykonanych i odebranych robót. Zamawiający zastrzegł, że zapłata za wykonane prace nie
może przekroczyć kwot określonych w zaakceptowanym Harmonogramie rzeczowo-
finansowym (§ 32 ust. 18 wzoru Umowy), lecz brak jest logiki w takim przyjęciu.
Zamawiającemu także zależy na terminowej realizacji prac, zaś niezbędnym odbiorom
powinny podlegać prace podlegające zakryciu. Skoro obowiązkiem ustawowym
Zamawiającego jako inwestora jest dokonanie odbioru prac, nie może on ich uzależniać od
Sygn. akt KIO 3512/20
zgodności z Harmonogramem, który może ulegać w toku realizacji zmianom jedynie
wskutek aktywności Zamawiającego. W takiej sytuacji Wykonawca pomimo prawidłowej i
terminowej realizacji prac może zostać pozbawiony przysługującego mu wygrodzenia, co
doprowadzi do wstr
zymania prac z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
Zarzut nr 3
– zarzut wycofany.
Uzasadniając zarzut nr 4 oraz 5 Odwołujący wskazał, że wykonawca w treści umowy
został zobowiązanych do zapłaty podwykonawcom (w celu uzyskania zapłaty od
Zamawiającego) także wynagrodzenia niewymagalnego w zakresie odbioru końcowego, tj.
przedstawienia ostatniej faktury częściowej (§ 33 ust. 10 wzoru Umowy). Co więcej,
Zamawiający zastrzegł prawo zatrzymania kwot wynagrodzenia odpowiadającego
nieuregulowanej należności wykonawcy wobec podwykonawcy w zakresie kwot
niewymagalnych (§ 32 ust. 19 zdanie drugie wzoru Umowy). Podkreślił, że zgodnie z
przepisami Pzp (art. 143a-
143c), zamawiający są uprawnieni do weryfikacji rzetelności
postępowania wykonawców wobec ich podwykonawców i dalszych podwykonawców i
wywiązywania się z zobowiązań płatniczych na ww. określonej linii. Pzp ogranicza jednak
uprawnienia Zamawiających do kwot wynagrodzenia wymagalnego dla podwykonawców i
dalszych podwykonawców. Tymczasem zawarte we wzorze Umowy postanowienia
rozciągają te uprawnienia także na wynagrodzenie niewymagalne. Tego typu uregulowania
w sposób nadmierny uprzywilejowują zamawiającego i podwykonawców, całą
odpowiedzialność i ryzyko przerzucając na Wykonawcę. „Wymagalność” oznacza upływ
terminu na zapłatę, zaś żaden z przepisów powszechnie obowiązujących nie nakazuje
dokonywania płatności przed terminem. Tym samym wymaganie takie jest nadmiarowe i
rażąco narusza interesy wykonawcy, obciążając go dodatkowymi rydzykami.
Uzasadniając zarzut 6 Odwołujący stwierdził, że treść umowy przyznaje jedynie
Zamawiającemu prawa do dochodzenia kar umownych za odstąpienie, z jednoczesnym
zaniechaniem przewidzenia kar umownych przysługujących Wykonawcy. Ponadto, jedynie
Zamawiający
posiada
prawo
dochodzenia
odszkodowania
uzupełniającego
przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych na zasadach ogólnych kodeksu
cywilnego (§ 35 ust. 4 wzoru umowy). Umowa nie zawiera ograniczenia odpowiedzialności
którejkolwiek ze stron do wartości szkód rzeczywiście poniesionych lecz jednocześnie
zastrzega szereg kar umownych od wykonawcy na rzecz zamawiającego i żadnych kar od
zamawiającego na rzecz wykonawcy. Takie postanowienia stanowią nieuzasadnione
uprzywilejowanie Zamawiającego dysponującego środkami publicznymi względem
równorzędnej strony umowy, która także wskutek odstąpienia umowy w wyniku działań
Zamawiającego może ponieść szkodę. Niemniej jednak przyznanie w takim przypadku (przy
istniejącej już dysproporcji i nierówności stron) dodatkowo jeszcze tylko zamawiającemu
prawa do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych jest już
Sygn. akt KIO 3512/20
przekroczeniem zasad dopuszczalnego uprzywilejowania. W sytuacji, gdy do odstąpienia od
umowy miałoby dojść z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający
wykonawca winien być uprawniony do poszukiwania zaspokojenia swoich słusznych
roszczeń odszkodowawczych przed sądem (jeśli oczywiście przenosiłyby wysokość
zastrzeżonej kary umownej). W przeciwnym przypadku zamawiający nie czułby się w ogóle
zoblig
owany do współdziałania oraz wykazywania się należytą starannością przy wykonaniu
obciążających go obowiązków kontraktowych, bowiem z góry wiedziałby, że może go to
kosztować wyłącznie 20% wynagrodzenia umownego brutto. Przyznanie wykonawcy prawa
do dochod
zenia przed sądem odszkodowania uzupełniającego jest w istocie jedynym
kontraktowym elementem nacisku na zamawiającego i jedynym elementem dyscyplinującym.
Zarzut nr 7 oraz zarzut 8
– zarzuty wycofane.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia 2021r. oświadczył, że
uwzględnia zarzuty nr 3, nr 7 oraz nr 8 odwołania, a w pozostałym zakresie wniósł o
oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 zauważył, że Odwołujący postuluje o zmianę treści
gwarancji poprzez zastąpienie jej usługami utrzymania zieleni oraz wydzieleniem płatności
za te usługi w formie ryczałtu wypłacanego co miesiąc w równych częściach. Według
Zamawiającego, Odwołujący nie bierze pod uwagę charakteru niniejszego zamówienia albo
dąży do zmiany jego charakteru. Świadczenie (zobowiązanie) dłużnika określane w treści
umowy oraz SIWZ maja charakter świadczenia (zobowiązania) rezultatu, gdy obejmuje
osiągnięcie z góry określonego wyniku (celu, efektu) — wykonanie Rewitalizacji Paku
Helenów. Odwołujący ponosi odpowiedzialność za rezultat podejmowanych działań
wynikających z wykonania rewitalizacji parku, a zakres uprawnień gwarancyjnych określony
w załączniku nr 7 do umowy powiązany jest ściśle z celem realizowanego projektu. W ocenie
Zamawiającego wprowadzenie w zakresie gwarancji szerokiego zakresu obowiązków
związanych z utrzymaniem oraz pielęgnacją zieleni nie stanowi o naruszeniu przez
Zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 Pzp oraz regulacji kodeksu cywilnego.
Wskazane przez Zamawiającego we wzorze umowy uprawnienia gwarancyjne są określone
w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 577 § 1 k.c. udzielenie gwarancji
następuje poprzez złożenie oświadczenia gwarancyjnego, które określa obowiązki gwaranta
i uprawnien
ia kupującego. Zgodnie z treścią § 25 ust. 6 wzoru umowy umowa stanowi
jednocześnie dokument gwarancji. Według dominującego poglądu stosunek prawny
gwarancji ma charakter umowny. Jeśli tak, to stosunek ten podlega zasadzie swobody
umów, co oznacza, że treść zobowiązania gwaranta może być co do zasady określona
swobodnie. Takie stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie np. w wyroku Sądu
Sygn. akt KIO 3512/20
Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2004 r., sygn. akt I CK 599/03, wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 10 stycznia 2000 r., III CKN
270/99. W konsekwencji zakres przedmiotowych usług
świadczonych przez gwaranta może, ale nie musi się pokrywać z kodeksowym ujęciem
wady.
Zamawiający podkreślił, że w niniejszej sprawie szerszy zakres obowiązków
gwarancyjnych Wykonawcy uzasadniony jest c
harakterem przedmiotowego zamówienia
realizowanego w formule „zaprojektuj wybuduj” okolicznością dofinansowania realizacji
zamówienia ze środków UE oraz związaną z tym zasadą trwałości projektu. Wykonawca
realizuje inwestycję w systemie „zaprojektuj i wybuduj” zatem to Wykonawca wykonując
projekt nasadzeń ma wpływ na właściwy dobór roślin w taki sposób aby później zapewnić
najwłaściwszą pielęgnację wybranych przez niego roślin. Prawidłowa pielęgnacja roślin w
początkowej fazie ich wegetacji często decyduje o jakości terenów zielonych objętych
obszarem inwestycji w latach następnych.
Ponadto to Wykonawca, który w ramach inwestycji projektuje system nawadniania a
powinien w okresie 5 letniej gwarancji odpowiadać za nawadnianie roślin poprzez
zaprojektowany sys
tem nawadniający. Realizacja czynności nawadniania przez inny podmiot
niż Wykonawca może powodować spory dotyczące ingerencji innego podmiotu w
zaprojektowany i wykonany przez Wykonawcę system nawadniania. To Wykonawca
zobowiązany jest do systematycznej konserwacji oraz naprawy urządzeń napowietrzająco-
nawadniających zatem uzasadnione jest nałożenie na Wykonawcę obowiązków w zakresie
nawadniania roślin.
Zamawiający podkreślił, że wydatkując środki publiczne ma podstawy żądać od
wykonawcy aby wziął odpowiedzialność za jakość swojej pracy związanej z utrzymaniem
terenów zielonych, które wcześniej zaprojektował i wykonał w ramach inwestycji.
Uzasadnione celem realizacji inwestycji finansowanej ze środków UE nałożenie na
Wykonawcę obowiązku aby w ramach udzielonej gwarancji dbał o jakość dokonanych
nasadzeń, aby ich prawidłowy wygląd nie ograniczał się jedynie do okresu odbioru inwestycji
ale aby odpowiedzialny był w ramach pielęgnacji zieleni na ich prawidłowy wzrost.
Wykonawca, który ma zaprojektować zieleń w Parku Helenów, zobowiązany jest ją
prawidłowo zaprojektować i zrealizować przedmiot zamówienia, w tym układ nawadniania
zieleni a potem ma zagwarantować, że spełnia ona oczekiwane funkcje związane z
utrzymaniem żywotności zieleni. Początkowa faza wzoru roślinności jest niezwykle istotna
dla powodzenia realizacji tego zakresu realizacji inwestycji.
Zamawiający dodał, że okres gwarancji na usługi pielęgnacji zieleni jest powiązany z 5
letnim okresem trwałości projektu dofinansowanego ze środków UE. Zamawiający wyjaśnił,
że przyjął, iż wprowadzenie bezpośrednio po zakończeniu inwestycji odrębnego,
zewnętrznego podmiotu świadczącego usługi w zakresie pielęgnacji terenów zielonych nie
Sygn. akt KIO 3512/20
będzie korzystane dla Zamawiającego i Wykonawcy. Ingerencja w przygotowane przez
Wykonawcę tereny zielone przez zewnętrznych wykonawców mogłaby generować spory w
zakresie ustalenia odpowiedzialności właściwego podmiotu w przypadku obumarcia czy
chorób zieleni oraz korzystania przez Zamawiającego z jego uprawnień wynikających z
gwaranc
ji i rękojmi. Brak nałożenia na Wykonawcę tego rodzaju obowiązków i powierzenie
ich zewnętrznemu podmiotowi narażałoby Wykonawcę na ryzyko trudności w ustaleniu czy
wada tkwiła rzeczywiście w roślinie czy wynikała z nieprawidłowej pielęgnacji. Ryzyko tego
typu niepewności jest wyeliminowane gdy pielęgnację realizuje ten sam Wykonawca.
Zamawiający przyznał, że odpowiedzialność osoby zobowiązanej z tytułu gwarancji ma
zakres szeroki. Oceniana przez pryzmat art. 471 k.c. odpowiedzialność z tytułu gwarancji
je
st wyłączona, gdy zostanie wykazane, że wady towaru (robót) wynikają z przypadku, winy
osoby trzeciej, niewłaściwego użytkowania rzeczy, braku odpowiedniej konserwacji,
nieprawidłowego korzystania lub obsługi. W treści umowy, w szczególności w załączniku nr 7
do umowy nie wprowadzono zakresu odpowiedzialności gwaranta za akty
dewastacji/wandalizmu niezależne od winy gwaranta. W tym załączniku wskazane jest iż „w
przypadku naprawy, wymiany lub wykonywania innych prac związanych z uszkodzonymi
bądź brakującymi elementami projektu (dotyczy zarówno materiału nasadzeniowego oraz
pozostałych elementów objętych projektem), Wykonawca musi dopilnować, aby
zastosowane zostały materiały tożsame z pierwotnie wykorzystanymi bądź istniejącymi na
czas wykonywania danych pr
ac pielęgnacyjnych”. W treści w/w załącznika nie ma mowy o
aktach dewastacji. Wykonawca ma obowiązek kontroli aby jednostki miasta, które będą
wymieniały materiały nasadzeniowe czy inne należące do zakresu projektu były tożsame z
tymi które ten Wykonawca wprowadził, aby nie było różnicy materiałowej, technologicznej itp.
Wykonawca jako Gwarant musi wyrazić zgodę na wprowadzenie zmian jeśli jednostka
miasta nie byłaby w stanie wymienić danej rzeczy na identyczną z projektu. W
przedmiotowym załączniku Zamawiający nie wymaga od Wykonawcy pokrywania kosztów
aktów dewastacji - tylko jako gwarant pilnowania spójności projektu wymienianych rzeczy z
projektem w przypadku uszkodzeń. W przypadku wymiany materiału nasadzeniowego który
nie przeżył a nie był aktem dewastacji w okresie gwarancji te obowiązki należą do Gwaranta.
Obowiązek wykazania, iż dane uszkodzenie jest wynikiem aktów dewastacji/wandalizmu
obciąża jednak Wykonawcę.
Zamawiający podkreślił, że wychodząc naprzeciw oferentom zainteresowanym
zamówieniem, celem uniknięcia wątpliwości dokonuje zmiany § 25 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy
mowy poprzez doprecyzowanie, iż wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za akty
wandalizmu.
Ponadto zgodnie z treścią załącznika nr 7 do umowy Wykonawca nie odpowiada za
odśnieżanie terenu objętego projektem w zakresie terenów utwardzonych/dróg. Wykonawca
Sygn. akt KIO 3512/20
z uwagi na obowiązki gwarancyjne ma określić zasady ogarniania śniegu z terenów
utwardzonych/dróg tak aby nie dopuścić przez podmioty trzecie wykonujące usługi
odśnieżania do kierowania śniegu i błota pośniegowego w pobliżu i na „terenach zieleńców”.
Powyższe ustalenie przez Wykonawcę warunków gwarancyjnych w zakresie odśnieżania
terenów utwardzonych/dróg ma znaczenie z uwagi na okoliczność ewentualnych zarzutów
dotyczących żywotności materiału roślinnego spowodowanych składowaniem śniegu i błota
pośniegowego w pobliżu i na terenach zieleńców.
Zamawiający podkreślił, że wykonawca określone w treści umowy obowiązki
gwarancyjne powinien wycenić sporządzając ofertę.
Zamawiający stwierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie wniosek Odwołującego
odnośnie zmiany treści gwarancji i zastąpienie ich usługami utrzymania zieleni oraz
wydzieleniem płatności za te usługi w formie ryczałtu wypłacanej co miesiąc w równych
częściach. Świadczenia gwarancyjne nie mogą być traktowane jako dodatkowe świadczenia
dokonywane na rzecz Zamawiającego w oderwaniu od umowy na realizację robót
budowlanych. Brak jest możliwości przewidzenia w treści umowy miesięcznego ryczałtu za
usługi pielęgnacji zieleni w okresie gwarancji z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający nie ma
przewidzianych w planie finansowym jednostki środków finansowych na realizację
dodatkowych usług utrzymania terenów zielonych. Terminy realizacji Projektu i
wydatkowania środków zostały określone w treści umowy o dofinansowanie projektu.
Zgodnie z treścią umowy o dofinansowanie zakończenie realizacji projektu przewidziane jest
na dzień 18 maja 2023 r. Nie ma zatem możliwości wydatkowania środków na realizację
inwestycji po dniu 18 maja 2023 r. Ponadto r
ealizacja przez Wykonawcę dodatkowych usług
w zakresie pielęgnacji zieleni z przewidzianym miesięcznym ryczałtem stanowiłoby
naruszenie art. 142 ust. 2 Pzp dotyczącego zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego na okres dłuższy niż 4 lata.
Zamawiający za niezasługujący na uwzględnienie uznał również zarzut nr 2 odwołania
Podkreślił, że zgodnie z zapisami umowy to wykonawca, który wygra przetarg na realizację
zadania, jest zobowiązany do opracowania Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, który
przedstawi Za
mawiającemu do zatwierdzenia najpóźniej w terminie 14 dni od daty
podpisania umowy. Zgodnie z § 3 ust. 4 wzoru umowy Harmonogram Rzeczowo-Finansowy
powinien określać szczegółowe terminy realizacji i uzgodnień poszczególnych czynności w
ujęciu miesięcznym oraz określać wartość wynagrodzenia dla każdej pozycji harmonogramu.
Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy musi być zgodny z ofertą wykonawcy. Harmonogram
Rzeczowo-
Finansowy musi zawierać podział na kolejne etapy projektowania, Roboty
Budowlane, Dostawy. Zatem fak
tyczny podział zakresów i wartości prac zostanie
doprecyzowany dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający wyjaśnił, że zmiany w Harmonogramie rzeczowo-finansowym są okolicznością
Sygn. akt KIO 3512/20
naturalną i wręcz charakterystyczną dla tego rodzaju inwestycji, a konieczność ich dokonania
wiąże się przede wszystkim z dostosowaniem harmonogramu do faktycznego postępu prac,
wynika z monitorowania okoliczności mających znaczenie z perspektywy terminowego
zakończenia inwestycji, pojawiających się problemów czy przeszkód także o charakterze
obiektywnym i konieczności podjęcia ewentualnych działań mających minimalizować
istniejące ryzyka. Nieuzasadniony jest zarzut Odwołującego, iż został pozbawiony
możliwości inicjatywy w zakresie zmiany Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego. Zgodnie
bowiem z treścią § 3 ust. 7 wzoru Umowy przed rozpoczęciem realizacji robót, najpóźniej w
dniu przekazania placu budowy Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia do akceptacji
Zamawiającego zaktualizowanego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego. Zamawiający
jest uprawniony jednak do zgłaszania i wprowadzania w nim zmian w trybie wskazanym w
ust. 5 i ust. 6. W § 3 ust. 9 wzoru umowy przewidziano, iż w przypadku, gdy złożony
Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy stanie się niespójny z faktycznym postępem pracy lub
ze zobowiązaniami Wykonawcy Strony zgodnie ustalają, iż Wykonawca zobowiązany jest do
przedłożenia skorygowanego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, który wymaga
akceptacji Zamawiającego. W treści § 3 ust. 8 wzoru Umowy przewidziane zostało prawo dla
Zamawiającego wnioskowania o aktualizację terminów realizacji poszczególnych robót jeżeli
przemawia za tym jego ważny interes lub interes publiczny w nie sprzeciwiają się względy
techniczne oraz zasady sztuki budowlanej oraz interes Wykonawcy. Skorygowany
Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy wymaga akceptacji Zamawiającego. Treść § 3 ust. 8
wzoru Umowy nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 i art. 387 k.c. w związku z art. 14
ust. 1 Pzp.
Zamawiający zgodnie z zasadą swobody umów przewidzianą w art. 353 (1) k.c. ma
możliwość wprowadzenia postanowienia umowy, który przewiduje dla Zamawiającego prawo
wnioskowania o zmianę Harmonogramu rzeczowo-finansowego z uwagi na jego ważny
interes, interes publiczny z uwzględnieniem interesu Wykonawcy. Wskazany przepis nie
narusza przepisów Pzp oraz przepisów kodeksu cywilnego, tym bardziej, iż Wykonawca ma
prawo wnioskować o aktualizację Harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodne z § 3 ust. 7
przed rozpoczęciem realizacji robót oraz w sytuacji, gdy złożony Harmonogram Rzeczowo-
finansowy stanie się niespójny z faktycznym postępem prac.
Odwołujący na poprawcie swojego stanowiska wskazuje, iż Zamawiający może nie
zaakceptować sprawniejszego wykonywania robót przez Wykonawcę i doprowadzić w
sposób nieuprawniony do sytuacji braku rozliczenia prawidłowo wykonanych robót.
Powyższe nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający jest
jednostką sektora finansów publicznych zobowiązaną do stosowania ustawy o finansach
publicznych. Zgodnie z § 32 ust. 18 wzoru Umowy: Wynagrodzenie Wykonawcy w
poszczególnych latach nie może przekroczyć kwot określonych z zaakceptowanym
Sygn. akt KIO 3512/20
Harmonogramie Rzeczowo-
Finansowym. Zatem treść harmonogramu w bezpośredni sposób
wpływa na rozliczanie kontraktu, decydując o terminach płatności częściowych. Zamawiający
wymaga, by harmonogram rzeczowo-
finansowy był dostosowany do posiadanych przez
Zamawiającego limitu środków finansowych w poszczególnych latach realizacji inwestycji.
Limit środków finansowych na realizację umowy, jakimi dysponuje Zamawiający - łączy się z
zaplanowaniem wydatkowania tych środków w planie finansowym jednostki. Środki te są
jednak przyznawane Zamawiającemu do wydatkowania w poszczególnych latach realizacji
umowy zgodnie z postanowieniami planu finansoweg
o. Istotą Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego jest realizacja planu finansowego przez jednostkę i wydatkowanie środków
zgodnie z tym planem przeznaczonych na realizację umowy.
Zgodnie z treścią art. 44 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych, jednostki sektora finansów publicznych wydatki publiczne mogą ponosić na cele
i w wysokościach ustalonych w planie finansowym tych jednostek. Poprzez taki przepis
ustawodawca określił nieprzekraczalny limit możliwych do wydania środków finansowych.
Limit ten określa plan finansowy danej jednostki. Oznacza to, że jednostka w ramach
upoważnienia do dokonywania wydatków ze środków publicznych może dysponować tylko
takimi środkami, jakie zostaną jej przypisane w planie finansowym i nie można dokonywać
wydatków przekraczających wysokość poszczególnych wydatków zatwierdzonych w planie
finansowym. Według Zamawiającego bezzasadny jest zarzut podniesiony przez
Odwołującego, iż wymóg zgody Zamawiającego na zmianę Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego stano
wi nieuprawnione i nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego,
mając jednocześnie represyjny wydźwięk wobec Wykonawcy. Zamawiający, jako gospodarz
postępowania, odpowiedzialny za wydatkowanie środków publicznych, jest uprawniony do
używania
dozwolonych
przepisami
prawa
środków
zabezpieczających
interes
Zamawiającego. Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i
specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów (art. 3531 k.c.). Zmiana kwot
wskazanych w Harmonogramie rzeczowo-finanso
wym wymaga zgody Zamawiającego z
uwagi na konieczność kontroli wydatkowania środków publicznych zgodnie z planem
finansowym jednostki. Niedopuszczalne jest bowiem, dokonywanie wydatku bez
zaplanowanych środków na dany cel w planie finansowym jednostki. Zgodnie z art. 11
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych -
naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest dokonanie wydatku ze
środków publicznych bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową
lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z
naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków.
Zamawiający podkreślił, że nie można zaakceptować wniosku Odwołującego odnośnie
wykre
ślenia § 32 ust. 18 wzoru umowy tak aby Wykonawca w celu sprawniejszej realizacji
Sygn. akt KIO 3512/20
przedmiotu umowy realizował przedmiot zamówienia niezgodnie z założeniami wskazanymi
w Harmonogramie rzeczowo-
finansowym, gdyż mogłoby to doprowadzić do przekroczenia
limitów wydatków przyjętych przez Zamawiającego w planie finansowym jednostki. Z uwagi
na konieczność zatwierdzenia środków dodatkowych na realizację zamówienia ponad kwoty
wynikające z planu finansowego na Sesji Rady Miejskiej w przypadku zwiększenia kwoty
podzi
ału na lata nie ma możliwości pozostawienia dowolności Wykonawcy przy ewentualnym
aktualizowaniu Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego.
Zamawiający za niezasługujące nie uwzględnienie uznał również zarzuty nr 4 oraz nr 5
odwołania. Wskazał, że zgodnie z art. 143 a ust. 1 pkt 1 Pzp w przypadku zamówień na
roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa
przewiduje zapłatę:
1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach - warunkiem zapłaty przez
zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty
budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym
udział w realizacji odebranych robót budowlanych,
Przedstawiona regulacja prawna art. 143a ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp daje zamawiającemu
możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia w odpowiedniej części, jeżeli nie
przedstawiono dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcom.
Postanowienia § 33 ust. 10 wzoru umowy nie naruszają treści art. 143 a oraz art. 143 c Pzp.
Zgodnie z brzmieniem w/w postanowienia umowy Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć
Zamawiającemu przy każdej fakturze częściowej dowody zapłaty wynagrodzenia
wymagalnego,
natomiast
przy fakturze końcowej dowody zapłaty wszelakiego
wynagrodzenia
(wymagalnego
i
niewymagalnego)
podwykonawcom
i
dalszym
podwykonawcom. Za przyjęciem dopuszczalności takiego rozwiązania przewidzianego przez
Zamawiającego przemawiałoby obowiązywanie zasady swobody kontraktowej (art. 353(1)
k.c. i interpretacja celowościowa art. 143 a Pzp. Skoro wprowadzenie art. 143a i nast. Pzp
miało na celu ochronę interesów podwykonawców, to uznanie, że art. 143a Pzp wyraża
normę zakazującą uwarunkowania zapłaty ostatniej faktury końcowej stanowiącej
wynagrodzenie za roboty budowlane od przedstawienia dowodów zapłaty tylko
wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział
w realizacji robót budowlanych, byłoby sprzeczne z zamiarami ustawodawcy i celem
nowelizacji. W literaturze podkreśla się, że termin płatności będzie pozbawiony większego
znaczenia w razie zastrzeżenia w umowie o podwykonawstwo na przykład warunku
akceptacji wykonanych prac przez podpisanie protokołu odbioru, ponieważ w takim
p
rzypadku, dopóki wykonawca będzie wstrzymywał akceptację wykonanych prac, nie
podpisując protokołu odbioru, roszczenie o zapłatę wynagrodzenia nie będzie wymagalne, a
Sygn. akt KIO 3512/20
podwykonawca nie będzie mógł wystąpić z żądaniem zapłaty. Wydaje się więc, że z
przedstaw
ionego wyżej powodu można podać w wątpliwość efektywność analizowanej
regulacji. W ocenie Zamawiającego norma prawna wyrażona w art. 143a ust. 1 Pzp posiada
charakter semiimperatywny. Taką interpretację wspiera wykładnia celowościowa przepisu, o
którym mowa. Skoro bowiem ma on na celu ochronę podwykonawców i dalszych
podwykonawców, należy dopuścić możliwość zapewnienia tym podmiotom dalej posuniętej
ochrony niż przewidziana w przepisie, o którym mowa.
Przepis art. 143 a ust. 1 pkt 1 Pzp odnoszą się do warunków zapłaty części należnego
wynagrodzenia. Zapis o obowiązku przedstawienia przez podwykonawcę przy fakturze
końcowej dowodów zapłaty wynagrodzenia (wymagalnego i niewymagalnego) nie stoi w
sprzeczności z treścią art. 143 a ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na okoliczność, iż dotyczy faktury
końcowej nie zaś płatności częściowej. Zamawiający podkreślił, że ustawodawca zakłada, iż
świadczenia wypłacane przez Zamawiającego w ramach faktur częściowych powinny być
przeznaczane między innymi na kolejne wynagrodzenia należne podwykonawcom i dalszym
podwykonawcom. Zamawiający udzielający wykonawcy zaliczek nie powinien być narażony
na roszczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców, wobec których odpowiada
solidarnie z wykonawcą za zapłatę należnego im wynagrodzenia. Nie powinny być
dopuszczone sytuacji, iż po wystawieniu faktury końcowej dla Zamawiającego istnieją
niezapłacone należności Podwykonawców. Wyjaśnił, że Zamawiający może żądać
przedstawienia do ostatniej faktury końcowej dowodów zapłaty należności podwykonawców
lub dalszych podwykonawców wymagalnych i niewymagalnych pod rygorem odmowy zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia Wykonawcy. Celem przepisu art. 143a Pzp jest bowiem
zdyscyplinowanie wykonawcy do bieżącego regulowania należności podwykonawców i
dalszych podw
ykonawców. Założeniem powyższej regulacji jest zapobieganie zatorom
płatniczym i zdyscyplinowanie wykonawcy do bieżącego regulowania należności
podwykonawców, zważywszy, że zgodnie z art. 6471 k.c. Zamawiający odpowiada solidarnie
z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych
przez niego robót budowlanych, chyba że złożył skutecznie sprzeciw wobec wykonywania
tych robót przez podwykonawcę. Ponadto należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 143c
Pzp. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną
przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
lub który zawarł przedłożoną Zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której
przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty
odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na
roboty budowlane. Z treścią w/w postanowienia umowy jest skorelowany § 32 ust. 19 wzoru
umowy zgodnie z którym wraz z fakturą końcową Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć
Sygn. akt KIO 3512/20
Zamawiającemu dowody zapłaty wszelakiego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym
podwykonawcom, którzy braki udział w realizacji odebranych Robót. Jednakże Zamawiający
jest uprawniony zgodnie z tym postanowieniem umowy do zatrzymania wynagrodzenia w
części odpowiadającej nieuregulowanej należności Podwykonawcy celem zabezpieczenia
środków na zapłatę Podwykonawcy. W opinii Zamawiającego, kwestionowane
po
stanowienia nie są także sprzeczne z przepisem art. 143c ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną
przez umowę o zamawiającego podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której
przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty
odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na
roboty budowlane. Podkreślił, że przepis art. 143 c ust. 1 Pzp wyznacza minimalny zakres
ochrony, jaki Zamawiający zapewnia podwykonawcom. Z powyższego nie można jednak
wywodzić zakazu wprowadzenia postanowienia umownego, które zwiększałoby tę ochronę,
o treści takiej jak wskazano w SIWZ.
Zamawiający wniósł o oddalenie również zarzutu nr 6 odwołania. Wskazał, że zgodnie
z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z
niewyk
onania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna). Nie jest uzasadniony zarzut uprzywilejowanej
pozycji Wykonawcy, gdyż zgodnie z treścią § 35 ust. 5 wzoru Umowy Wykonawca
uprawniony będzie do na naliczenia kary umownej należnej od Zamawiającego w wysokości
20% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 32 ust. 1 w przypadku odstąpienia
przez Wykonawcę od Umowy z winy Zamawiającego. Powyższe postanowienia wzoru
Umowy zapewniają zachowanie zasady równości Stron.
Zgodnie z treścią § 35 ust. 3 wzoru Umowy „W przypadku poniesienia szkody
przewyższającej zastrzeżone w niniejszej Umowie kwoty kar umownych Zamawiający może
dochodzić odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody”.
Powyższy przepis nie narusza zasady swobody umów, ani nie obraża przepisu art. 484 § 1
k.c. Wyjaśnił, że zgodnie z art. 484 k.c. kara umowna zastrzegana jest na wypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków o charakterze niepieniężnym, te zaś
obowiązki obciążają głównie Wykonawców. Natomiast po stronie Zamawiającego występują
w przeważającej mierze obowiązki o charakterze pieniężnym. Stąd niejednakowy rozkład kar
umownych, a w konsekwencji możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego nie
świadczy samo w sobie o braku ekwiwalentności świadczeń. Takie stanowisko zajęła KIO w
wyroku z dnia 16 stycznia 2014 r., KIO 2970/13.
Sygn. akt KIO 3512/20
Zamawiający wyjaśnił, że postanowienie § 35 ust. 3 wzoru Umowy ma przede
wszystkim na celu zabezpieczeni
e interesu Zamawiającego, który ma prawo i obowiązek w
należyty sposób zabezpieczyć interes publiczny. Przewidziane w umowie kary umowne na
rzecz Zamawiającego oraz odszkodowanie uzupełniające mają charakter represyjny oraz
mobilizujący Wykonawcę do należytego wykonania umowy. W interesie publicznym (a tym
samym i Zamawiającego) nie jest bowiem karanie Wykonawcy i dochodzenie wyrządzonych
w majątku Zamawiającego szkód, ale należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Interes
Wykonawcy jest zabezpieczony poprzez przyznanie mu prawa do otrzymania
wynagrodzenia za wykonane zamówienie oraz kary umownej stanowiącej zryczałtowaną
formę odszkodowania w przypadkach określonych w Umowie. Nierównowaga
kontraktowania która może zachodzić w przedmiotowym przypadku nie uzasadnia jednak
zarzutu naruszenia art. 353(1) k.c.. w zw. z art. 484 § 1 k.c. Zarzut ukształtowania warunków
umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego,
powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji w związku z zastrzeżeniem prawa
dochodzenia
odszkodowania
przewyższającego
kary
umowne
wyłącznie
dla
Zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, jako gospodarz
postępowania, odpowiedzialny za wydatkowanie środków publicznych, jest uprawniony do
używania
dozwolonych
przepisami
prawa
środków
zabezpieczających
interes
Zamawiającego, bowiem niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą
skutkować dla Zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Zasada równości stron
stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady
swobody umów (art. 3531 k.c.), a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia
publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne
zastrzeżone wyłącznie na korzyść Zamawiającego. Można tu wskazać choćby na
uprawnienia zastrzeżone na korzyść Zamawiającego, jak zabezpieczenie należytego
wykonania um
owy przez Wykonawcę, czy możliwość odstąpienia przez Zamawiającego od
umowy. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb
publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia
uzasadnionych potrzeb szers
zej zbiorowości.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 3512/20
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. W odwołaniach na treść SIWZ
wykonawcy mogą wskazywać nie tyle na brak bezpośredniej możliwości uzyskania
zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają im
złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty, w tym możliwości prawidłowego
skalkulowania kosztów realizacji zamówienia. Uprawnienie to przysługuje każdemu
wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Na tym etapie za wystarczające należy uznać wykazanie jedynie hipotetycznej szkody
polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy
dostęp do zamówienia.
W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego, a w konsekwencji wycofaniem
przez Odwołującego zarzutów nr 3, 7 oraz nr 8 Izby orzekła o umorzeniu postępowania
odwoławczego w tym zakresie.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu nr 1 dotyczącego obowiązków gwarancyjnych
wykonawcy Izba uznała, że zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Wskazać należy, że Zamawiający w § 25 wzoru umowy określił warunki gwarancyjne
oraz warunki pielęgnacji zieleni ciążące na wykonawcy. Jednocześnie w pkt 3 ust. 3 § 25
Zamawiający wskazał, że w okresie gwarancji do obowiązków wykonawcy należy
pielęgnacja materiału roślinnego, a warunki pielęgnacji zostały określone w załączniku nr 7
do Umowy.
Izba analizując treść powyższego załącznika w całości podzieliła stanowisko i
argumenty Odwołującego zgodnie z którymi Zamawiający rozszerzył w treści tego załącznika
obowiązki gwarancyjne ponad te wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Rozszerzenie
to nie obejmuje tylko gwarancji na wykonaną usługę, ale de facto wprowadza nową usługę
utrzymania całego parku, w każdym aspekcie dotyczącym zieleni (pielenie, koszenie,
nawadnianie, odchwaszczanie, cięcia pielęgnujące i formujące pokrój, utrzymanie alejek w
okresie zimowym, a nawet
zobowiązanie Wykonawcy do wymiany uszkodzonego materiału
roślinnego bez względu na przyczynę uszkodzenia (także dewastację).
Przypomnieć natomiast należy, że opisany przedmiot zamówienia obejmuje zmianę
sposobu zagospodarowania terenu, budowę małej architektury, przebudowę, rozbudowę i
zmianę sposobu użytkowania części budynku usługowego wraz z rozbudową
niezbędnej infrastruktury technicznej oraz wykonaniu rozbiórek na obszarze Parku
Helenów w Łodzi. W zakres przedmiotu zamówienia według SIWZ nie wchodzą natomiast
usługi utrzymaniowe, które jak wynika z § 25 Umowy mają być świadczone na rzecz
Zamawiającego przez 60 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru końcowego.
Sygn. akt KIO 3512/20
Zgodnie z art. 577 k.c. gwarant odpowiada za jakość rzeczy sprzedanej (§ 1), w tym
gwarant obowiązany do usunięcia wady fizycznej rzeczy lub do dostarczenia rzeczy wolnej
od wad, jeżeli wady te ujawnią się w ciągu terminu określonego w gwarancji. Podstawową
więc funkcją gwarancji jakości, jest ochrona kupującego (uprawnionego z gwarancji) przed
konsekwencjami
„zepsucia się” przedmiotu objętego gwarancją i przed niewłaściwym
funkcjonowaniem tego przedmiotu pozostającym w związku z jego wadliwością. Gwarancja
jakości obejmuje więc wady tkwiące w dostarczanym produkcie, referujące do jego wartości,
a więc winna dotyczyć jakości dostarczonych roślin, czy też wykonanych prac wynikających
z opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu gwarancja
jakości wykracza poza ustawowe obowiązki gwaranta, związane z wykonaniem zamówienia i
rozszerza je do
wykonywania nowych czynności nie wchodzących w przedmiot zamówienia.
Oczekiwanie tak szerokiego zakresu prac, o tak dużej wartości i realizowanie ich przez 60
miesięcy jest przy takim opisie przedmiotu zamówienia całkowicie nieuzasadnione i godzi w
intere
sy wszystkich wykonawców funkcjonujących na rynku. Gwarancja jakości nie może
bowiem obejmować przykładowo nawadniania roślin czy utrzymania alejek w okresie
zimowym, gdyż są to obowiązki wykraczające poza standardowe obowiązki gwaranta, a
ponadto stanowią usługi o charakterze utrzymaniowym. Należy także dodać, że zasadnym
jest stanowisko Odwołującego, że nawet w przypadku wliczenia do ceny zamówienia usług
utrzymania nie będzie możliwości – zgodnego z prawem rozliczania kosztów zakupu
środków do utrzymania Parku oraz pracy pracowników, do kosztów działalności wykonawcy
w latach przypadających po dokonanym końcowym odbiorze robót i zapłaty za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Zauważenia wymaga także fakt, że nie istnieje po stronie
Zmawiającego możliwość zapłaty za wykonywanie czynności utrzymania, przed faktycznym
ich wykonaniem.
Powyższe niewątpliwie stanowiłoby o naruszeniu ustawy o finansach publicznych i art. 13 pkt
6 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2019
r. poz. 1440, z późn. zm.).
Wskazać należy, że Izba ocenia zasadność zarzutów odwołania w zakresie
modyfikacji postanowień SIWZ przez pryzmat postawionych i sformułowanych żądań w
zakresie danego zarzutu. Jednakże należy mieć na względzie kwestie, że nie w każdej
sytuacji kwestionowania postanowień SIWZ, możliwe jest dokładne sformułowanie przez
Odwołującego pełnej treści żądania, gdyż wtedy to Odwołujący formułowałby za
Zamawiającego kwestionowane w niniejszym postępowaniu warunki gwarancyjne i
pielęgnacyjne materiału roślinnego. Natomiast rolą Izby w takim przypadku, jest wskazanie
wadliwości sformułowań SIWZ i skutków z tym związanych. Zdaniem Izby wystarczające i
czytelne w niniejszym stanie faktycznym było zakwestionowanie postanowienia Umowy
oraz Załącznika nr 7. Dlatego też Izba uwzględniając zarzut nakazała Zamawiającemu
Sygn. akt KIO 3512/20
modyfikację postanowień gwarancyjnych poprzez wyłączenie z zakresu gwarancji usług
utrzymania zieleni i rezygnacji z tych usług w ramach tego przedmiotu zamówienia, albo
rezygnacji z usług utrzymania zieleni ponad obowiązki gwarancyjne mające na celu
stwierdzenie prawidłowego wykonania zamówienia w tym zakresie, pozostawiając
Zamawiającemu wybór, który sposób Zamawiający zastosuje.
Izba nie uwzględniła żądania Odwołującego dotyczącego nakazania Zamawiającemu
zmianę treści gwarancji poprzez zastąpienie jej usługami utrzymania zieleni oraz
wydzieleniem płatności za te usługi w formie ryczałtu wypłacanej co miesiąc w równych
częściach, bowiem wiązałoby się to z ingerencją Izby w zakres zamówienia, jakiego miałby
udzielić Zamawiający ponad to opisane w SIWZ.
Izba oddaliła zarzut dotyczący nr 2 odwołania, uznając go za niezasadny.
Wskazać należy, że wbrew stanowisku Odwołującego, postanowienie zawarte w § 3
ust
. 8 Umowy nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 387 k.c. Izba uznała,
że Zamawiający wykazał zasadność wprowadzonego w ww. przepisie postanowienia.
Zamawiający wyjaśnił bowiem, że dowolność w dokonywaniu zmian w HRF bez ich
akcep
tacji przez Zamawiającego prowadziłaby do narażenia go na odpowiedzialność w
zakresie dyscypliny finansów publicznych. Zauważyć należy, że jak wskazywał Zamawiający
zmiana kwot wskazanych w HRF wymaga zgody Zamawiającego z uwagi na konieczność
kontroli wyd
atkowania środków publicznych zgodnie z planem finansowym jednostki.
Niedopuszczalne jest bowiem, dokonywanie wydatku bez zaplanowanych środków na dany
cel w planie finansowym jednostki. Zgodnie z art. 11 ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny
finansów publicznych - naruszeniem dyscypliny finansów publicznych
jest dokonanie wydatku ze środków publicznych bez upoważnienia określonego ustawą
budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego
upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych
rodzajów wydatków. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nieuzasadnione jest żądanie
dotyczące wykreślenia § 32 ust. 18 wzoru umowy, gdyż jak wykazał Zamawiający mogłoby
to doprowadzić do przekroczenia limitów wydatków przyjętych przez Zamawiającego w
planie finansowym jednostki.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 i 5 dotyczącego postanowień projektu umowy
uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy od dokonania przez niego zapłaty
wynagrodzenia podwykonawcom, w tym także wynagrodzeń niewymagalnych w zakresie
odbioru końcowego, należy zauważyć, że w art. 647
k.c. wprost przewidziana została
odpowiedzialność solidarna Zamawiającego z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia
należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych. Ponadto w
art. 143a ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp mo
wa jest o uzależnieniu wypłaty wykonawcy
Sygn. akt KIO 3512/20
wynagrodzenia lub zaliczek jedynie od przedstawienia dowodów zapłaty podwykonawcom
wymagalnego wynagrodzenia. Tym samym wprowadzone przez Zamawiającego
postanowienia projektu umowy są niezgodne z ww. przepisami. Dodatkowo zauważyć
należy, że postanowienia uzależniające wypłatę wynagrodzenia wykonawcy od zapłaty
podwykonawcom wynagrodzenia, które nie jest jeszcze wymagalne zmusza wykonawcę do
prefinansowania podwykonawców przed uzyskaniem wynagrodzenia od Zamawiającego. Są
to więc rozwiązania niekorzystne dla wykonawcy, niezgodne z zasadami współżycia
społecznego, w tym z regułą wypłaty wynagrodzenia podwykonawcom po otrzymaniu
wynagrodzenia
od
Zamawiającego.
Natomiast
zwolnienie
Zamawiającego
z
odpowiedzialności solidarnej za należności podwykonawców nie jest też korzystne dla
tych podwykonawców, gdyż ogranicza liczbę podmiotów, od których mogą się domagać
swoich należności.
Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do
wprowadzenia kwestionowanych w odwołaniu postanowień projektu umowy i nakazała
dokonanie modyfikacji zgodnie z żądaniami Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu nr 6 dotyczącego postanowienia § 35 ust. 3 Umowy zgodnie
z którym tylko Zamawiającemu przysługuje możliwość dochodzenia odszkodowania
uzupełniającego wskazać należy, że zgodnie z art. 353
k.c. strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Z przepisu tego wynika, że strony dysponują co do zasady swobodą
kształtowania treści umowy, niemniej jednak swoboda ta nie jest nieograniczona. Zarówno
treść, jak i cel umowy nie mogą być bowiem sprzeczne z właściwością stosunku
zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego.
Postanowienia umowy, bez względu zatem na wyrażoną wyżej swobodę umów, nie mogą
naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie
obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy
rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego.
Izba rozumie przy tym intencje Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie, a sprowadzające się do chęci zabezpieczenia jego interesów, niemniej jednak
powyższe nie może prowadzić do nadania postanowieniom umowy treści obiektywnie
niekorzystnej dla jednej ze stron, w tym wypadku
– wykonawcy. Takie postępowanie
Zamawiającego nie jest zgodne z zasadami współżycia społecznego i nie może być
usprawiedliwione ani interesem publicznym ani zasadą swobody umów. Jak wskazano już
wyżej, możliwość korzystania z zasady swobody umów doznaje ograniczenia m.in. w
obowiązku przestrzegania zasad współżycia społecznego, które w tym wypadku zostały
Sygn. akt KIO 3512/20
naruszone poprzez zamiar narzucenia wykonawcom, przy wykorzystaniu silniejszej
pozycji Zamawiającego, niekorzystnych dla nich rozwiązań. Za nieuprawnione należy
bowiem uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu
wykonawcy działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z
realizacją umowy oraz wyłącza możliwość dochodzenia odszkodowania, w sytuacji kiedy
wartość kary umownej nie pokryje wysokości poniesionych szkód.
Izba w składzie orzekającym w całości podzieliła stanowisko Odwołującego, zgodnie
z którym, wykonawca w sytuacji, gdy do odstąpienia od umowy doszłoby z przyczyn, za
które odpowiedzialność ponosi Zamawiający winien być uprawniony do poszukiwania
zaspokojenia swoich słusznych roszczeń odszkodowawczych przed sądem. Wyłączenie
natomiast z góry dopuszczalności dochodzenia powyższego roszczenia przez
Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji.
Uzasadnienia dla odebrania przez Zamawiającego wykonawcom uprawnienia do
dochodzenia odszkodowania uzupełniającego nie może stanowić okoliczność, że
Zamawiający przewidział w § 35 ust. 5 wzoru Umowy uprawnienie wykonawcy do naliczenia
kary umownej należnej od Zamawiającego w wysokości 20% całkowitego wynagrodzenia
brutto, w przypadku odstąpienia przez Wykonawcę od umowy z winy Zamawiającego. Może
bowiem zdarzyć się taka sytuacja, gdy wysokość kary umownej nie zdoła pokryć
poniesionych przez wykonawcę strat, w związku z czym wykonawca taki musi posiadać
uprawnienie do zabezpieczenia swojego interesu. Dlatego też w ocenie Izby Zamawiający w
sposób nieuprawniony dokonał wyłączenia możliwości dochodzenia odszkodowania
uzupełniającego przed sądem przez wykonawców. W tym stanie rzeczy za zasadne Izba
uznała postawione przez Odwołującego zarzuty i nakazała Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji § 35 ust. 3 Umowy w sposób wskazany w sentencji wyroku.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Stosunek zarzutów
zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 4/5 do 1/5. Kosztami postępowania
obciążano, zatem Zamawiającego w części 4/5 i Odwołującego w części 1/5.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 7500 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy (łącznie: 11.100 zł) . Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 11 100 zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 2200 zł (11 100 zł x 1/5). Wobec
powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8900 zł
Sygn. akt KIO 3512/20
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………..
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 7 oraz 8 odwołania
wycofanych przez Odwołującego,
2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
-
wyłączenie z zakresu gwarancji usług utrzymania zieleni i rezygnacji z tych usług w ramach
przedmiotu zamówienia, albo rezygnacji z usług utrzymania zieleni ponad obowiązki
gwarancyjne mające na celu stwierdzenie prawidłowego wykonania zamówienia w tym
zakresie (zarzut nr 1);
-
usunięcie słowa „i niewymaganego” z § 33 ust. 10 wzoru umowy (zarzut nr 4 oraz 5),
-
modyfikację § 35 ust. 3 wzoru umowy poprzez nadanie jej następującej treści: „W
przypadku poniesienia szkody przewyższającej zastrzeżone w niniejszej Umowy kwoty kar
umownych,
Zamawiający
oraz
Wykonawca
może
dochodzić
odszkodowania
uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody” (zarzut nr 6)
3. oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.
4.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego w 1/5 i Zamawiającego w 4/5 i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie:
dziesięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 3512/20
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 880 zł (słownie:
dziesięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt złotych) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
4.3
nakazuje zwrot z rachunku ba
nkowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 10000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) z tytułu nadpłaty w
uiszczonym wpisie.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .........................................
Sygn. akt KIO 3512/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich w Łodzi prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie pn. „Projekt „OdNowa Parku
Helenów" Rewitalizacjo Parku Helenów polegająca na zmianie sposobu zagospodarowania
terenu, budowie małej architektury, a także przebudowie, rozbudowie i zmianie sposobu
użytkowania części budynku usługowego wraz z towarzyszącymi urządzeniami budowlanymi
wraz z budową niezbędnej infrastruktury technicznej oraz wykonaniem rozbiórek w systemie
zaprojektuj i wybuduj".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień o nr 769713-
N-2020 z dnia 22 grudnia 2020 r. oraz na
stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 28 grudnia 2020r. Odwołujący – D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: D.S. „SZADEK” wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego, polegających na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia,
którego treść, będąca elementem Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ”), ogranicza konkurencję.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 387 ustawy z 23 kwietnia 1964 r.
—
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm.; dalej: „k.c.”), w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i obciążający
wykonawcę szeregiem ryzyk związanych z utrzymaniem zieleni, wyrażające się w
przerzuceniu na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z utrzymaniem zieleni w ramach
gwarancji, w tym zobowiązanie Wykonawcy do wymiany uszkodzonego materiału roślinnego
bez względu na przyczynę uszkodzenia (także dewastację) oraz rozszerzeniu w treści
Załącznika nr 7 do Umowy „Warunki pielęgnacji materiału roślinnego” (str. 91-96; dalej
również: „Załącznik pielęgnacyjny”) obowiązków gwarancyjnych do utrzymania całego parku
w każdym aspekcie dotyczącym zieleni (pielenie, koszenie, nawadnianie nawet utrzymanie
alejek w okresie zimowym), z jednoczesnym brakiem rozliczenia ww. obowiązków w
comiesięcznym wynagrodzeniu wykonawcy, co jest niezgodnie z przepisami podatkowymi
oraz w znacznym wymiarze wykracza ponad standardowe obowiązki gwarancyjne dotyczące
jakości wykonanych robót;
2) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 387 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji
Zamawiającego wobec wykonawcy polegające na przyjęciu, że w przypadku postania
Sygn. akt KIO 3512/20
ważnego interesu Zamawiającego, lub ważnego interesu publicznego lub też niespójnością z
faktycznym postępem prac lub zobowiązaniami Wykonawcy, Wykonawca jest uprawniony do
aktualizacji tego harmonogramu wyłącznie na polecenie Zamawiającego z pominięciem
inicjatywy Wykonawca (§ 3 ust. 8 wzoru Umowy), w szczególności że zapłata za wykonane
prace nie może przekroczyć kwot określonych w zaakceptowanym Harmonogramie
rzeczowo-
finansowym (§ 32 ust. 18 wzoru Umowy), podczas gdy teoretycznie, Zamawiający
może nie zaakceptować sprawniejszego wykonywania robót przez Wykonawcę i w sposób
nieuprawniony doprowadzić do sytuacji braku rozliczenia prawidłowo wykonanych robót;
3) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 387 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a także ograniczający konkurencję, wyrażające się w zaniechaniu
przekazania szczegółowych informacji, o treści i charakterze dokumentacji zostanie
przekazana Wykonawcy przez Zamawiającego, podczas gdy jest to z punktu widzenia
realizacji oraz przebiegu Umowy informacja O strategicznym znacze
niu (§ 1 oraz § 16 ust. 1
pkt 4 wzoru Umowy);
4) art. 353(1) k.c. w związku z art. 143a ust. 1 punkt 1) i 2) Pzp, art. 5 k.c. w związku z
art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej
Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec Wykonawcy polegające
na zobowiązaniu wykonawcy do zapłaty podwykonawcom (w celu uzyskania zapłaty od
Zamawiającego) także wynagrodzenia niewymagalnego w zakresie odbioru końcowego, tj.
przedstawienia ostatniej faktury częściowej (§ 33 ust. 10 wzoru Umowy);
5) art. 353(1) k.c. w związku z art. 143c Pzp, art. 5 k.c. w związku z art. 7 ust. 1, art. 14
oraz art. 139 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i
uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec Wykonawcy polegające na zastrzeżeniu dla
zamawiającego prawa zatrzymania kwot wynagrodzenia odpowiadającego nieuregulowanej
należności wykonawcy wobec podwykonawcy w zakresie kwot niewymagalnych (§ 32 ust. 19
zdanie drugie wzoru Umowy);
6) art. 353(1) k.c. w związku z art. 484 § 1 k.c., art. 5 k.c. w związku z art. 7 ust. 1, art.
14 oraz art. 139 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i
uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec Wykonawcy polegające na przyznaniu
jedynie Zamawiającemu prawa do dochodzenia kar umownych za odstąpienie,
jednoczesnym zaniechaniem przewidzenia kar Umownych przysługujących Wykonawcy, jak
również przyznanie jedynie Zamawiającemu prawa dochodzenia odszkodowania
uzupełniającego przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych na zasadach
ogólnych kodeksu cywilnego (§ 35 ust. 4 wzoru umowy);
Sygn. akt KIO 3512/20
7) art. 353(1) k.c. w związku z art. 484 § 1 k.c., art. 5 k.c. w związku z art. 7 ust. 1, art.
14 oraz art. 139 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i
uprz
ywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec Wykonawcy polegające na przyznaniu
Zamawiającemu prawa do odstąpienia w terminie 100 dni od dnia powzięcia wiadomości o
okolicznościach stanowiących podstawę odstąpienia, podczas gdy standardowo w umowach
w sprawie
zamówienia publicznego praktykowany jest termin 30 dni (§ 38 ust. 4 wzoru
Umowy);
8) art. 353(1) k.c. w związku z art. 484 § 1 k.c., art. 5 k.c. w związku z art. 7 ust. 1, art.
14 oraz art. 139 Pzp poprzez nakazanie Wykonawcę uwzględnienie w treści opinii o stanie
technicznym obiektów i budynków sąsiednich ewentualnych szkód w okresie 5 lat po
zakończeniu robót, co stanowi nieuprawnione przerzucanie odpowiedzi z inwestora na
wykonawcę robót, podczas gdy odpowiedzialność za szkody wyrządzone wynika z
przepi
sów powszechnie obowiązujących (w tym przepisów KC) i jeśli szkoda zostanie
wyrządzona z wyłącznej winy Zamawiającego, wykonawca nie może ponosić
odpowiedzialności z tego tytułu (§ 11 ust. 9 wzoru Umowy).
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności polegającej na modyfikacji
dokumentacji postępowania tj.:
a)
(dot. zarzutu nr 1) zmianę treści gwarancji poprzez zastąpienie jej usługami
utrzymania zieleni oraz wydzieleniem p
łatności za te usługi w formie ryczałtu wypłacanej co
miesiąc w równych częściach;
b)
(dot. zarzutu nr 2) nadanie § 3 ust. 8 wzoru Umowy następującej treści:
„Zamawiający lub Wykonawca w każdym czasie ma prawo wnioskować o aktualizację...”
c)
(dot. zarzutu
nr 2) usunięcie § 32 ust. 18 Wzoru Umowy;
d)
(dot. zarzutu nr 3) uzupełnienie w § 1 wzoru Umowy w pozycji „Dokumentacja
Zamawiającego” o szczegółowe informacje o dokumentacji, jaka zostanie przekazana
Wykonawcy i jaka powinna być uwzględniona w toku realizacji umowy;
e)
(dot. zarzutu nr 4) usunięcie słowa „i niewymagalnego” z § 33 ust. 10 wzoru
Umowy;
f)
(dot. zarzutu nr 5) w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 4, dodanie w § 31 ust.
19 zdanie 2 „za wyjątkiem wierzytelności niewymagalnych";
g)
(dot. zar
zutu nr 6) nadanie następującej treści § 35 ust. 4 wzoru umowy: „W
przypadku poniesienia szkody przewyższającej zastrzeżone w niniejszej Umowy kwoty kar
umownych, Zamawiający oraz Wykonawca..." oraz dodanie w § 38 pkt 9 wzoru Umowy
„Wykonawcy z tytułu odstąpienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającemu,
Sygn. akt KIO 3512/20
przysługuje kara umowna w wysokości 20 % całkowitego Wynagrodzenia brutto
określonego w § 32 ust. 1";
h)
(dot. zarzutu nr 7) nadanie 38 ust. 4 wzoru umowy następującej treści:
„Odstąpienie od Umowy z przyczyn wskazanych w ust. 3 pkt 1-3 Umowy powinno nastąpić
w formie pisemnej w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o powyższych
okolicznościach";
i)
(dot. zarzutu nr 8) usunięcie z § 11 ust. 9 wzoru Umowy sformułowania „jak i w
okresie 5 lat po
ich zakończeniu”.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał rozszerzenia
w treści Załącznika pielęgnacyjnego obowiązków gwarancyjnych o utrzymania całego parku
w każdym aspekcie dotyczącym zieleni (pielenie, koszenie, nawadnianie nawet utrzymanie
a
lejek w okresie zimowym), z jednoczesnym brakiem rozliczenia ww. obowiązków w
comiesięcznym wynagrodzeniu wykonawcy, co jest niezgodnie z przepisami podatkowymi
oraz w znacznym wymiarze wykracza ponad standardowe obowiązku gwarancyjne
dotyczące jakości wykonanych robót. Odwołujący wskazał, że instytucja gwarancja jakości
(występująca obok rękojmi) ma charakter bezpłatny i nie należy jej mylić z usługami
utrzymania
— które jak każde zamówienie publiczne — mają charakter odpłatny. Według
Odwołującego, Zamawiający oczekuje kształtując w taki sposób obowiązki wykonawcy, że
dokona on napraw zdewastowanych przez podmioty trzecie nasadzeń, jak również
rozszerzenie tych obowiązków poza sezony wegetacyjne wynikające z normalnego wzrostu
zasadzonych roślin. O ile zatem klasyczna gwarancja jakości obejmuje wady tkwiące w
dostarczanym produkcie, referujące do jego wartości, usługi utrzymania (pielęgnacji)
rozszerzają te obowiązki do wykonywania czynności pielęgnacyjnych ponad standardowy
okres wzrostu (wegetacji). Tym
samym mają one — jak każda usługa w rozumieniu Pzp —
charakter odpłatny, z czym immanentnie związane są obowiązki publicznoprawne, takie jak
podatek VAT. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT opodatkowaniu podlegają odpłatna
dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług, w terminie wynikającym z przepisów o VAT.
Usługi pielęgnacyjne w zakresie zieleni są opodatkowane stawką w wysokości 8%, a tym
samym powinny być sklasyfikowane jako odpłatne. Wykonawca realizując takie usługi ponosi
koszty pracowników czy też dodatkowych nasadzeń (niezbędnych w wyniku zniszczenia
rośliny przez osoby trzecie lub upływu okresu wegetacyjnego rośliny) i są one oderwane od
„klasycznej” postaci gwarancji. Wykonawca został bowiem pozbawiony możliwości
rozliczenia takich kosztów, gdyż całość wynagrodzenia została zapłacona, zaś VAT i
podatek dochodowy od niej odprowadzony. Zamawiający w całkowicie nieuprawniony
sposób w ramach gwarancji oczekuje także ośnieżania alejek — mimo że wykracza to ponad
standardowy zakres zamówienia. Zamawiający oczekuje także nawadniania roślin — bez
Sygn. akt KIO 3512/20
wskazania kto ponosi koszty wody, jak również naprawy uszkodzonych wskutek wandalizmu
linii nawadniających. Oczekiwanie tak szerokiego zakresu prac — jedynie przykładowo
wymienionego powyżej, o olbrzymiej wartości jest całkowicie nieuzasadnione i godzi w
interesy wszystkich wykonawców funkcjonujących na rynku. Gwarancja jakości nie może
obejmować bowiem uszkodzeń wynikających z dewastacji czy przykładowo nawadniania
roślin czy nawet utrzymania alejek w okresie zimowym — gdyż są to obowiązki daleko
wykraczające poza standardowe obowiązki gwaranta.
Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający kształtując
postanowienia umowne przyjął, że w przypadku powstania ważnego interesu
Zamawiającego, lub ważnego interesu publicznego lub też niespójnością z faktycznym
postępem prac lub zobowiązaniami Wykonawcy, Wykonawca jest uprawniony do aktualizacji
tego harmonogramu wyłącznie na polecenie Zamawiającego z pominięciem inicjatywy
Wykonawcy (§ 3 ust. 8 wzoru Umowy). W szczególności Zamawiający zastrzegł, że zapłata
za wykonane prace nie może przekroczyć kwot określonych w zaakceptowanym
Harmonogramie rzeczowo-
finansowym (§ 32 ust. 18 wzoru Urnowy), podczas gdy
teoretycznie, Zamawiający może nie zaakceptować sprawniejszego wykonywania robót
przez Wykonawcę i w sposób nieuprawniony doprowadzić do sytuacji braku rozliczenia
prawidłowo wykonanych robót. Zgodnie z postanowieniami wzoru Umowy Wykonawca jest
zobowiązany do zmiany harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodnie z życzeniem i
wskazaniem Zamawiającego. Jest to nieuzasadniona możliwość ingerencji Zamawiającego
w przyjętą przez wykonawcę chronologię prac, w ich organizację, a co za tym idzie również
istotny wpływ na koszty prowadzenia przedsiębiorstwa Wykonawcy. Ponadto, w sytuacji gdy
harmonogram stanie się niespójny z faktycznym postępem pracy Wykonawca jest de facto
pozbawiony możliwości jego korekty, bowiem aktualizacja może się odbywać wyłącznie na
polecenie Zamawiającego. W szczególności w obecnej sytuacji możliwych nagłych zmian w
organizacji pracy przedsiębiorstwa wykonawcy wskutek pandemii wydaje się, że omawiany
zapis stanowi nieuprawnione i nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego, mając
jednocześnie jawnie represyjny wydźwięk wobec wykonawcy. Odwołujący wskazał, że
zgodnie ze wzorem umowy (i całą logiką postepowania przetargowego) wykonawca ma
złożyć ofertę na wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy i realizować je
zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-
finansowych, zaś zapłata ma nastąpić na podstawie
wykonanych i odebranych robót. Zamawiający zastrzegł, że zapłata za wykonane prace nie
może przekroczyć kwot określonych w zaakceptowanym Harmonogramie rzeczowo-
finansowym (§ 32 ust. 18 wzoru Umowy), lecz brak jest logiki w takim przyjęciu.
Zamawiającemu także zależy na terminowej realizacji prac, zaś niezbędnym odbiorom
powinny podlegać prace podlegające zakryciu. Skoro obowiązkiem ustawowym
Zamawiającego jako inwestora jest dokonanie odbioru prac, nie może on ich uzależniać od
Sygn. akt KIO 3512/20
zgodności z Harmonogramem, który może ulegać w toku realizacji zmianom jedynie
wskutek aktywności Zamawiającego. W takiej sytuacji Wykonawca pomimo prawidłowej i
terminowej realizacji prac może zostać pozbawiony przysługującego mu wygrodzenia, co
doprowadzi do wstr
zymania prac z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
Zarzut nr 3
– zarzut wycofany.
Uzasadniając zarzut nr 4 oraz 5 Odwołujący wskazał, że wykonawca w treści umowy
został zobowiązanych do zapłaty podwykonawcom (w celu uzyskania zapłaty od
Zamawiającego) także wynagrodzenia niewymagalnego w zakresie odbioru końcowego, tj.
przedstawienia ostatniej faktury częściowej (§ 33 ust. 10 wzoru Umowy). Co więcej,
Zamawiający zastrzegł prawo zatrzymania kwot wynagrodzenia odpowiadającego
nieuregulowanej należności wykonawcy wobec podwykonawcy w zakresie kwot
niewymagalnych (§ 32 ust. 19 zdanie drugie wzoru Umowy). Podkreślił, że zgodnie z
przepisami Pzp (art. 143a-
143c), zamawiający są uprawnieni do weryfikacji rzetelności
postępowania wykonawców wobec ich podwykonawców i dalszych podwykonawców i
wywiązywania się z zobowiązań płatniczych na ww. określonej linii. Pzp ogranicza jednak
uprawnienia Zamawiających do kwot wynagrodzenia wymagalnego dla podwykonawców i
dalszych podwykonawców. Tymczasem zawarte we wzorze Umowy postanowienia
rozciągają te uprawnienia także na wynagrodzenie niewymagalne. Tego typu uregulowania
w sposób nadmierny uprzywilejowują zamawiającego i podwykonawców, całą
odpowiedzialność i ryzyko przerzucając na Wykonawcę. „Wymagalność” oznacza upływ
terminu na zapłatę, zaś żaden z przepisów powszechnie obowiązujących nie nakazuje
dokonywania płatności przed terminem. Tym samym wymaganie takie jest nadmiarowe i
rażąco narusza interesy wykonawcy, obciążając go dodatkowymi rydzykami.
Uzasadniając zarzut 6 Odwołujący stwierdził, że treść umowy przyznaje jedynie
Zamawiającemu prawa do dochodzenia kar umownych za odstąpienie, z jednoczesnym
zaniechaniem przewidzenia kar umownych przysługujących Wykonawcy. Ponadto, jedynie
Zamawiający
posiada
prawo
dochodzenia
odszkodowania
uzupełniającego
przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych na zasadach ogólnych kodeksu
cywilnego (§ 35 ust. 4 wzoru umowy). Umowa nie zawiera ograniczenia odpowiedzialności
którejkolwiek ze stron do wartości szkód rzeczywiście poniesionych lecz jednocześnie
zastrzega szereg kar umownych od wykonawcy na rzecz zamawiającego i żadnych kar od
zamawiającego na rzecz wykonawcy. Takie postanowienia stanowią nieuzasadnione
uprzywilejowanie Zamawiającego dysponującego środkami publicznymi względem
równorzędnej strony umowy, która także wskutek odstąpienia umowy w wyniku działań
Zamawiającego może ponieść szkodę. Niemniej jednak przyznanie w takim przypadku (przy
istniejącej już dysproporcji i nierówności stron) dodatkowo jeszcze tylko zamawiającemu
prawa do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych jest już
Sygn. akt KIO 3512/20
przekroczeniem zasad dopuszczalnego uprzywilejowania. W sytuacji, gdy do odstąpienia od
umowy miałoby dojść z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający
wykonawca winien być uprawniony do poszukiwania zaspokojenia swoich słusznych
roszczeń odszkodowawczych przed sądem (jeśli oczywiście przenosiłyby wysokość
zastrzeżonej kary umownej). W przeciwnym przypadku zamawiający nie czułby się w ogóle
zoblig
owany do współdziałania oraz wykazywania się należytą starannością przy wykonaniu
obciążających go obowiązków kontraktowych, bowiem z góry wiedziałby, że może go to
kosztować wyłącznie 20% wynagrodzenia umownego brutto. Przyznanie wykonawcy prawa
do dochod
zenia przed sądem odszkodowania uzupełniającego jest w istocie jedynym
kontraktowym elementem nacisku na zamawiającego i jedynym elementem dyscyplinującym.
Zarzut nr 7 oraz zarzut 8
– zarzuty wycofane.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia 2021r. oświadczył, że
uwzględnia zarzuty nr 3, nr 7 oraz nr 8 odwołania, a w pozostałym zakresie wniósł o
oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 zauważył, że Odwołujący postuluje o zmianę treści
gwarancji poprzez zastąpienie jej usługami utrzymania zieleni oraz wydzieleniem płatności
za te usługi w formie ryczałtu wypłacanego co miesiąc w równych częściach. Według
Zamawiającego, Odwołujący nie bierze pod uwagę charakteru niniejszego zamówienia albo
dąży do zmiany jego charakteru. Świadczenie (zobowiązanie) dłużnika określane w treści
umowy oraz SIWZ maja charakter świadczenia (zobowiązania) rezultatu, gdy obejmuje
osiągnięcie z góry określonego wyniku (celu, efektu) — wykonanie Rewitalizacji Paku
Helenów. Odwołujący ponosi odpowiedzialność za rezultat podejmowanych działań
wynikających z wykonania rewitalizacji parku, a zakres uprawnień gwarancyjnych określony
w załączniku nr 7 do umowy powiązany jest ściśle z celem realizowanego projektu. W ocenie
Zamawiającego wprowadzenie w zakresie gwarancji szerokiego zakresu obowiązków
związanych z utrzymaniem oraz pielęgnacją zieleni nie stanowi o naruszeniu przez
Zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 Pzp oraz regulacji kodeksu cywilnego.
Wskazane przez Zamawiającego we wzorze umowy uprawnienia gwarancyjne są określone
w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 577 § 1 k.c. udzielenie gwarancji
następuje poprzez złożenie oświadczenia gwarancyjnego, które określa obowiązki gwaranta
i uprawnien
ia kupującego. Zgodnie z treścią § 25 ust. 6 wzoru umowy umowa stanowi
jednocześnie dokument gwarancji. Według dominującego poglądu stosunek prawny
gwarancji ma charakter umowny. Jeśli tak, to stosunek ten podlega zasadzie swobody
umów, co oznacza, że treść zobowiązania gwaranta może być co do zasady określona
swobodnie. Takie stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie np. w wyroku Sądu
Sygn. akt KIO 3512/20
Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2004 r., sygn. akt I CK 599/03, wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 10 stycznia 2000 r., III CKN
270/99. W konsekwencji zakres przedmiotowych usług
świadczonych przez gwaranta może, ale nie musi się pokrywać z kodeksowym ujęciem
wady.
Zamawiający podkreślił, że w niniejszej sprawie szerszy zakres obowiązków
gwarancyjnych Wykonawcy uzasadniony jest c
harakterem przedmiotowego zamówienia
realizowanego w formule „zaprojektuj wybuduj” okolicznością dofinansowania realizacji
zamówienia ze środków UE oraz związaną z tym zasadą trwałości projektu. Wykonawca
realizuje inwestycję w systemie „zaprojektuj i wybuduj” zatem to Wykonawca wykonując
projekt nasadzeń ma wpływ na właściwy dobór roślin w taki sposób aby później zapewnić
najwłaściwszą pielęgnację wybranych przez niego roślin. Prawidłowa pielęgnacja roślin w
początkowej fazie ich wegetacji często decyduje o jakości terenów zielonych objętych
obszarem inwestycji w latach następnych.
Ponadto to Wykonawca, który w ramach inwestycji projektuje system nawadniania a
powinien w okresie 5 letniej gwarancji odpowiadać za nawadnianie roślin poprzez
zaprojektowany sys
tem nawadniający. Realizacja czynności nawadniania przez inny podmiot
niż Wykonawca może powodować spory dotyczące ingerencji innego podmiotu w
zaprojektowany i wykonany przez Wykonawcę system nawadniania. To Wykonawca
zobowiązany jest do systematycznej konserwacji oraz naprawy urządzeń napowietrzająco-
nawadniających zatem uzasadnione jest nałożenie na Wykonawcę obowiązków w zakresie
nawadniania roślin.
Zamawiający podkreślił, że wydatkując środki publiczne ma podstawy żądać od
wykonawcy aby wziął odpowiedzialność za jakość swojej pracy związanej z utrzymaniem
terenów zielonych, które wcześniej zaprojektował i wykonał w ramach inwestycji.
Uzasadnione celem realizacji inwestycji finansowanej ze środków UE nałożenie na
Wykonawcę obowiązku aby w ramach udzielonej gwarancji dbał o jakość dokonanych
nasadzeń, aby ich prawidłowy wygląd nie ograniczał się jedynie do okresu odbioru inwestycji
ale aby odpowiedzialny był w ramach pielęgnacji zieleni na ich prawidłowy wzrost.
Wykonawca, który ma zaprojektować zieleń w Parku Helenów, zobowiązany jest ją
prawidłowo zaprojektować i zrealizować przedmiot zamówienia, w tym układ nawadniania
zieleni a potem ma zagwarantować, że spełnia ona oczekiwane funkcje związane z
utrzymaniem żywotności zieleni. Początkowa faza wzoru roślinności jest niezwykle istotna
dla powodzenia realizacji tego zakresu realizacji inwestycji.
Zamawiający dodał, że okres gwarancji na usługi pielęgnacji zieleni jest powiązany z 5
letnim okresem trwałości projektu dofinansowanego ze środków UE. Zamawiający wyjaśnił,
że przyjął, iż wprowadzenie bezpośrednio po zakończeniu inwestycji odrębnego,
zewnętrznego podmiotu świadczącego usługi w zakresie pielęgnacji terenów zielonych nie
Sygn. akt KIO 3512/20
będzie korzystane dla Zamawiającego i Wykonawcy. Ingerencja w przygotowane przez
Wykonawcę tereny zielone przez zewnętrznych wykonawców mogłaby generować spory w
zakresie ustalenia odpowiedzialności właściwego podmiotu w przypadku obumarcia czy
chorób zieleni oraz korzystania przez Zamawiającego z jego uprawnień wynikających z
gwaranc
ji i rękojmi. Brak nałożenia na Wykonawcę tego rodzaju obowiązków i powierzenie
ich zewnętrznemu podmiotowi narażałoby Wykonawcę na ryzyko trudności w ustaleniu czy
wada tkwiła rzeczywiście w roślinie czy wynikała z nieprawidłowej pielęgnacji. Ryzyko tego
typu niepewności jest wyeliminowane gdy pielęgnację realizuje ten sam Wykonawca.
Zamawiający przyznał, że odpowiedzialność osoby zobowiązanej z tytułu gwarancji ma
zakres szeroki. Oceniana przez pryzmat art. 471 k.c. odpowiedzialność z tytułu gwarancji
je
st wyłączona, gdy zostanie wykazane, że wady towaru (robót) wynikają z przypadku, winy
osoby trzeciej, niewłaściwego użytkowania rzeczy, braku odpowiedniej konserwacji,
nieprawidłowego korzystania lub obsługi. W treści umowy, w szczególności w załączniku nr 7
do umowy nie wprowadzono zakresu odpowiedzialności gwaranta za akty
dewastacji/wandalizmu niezależne od winy gwaranta. W tym załączniku wskazane jest iż „w
przypadku naprawy, wymiany lub wykonywania innych prac związanych z uszkodzonymi
bądź brakującymi elementami projektu (dotyczy zarówno materiału nasadzeniowego oraz
pozostałych elementów objętych projektem), Wykonawca musi dopilnować, aby
zastosowane zostały materiały tożsame z pierwotnie wykorzystanymi bądź istniejącymi na
czas wykonywania danych pr
ac pielęgnacyjnych”. W treści w/w załącznika nie ma mowy o
aktach dewastacji. Wykonawca ma obowiązek kontroli aby jednostki miasta, które będą
wymieniały materiały nasadzeniowe czy inne należące do zakresu projektu były tożsame z
tymi które ten Wykonawca wprowadził, aby nie było różnicy materiałowej, technologicznej itp.
Wykonawca jako Gwarant musi wyrazić zgodę na wprowadzenie zmian jeśli jednostka
miasta nie byłaby w stanie wymienić danej rzeczy na identyczną z projektu. W
przedmiotowym załączniku Zamawiający nie wymaga od Wykonawcy pokrywania kosztów
aktów dewastacji - tylko jako gwarant pilnowania spójności projektu wymienianych rzeczy z
projektem w przypadku uszkodzeń. W przypadku wymiany materiału nasadzeniowego który
nie przeżył a nie był aktem dewastacji w okresie gwarancji te obowiązki należą do Gwaranta.
Obowiązek wykazania, iż dane uszkodzenie jest wynikiem aktów dewastacji/wandalizmu
obciąża jednak Wykonawcę.
Zamawiający podkreślił, że wychodząc naprzeciw oferentom zainteresowanym
zamówieniem, celem uniknięcia wątpliwości dokonuje zmiany § 25 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy
mowy poprzez doprecyzowanie, iż wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za akty
wandalizmu.
Ponadto zgodnie z treścią załącznika nr 7 do umowy Wykonawca nie odpowiada za
odśnieżanie terenu objętego projektem w zakresie terenów utwardzonych/dróg. Wykonawca
Sygn. akt KIO 3512/20
z uwagi na obowiązki gwarancyjne ma określić zasady ogarniania śniegu z terenów
utwardzonych/dróg tak aby nie dopuścić przez podmioty trzecie wykonujące usługi
odśnieżania do kierowania śniegu i błota pośniegowego w pobliżu i na „terenach zieleńców”.
Powyższe ustalenie przez Wykonawcę warunków gwarancyjnych w zakresie odśnieżania
terenów utwardzonych/dróg ma znaczenie z uwagi na okoliczność ewentualnych zarzutów
dotyczących żywotności materiału roślinnego spowodowanych składowaniem śniegu i błota
pośniegowego w pobliżu i na terenach zieleńców.
Zamawiający podkreślił, że wykonawca określone w treści umowy obowiązki
gwarancyjne powinien wycenić sporządzając ofertę.
Zamawiający stwierdził, że nie zasługuje na uwzględnienie wniosek Odwołującego
odnośnie zmiany treści gwarancji i zastąpienie ich usługami utrzymania zieleni oraz
wydzieleniem płatności za te usługi w formie ryczałtu wypłacanej co miesiąc w równych
częściach. Świadczenia gwarancyjne nie mogą być traktowane jako dodatkowe świadczenia
dokonywane na rzecz Zamawiającego w oderwaniu od umowy na realizację robót
budowlanych. Brak jest możliwości przewidzenia w treści umowy miesięcznego ryczałtu za
usługi pielęgnacji zieleni w okresie gwarancji z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający nie ma
przewidzianych w planie finansowym jednostki środków finansowych na realizację
dodatkowych usług utrzymania terenów zielonych. Terminy realizacji Projektu i
wydatkowania środków zostały określone w treści umowy o dofinansowanie projektu.
Zgodnie z treścią umowy o dofinansowanie zakończenie realizacji projektu przewidziane jest
na dzień 18 maja 2023 r. Nie ma zatem możliwości wydatkowania środków na realizację
inwestycji po dniu 18 maja 2023 r. Ponadto r
ealizacja przez Wykonawcę dodatkowych usług
w zakresie pielęgnacji zieleni z przewidzianym miesięcznym ryczałtem stanowiłoby
naruszenie art. 142 ust. 2 Pzp dotyczącego zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego na okres dłuższy niż 4 lata.
Zamawiający za niezasługujący na uwzględnienie uznał również zarzut nr 2 odwołania
Podkreślił, że zgodnie z zapisami umowy to wykonawca, który wygra przetarg na realizację
zadania, jest zobowiązany do opracowania Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, który
przedstawi Za
mawiającemu do zatwierdzenia najpóźniej w terminie 14 dni od daty
podpisania umowy. Zgodnie z § 3 ust. 4 wzoru umowy Harmonogram Rzeczowo-Finansowy
powinien określać szczegółowe terminy realizacji i uzgodnień poszczególnych czynności w
ujęciu miesięcznym oraz określać wartość wynagrodzenia dla każdej pozycji harmonogramu.
Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy musi być zgodny z ofertą wykonawcy. Harmonogram
Rzeczowo-
Finansowy musi zawierać podział na kolejne etapy projektowania, Roboty
Budowlane, Dostawy. Zatem fak
tyczny podział zakresów i wartości prac zostanie
doprecyzowany dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający wyjaśnił, że zmiany w Harmonogramie rzeczowo-finansowym są okolicznością
Sygn. akt KIO 3512/20
naturalną i wręcz charakterystyczną dla tego rodzaju inwestycji, a konieczność ich dokonania
wiąże się przede wszystkim z dostosowaniem harmonogramu do faktycznego postępu prac,
wynika z monitorowania okoliczności mających znaczenie z perspektywy terminowego
zakończenia inwestycji, pojawiających się problemów czy przeszkód także o charakterze
obiektywnym i konieczności podjęcia ewentualnych działań mających minimalizować
istniejące ryzyka. Nieuzasadniony jest zarzut Odwołującego, iż został pozbawiony
możliwości inicjatywy w zakresie zmiany Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego. Zgodnie
bowiem z treścią § 3 ust. 7 wzoru Umowy przed rozpoczęciem realizacji robót, najpóźniej w
dniu przekazania placu budowy Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia do akceptacji
Zamawiającego zaktualizowanego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego. Zamawiający
jest uprawniony jednak do zgłaszania i wprowadzania w nim zmian w trybie wskazanym w
ust. 5 i ust. 6. W § 3 ust. 9 wzoru umowy przewidziano, iż w przypadku, gdy złożony
Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy stanie się niespójny z faktycznym postępem pracy lub
ze zobowiązaniami Wykonawcy Strony zgodnie ustalają, iż Wykonawca zobowiązany jest do
przedłożenia skorygowanego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, który wymaga
akceptacji Zamawiającego. W treści § 3 ust. 8 wzoru Umowy przewidziane zostało prawo dla
Zamawiającego wnioskowania o aktualizację terminów realizacji poszczególnych robót jeżeli
przemawia za tym jego ważny interes lub interes publiczny w nie sprzeciwiają się względy
techniczne oraz zasady sztuki budowlanej oraz interes Wykonawcy. Skorygowany
Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy wymaga akceptacji Zamawiającego. Treść § 3 ust. 8
wzoru Umowy nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 i art. 387 k.c. w związku z art. 14
ust. 1 Pzp.
Zamawiający zgodnie z zasadą swobody umów przewidzianą w art. 353 (1) k.c. ma
możliwość wprowadzenia postanowienia umowy, który przewiduje dla Zamawiającego prawo
wnioskowania o zmianę Harmonogramu rzeczowo-finansowego z uwagi na jego ważny
interes, interes publiczny z uwzględnieniem interesu Wykonawcy. Wskazany przepis nie
narusza przepisów Pzp oraz przepisów kodeksu cywilnego, tym bardziej, iż Wykonawca ma
prawo wnioskować o aktualizację Harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodne z § 3 ust. 7
przed rozpoczęciem realizacji robót oraz w sytuacji, gdy złożony Harmonogram Rzeczowo-
finansowy stanie się niespójny z faktycznym postępem prac.
Odwołujący na poprawcie swojego stanowiska wskazuje, iż Zamawiający może nie
zaakceptować sprawniejszego wykonywania robót przez Wykonawcę i doprowadzić w
sposób nieuprawniony do sytuacji braku rozliczenia prawidłowo wykonanych robót.
Powyższe nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający jest
jednostką sektora finansów publicznych zobowiązaną do stosowania ustawy o finansach
publicznych. Zgodnie z § 32 ust. 18 wzoru Umowy: Wynagrodzenie Wykonawcy w
poszczególnych latach nie może przekroczyć kwot określonych z zaakceptowanym
Sygn. akt KIO 3512/20
Harmonogramie Rzeczowo-
Finansowym. Zatem treść harmonogramu w bezpośredni sposób
wpływa na rozliczanie kontraktu, decydując o terminach płatności częściowych. Zamawiający
wymaga, by harmonogram rzeczowo-
finansowy był dostosowany do posiadanych przez
Zamawiającego limitu środków finansowych w poszczególnych latach realizacji inwestycji.
Limit środków finansowych na realizację umowy, jakimi dysponuje Zamawiający - łączy się z
zaplanowaniem wydatkowania tych środków w planie finansowym jednostki. Środki te są
jednak przyznawane Zamawiającemu do wydatkowania w poszczególnych latach realizacji
umowy zgodnie z postanowieniami planu finansoweg
o. Istotą Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego jest realizacja planu finansowego przez jednostkę i wydatkowanie środków
zgodnie z tym planem przeznaczonych na realizację umowy.
Zgodnie z treścią art. 44 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych, jednostki sektora finansów publicznych wydatki publiczne mogą ponosić na cele
i w wysokościach ustalonych w planie finansowym tych jednostek. Poprzez taki przepis
ustawodawca określił nieprzekraczalny limit możliwych do wydania środków finansowych.
Limit ten określa plan finansowy danej jednostki. Oznacza to, że jednostka w ramach
upoważnienia do dokonywania wydatków ze środków publicznych może dysponować tylko
takimi środkami, jakie zostaną jej przypisane w planie finansowym i nie można dokonywać
wydatków przekraczających wysokość poszczególnych wydatków zatwierdzonych w planie
finansowym. Według Zamawiającego bezzasadny jest zarzut podniesiony przez
Odwołującego, iż wymóg zgody Zamawiającego na zmianę Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego stano
wi nieuprawnione i nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego,
mając jednocześnie represyjny wydźwięk wobec Wykonawcy. Zamawiający, jako gospodarz
postępowania, odpowiedzialny za wydatkowanie środków publicznych, jest uprawniony do
używania
dozwolonych
przepisami
prawa
środków
zabezpieczających
interes
Zamawiającego. Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i
specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów (art. 3531 k.c.). Zmiana kwot
wskazanych w Harmonogramie rzeczowo-finanso
wym wymaga zgody Zamawiającego z
uwagi na konieczność kontroli wydatkowania środków publicznych zgodnie z planem
finansowym jednostki. Niedopuszczalne jest bowiem, dokonywanie wydatku bez
zaplanowanych środków na dany cel w planie finansowym jednostki. Zgodnie z art. 11
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych -
naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest dokonanie wydatku ze
środków publicznych bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową
lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z
naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków.
Zamawiający podkreślił, że nie można zaakceptować wniosku Odwołującego odnośnie
wykre
ślenia § 32 ust. 18 wzoru umowy tak aby Wykonawca w celu sprawniejszej realizacji
Sygn. akt KIO 3512/20
przedmiotu umowy realizował przedmiot zamówienia niezgodnie z założeniami wskazanymi
w Harmonogramie rzeczowo-
finansowym, gdyż mogłoby to doprowadzić do przekroczenia
limitów wydatków przyjętych przez Zamawiającego w planie finansowym jednostki. Z uwagi
na konieczność zatwierdzenia środków dodatkowych na realizację zamówienia ponad kwoty
wynikające z planu finansowego na Sesji Rady Miejskiej w przypadku zwiększenia kwoty
podzi
ału na lata nie ma możliwości pozostawienia dowolności Wykonawcy przy ewentualnym
aktualizowaniu Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego.
Zamawiający za niezasługujące nie uwzględnienie uznał również zarzuty nr 4 oraz nr 5
odwołania. Wskazał, że zgodnie z art. 143 a ust. 1 pkt 1 Pzp w przypadku zamówień na
roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa
przewiduje zapłatę:
1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach - warunkiem zapłaty przez
zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty
budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym
udział w realizacji odebranych robót budowlanych,
Przedstawiona regulacja prawna art. 143a ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp daje zamawiającemu
możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia w odpowiedniej części, jeżeli nie
przedstawiono dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcom.
Postanowienia § 33 ust. 10 wzoru umowy nie naruszają treści art. 143 a oraz art. 143 c Pzp.
Zgodnie z brzmieniem w/w postanowienia umowy Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć
Zamawiającemu przy każdej fakturze częściowej dowody zapłaty wynagrodzenia
wymagalnego,
natomiast
przy fakturze końcowej dowody zapłaty wszelakiego
wynagrodzenia
(wymagalnego
i
niewymagalnego)
podwykonawcom
i
dalszym
podwykonawcom. Za przyjęciem dopuszczalności takiego rozwiązania przewidzianego przez
Zamawiającego przemawiałoby obowiązywanie zasady swobody kontraktowej (art. 353(1)
k.c. i interpretacja celowościowa art. 143 a Pzp. Skoro wprowadzenie art. 143a i nast. Pzp
miało na celu ochronę interesów podwykonawców, to uznanie, że art. 143a Pzp wyraża
normę zakazującą uwarunkowania zapłaty ostatniej faktury końcowej stanowiącej
wynagrodzenie za roboty budowlane od przedstawienia dowodów zapłaty tylko
wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział
w realizacji robót budowlanych, byłoby sprzeczne z zamiarami ustawodawcy i celem
nowelizacji. W literaturze podkreśla się, że termin płatności będzie pozbawiony większego
znaczenia w razie zastrzeżenia w umowie o podwykonawstwo na przykład warunku
akceptacji wykonanych prac przez podpisanie protokołu odbioru, ponieważ w takim
p
rzypadku, dopóki wykonawca będzie wstrzymywał akceptację wykonanych prac, nie
podpisując protokołu odbioru, roszczenie o zapłatę wynagrodzenia nie będzie wymagalne, a
Sygn. akt KIO 3512/20
podwykonawca nie będzie mógł wystąpić z żądaniem zapłaty. Wydaje się więc, że z
przedstaw
ionego wyżej powodu można podać w wątpliwość efektywność analizowanej
regulacji. W ocenie Zamawiającego norma prawna wyrażona w art. 143a ust. 1 Pzp posiada
charakter semiimperatywny. Taką interpretację wspiera wykładnia celowościowa przepisu, o
którym mowa. Skoro bowiem ma on na celu ochronę podwykonawców i dalszych
podwykonawców, należy dopuścić możliwość zapewnienia tym podmiotom dalej posuniętej
ochrony niż przewidziana w przepisie, o którym mowa.
Przepis art. 143 a ust. 1 pkt 1 Pzp odnoszą się do warunków zapłaty części należnego
wynagrodzenia. Zapis o obowiązku przedstawienia przez podwykonawcę przy fakturze
końcowej dowodów zapłaty wynagrodzenia (wymagalnego i niewymagalnego) nie stoi w
sprzeczności z treścią art. 143 a ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na okoliczność, iż dotyczy faktury
końcowej nie zaś płatności częściowej. Zamawiający podkreślił, że ustawodawca zakłada, iż
świadczenia wypłacane przez Zamawiającego w ramach faktur częściowych powinny być
przeznaczane między innymi na kolejne wynagrodzenia należne podwykonawcom i dalszym
podwykonawcom. Zamawiający udzielający wykonawcy zaliczek nie powinien być narażony
na roszczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców, wobec których odpowiada
solidarnie z wykonawcą za zapłatę należnego im wynagrodzenia. Nie powinny być
dopuszczone sytuacji, iż po wystawieniu faktury końcowej dla Zamawiającego istnieją
niezapłacone należności Podwykonawców. Wyjaśnił, że Zamawiający może żądać
przedstawienia do ostatniej faktury końcowej dowodów zapłaty należności podwykonawców
lub dalszych podwykonawców wymagalnych i niewymagalnych pod rygorem odmowy zapłaty
wymagalnego wynagrodzenia Wykonawcy. Celem przepisu art. 143a Pzp jest bowiem
zdyscyplinowanie wykonawcy do bieżącego regulowania należności podwykonawców i
dalszych podw
ykonawców. Założeniem powyższej regulacji jest zapobieganie zatorom
płatniczym i zdyscyplinowanie wykonawcy do bieżącego regulowania należności
podwykonawców, zważywszy, że zgodnie z art. 6471 k.c. Zamawiający odpowiada solidarnie
z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych
przez niego robót budowlanych, chyba że złożył skutecznie sprzeciw wobec wykonywania
tych robót przez podwykonawcę. Ponadto należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 143c
Pzp. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną
przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
lub który zawarł przedłożoną Zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której
przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty
odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na
roboty budowlane. Z treścią w/w postanowienia umowy jest skorelowany § 32 ust. 19 wzoru
umowy zgodnie z którym wraz z fakturą końcową Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć
Sygn. akt KIO 3512/20
Zamawiającemu dowody zapłaty wszelakiego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym
podwykonawcom, którzy braki udział w realizacji odebranych Robót. Jednakże Zamawiający
jest uprawniony zgodnie z tym postanowieniem umowy do zatrzymania wynagrodzenia w
części odpowiadającej nieuregulowanej należności Podwykonawcy celem zabezpieczenia
środków na zapłatę Podwykonawcy. W opinii Zamawiającego, kwestionowane
po
stanowienia nie są także sprzeczne z przepisem art. 143c ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną
przez umowę o zamawiającego podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której
przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty
odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na
roboty budowlane. Podkreślił, że przepis art. 143 c ust. 1 Pzp wyznacza minimalny zakres
ochrony, jaki Zamawiający zapewnia podwykonawcom. Z powyższego nie można jednak
wywodzić zakazu wprowadzenia postanowienia umownego, które zwiększałoby tę ochronę,
o treści takiej jak wskazano w SIWZ.
Zamawiający wniósł o oddalenie również zarzutu nr 6 odwołania. Wskazał, że zgodnie
z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z
niewyk
onania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna). Nie jest uzasadniony zarzut uprzywilejowanej
pozycji Wykonawcy, gdyż zgodnie z treścią § 35 ust. 5 wzoru Umowy Wykonawca
uprawniony będzie do na naliczenia kary umownej należnej od Zamawiającego w wysokości
20% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 32 ust. 1 w przypadku odstąpienia
przez Wykonawcę od Umowy z winy Zamawiającego. Powyższe postanowienia wzoru
Umowy zapewniają zachowanie zasady równości Stron.
Zgodnie z treścią § 35 ust. 3 wzoru Umowy „W przypadku poniesienia szkody
przewyższającej zastrzeżone w niniejszej Umowie kwoty kar umownych Zamawiający może
dochodzić odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody”.
Powyższy przepis nie narusza zasady swobody umów, ani nie obraża przepisu art. 484 § 1
k.c. Wyjaśnił, że zgodnie z art. 484 k.c. kara umowna zastrzegana jest na wypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków o charakterze niepieniężnym, te zaś
obowiązki obciążają głównie Wykonawców. Natomiast po stronie Zamawiającego występują
w przeważającej mierze obowiązki o charakterze pieniężnym. Stąd niejednakowy rozkład kar
umownych, a w konsekwencji możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego nie
świadczy samo w sobie o braku ekwiwalentności świadczeń. Takie stanowisko zajęła KIO w
wyroku z dnia 16 stycznia 2014 r., KIO 2970/13.
Sygn. akt KIO 3512/20
Zamawiający wyjaśnił, że postanowienie § 35 ust. 3 wzoru Umowy ma przede
wszystkim na celu zabezpieczeni
e interesu Zamawiającego, który ma prawo i obowiązek w
należyty sposób zabezpieczyć interes publiczny. Przewidziane w umowie kary umowne na
rzecz Zamawiającego oraz odszkodowanie uzupełniające mają charakter represyjny oraz
mobilizujący Wykonawcę do należytego wykonania umowy. W interesie publicznym (a tym
samym i Zamawiającego) nie jest bowiem karanie Wykonawcy i dochodzenie wyrządzonych
w majątku Zamawiającego szkód, ale należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Interes
Wykonawcy jest zabezpieczony poprzez przyznanie mu prawa do otrzymania
wynagrodzenia za wykonane zamówienie oraz kary umownej stanowiącej zryczałtowaną
formę odszkodowania w przypadkach określonych w Umowie. Nierównowaga
kontraktowania która może zachodzić w przedmiotowym przypadku nie uzasadnia jednak
zarzutu naruszenia art. 353(1) k.c.. w zw. z art. 484 § 1 k.c. Zarzut ukształtowania warunków
umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego,
powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji w związku z zastrzeżeniem prawa
dochodzenia
odszkodowania
przewyższającego
kary
umowne
wyłącznie
dla
Zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, jako gospodarz
postępowania, odpowiedzialny za wydatkowanie środków publicznych, jest uprawniony do
używania
dozwolonych
przepisami
prawa
środków
zabezpieczających
interes
Zamawiającego, bowiem niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą
skutkować dla Zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Zasada równości stron
stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady
swobody umów (art. 3531 k.c.), a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia
publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne
zastrzeżone wyłącznie na korzyść Zamawiającego. Można tu wskazać choćby na
uprawnienia zastrzeżone na korzyść Zamawiającego, jak zabezpieczenie należytego
wykonania um
owy przez Wykonawcę, czy możliwość odstąpienia przez Zamawiającego od
umowy. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb
publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia
uzasadnionych potrzeb szers
zej zbiorowości.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 3512/20
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. W odwołaniach na treść SIWZ
wykonawcy mogą wskazywać nie tyle na brak bezpośredniej możliwości uzyskania
zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają im
złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty, w tym możliwości prawidłowego
skalkulowania kosztów realizacji zamówienia. Uprawnienie to przysługuje każdemu
wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Na tym etapie za wystarczające należy uznać wykazanie jedynie hipotetycznej szkody
polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy
dostęp do zamówienia.
W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego, a w konsekwencji wycofaniem
przez Odwołującego zarzutów nr 3, 7 oraz nr 8 Izby orzekła o umorzeniu postępowania
odwoławczego w tym zakresie.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu nr 1 dotyczącego obowiązków gwarancyjnych
wykonawcy Izba uznała, że zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Wskazać należy, że Zamawiający w § 25 wzoru umowy określił warunki gwarancyjne
oraz warunki pielęgnacji zieleni ciążące na wykonawcy. Jednocześnie w pkt 3 ust. 3 § 25
Zamawiający wskazał, że w okresie gwarancji do obowiązków wykonawcy należy
pielęgnacja materiału roślinnego, a warunki pielęgnacji zostały określone w załączniku nr 7
do Umowy.
Izba analizując treść powyższego załącznika w całości podzieliła stanowisko i
argumenty Odwołującego zgodnie z którymi Zamawiający rozszerzył w treści tego załącznika
obowiązki gwarancyjne ponad te wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Rozszerzenie
to nie obejmuje tylko gwarancji na wykonaną usługę, ale de facto wprowadza nową usługę
utrzymania całego parku, w każdym aspekcie dotyczącym zieleni (pielenie, koszenie,
nawadnianie, odchwaszczanie, cięcia pielęgnujące i formujące pokrój, utrzymanie alejek w
okresie zimowym, a nawet
zobowiązanie Wykonawcy do wymiany uszkodzonego materiału
roślinnego bez względu na przyczynę uszkodzenia (także dewastację).
Przypomnieć natomiast należy, że opisany przedmiot zamówienia obejmuje zmianę
sposobu zagospodarowania terenu, budowę małej architektury, przebudowę, rozbudowę i
zmianę sposobu użytkowania części budynku usługowego wraz z rozbudową
niezbędnej infrastruktury technicznej oraz wykonaniu rozbiórek na obszarze Parku
Helenów w Łodzi. W zakres przedmiotu zamówienia według SIWZ nie wchodzą natomiast
usługi utrzymaniowe, które jak wynika z § 25 Umowy mają być świadczone na rzecz
Zamawiającego przez 60 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru końcowego.
Sygn. akt KIO 3512/20
Zgodnie z art. 577 k.c. gwarant odpowiada za jakość rzeczy sprzedanej (§ 1), w tym
gwarant obowiązany do usunięcia wady fizycznej rzeczy lub do dostarczenia rzeczy wolnej
od wad, jeżeli wady te ujawnią się w ciągu terminu określonego w gwarancji. Podstawową
więc funkcją gwarancji jakości, jest ochrona kupującego (uprawnionego z gwarancji) przed
konsekwencjami
„zepsucia się” przedmiotu objętego gwarancją i przed niewłaściwym
funkcjonowaniem tego przedmiotu pozostającym w związku z jego wadliwością. Gwarancja
jakości obejmuje więc wady tkwiące w dostarczanym produkcie, referujące do jego wartości,
a więc winna dotyczyć jakości dostarczonych roślin, czy też wykonanych prac wynikających
z opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu gwarancja
jakości wykracza poza ustawowe obowiązki gwaranta, związane z wykonaniem zamówienia i
rozszerza je do
wykonywania nowych czynności nie wchodzących w przedmiot zamówienia.
Oczekiwanie tak szerokiego zakresu prac, o tak dużej wartości i realizowanie ich przez 60
miesięcy jest przy takim opisie przedmiotu zamówienia całkowicie nieuzasadnione i godzi w
intere
sy wszystkich wykonawców funkcjonujących na rynku. Gwarancja jakości nie może
bowiem obejmować przykładowo nawadniania roślin czy utrzymania alejek w okresie
zimowym, gdyż są to obowiązki wykraczające poza standardowe obowiązki gwaranta, a
ponadto stanowią usługi o charakterze utrzymaniowym. Należy także dodać, że zasadnym
jest stanowisko Odwołującego, że nawet w przypadku wliczenia do ceny zamówienia usług
utrzymania nie będzie możliwości – zgodnego z prawem rozliczania kosztów zakupu
środków do utrzymania Parku oraz pracy pracowników, do kosztów działalności wykonawcy
w latach przypadających po dokonanym końcowym odbiorze robót i zapłaty za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Zauważenia wymaga także fakt, że nie istnieje po stronie
Zmawiającego możliwość zapłaty za wykonywanie czynności utrzymania, przed faktycznym
ich wykonaniem.
Powyższe niewątpliwie stanowiłoby o naruszeniu ustawy o finansach publicznych i art. 13 pkt
6 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2019
r. poz. 1440, z późn. zm.).
Wskazać należy, że Izba ocenia zasadność zarzutów odwołania w zakresie
modyfikacji postanowień SIWZ przez pryzmat postawionych i sformułowanych żądań w
zakresie danego zarzutu. Jednakże należy mieć na względzie kwestie, że nie w każdej
sytuacji kwestionowania postanowień SIWZ, możliwe jest dokładne sformułowanie przez
Odwołującego pełnej treści żądania, gdyż wtedy to Odwołujący formułowałby za
Zamawiającego kwestionowane w niniejszym postępowaniu warunki gwarancyjne i
pielęgnacyjne materiału roślinnego. Natomiast rolą Izby w takim przypadku, jest wskazanie
wadliwości sformułowań SIWZ i skutków z tym związanych. Zdaniem Izby wystarczające i
czytelne w niniejszym stanie faktycznym było zakwestionowanie postanowienia Umowy
oraz Załącznika nr 7. Dlatego też Izba uwzględniając zarzut nakazała Zamawiającemu
Sygn. akt KIO 3512/20
modyfikację postanowień gwarancyjnych poprzez wyłączenie z zakresu gwarancji usług
utrzymania zieleni i rezygnacji z tych usług w ramach tego przedmiotu zamówienia, albo
rezygnacji z usług utrzymania zieleni ponad obowiązki gwarancyjne mające na celu
stwierdzenie prawidłowego wykonania zamówienia w tym zakresie, pozostawiając
Zamawiającemu wybór, który sposób Zamawiający zastosuje.
Izba nie uwzględniła żądania Odwołującego dotyczącego nakazania Zamawiającemu
zmianę treści gwarancji poprzez zastąpienie jej usługami utrzymania zieleni oraz
wydzieleniem płatności za te usługi w formie ryczałtu wypłacanej co miesiąc w równych
częściach, bowiem wiązałoby się to z ingerencją Izby w zakres zamówienia, jakiego miałby
udzielić Zamawiający ponad to opisane w SIWZ.
Izba oddaliła zarzut dotyczący nr 2 odwołania, uznając go za niezasadny.
Wskazać należy, że wbrew stanowisku Odwołującego, postanowienie zawarte w § 3
ust
. 8 Umowy nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 387 k.c. Izba uznała,
że Zamawiający wykazał zasadność wprowadzonego w ww. przepisie postanowienia.
Zamawiający wyjaśnił bowiem, że dowolność w dokonywaniu zmian w HRF bez ich
akcep
tacji przez Zamawiającego prowadziłaby do narażenia go na odpowiedzialność w
zakresie dyscypliny finansów publicznych. Zauważyć należy, że jak wskazywał Zamawiający
zmiana kwot wskazanych w HRF wymaga zgody Zamawiającego z uwagi na konieczność
kontroli wyd
atkowania środków publicznych zgodnie z planem finansowym jednostki.
Niedopuszczalne jest bowiem, dokonywanie wydatku bez zaplanowanych środków na dany
cel w planie finansowym jednostki. Zgodnie z art. 11 ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny
finansów publicznych - naruszeniem dyscypliny finansów publicznych
jest dokonanie wydatku ze środków publicznych bez upoważnienia określonego ustawą
budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego
upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych
rodzajów wydatków. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nieuzasadnione jest żądanie
dotyczące wykreślenia § 32 ust. 18 wzoru umowy, gdyż jak wykazał Zamawiający mogłoby
to doprowadzić do przekroczenia limitów wydatków przyjętych przez Zamawiającego w
planie finansowym jednostki.
Odnosząc się do zarzutu nr 4 i 5 dotyczącego postanowień projektu umowy
uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy od dokonania przez niego zapłaty
wynagrodzenia podwykonawcom, w tym także wynagrodzeń niewymagalnych w zakresie
odbioru końcowego, należy zauważyć, że w art. 647
k.c. wprost przewidziana została
odpowiedzialność solidarna Zamawiającego z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia
należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych. Ponadto w
art. 143a ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp mo
wa jest o uzależnieniu wypłaty wykonawcy
Sygn. akt KIO 3512/20
wynagrodzenia lub zaliczek jedynie od przedstawienia dowodów zapłaty podwykonawcom
wymagalnego wynagrodzenia. Tym samym wprowadzone przez Zamawiającego
postanowienia projektu umowy są niezgodne z ww. przepisami. Dodatkowo zauważyć
należy, że postanowienia uzależniające wypłatę wynagrodzenia wykonawcy od zapłaty
podwykonawcom wynagrodzenia, które nie jest jeszcze wymagalne zmusza wykonawcę do
prefinansowania podwykonawców przed uzyskaniem wynagrodzenia od Zamawiającego. Są
to więc rozwiązania niekorzystne dla wykonawcy, niezgodne z zasadami współżycia
społecznego, w tym z regułą wypłaty wynagrodzenia podwykonawcom po otrzymaniu
wynagrodzenia
od
Zamawiającego.
Natomiast
zwolnienie
Zamawiającego
z
odpowiedzialności solidarnej za należności podwykonawców nie jest też korzystne dla
tych podwykonawców, gdyż ogranicza liczbę podmiotów, od których mogą się domagać
swoich należności.
Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do
wprowadzenia kwestionowanych w odwołaniu postanowień projektu umowy i nakazała
dokonanie modyfikacji zgodnie z żądaniami Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu nr 6 dotyczącego postanowienia § 35 ust. 3 Umowy zgodnie
z którym tylko Zamawiającemu przysługuje możliwość dochodzenia odszkodowania
uzupełniającego wskazać należy, że zgodnie z art. 353
k.c. strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Z przepisu tego wynika, że strony dysponują co do zasady swobodą
kształtowania treści umowy, niemniej jednak swoboda ta nie jest nieograniczona. Zarówno
treść, jak i cel umowy nie mogą być bowiem sprzeczne z właściwością stosunku
zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego.
Postanowienia umowy, bez względu zatem na wyrażoną wyżej swobodę umów, nie mogą
naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie
obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy
rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego.
Izba rozumie przy tym intencje Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie, a sprowadzające się do chęci zabezpieczenia jego interesów, niemniej jednak
powyższe nie może prowadzić do nadania postanowieniom umowy treści obiektywnie
niekorzystnej dla jednej ze stron, w tym wypadku
– wykonawcy. Takie postępowanie
Zamawiającego nie jest zgodne z zasadami współżycia społecznego i nie może być
usprawiedliwione ani interesem publicznym ani zasadą swobody umów. Jak wskazano już
wyżej, możliwość korzystania z zasady swobody umów doznaje ograniczenia m.in. w
obowiązku przestrzegania zasad współżycia społecznego, które w tym wypadku zostały
Sygn. akt KIO 3512/20
naruszone poprzez zamiar narzucenia wykonawcom, przy wykorzystaniu silniejszej
pozycji Zamawiającego, niekorzystnych dla nich rozwiązań. Za nieuprawnione należy
bowiem uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu
wykonawcy działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z
realizacją umowy oraz wyłącza możliwość dochodzenia odszkodowania, w sytuacji kiedy
wartość kary umownej nie pokryje wysokości poniesionych szkód.
Izba w składzie orzekającym w całości podzieliła stanowisko Odwołującego, zgodnie
z którym, wykonawca w sytuacji, gdy do odstąpienia od umowy doszłoby z przyczyn, za
które odpowiedzialność ponosi Zamawiający winien być uprawniony do poszukiwania
zaspokojenia swoich słusznych roszczeń odszkodowawczych przed sądem. Wyłączenie
natomiast z góry dopuszczalności dochodzenia powyższego roszczenia przez
Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji.
Uzasadnienia dla odebrania przez Zamawiającego wykonawcom uprawnienia do
dochodzenia odszkodowania uzupełniającego nie może stanowić okoliczność, że
Zamawiający przewidział w § 35 ust. 5 wzoru Umowy uprawnienie wykonawcy do naliczenia
kary umownej należnej od Zamawiającego w wysokości 20% całkowitego wynagrodzenia
brutto, w przypadku odstąpienia przez Wykonawcę od umowy z winy Zamawiającego. Może
bowiem zdarzyć się taka sytuacja, gdy wysokość kary umownej nie zdoła pokryć
poniesionych przez wykonawcę strat, w związku z czym wykonawca taki musi posiadać
uprawnienie do zabezpieczenia swojego interesu. Dlatego też w ocenie Izby Zamawiający w
sposób nieuprawniony dokonał wyłączenia możliwości dochodzenia odszkodowania
uzupełniającego przed sądem przez wykonawców. W tym stanie rzeczy za zasadne Izba
uznała postawione przez Odwołującego zarzuty i nakazała Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji § 35 ust. 3 Umowy w sposób wskazany w sentencji wyroku.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Stosunek zarzutów
zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 4/5 do 1/5. Kosztami postępowania
obciążano, zatem Zamawiającego w części 4/5 i Odwołującego w części 1/5.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 7500 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy (łącznie: 11.100 zł) . Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania
odwoławczego w wysokości 11 100 zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 2200 zł (11 100 zł x 1/5). Wobec
powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8900 zł
Sygn. akt KIO 3512/20
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3408/20 z dnia 2021-02-03
- Sygn. akt KIO 3462/20, KIO 3515/20 z dnia 2021-02-02
- Sygn. akt KIO 3445/20 z dnia 2021-02-01
