rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-01-26
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3522/20
KIO 3522/20
KIO 3527/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron w dniu 26 stycznia 2021 r.
w Warszawie o
dwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 30 grudnia 2020 r. przez Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków,
B. w dniu 30 grudnia 2020 r. przez Ska
nska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego
w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa
przy udziale:
A.
Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa zgłaszającej przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3522/20 po stronie odwołującego
B. Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3527/20 po stronie
odwołującego
z udziałem stron w dniu 26 stycznia 2021 r.
w Warszawie o
dwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 30 grudnia 2020 r. przez Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków,
B. w dniu 30 grudnia 2020 r. przez Ska
nska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego
w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa
przy udziale:
A.
Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa zgłaszającej przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3522/20 po stronie odwołującego
B. Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3527/20 po stronie
odwołującego
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków
i wykonawcy
Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa kwoty
40 000 z
ł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej
uiszczony wpis od odwołań, w tym:
2.1.
kwoty 20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków,
2.2.
kwoty 20 00
0 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa.
Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843
) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 3522/20, KIO 3527/20
U z a s a d n i e n i e
Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem
technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi
i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 21 grudnia 2020 r. pod pozycją 2020/S 248-616043.
W dniu 30 grudnia 2020 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie
(dalej: „Odwołujący Strabag”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp
w związku z art.
353
¹ kc i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 kc ze względu
na:
(i)
zastrzeżenie w § 10 ust. 1 lit. j) wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych
związanych z uchybieniami dotyczącymi przekroczenia terminu usunięcia wad odbiorowych
oraz wad w okresie gwarancji i rękojmi - kara została ustalona w wysokości 0,2% wartości
wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia podczas gdy znacznie poważniejsze uchybienie
czyli niedotrzymanie terminu końcowego realizacji całego Przedmiotu Umowy jest zagrożone
10 krotnie niższą karą tj. 0,02% wartości wynagrodzenia za każdy dzień.
(ii) z
astrzeżenie w § 10 ust. 1 lit. b), d), h) j), k), I), ł) wzoru umowy kary umownej za
„opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Zapis taki może sugerować,
że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym wypadku uchybienia
terminowi nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn
niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z
art. 473 § 1 kc, który wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy
wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej. Zmiana taka jest również
nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia tj. nie zachodzą żadne szczególne
okoliczności, które uzasadniałyby zmianę reguł odpowiedzialności.
2. naruszenie art. 143a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy
Pzp poprzez:
(i)
możliwość wstrzymania zgodnie z § 5 ust. 14 wzoru umowy zapłaty całości
wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z danej faktury w przypadku nie przekazania
oświadczeń podwykonawców potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców, w sytuacji gdy zgodnie z art. 143a ustawy Pzp możliwość wstrzymania
zapłaty wynagrodzenia następuje tylko w odpowiedniej części to jest w zakresie, w którym
nie przedstawiono dowodów zapłaty;
(ii)
nieproporcjonalny wymóg zgodnie z § 5 ust. 14) wzoru umowy ograniczający dowody
potwierdzające zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wyłącznie do oświadczeń
podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 143a ustawy Pzp możliwe jest przedstawienie
dowodów potwierdzających zapłatę bez ograniczania tych dowodów wyłącznie do
oświadczeń podwykonawców.
3. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp
w związku z art.
353
¹ kc, art. 647 k.c., art. 652 kc w zw. z art. art. 473 § 1 kc poprzez zmianę w § 4 pkt II ust.
10 wzoru umowy reguł odpowiedzialności związanych z realizacją przedmiotu umowy
wynikających z art. 471 kc opartych o zawinienie dłużnika (przyczyny za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność) na odpowiedzialność na zasadzie ryzyka w tym również
odpowiedzialność za działanie siły wyższej i zdarzenia losowe. Tak ogólna zmiana reguł
odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 652 kc i art. 473 § 1 kc. Art. 652 kc ustanawia
odpowiedzialność wykonawcy za szkody na placu budowy na zasadach ogólnych. Art. 473 §
1
kc wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować
będą odpowiedzialnością wykonawcy (dłużnika), zmiana taka jest również nieproporcjonalna
do przedmiotu zamówienia, tj. nie zachodzą żadne szczególne okoliczności, które
uzasadniałyby zmianę reguł odpowiedzialności.
4. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w zw
iązku z art.
353
¹ kc, art. 366 § 1 kc i art. 647 k.c. poprzez wprowadzenie w § 5 ust. 4 lit c) wzoru umowy
wymogu solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podwykonawcy za realizację danej
części Przedmiotu Zamówienia. Z istoty solidarności dłużników wynika, że wierzyciel
(zamawiający) ma prawo domagać się spełnienia świadczenia od wybranego przez siebie
dłużnika co oznacza, że zaproponowany przez Zamawiającego zapis umowy będzie
umożliwiał Zamawiającemu domagania się realizacji poszczególnych części przedmiotu
zamówienia bezpośrednio przez poszczególnych podwykonawców z pominięciem
wykonawcy, który ponosi odpowiedzialność za realizację całości przedmiotu zamówienia.
5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.139 ustawy Pzp
w zw. z art. 568 § 1 kc
i
art. 577 § 4 kc poprzez ustalenie w § 8 ust 3 wzoru Umowy, że okres rękojmi za wady
i gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg po dokonaniu bezusterkowego odbioru końcowego
(od daty usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym przedmiotu umowy),
podcz
as gdy Zamawiający odbierze przedmiot umowy i rozpocznie użytkowanie a zgodnie
z kc rozpoczęcie okresu gwarancji i rękojmi jest powiązane z wydaniem (odbiorem)
przedmiotu umowy.
Odwołujący Strabag wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika nr
4 do SIWZ wzór umowy w następujący sposób:
Ad. II. 1
odwołania
Zmiana w § 10 ust. 1 wzoru umowy powinna wskazywać, że kary umowne są liczone za
zwłokę a nie za opóźnienie - zamiana słowa „opóźnienie” na „zwłoka”. Kara umowna za
nieterminowe usunięcie wad wskazanych w protokole odbioru końcowego lub zgłoszonych
w okresie gwarancji i rękojmi nie powinna być wyższa niż kara za niedotrzymanie terminu
końcowego.
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
§10 ust. 1
„b) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki realizacji Przedmiotu Umowy w stosunku do terminu
określonego w § 2 ust. 1 - w wysokości 0,02% wartości wynagrodzenia o którym mowa w § 3
ust. 1 umowy;
d) za zwłokę w przekazaniu dokumentów potwierdzających zatrudnienie osób wykonujących
roboty wymienione w § 1 ust. 5 na podstawie umowy o pracę w wysokości 1000,00 złotych
(słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki.
h) za nieprzedłożenie kopii umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia,
w wysokości 1000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki.
j)
za zwłokę w usunięciu stwierdzonych prze odbiorze lub w okresie rękojmi i gwarancji
w stosunku do terminu wynikającego z protokołu spisanego przez Strony - kary w wysokości
0,02% wartości brutto określonej w § 3 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki ich usunięcia,
liczonego od daty określonej w protokole odbioru lub w protokole stwierdzenia wad i usterek.
k)
za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 7 ust. 6 w wysokości 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu przedłużonego lub
nowego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
l)
za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 14 ust. 4-6 w wysokości 5 000,00
zł (słownie: pięć tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu kopii polisy OC lub
przedstawienia przedłużonej lub nowej polisy OC.
ł) za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 5 ust. 13, w wysokości 500,00 zł
(słownie: pięćset złotych) za każdy dzień zwłoki.”.
Ad. II.2
odwołania
Zmiany w § 5 ust. 14 umowy poprzez doprowadzenie zapisu umowy do zgodności z art.
143a
ustawy
Pzp
poprzez
umożliwienie
wykonawcy
przedłożenia
dowodów
potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez ograniczenia
wyłącznie do oświadczeń podwykonawców jak również ograniczenie uprawnienia
Zamawiającego do powstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia Wykonawcy jedynie
w części w jakiej brakuje dowodów zapłaty a nie z całością wynagrodzenia wynikającego
z danej faktury.
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
§ 5 ust. 14
„Wykonawca dołączy do faktury (od drugiej faktury) wystawionej Zamawiającemu
oświadczenie podwykonawców lub inne dowody potwierdzające, że Wykonawca zapłacił na
rzecz podwykonawców wymagalne wynagrodzenie za wykonane dotychczas prace na
podstawie umów zawartych z podwykonawcami w trybie określonym powyżej. W razie braku
przedstawienia przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców lub innych dowodów
pomimo uprzedniego wystosowania przez Za
mawiającego wezwania do przedstawienia
oświadczeń podwykonawców lub innych dowodów w dodatkowym 3 - dniowym terminie,
Zamawiający jest upoważniony do wstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia Wykonawcy
w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty do czasu
wyj
aśnienia zaistniałego problemu.”.
Ad. II.3
odwołania
Zamiana § 4 pkt II ust. 10 zdanie pierwsze i drugie wzoru umowy poprzez wyłączenie
odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka a utrzymanie zwykłej odpowiedzialności
na zasadzie winy oraz wyłączenie odpowiedzialności za uszkodzenie lub zniszczenie mienia
z powodu siły wyższej lub wypadku losowego.
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy § 4 pkt II ust. 10 zdanie pierwsze
i drugie powinna być następująca:
„10. Wykonawca będzie realizował Umowę na własną odpowiedzialność i ponosi
odpowiedzialność za szkody na placu budowy na zasadach ogólnych zgodnie z art. 652 kc.
W razie uszkodzenia lub zniszczenia mienia na terenie robót w wyniku działania wykonawcy,
podwykon
awców, dostawców lub osób trzecich za które ponosi odpowiedzialność,
Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznej naprawy tych uszkodzeń lub wymiany
niszczonych przedmiotów na własny koszt. (...)”
Ad. II.4
odwołania
Zmiana § 5 ust. 4 lit. c) wzoru umowy poprzez jego wykreślenie, gdyż podwykonawcy nie
powinni odpowiadać solidarnie z wykonawcą za realizację przedmiotu zamówienia.
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
§5 ust. 4 lit. c) „skreślony”.
Ad. II.5
odwołania
Zmiana § 8 ust. 3 wzoru umowy tak aby okres rękojmi i gwarancji był liczony od daty
dokonania odbioru końcowego Przedmiotu Zamówienia a nie jak wskazano od odbioru
ostatecznego (pojęcie takie nie występuje w § 6 umowy) i aby był liczony od daty podpisania
protokołu odbioru a nie od daty usunięcia usterek odbiorowych.
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
§8 ust. 3 - „Termin rękojmi za wykonane roboty wynosi - 5 lat licząc od daty podpisania
protokołu odbioru końcowego robót, o którym mowa w § 6 ust. 12 umowy”.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
wykonawca Skanska S.A.
W dniu 20 stycznia 20201 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia zarzut II.1 w całości, uwzględnia zarzut II.2 w całości, uwzględnia
zarzut II.4 w całości. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 25 stycznia 2021 r. Odwołujący Strabag złożył oświadczenie, że w związku
z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie i uwzględnieniem przez Zamawiającego części
zarzutów, cofa odwołanie w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów nieuwzględnionych.
Odwołujący Strabag wniósł o umorzenie postępowania.
W dniu 30 grudnia 2020 r. wykonawca
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący Skanska”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy
Pzp
w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc i art. 353¹ kc poprzez ukształtowanie warunków
umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego,
a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, polegające na:
a)
dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, oraz
b)
obarczeniu Wykonawcy niczym nie uzasadnionym i nie dającym się oszacować i wycenić
w ofercie obowiązkiem zapewnienia bezpłatnych czynności gwarancyjnych i konserwacji
w okresie gwarancji, przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w tym zakresie, oraz
c)
zastrzeżeniu na rzecz Zamawiającego prawa do wstrzymania prowadzonych robót
w przypadku kolizji robót z działalnością statutową Zamawiającego, przy jednoczesnym
zaniechaniu skonstruowania w projekcie umowy postanowień chroniących uzasadniony
interes Wykonawcy, przyznających mu uprawnienie do dokonania w takim przypadku
odpowiedniej zmiany Umowy w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu umowy, oraz
d)
przeniesieniu całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na
Wykonawcę, w szczególności poprzez przerzucenie na Wykonawcę niezidentyfikowanych
ryzyk, uzależnienie zakresu świadczeń Wykonawcy od zdarzeń od niego niezależnych,
przyszłych i niepewnych, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353¹ kc, oraz
e)
uniemożliwieniu Wykonawcom dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być
dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane przez wszystkich
Wykonawców dane i kryteria, pozwalające na przyjęcie przez wszystkich Wykonawców tych
samych założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi
najistotniejsze kryterium wyboru ofert w niniejszy
m postępowaniu, tj. kryterium o wadze 60%.
Czynności Zamawiającego należy zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, są zatem w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1
kc.
2. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp
w zw. z art. 471, 472, 483 § 1, art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, poprzez
ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego,
przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na:
a) wprowadze
niu przez Zamawiającego do wzoru Umowy zbyt represyjnych reguł
odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie kar umownych skonstruowanych jako kary za
opóźnienie, a więc za niezawinione przez Wykonawcę okoliczności, niezależnie od tego, czy
wykonawca będzie ponosił winę za niedotrzymanie terminów umownych, podczas gdy kara
umowna jako instytucja prawa cywilnego (art. 484 kc) jest uzależniona od winy dłużnika
(w tym przypadku Wykonawcy), przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek racjonalnego
i obiektywnego uzasadnie
nia dla przerzucania na Wykonawcę odpowiedzialności za skutki
zdarzeń, na które nie ma on wpływu.
b) z
astrzeżeniu na rzecz Zamawiającego prawa ograniczenia zakresu robót i zlecenia
wykonania zastępczego, a nawet odstąpienia od Umowy, na wypadek przekroczenia przez
Wykonawcę jakiegokolwiek terminu umownego, czyli także niezależnie od winy Wykonawcy,
podczas gdy tak daleko idąca sankcja powinna mieć zastosowanie wyłącznie w przypadku
zawinionego opóźnienia, czyli zwłoki Wykonawcy w wykonaniu zamówienia.
c) za
strzeżeniu kary umownej za każdy dzień opóźnienia w usunięciu usterek stwierdzonych
przy odbiorze lub w okresie rękojmi lub gwarancji w wysokości dziesięciokrotności kary
umownej za każdy dzień przekroczenia terminu wykonania Przedmiotu Umowy, co stanowi
k
arę rażąco wygórowaną, nie występującą w obrocie, sprzeczną z powszechnie stosowaną
praktyką rynkową, będącą przejawem nadużywania przez Zamawiającego jego dominującej
pozycji.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian
w treści:
a)
§ 4 Warunki realizacji pkt. II Obowiązki Wykonawcy ust. 34 Umowy, w ten sposób, że
otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„Wykonawca ma obowiązek wykonywać roboty zgodnie z harmonogramem rzeczowo-
finansowym stanowiącym załącznik nr 9 do niniejszej umowy, w szczególności dotrzymać
ustalonych w harmonogramie terminów. W przypadku zwłoki Wykonawcy wobec
któregokolwiek z kluczowych terminów wskazanych w Umowie o więcej niż 30 dni,
Zamawiający będzie miał prawo powierzyć wykonanie prac, których zwłoka dotyczy, innemu
lub innym wykonawcom na koszt Wykonawcy (wykonanie zastępcze). W takim przypadku
Zamawiający obciąży Wykonawcę kosztami wykonania zastępczego. Zamawiający może
potrącić koszty wykonania zastępczego z wszelkimi wierzytelnościami Wykonawcy oraz/lub
pokrycie
je z zabezpieczeń finansowych.”
b)
§ 8 ust. 4 Umowy poprzez jego wykreślenie lub alternatywnie o nakazanie
Zamawiającemu ograniczenia zakresu wymaganego obowiązku dokonywania przeglądów
gwarancyjnych i niezbędnej konserwacji wyłącznie do Urządzeń i wyłącznie w zakresie oraz
w okresie wymaganym gwarancją producenta danego Urządzenia, a także nakazanie
Zamawiającemu zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych informacji
i wszelkich danych niezbędnych do wyceny ww. zobowiązania Wykonawcy, w szczególności
informacji dotyczących szczegółowego opisu zakresu wymaganych obowiązków
gwarancyjnych Wykonawcy oraz sposobu i warunków korzystania przez Zamawiającego
z Urządzeń w okresie gwarancji, w zakresie umożliwiającym Oferentom sporządzenie
prawidłowej wyceny kosztów przeglądów gwarancyjnych i niezbędnej konserwacji w zakresie
Urządzeń w okresie wymaganym w gwarancji producenta
c)
§ 10 ust. 1 lit. b), d), j), k), l) i ł) Umowy w ten sposób, aby z ich brzmienia wynikało, że
kary umowne przewidziane w treści tych postanowień naliczane będą za każdy dzień zwłoki,
a nie za każdy dzień opóźnienia
d)
§ 10 ust 1 lit. j) Umowy w ten sposób, aby wysokość kary umownej naliczanej za każdy
dzień zwłoki została określona wysokości nie przekraczającej kary umownej za każdy dzień
zwłoki w realizacji Przedmiotu Umowy, tj. w wysokości nie przekraczającej 0,02%
wynagrodzenia określonego w § 3 ust 1 Umowy
e)
§ 10 ust. 2 Umowy w ten sposób, że otrzyma on nowe, następujące brzmienie:
„W razie zwłoki Wykonawcy w wykonaniu przedmiotu umowy względem terminu, o którym
mowa w§2 ust 1 Umowy, Zamawiający może wezwać pisemnie Wykonawcę do spełnienia
świadczenia w terminie nie krótszym niż 14 dni od dnia wezwania. Po bezskutecznym
upływie tego terminu Zamawiający ma prawo dostąpić od umowy w terminie 60 dni.”
f)
§ 11 ust. 4 lit. e) Umowy w ten sposób, że otrzyma on nowe, następujące brzmienie:
„Wykonawca jest w zwłoce z wykonywaniem robót tak dalece, iż wykonanie Umowy
w terminie przewidzianym nini
ejszą Umową będzie niemożliwe lub istotnie zagrożone,”
g)
§ 18 ust. 1 Umowy w ten sposób, że jego dotychczasowa treść otrzyma nowe,
następujące brzmienie:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo częściowego lub całkowitego wstrzymania
prowadzonych robót na czas określony w przypadku kolizji robót z działalnością statutową
Zamawiającego. Skutki ewentualnych opóźnień w realizacji przedmiotu umowy związanych
ze wstrzymaniem robót przez Zamawiającego nie obciążają Wykonawcy. W przypadku
wstrzymania robót przez Zamawiającego, termin wykonania przedmiotu umowy oraz terminy
pośrednie określone w
harmonogramie rzeczowo-finansowym ulegn
ą stosownemu
przedłużeniu, co najmniej o ilość dni, w których roboty były wstrzymane, a Wykonawca
będzie uprawniony do zwrotu kosztów wydłużonej realizacji robót.”,
oraz
2)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
wykonawca Strabag Sp. z o.o.
W dniu 20 stycznia 20201 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia zarzuty w zakresie:
a.
§4 pkt II ust. 34 wzoru umowy w części dotyczącej „przekroczenia terminów”;
b.
§10 ust. 1 lit. b, d, j, k, I, ł) wzoru umowy w części dotyczącej „opóźnienia”;
c.
§10 ust. 1 lit. j) wzoru umowy w części dotyczącej wysokości kary;
d.
§10 ust. 2 wzoru umowy w części dotyczącej nie zrealizowania robót w terminie;
e.
§18 ust. 1 wzoru umowy.
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 25 stycznia 2021 r. Odwołujący Skanska złożył oświadczenie, że w związku
z
uwzględnieniem przez Zamawiającego większości zarzutów i wniosków Odwołującego
Skanska w treści odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 stycznia 2021 r. oraz w treści
modyfikacji SIWZ z dnia 18 stycznia 2021 r.,
cofa odwołanie co do pozostałej części
zarzutów i wniosków odwołania, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego, tj.
• zawarty w pkt. II ust. 1 odwołania zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp
w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc
i art. 353
¹ kc - w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu i wniosków
Odwołującego sformułowanych w pkt. III pkt. 1) lit. b) odwołania;
• zawarty w pkt. II ust. 2 odwołania zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471,
472, 483 § 1, art.
353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, - w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił tego
zarzutu i wniosków Odwołującego sformułowanych w pkt. III pkt. 1) lit. f) odwołania.
Odwołujący Skanska wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp
w zw. z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 186 ust. 6
pkt 1
ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków
i wykonawcy
Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa kwoty
40 000 z
ł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej
uiszczony wpis od odwołań, w tym:
2.1.
kwoty 20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków,
2.2.
kwoty 20 00
0 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa.
Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843
) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 3522/20, KIO 3527/20
U z a s a d n i e n i e
Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem
technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi
i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 21 grudnia 2020 r. pod pozycją 2020/S 248-616043.
W dniu 30 grudnia 2020 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie
(dalej: „Odwołujący Strabag”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp
w związku z art.
353
¹ kc i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 kc ze względu
na:
(i)
zastrzeżenie w § 10 ust. 1 lit. j) wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych
związanych z uchybieniami dotyczącymi przekroczenia terminu usunięcia wad odbiorowych
oraz wad w okresie gwarancji i rękojmi - kara została ustalona w wysokości 0,2% wartości
wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia podczas gdy znacznie poważniejsze uchybienie
czyli niedotrzymanie terminu końcowego realizacji całego Przedmiotu Umowy jest zagrożone
10 krotnie niższą karą tj. 0,02% wartości wynagrodzenia za każdy dzień.
(ii) z
astrzeżenie w § 10 ust. 1 lit. b), d), h) j), k), I), ł) wzoru umowy kary umownej za
„opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Zapis taki może sugerować,
że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym wypadku uchybienia
terminowi nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn
niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z
art. 473 § 1 kc, który wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy
wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej. Zmiana taka jest również
nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia tj. nie zachodzą żadne szczególne
okoliczności, które uzasadniałyby zmianę reguł odpowiedzialności.
2. naruszenie art. 143a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy
Pzp poprzez:
(i)
możliwość wstrzymania zgodnie z § 5 ust. 14 wzoru umowy zapłaty całości
wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z danej faktury w przypadku nie przekazania
oświadczeń podwykonawców potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców, w sytuacji gdy zgodnie z art. 143a ustawy Pzp możliwość wstrzymania
zapłaty wynagrodzenia następuje tylko w odpowiedniej części to jest w zakresie, w którym
nie przedstawiono dowodów zapłaty;
(ii)
nieproporcjonalny wymóg zgodnie z § 5 ust. 14) wzoru umowy ograniczający dowody
potwierdzające zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wyłącznie do oświadczeń
podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 143a ustawy Pzp możliwe jest przedstawienie
dowodów potwierdzających zapłatę bez ograniczania tych dowodów wyłącznie do
oświadczeń podwykonawców.
3. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp
w związku z art.
353
¹ kc, art. 647 k.c., art. 652 kc w zw. z art. art. 473 § 1 kc poprzez zmianę w § 4 pkt II ust.
10 wzoru umowy reguł odpowiedzialności związanych z realizacją przedmiotu umowy
wynikających z art. 471 kc opartych o zawinienie dłużnika (przyczyny za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność) na odpowiedzialność na zasadzie ryzyka w tym również
odpowiedzialność za działanie siły wyższej i zdarzenia losowe. Tak ogólna zmiana reguł
odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 652 kc i art. 473 § 1 kc. Art. 652 kc ustanawia
odpowiedzialność wykonawcy za szkody na placu budowy na zasadach ogólnych. Art. 473 §
1
kc wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować
będą odpowiedzialnością wykonawcy (dłużnika), zmiana taka jest również nieproporcjonalna
do przedmiotu zamówienia, tj. nie zachodzą żadne szczególne okoliczności, które
uzasadniałyby zmianę reguł odpowiedzialności.
4. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w zw
iązku z art.
353
¹ kc, art. 366 § 1 kc i art. 647 k.c. poprzez wprowadzenie w § 5 ust. 4 lit c) wzoru umowy
wymogu solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podwykonawcy za realizację danej
części Przedmiotu Zamówienia. Z istoty solidarności dłużników wynika, że wierzyciel
(zamawiający) ma prawo domagać się spełnienia świadczenia od wybranego przez siebie
dłużnika co oznacza, że zaproponowany przez Zamawiającego zapis umowy będzie
umożliwiał Zamawiającemu domagania się realizacji poszczególnych części przedmiotu
zamówienia bezpośrednio przez poszczególnych podwykonawców z pominięciem
wykonawcy, który ponosi odpowiedzialność za realizację całości przedmiotu zamówienia.
5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.139 ustawy Pzp
w zw. z art. 568 § 1 kc
i
art. 577 § 4 kc poprzez ustalenie w § 8 ust 3 wzoru Umowy, że okres rękojmi za wady
i gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg po dokonaniu bezusterkowego odbioru końcowego
(od daty usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym przedmiotu umowy),
podcz
as gdy Zamawiający odbierze przedmiot umowy i rozpocznie użytkowanie a zgodnie
z kc rozpoczęcie okresu gwarancji i rękojmi jest powiązane z wydaniem (odbiorem)
przedmiotu umowy.
Odwołujący Strabag wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika nr
4 do SIWZ wzór umowy w następujący sposób:
Ad. II. 1
odwołania
Zmiana w § 10 ust. 1 wzoru umowy powinna wskazywać, że kary umowne są liczone za
zwłokę a nie za opóźnienie - zamiana słowa „opóźnienie” na „zwłoka”. Kara umowna za
nieterminowe usunięcie wad wskazanych w protokole odbioru końcowego lub zgłoszonych
w okresie gwarancji i rękojmi nie powinna być wyższa niż kara za niedotrzymanie terminu
końcowego.
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
§10 ust. 1
„b) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki realizacji Przedmiotu Umowy w stosunku do terminu
określonego w § 2 ust. 1 - w wysokości 0,02% wartości wynagrodzenia o którym mowa w § 3
ust. 1 umowy;
d) za zwłokę w przekazaniu dokumentów potwierdzających zatrudnienie osób wykonujących
roboty wymienione w § 1 ust. 5 na podstawie umowy o pracę w wysokości 1000,00 złotych
(słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki.
h) za nieprzedłożenie kopii umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia,
w wysokości 1000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki.
j)
za zwłokę w usunięciu stwierdzonych prze odbiorze lub w okresie rękojmi i gwarancji
w stosunku do terminu wynikającego z protokołu spisanego przez Strony - kary w wysokości
0,02% wartości brutto określonej w § 3 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki ich usunięcia,
liczonego od daty określonej w protokole odbioru lub w protokole stwierdzenia wad i usterek.
k)
za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 7 ust. 6 w wysokości 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu przedłużonego lub
nowego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
l)
za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 14 ust. 4-6 w wysokości 5 000,00
zł (słownie: pięć tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu kopii polisy OC lub
przedstawienia przedłużonej lub nowej polisy OC.
ł) za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 5 ust. 13, w wysokości 500,00 zł
(słownie: pięćset złotych) za każdy dzień zwłoki.”.
Ad. II.2
odwołania
Zmiany w § 5 ust. 14 umowy poprzez doprowadzenie zapisu umowy do zgodności z art.
143a
ustawy
Pzp
poprzez
umożliwienie
wykonawcy
przedłożenia
dowodów
potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez ograniczenia
wyłącznie do oświadczeń podwykonawców jak również ograniczenie uprawnienia
Zamawiającego do powstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia Wykonawcy jedynie
w części w jakiej brakuje dowodów zapłaty a nie z całością wynagrodzenia wynikającego
z danej faktury.
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
§ 5 ust. 14
„Wykonawca dołączy do faktury (od drugiej faktury) wystawionej Zamawiającemu
oświadczenie podwykonawców lub inne dowody potwierdzające, że Wykonawca zapłacił na
rzecz podwykonawców wymagalne wynagrodzenie za wykonane dotychczas prace na
podstawie umów zawartych z podwykonawcami w trybie określonym powyżej. W razie braku
przedstawienia przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców lub innych dowodów
pomimo uprzedniego wystosowania przez Za
mawiającego wezwania do przedstawienia
oświadczeń podwykonawców lub innych dowodów w dodatkowym 3 - dniowym terminie,
Zamawiający jest upoważniony do wstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia Wykonawcy
w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty do czasu
wyj
aśnienia zaistniałego problemu.”.
Ad. II.3
odwołania
Zamiana § 4 pkt II ust. 10 zdanie pierwsze i drugie wzoru umowy poprzez wyłączenie
odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka a utrzymanie zwykłej odpowiedzialności
na zasadzie winy oraz wyłączenie odpowiedzialności za uszkodzenie lub zniszczenie mienia
z powodu siły wyższej lub wypadku losowego.
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy § 4 pkt II ust. 10 zdanie pierwsze
i drugie powinna być następująca:
„10. Wykonawca będzie realizował Umowę na własną odpowiedzialność i ponosi
odpowiedzialność za szkody na placu budowy na zasadach ogólnych zgodnie z art. 652 kc.
W razie uszkodzenia lub zniszczenia mienia na terenie robót w wyniku działania wykonawcy,
podwykon
awców, dostawców lub osób trzecich za które ponosi odpowiedzialność,
Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznej naprawy tych uszkodzeń lub wymiany
niszczonych przedmiotów na własny koszt. (...)”
Ad. II.4
odwołania
Zmiana § 5 ust. 4 lit. c) wzoru umowy poprzez jego wykreślenie, gdyż podwykonawcy nie
powinni odpowiadać solidarnie z wykonawcą za realizację przedmiotu zamówienia.
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
§5 ust. 4 lit. c) „skreślony”.
Ad. II.5
odwołania
Zmiana § 8 ust. 3 wzoru umowy tak aby okres rękojmi i gwarancji był liczony od daty
dokonania odbioru końcowego Przedmiotu Zamówienia a nie jak wskazano od odbioru
ostatecznego (pojęcie takie nie występuje w § 6 umowy) i aby był liczony od daty podpisania
protokołu odbioru a nie od daty usunięcia usterek odbiorowych.
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
§8 ust. 3 - „Termin rękojmi za wykonane roboty wynosi - 5 lat licząc od daty podpisania
protokołu odbioru końcowego robót, o którym mowa w § 6 ust. 12 umowy”.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
wykonawca Skanska S.A.
W dniu 20 stycznia 20201 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia zarzut II.1 w całości, uwzględnia zarzut II.2 w całości, uwzględnia
zarzut II.4 w całości. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 25 stycznia 2021 r. Odwołujący Strabag złożył oświadczenie, że w związku
z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie i uwzględnieniem przez Zamawiającego części
zarzutów, cofa odwołanie w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów nieuwzględnionych.
Odwołujący Strabag wniósł o umorzenie postępowania.
W dniu 30 grudnia 2020 r. wykonawca
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący Skanska”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy
Pzp
w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc i art. 353¹ kc poprzez ukształtowanie warunków
umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego,
a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, polegające na:
a)
dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, oraz
b)
obarczeniu Wykonawcy niczym nie uzasadnionym i nie dającym się oszacować i wycenić
w ofercie obowiązkiem zapewnienia bezpłatnych czynności gwarancyjnych i konserwacji
w okresie gwarancji, przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w tym zakresie, oraz
c)
zastrzeżeniu na rzecz Zamawiającego prawa do wstrzymania prowadzonych robót
w przypadku kolizji robót z działalnością statutową Zamawiającego, przy jednoczesnym
zaniechaniu skonstruowania w projekcie umowy postanowień chroniących uzasadniony
interes Wykonawcy, przyznających mu uprawnienie do dokonania w takim przypadku
odpowiedniej zmiany Umowy w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu umowy, oraz
d)
przeniesieniu całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na
Wykonawcę, w szczególności poprzez przerzucenie na Wykonawcę niezidentyfikowanych
ryzyk, uzależnienie zakresu świadczeń Wykonawcy od zdarzeń od niego niezależnych,
przyszłych i niepewnych, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353¹ kc, oraz
e)
uniemożliwieniu Wykonawcom dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być
dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane przez wszystkich
Wykonawców dane i kryteria, pozwalające na przyjęcie przez wszystkich Wykonawców tych
samych założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi
najistotniejsze kryterium wyboru ofert w niniejszy
m postępowaniu, tj. kryterium o wadze 60%.
Czynności Zamawiającego należy zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, są zatem w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1
kc.
2. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp
w zw. z art. 471, 472, 483 § 1, art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, poprzez
ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego,
przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na:
a) wprowadze
niu przez Zamawiającego do wzoru Umowy zbyt represyjnych reguł
odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie kar umownych skonstruowanych jako kary za
opóźnienie, a więc za niezawinione przez Wykonawcę okoliczności, niezależnie od tego, czy
wykonawca będzie ponosił winę za niedotrzymanie terminów umownych, podczas gdy kara
umowna jako instytucja prawa cywilnego (art. 484 kc) jest uzależniona od winy dłużnika
(w tym przypadku Wykonawcy), przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek racjonalnego
i obiektywnego uzasadnie
nia dla przerzucania na Wykonawcę odpowiedzialności za skutki
zdarzeń, na które nie ma on wpływu.
b) z
astrzeżeniu na rzecz Zamawiającego prawa ograniczenia zakresu robót i zlecenia
wykonania zastępczego, a nawet odstąpienia od Umowy, na wypadek przekroczenia przez
Wykonawcę jakiegokolwiek terminu umownego, czyli także niezależnie od winy Wykonawcy,
podczas gdy tak daleko idąca sankcja powinna mieć zastosowanie wyłącznie w przypadku
zawinionego opóźnienia, czyli zwłoki Wykonawcy w wykonaniu zamówienia.
c) za
strzeżeniu kary umownej za każdy dzień opóźnienia w usunięciu usterek stwierdzonych
przy odbiorze lub w okresie rękojmi lub gwarancji w wysokości dziesięciokrotności kary
umownej za każdy dzień przekroczenia terminu wykonania Przedmiotu Umowy, co stanowi
k
arę rażąco wygórowaną, nie występującą w obrocie, sprzeczną z powszechnie stosowaną
praktyką rynkową, będącą przejawem nadużywania przez Zamawiającego jego dominującej
pozycji.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian
w treści:
a)
§ 4 Warunki realizacji pkt. II Obowiązki Wykonawcy ust. 34 Umowy, w ten sposób, że
otrzyma nowe, następujące brzmienie:
„Wykonawca ma obowiązek wykonywać roboty zgodnie z harmonogramem rzeczowo-
finansowym stanowiącym załącznik nr 9 do niniejszej umowy, w szczególności dotrzymać
ustalonych w harmonogramie terminów. W przypadku zwłoki Wykonawcy wobec
któregokolwiek z kluczowych terminów wskazanych w Umowie o więcej niż 30 dni,
Zamawiający będzie miał prawo powierzyć wykonanie prac, których zwłoka dotyczy, innemu
lub innym wykonawcom na koszt Wykonawcy (wykonanie zastępcze). W takim przypadku
Zamawiający obciąży Wykonawcę kosztami wykonania zastępczego. Zamawiający może
potrącić koszty wykonania zastępczego z wszelkimi wierzytelnościami Wykonawcy oraz/lub
pokrycie
je z zabezpieczeń finansowych.”
b)
§ 8 ust. 4 Umowy poprzez jego wykreślenie lub alternatywnie o nakazanie
Zamawiającemu ograniczenia zakresu wymaganego obowiązku dokonywania przeglądów
gwarancyjnych i niezbędnej konserwacji wyłącznie do Urządzeń i wyłącznie w zakresie oraz
w okresie wymaganym gwarancją producenta danego Urządzenia, a także nakazanie
Zamawiającemu zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych informacji
i wszelkich danych niezbędnych do wyceny ww. zobowiązania Wykonawcy, w szczególności
informacji dotyczących szczegółowego opisu zakresu wymaganych obowiązków
gwarancyjnych Wykonawcy oraz sposobu i warunków korzystania przez Zamawiającego
z Urządzeń w okresie gwarancji, w zakresie umożliwiającym Oferentom sporządzenie
prawidłowej wyceny kosztów przeglądów gwarancyjnych i niezbędnej konserwacji w zakresie
Urządzeń w okresie wymaganym w gwarancji producenta
c)
§ 10 ust. 1 lit. b), d), j), k), l) i ł) Umowy w ten sposób, aby z ich brzmienia wynikało, że
kary umowne przewidziane w treści tych postanowień naliczane będą za każdy dzień zwłoki,
a nie za każdy dzień opóźnienia
d)
§ 10 ust 1 lit. j) Umowy w ten sposób, aby wysokość kary umownej naliczanej za każdy
dzień zwłoki została określona wysokości nie przekraczającej kary umownej za każdy dzień
zwłoki w realizacji Przedmiotu Umowy, tj. w wysokości nie przekraczającej 0,02%
wynagrodzenia określonego w § 3 ust 1 Umowy
e)
§ 10 ust. 2 Umowy w ten sposób, że otrzyma on nowe, następujące brzmienie:
„W razie zwłoki Wykonawcy w wykonaniu przedmiotu umowy względem terminu, o którym
mowa w§2 ust 1 Umowy, Zamawiający może wezwać pisemnie Wykonawcę do spełnienia
świadczenia w terminie nie krótszym niż 14 dni od dnia wezwania. Po bezskutecznym
upływie tego terminu Zamawiający ma prawo dostąpić od umowy w terminie 60 dni.”
f)
§ 11 ust. 4 lit. e) Umowy w ten sposób, że otrzyma on nowe, następujące brzmienie:
„Wykonawca jest w zwłoce z wykonywaniem robót tak dalece, iż wykonanie Umowy
w terminie przewidzianym nini
ejszą Umową będzie niemożliwe lub istotnie zagrożone,”
g)
§ 18 ust. 1 Umowy w ten sposób, że jego dotychczasowa treść otrzyma nowe,
następujące brzmienie:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo częściowego lub całkowitego wstrzymania
prowadzonych robót na czas określony w przypadku kolizji robót z działalnością statutową
Zamawiającego. Skutki ewentualnych opóźnień w realizacji przedmiotu umowy związanych
ze wstrzymaniem robót przez Zamawiającego nie obciążają Wykonawcy. W przypadku
wstrzymania robót przez Zamawiającego, termin wykonania przedmiotu umowy oraz terminy
pośrednie określone w
harmonogramie rzeczowo-finansowym ulegn
ą stosownemu
przedłużeniu, co najmniej o ilość dni, w których roboty były wstrzymane, a Wykonawca
będzie uprawniony do zwrotu kosztów wydłużonej realizacji robót.”,
oraz
2)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
wykonawca Strabag Sp. z o.o.
W dniu 20 stycznia 20201 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia zarzuty w zakresie:
a.
§4 pkt II ust. 34 wzoru umowy w części dotyczącej „przekroczenia terminów”;
b.
§10 ust. 1 lit. b, d, j, k, I, ł) wzoru umowy w części dotyczącej „opóźnienia”;
c.
§10 ust. 1 lit. j) wzoru umowy w części dotyczącej wysokości kary;
d.
§10 ust. 2 wzoru umowy w części dotyczącej nie zrealizowania robót w terminie;
e.
§18 ust. 1 wzoru umowy.
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 25 stycznia 2021 r. Odwołujący Skanska złożył oświadczenie, że w związku
z
uwzględnieniem przez Zamawiającego większości zarzutów i wniosków Odwołującego
Skanska w treści odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 stycznia 2021 r. oraz w treści
modyfikacji SIWZ z dnia 18 stycznia 2021 r.,
cofa odwołanie co do pozostałej części
zarzutów i wniosków odwołania, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego, tj.
• zawarty w pkt. II ust. 1 odwołania zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp
w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc
i art. 353
¹ kc - w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu i wniosków
Odwołującego sformułowanych w pkt. III pkt. 1) lit. b) odwołania;
• zawarty w pkt. II ust. 2 odwołania zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471,
472, 483 § 1, art.
353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, - w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił tego
zarzutu i wniosków Odwołującego sformułowanych w pkt. III pkt. 1) lit. f) odwołania.
Odwołujący Skanska wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp
w zw. z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 186 ust. 6
pkt 1
ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3408/20 z dnia 2021-02-03
- Sygn. akt KIO 3512/20 z dnia 2021-02-02
- Sygn. akt KIO 3462/20, KIO 3515/20 z dnia 2021-02-02
