rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-01-12
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-12
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3500/20
KIO 3500/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 12
stycznia 2021
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
grudnia 2020r. przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Lireco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 i
M. K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M. K. z siedzibą w
Gdyni, ul. Grochowa 10
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, ul. Gagarina 11
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. G.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Waterworld S. G. z siedzibą w War-
szawie, ul. Gagarina 9/38 i Waterworld M. G.
Spólka komandytowa z siedzibą w War-
szawie, ul. Gagarina 9/38
zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt Kio
3500
/20 po stronie zamawiającego
stycznia 2021
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
grudnia 2020r. przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Lireco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 i
M. K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M. K. z siedzibą w
Gdyni, ul. Grochowa 10
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, ul. Gagarina 11
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. G.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Waterworld S. G. z siedzibą w War-
szawie, ul. Gagarina 9/38 i Waterworld M. G.
Spólka komandytowa z siedzibą w War-
szawie, ul. Gagarina 9/38
zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt Kio
3500
/20 po stronie zamawiającego
postanawia:
1.
odrzucić odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Lireco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Gro-
chowa 10 i M. K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M. K. z sie-
dzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10
i
2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę
wykonawc
ów
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lireco spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 i M. K. prowadzącej działalność gospo-
darczą pod firmą Lireco Eco M. K. z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U
z 2019 r. poz.2020) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przy-
sługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 3500/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Komplek-
sowe świadczenie usługi, polegającej na: 1) obsłudze technicznej: instalacji technologicz-
nych basenów; instalacji technologicznych urządzeń wentylacyjnych hali basenowej, widow-
ni, basenowych szatni i pomieszczeń technicznych, suszarek w szatniach; instalacji techno-
logicznych łaźni parowej; instalacji technologicznych fontanny w Uniwersyteckim Centrum
Sportowym UMK w Toruniu; 2) uzdatnianiu wody basenowej do wskaźników jakości wody
zgodnych z obowiązującym podczas świadczenia usługi stanem prawnym, wraz z zakupem i
sukcesywną dostawa chemii basenowej; 3) systematycznych i udokumentowanych bada-
niach jakości wody, prowadzonych zgodnie z zakresem i harmonogramem wynikającym z
obowiązującego podczas świadczenia usługi stanu prawnego; 4) przeprowadzeniu i obsłu-
dze przerwy technologicznej
” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 1 grudnia 2020r. za numerem 752011-N-2020.
W dniu 23 grudn
ia 2020r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania.
W dniu 28 grudnia 2020r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Lireco
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 i M. K. prowadzą-
cej działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M. K. z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10
wni
eśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika konsorcjum działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 listopada 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością i właściciela firmy partnera, zgodnie z odpisami z KRS i CEiDG.
Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 28 grudnia 2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- Art. 93 ust. 1 pkt 7. ustawy przez nieuprawnione dokonanie czynn
ości unieważnienia postępo-
wania.
Interes o
dwołującego, w jego ocenie, w uzyskaniu zamówienia został bezwzględnie naruszony
przez zamawiającego, ponieważ odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą zarówno w kryterium
cenowym jak i pozacenowym. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez od-
wołującego, a co za tym ma on interes we wniesieniu odwołania.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) Anulowanie czynności unieważnienia postępowania;
2) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego.
W dniu 23 grudnia z
amawiający powiadomił uczestników postępowania o unieważnieniu postę-
powania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
Powyższa informacja została poprzedzona wezwaniem na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy,
do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów potwierdzających, iż zaoferowana cena nie jest
rażąco niska oraz na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy do złożenia dokumentów potwierdzających
okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Odwołujący w wyznaczonym terminie przed-
łożył komplet wymaganych dokumentów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7. ustawy przez nieuprawnione
dokonanie czynności unieważnienia postępowania. Z treści art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wynika, że
z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umow
y w sprawie zamówienia publicznego, która to w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, jest
związana z zaistnieniem przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ust. 1 ustawy.
Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich
wymienionych w tym przepisie przesłanek tj konieczne jest faktyczne zaistnienie wady oraz nie-
możność jej usunięcia. Niemożliwa do usunięcia wada musi również powodować niemożność
zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, a zagrożenie unieważnieniem umowy
musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1 lub 6
ustawy. Warunkiem skutecznego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest bowiem wykazanie
jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 146
ustawy
. W wyroku z dnia 7 lipca 2017 r., KIO 1291/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwa-
gę, że „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy
jest obligatoryjne, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunię-
cia wadą, uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówie-
nia publicznego. Przywołany przepis w swojej dyspozycji, wskazując na nieusuwalną wadę po-
stępowania, odwołuje się do podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publiczne.
Wskazuje bowiem, że dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unie-
ważnieniu, jeżeli - w sytuacji ewentualnego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
w takim postępowaniu - doszłoby do zawarcia umowy, która podlegałaby unieważnieniu. Umowa
w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby
jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1
ustawy. W uzasadnieniu un
ieważnienia postępowania przez zamawiającego brak jest ciągu przy-
czynowo-
skutkowego, który kwalifikowałby potencjalnie zawartą umowę jako podlegającą unie-
ważnieniu w myśl przepisów. Trudno też mówić tu o nieusuwalności wady. Powyższa wada na
etapie przeprowadzania postępowania była możliwa do usunięcia. W trakcie prowadzenia postę-
powan
ia na skutek zgłoszonych przez odwołującego nieprawidłowości w formularzu oferty doty-
czących właśnie niemożności oceny ofert w wyniku braku w formularzu ofertowym odpowiednich
zapisów dotyczących kryteriów pozacenowych, formularz ten zostały przez zamawiającego po-
prawiony. Już wtedy zamawiający mógł sprawdzić czy zastosowana zmiana jest zgodna ze spo-
sobem oceny ofert. Ewentualne błędy w treści Specyfikacji nie powinny skutkować unieważnie-
niem postępowania gdyż doprowadziłoby to do patologii w systemie zamówień publicznych. W
ekstremalnych przypadkach z
amawiający mogliby celowo wprowadzać błędy w treści Specyfika-
cji lub Opisu przedmiotu zamówienia w celu unieważnienia postępowania i rozpisania go na nowo
znając już potencjalnych wykonawców, sposób wyceny czy też zaproponowane rozwiązania.
Takie odkrycie kart przez potencjalnych w
ykonawców niweluje ewentualną konkurencyjność w
kolejnych postępowaniach. W wyniku przeprowadzonego postępowania zostały złożone 2 kom-
pletne oferty uwzględniające kryteria postawione przez zamawiającego. Obie oferty pod wzglę-
dem m
erytorycznym są porównywalne. Wykonawcy ze zrozumieniem przyjęli treść SIWZ oraz
określili cenę oraz wyczerpująco opisali kryteria dodatkowe, którymi zamawiający dodatkowo
kierował się przy wyborze oferty. Wada postępowania w postaci niezamierzonego błędu polega-
jącego na zamianie licznika z mianownikiem wygląda na oczywistą omyłką pisarską zamawiają-
cego i była możliwa do usunięcia.
W dniu 30
grudnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 31 grudnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
swój udział wykonawcy Waterworld S. G. z siedzibą w Warszawie i Waterworld M. G. spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie. Zgodnie z treścią przepisu art. 185 ust. 2 ustawy
przystępujący wskazał, na istnienie interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławcze-
go toczącego się w wyniku wniesionego odwołania, ponieważ uwzględnienie odwołania do-
prowadziłoby do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, a ponadto doszłoby do
udzielenia zamówienia w ramach postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wa-
dą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
co w efekcie uniemożliwiałoby przystępującemu realizację przedmiotowego
zamówienia na podstawie ważnej umowy.
P
rzystępujący jest uczestnikiem postępowania, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofer-
tę, przez co ma interes w ubieganiu się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Przepro-
wadzenie postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą prowadziłoby tymcza-
sem do zawarcia podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto, przedmiotem zamówienia są usługi ciągłe, w związku z czym nie powstają ryzyko,
że zamawiający zaniecha wszczęcia kolejnego postępowania na tożsamy przedmiot zamó-
wienia. W zw
iązku z powyższym, w interesie przystępującego będzie unieważnienie postę-
powania obarczonego niepodlegającą usunięciu wadą, co umożliwi mu ubieganie się w ko-
lejnym postępowaniu na tożsamy przedmiot zamówienia, w ramach którego będzie możliwe
zawarcie niepodlagającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W kon-
sekwencji p
rzystępujący ma interes w przestąpieniu do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Powyższe potwierdza liczne orzecznictwo wyrażone m.in. w wyroku KIO z dnia 22 lipca 2020
r., KIO 1540/20
. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 6 ustawy
. Zgodnie z rozdziałem II ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
wartość zamówienia nie przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach wykonaw-
czych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Z uwagi
na powyższe w okolicznościach
p
ostępowania wykonawcom odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności wskazanych
enumeratywnie w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy
. W powyższym katalogu nie wymieniono
czynności unieważnienia postępowania, w związku z czym odwołujący w okolicznościach
p
ostępowania nie mógł wnieść odwołania od ww. czynności. W konsekwencji zastosowanie
będzie miał art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy zgodnie z treścią którego Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2. Z ostrożności procesowej (w przypadku nie podzielenia argu-
mentacji o za
sadności odrzucenia odwołania) przystępujący wnosi o oddalenie odwołania, z
uwagi na niezasadność podniesionej argumentacji i zarzutów. W ocenie przystępującego
zarzuty są bezzasadne, a żądania nieuprawnione i stąd odwołanie winno być w całości od-
dalone.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie peł-
nomocnictwa z dnia 30 grudnia 2020r. udzielonego przez pełnomocnika wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia działającego na podstawie pełnomocnic-
twa z dnia 10 grudnia 2020r. udzielonego przez partnera. Kopia zgłoszenia została przeka-
zana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 31 grudnia 2020r.
Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia stosując przepisy właściwe
dla postępowań o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, który stanowi, że
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniej-
szej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie do-
tyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.
Stosownie natomiast do treści art. 180 ust. 2 ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest mniej-
sza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przy-
sługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Artykuł 180 ust. 2 ustawy zawiera zamknięty katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje w postępowaniach poniżej tzw. „progów unijnych”, a rozpatrywanie zarzutów z
przekroczeniem zakresu wynikającego z ww. przepisu powodowałoby obejście tego przepi-
su, którego celem było ograniczenie czynności, wobec których można wnieść odwołanie.
Powyższy katalog nie obejmuje czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia, jak również ogólnego „prowadzenia postępowania w
sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.
Ww. katalog nie obejmuje swoim zakresem żądania odrzucenia oferty konkurującego wyko-
nawcy, innego niż wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Arty-
kuł 180 ust. 2 pkt 4 ustawy stanowi bowiem wyraźnie o odrzuceniu oferty, ale odwołującego
się. Podobnie jak wskazuje na wybór oferty najkorzystniejszej, ale dokonany.
Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy, z analizy treści odwołania jedno-
znacznie wy
nika, że dotyczy ono czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia, która nie mieści się w katalogu określonym w art.
180 ust. 2 ustawy
, nawet przy uwzględnieniu szerokiej wykładni określenia wybór najko-
rzystniejszej oferty w wyniku nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 22 czerwca
2016 r., która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
W konsekwencji powyższego zamawiający, w ramach przysługującego mu prawa do samo-
kontroli, zweryfikował dokonane przez siebie czynności i zniweczył je, unieważniając postę-
powanie.
Biorąc pod uwagę wyżej poczynione ustalenia, a także wartość szacunkową przedmiotowe-
go zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy obli-
guje bowiem Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi która-
kolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z urzędu.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy
, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu nie-
jawnym. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy
, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Mi-
nistrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwo-
łania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w
orzecznictwie, tak
Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwo-
łującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za
wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy.
Przewodniczący: ………………………..
1.
odrzucić odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Lireco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Gro-
chowa 10 i M. K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M. K. z sie-
dzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10
i
2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę
wykonawc
ów
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lireco spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 i M. K. prowadzącej działalność gospo-
darczą pod firmą Lireco Eco M. K. z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U
z 2019 r. poz.2020) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przy-
sługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 3500/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Komplek-
sowe świadczenie usługi, polegającej na: 1) obsłudze technicznej: instalacji technologicz-
nych basenów; instalacji technologicznych urządzeń wentylacyjnych hali basenowej, widow-
ni, basenowych szatni i pomieszczeń technicznych, suszarek w szatniach; instalacji techno-
logicznych łaźni parowej; instalacji technologicznych fontanny w Uniwersyteckim Centrum
Sportowym UMK w Toruniu; 2) uzdatnianiu wody basenowej do wskaźników jakości wody
zgodnych z obowiązującym podczas świadczenia usługi stanem prawnym, wraz z zakupem i
sukcesywną dostawa chemii basenowej; 3) systematycznych i udokumentowanych bada-
niach jakości wody, prowadzonych zgodnie z zakresem i harmonogramem wynikającym z
obowiązującego podczas świadczenia usługi stanu prawnego; 4) przeprowadzeniu i obsłu-
dze przerwy technologicznej
” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 1 grudnia 2020r. za numerem 752011-N-2020.
W dniu 23 grudn
ia 2020r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania.
W dniu 28 grudnia 2020r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Lireco
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 i M. K. prowadzą-
cej działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M. K. z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10
wni
eśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika konsorcjum działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 listopada 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością i właściciela firmy partnera, zgodnie z odpisami z KRS i CEiDG.
Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 28 grudnia 2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- Art. 93 ust. 1 pkt 7. ustawy przez nieuprawnione dokonanie czynn
ości unieważnienia postępo-
wania.
Interes o
dwołującego, w jego ocenie, w uzyskaniu zamówienia został bezwzględnie naruszony
przez zamawiającego, ponieważ odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą zarówno w kryterium
cenowym jak i pozacenowym. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez od-
wołującego, a co za tym ma on interes we wniesieniu odwołania.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) Anulowanie czynności unieważnienia postępowania;
2) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego.
W dniu 23 grudnia z
amawiający powiadomił uczestników postępowania o unieważnieniu postę-
powania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
Powyższa informacja została poprzedzona wezwaniem na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy,
do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów potwierdzających, iż zaoferowana cena nie jest
rażąco niska oraz na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy do złożenia dokumentów potwierdzających
okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Odwołujący w wyznaczonym terminie przed-
łożył komplet wymaganych dokumentów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7. ustawy przez nieuprawnione
dokonanie czynności unieważnienia postępowania. Z treści art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wynika, że
z
amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umow
y w sprawie zamówienia publicznego, która to w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, jest
związana z zaistnieniem przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ust. 1 ustawy.
Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich
wymienionych w tym przepisie przesłanek tj konieczne jest faktyczne zaistnienie wady oraz nie-
możność jej usunięcia. Niemożliwa do usunięcia wada musi również powodować niemożność
zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, a zagrożenie unieważnieniem umowy
musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1 lub 6
ustawy. Warunkiem skutecznego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest bowiem wykazanie
jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 146
ustawy
. W wyroku z dnia 7 lipca 2017 r., KIO 1291/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwa-
gę, że „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy
jest obligatoryjne, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunię-
cia wadą, uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówie-
nia publicznego. Przywołany przepis w swojej dyspozycji, wskazując na nieusuwalną wadę po-
stępowania, odwołuje się do podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publiczne.
Wskazuje bowiem, że dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unie-
ważnieniu, jeżeli - w sytuacji ewentualnego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
w takim postępowaniu - doszłoby do zawarcia umowy, która podlegałaby unieważnieniu. Umowa
w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby
jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1
ustawy. W uzasadnieniu un
ieważnienia postępowania przez zamawiającego brak jest ciągu przy-
czynowo-
skutkowego, który kwalifikowałby potencjalnie zawartą umowę jako podlegającą unie-
ważnieniu w myśl przepisów. Trudno też mówić tu o nieusuwalności wady. Powyższa wada na
etapie przeprowadzania postępowania była możliwa do usunięcia. W trakcie prowadzenia postę-
powan
ia na skutek zgłoszonych przez odwołującego nieprawidłowości w formularzu oferty doty-
czących właśnie niemożności oceny ofert w wyniku braku w formularzu ofertowym odpowiednich
zapisów dotyczących kryteriów pozacenowych, formularz ten zostały przez zamawiającego po-
prawiony. Już wtedy zamawiający mógł sprawdzić czy zastosowana zmiana jest zgodna ze spo-
sobem oceny ofert. Ewentualne błędy w treści Specyfikacji nie powinny skutkować unieważnie-
niem postępowania gdyż doprowadziłoby to do patologii w systemie zamówień publicznych. W
ekstremalnych przypadkach z
amawiający mogliby celowo wprowadzać błędy w treści Specyfika-
cji lub Opisu przedmiotu zamówienia w celu unieważnienia postępowania i rozpisania go na nowo
znając już potencjalnych wykonawców, sposób wyceny czy też zaproponowane rozwiązania.
Takie odkrycie kart przez potencjalnych w
ykonawców niweluje ewentualną konkurencyjność w
kolejnych postępowaniach. W wyniku przeprowadzonego postępowania zostały złożone 2 kom-
pletne oferty uwzględniające kryteria postawione przez zamawiającego. Obie oferty pod wzglę-
dem m
erytorycznym są porównywalne. Wykonawcy ze zrozumieniem przyjęli treść SIWZ oraz
określili cenę oraz wyczerpująco opisali kryteria dodatkowe, którymi zamawiający dodatkowo
kierował się przy wyborze oferty. Wada postępowania w postaci niezamierzonego błędu polega-
jącego na zamianie licznika z mianownikiem wygląda na oczywistą omyłką pisarską zamawiają-
cego i była możliwa do usunięcia.
W dniu 30
grudnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 31 grudnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
swój udział wykonawcy Waterworld S. G. z siedzibą w Warszawie i Waterworld M. G. spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie. Zgodnie z treścią przepisu art. 185 ust. 2 ustawy
przystępujący wskazał, na istnienie interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławcze-
go toczącego się w wyniku wniesionego odwołania, ponieważ uwzględnienie odwołania do-
prowadziłoby do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, a ponadto doszłoby do
udzielenia zamówienia w ramach postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wa-
dą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
co w efekcie uniemożliwiałoby przystępującemu realizację przedmiotowego
zamówienia na podstawie ważnej umowy.
P
rzystępujący jest uczestnikiem postępowania, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofer-
tę, przez co ma interes w ubieganiu się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Przepro-
wadzenie postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą prowadziłoby tymcza-
sem do zawarcia podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto, przedmiotem zamówienia są usługi ciągłe, w związku z czym nie powstają ryzyko,
że zamawiający zaniecha wszczęcia kolejnego postępowania na tożsamy przedmiot zamó-
wienia. W zw
iązku z powyższym, w interesie przystępującego będzie unieważnienie postę-
powania obarczonego niepodlegającą usunięciu wadą, co umożliwi mu ubieganie się w ko-
lejnym postępowaniu na tożsamy przedmiot zamówienia, w ramach którego będzie możliwe
zawarcie niepodlagającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W kon-
sekwencji p
rzystępujący ma interes w przestąpieniu do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Powyższe potwierdza liczne orzecznictwo wyrażone m.in. w wyroku KIO z dnia 22 lipca 2020
r., KIO 1540/20
. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 6 ustawy
. Zgodnie z rozdziałem II ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
wartość zamówienia nie przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach wykonaw-
czych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Z uwagi
na powyższe w okolicznościach
p
ostępowania wykonawcom odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności wskazanych
enumeratywnie w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy
. W powyższym katalogu nie wymieniono
czynności unieważnienia postępowania, w związku z czym odwołujący w okolicznościach
p
ostępowania nie mógł wnieść odwołania od ww. czynności. W konsekwencji zastosowanie
będzie miał art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy zgodnie z treścią którego Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż
określone w art. 180 ust. 2. Z ostrożności procesowej (w przypadku nie podzielenia argu-
mentacji o za
sadności odrzucenia odwołania) przystępujący wnosi o oddalenie odwołania, z
uwagi na niezasadność podniesionej argumentacji i zarzutów. W ocenie przystępującego
zarzuty są bezzasadne, a żądania nieuprawnione i stąd odwołanie winno być w całości od-
dalone.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie peł-
nomocnictwa z dnia 30 grudnia 2020r. udzielonego przez pełnomocnika wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia działającego na podstawie pełnomocnic-
twa z dnia 10 grudnia 2020r. udzielonego przez partnera. Kopia zgłoszenia została przeka-
zana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 31 grudnia 2020r.
Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia stosując przepisy właściwe
dla postępowań o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, który stanowi, że
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniej-
szej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie do-
tyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.
Stosownie natomiast do treści art. 180 ust. 2 ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest mniej-
sza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przy-
sługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Artykuł 180 ust. 2 ustawy zawiera zamknięty katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje w postępowaniach poniżej tzw. „progów unijnych”, a rozpatrywanie zarzutów z
przekroczeniem zakresu wynikającego z ww. przepisu powodowałoby obejście tego przepi-
su, którego celem było ograniczenie czynności, wobec których można wnieść odwołanie.
Powyższy katalog nie obejmuje czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia, jak również ogólnego „prowadzenia postępowania w
sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.
Ww. katalog nie obejmuje swoim zakresem żądania odrzucenia oferty konkurującego wyko-
nawcy, innego niż wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Arty-
kuł 180 ust. 2 pkt 4 ustawy stanowi bowiem wyraźnie o odrzuceniu oferty, ale odwołującego
się. Podobnie jak wskazuje na wybór oferty najkorzystniejszej, ale dokonany.
Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy, z analizy treści odwołania jedno-
znacznie wy
nika, że dotyczy ono czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia, która nie mieści się w katalogu określonym w art.
180 ust. 2 ustawy
, nawet przy uwzględnieniu szerokiej wykładni określenia wybór najko-
rzystniejszej oferty w wyniku nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 22 czerwca
2016 r., która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
W konsekwencji powyższego zamawiający, w ramach przysługującego mu prawa do samo-
kontroli, zweryfikował dokonane przez siebie czynności i zniweczył je, unieważniając postę-
powanie.
Biorąc pod uwagę wyżej poczynione ustalenia, a także wartość szacunkową przedmiotowe-
go zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy obli-
guje bowiem Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi która-
kolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z urzędu.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy
, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu nie-
jawnym. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy
, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Mi-
nistrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwo-
łania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w
orzecznictwie, tak
Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwo-
łującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za
wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3408/20 z dnia 2021-02-03
- Sygn. akt KIO 3462/20, KIO 3515/20 z dnia 2021-02-02
- Sygn. akt KIO 3445/20 z dnia 2021-02-01
