rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-28
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3471/20
KIO 3471/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę IBG Instalbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Rzeszowie, ul. Boya-
Żeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym
przez
Gmina Zbrosławice, ul. Oświęcimska 2, 42-674 Zbrosławice
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „Moduł” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gorlicach, ul. Stróżówka 67, 38-300 Gorlice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę IBG Instalbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Rzeszowie, ul. Boya-
Żeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym
przez
Gmina Zbrosławice, ul. Oświęcimska 2, 42-674 Zbrosławice
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „Moduł” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gorlicach, ul. Stróżówka 67, 38-300 Gorlice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego IBG Instalbud Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Boya-Żeleńskiego 6A, 35-105
Rzeszów i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego IBG Instalbud
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul.
Boya-
Żeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od odwołującego IBG Instalbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rzeszowie, ul. Boya-Żeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów na rzecz
zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na
niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3471/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Zbrosławice, ul. Oświęcimska 2, 42-674Zbrosławice wszczął
postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Przebudowa oczyszczalni ścieków w Przezchlebiu – etap I«.
27.11.2019 r.
zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 628924-N-2019.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
23.12.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „Moduł” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gorlicach, ul. Stróżówka 67, 38-300 Gorlice (dalej wykonawca M).
28.12.2020 r. IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Boya-Żeleńskiego 6A,
35-
105 Rzeszów (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa
KIO
odwołanie.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 Pzp przez zastosowanie, podczas
gdy:
a)
zamawiający powtórnie 24.11.2020 r. wezwał wykonawcę M w trybie art. 26 ust. 3
Pzp
do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w zakresie
doświadczenia (zdolności technicznej) z uwagi na niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu, pomimo tego, że 9.10.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę M
do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w zakresie
doświadczenia (zdolności technicznej), co stanowi o złamaniu przez
zamawiającego reguły jednokrotności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
b)
zamawiający powtórnie wezwał 24.11.2020 r. w zakresie zobowiązania podmiotu
trzeciego, wraz ze wskazaniem na możliwość zastąpienia na tym etapie
postępowania zgłoszonego pierwotnie w ofercie podmiotu trzeciego – nie
spełniającego warunku udziału w postępowaniu – innym podmiotem, nastąpiło to
wbrew literalnemu brzmieniu art. 63 ust. 1 zdanie czwarte Dyrektywy 2014/24/UE.
Zgodnie z zasadami prawa wspólnotowego wykładnia art. 22a ust. 6 Pzp powinna
być dokonywana z uwzględnieniem pierwszeństwa stosowania odpowiedniego
przepisu dyrektywy i w konsekwencji ograniczona do możliwości zastąpienia
podmiotu trzeciego przez
wykonawcę, pod warunkiem wykazania, że spełnia on
wymagane przez
zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację
finansową lub ekonomiczną,
c)
zamawiający zwrócił się do tego samego wykonawcy M w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
w zw. z art.22a ust. 6 Pzp
z żądaniem zastąpienia podmiotu trzeciego pierwotnie
wskazanego w ofercie innym podmiotem albo do zobowiązania się do osobistego
wykonania zamówienia, podczas gdy wykonawca M podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp
przez powtórne, czwarte wezwanie
(24.11.2020 r.) wykonawcy M
do wyjaśnienia tej samej okoliczności (mającej
przełożenie na kryterium oceny ofert) to jest dodatkowego doświadczenia
projektanta automatyki, osoby M. H., podczas gdy wykonawca M
podlegał
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niezastosowanie, pomimo
zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy M
–
z udziału w postępowaniu i tym samym uznania jego oferty za odrzuconą, wobec
wprowadzenia
zamawiającego w błąd wskutek przedstawienia w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd, mających w tej
sprawie istotny wpływ na decyzje zamawiającego dokonane w trakcie czynności
oceny ofert wyrażające się w sklasyfikowaniu oferty jako najkorzystniejszej wg
ustalonego kryterium oceny ofert;
4) art. 91 ust. 1 Pzp
przez wybór oferty wykonawcy M w wyniku przyznania wykonawcy
M
maksymalnej liczby punktów w kryterium doświadczenia projektanta automatyki,
podczas gdy wykonawca M
nie wykazał zgodnie z postanowieniem SIWZ pkt 13.2.4
dodatkowego doświadczenia projektanta automatyka, bo wskazana osoba nie
wykonała samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego – osoba wymieniona
co najmniej w treści projektu, w okresie 10 lat przed upływem terminu składania
ofert co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży automatyki obejmującą
zakresem m
.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych,
o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, odebrane na podstawie protokołu
odbioru końcowego;
5) art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niezastosowanie, pomimo
zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy M
z udziału
w postępowaniu i tym samym uznania jego oferty za odrzuconą, wobec
wprowadzenia
zamawiającego przez tego wykonawcę M w błąd w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu przez
przedstawienie dokumentu poświadczającego nieprawdę, to jest zobowiązania
podmiotu trzeciego
Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjno-Handlowego „OTECH”
z s
iedzibą w Gorlicach, że w dacie 28.09.2020 r. wykonawca M składający ofertę
spełniał warunek w zakresie doświadczenia postawiony w SIWZ;
6) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 Pzp przez niezastosowanie, pomimo
zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy M
z udziału
w postępowaniu i tym samym uznania oferty wykonawcy M za odrzuconą, wobec
nie wykazania przez
wykonawcę M spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
7) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zastosowania, podczas gdy oferta
wykonawcy M
nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu;
8) art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie zastosowania, podczas gdy
oferta wykonawcy M
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a złożone przez wykonawcę M wyjaśnienia potwierdzają, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, za
którą nie można wykonać pełnego zakresu przedmiotu zamówienia opisanego
w SIWZ oraz PF-U
, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa;
9) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy M jako
najkorzystniejszej wg ustalonego kryterium oceny ofert, pomimo że oferta
wykonawcy M podlega odrzuceniu, a wykonawca M
wykluczeniu z udziału
w dalszym postępowaniu;
10) art. 192 ust. 2 Pzp
przez uniemożliwienie Izbie pełnej kontroli instancyjnej w sprawie
KIO 2948/20 naruszenia
przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik
postępowania w tej sprawie przez unieważnienie przez zamawiającego czynności
wyboru tej
samej oferty jako najkorzystniejszej po wniesieniu odwołania przez
odwołującego, a przed rozpoznaniem odwołania przez Izbę (na rozprawie
26.11.2020 r.), nadto ukrycia dokumentu wezwania z 24.11.2020 r. przez nie
załączenie tego dokumentu do dokumentacji postępowania do czasu rozpoznania
przez
Izbę odwołania w sprawie KIO 2948/20 na rozprawie 26.11.2020 r. czym
zamawiający uniemożliwił Izbie ustalenie rzeczywistego i pełnego stanu faktycznego
w kontekście złożonej odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, w której
zamawiający nie uwzględnił żadnego z zarzutów odwołania, podczas gdy z treści
pisma skierowanego 24.11.2020 r. do wykonawcy M
zamawiający podzielił zarzuty
odwołania, lecz uniemożliwił Izbie ocenę prawidłowości i zgodności z ustawą
dokonanych czynności oraz czynności zaniechanych.
Odwołujący wniósł o:
1)
załączenie do postępowania akt sprawy o sygn. akt KIO 2948/20 celem
przeprowadzenia dowodu z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, protokołu
rozprawy wraz ze złożonymi na rozprawie dowodami oraz uzasadnienia wyroku Izby
z 1 grudnia 2020 r.
na okoliczności wskazane w treści odwołania;
2)
wezwanie w charakterze świadków: T. D., D. W., wezwania na adres
Przedsiębiorstwa
Usługowo-Produkcyjno-Handlowego
„OTECH”
Spółka
z
ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Gorlicach, na okoliczność
sporządzenia dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego oraz
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu;
3)
uwzględnienie odwołania;
4) nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
5) nakazanie
zamawiającemu dokonania zaniechanych czynności wykluczenia z pos-
tępowania wykonawcy M i odrzucenia oferty;
6) nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzys
tniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego;
7)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg norm prawem przepisanych.
Argumentacja
odwołującego
Odwołujący podkreśla, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została
zamieszczona na stronie internetowej
zamawiającego 23.12.2020 r. o 19:55, a zawia-
domienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp,
zostało przesłane drogą poczty elektronicznej do odwołującego o 20:05, odczytane zostało
przez
odwołującego 24.12.2020 r., co w zamyśle zamawiającego miało odnieść skutek
faktycznego skrócenia terminu wykonawcom biorącym udział w przetargu na skorzystanie ze
środków ochrony prawnej z uwagi na okres świąteczny, bo opublikowanie informacji na
stronie internetowej zgodnie z art. 92 ust. 2 Pzp
i przesłanie zawiadomienia do wykonawców
zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp
nastąpiło w nocy 23.12.2020 r., poza godzinami pracy zarówno
zamawiającego jak również odwołującego i pozostałych wykonawców biorących udział
w przetargu. O
dwołujący wskazuje na tę okoliczność jako przykład, kolejny u tego
zamawiającego (vide: postępowanie w sprawie KIO 2948/20), zachowania nielojalnego
wobec wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
które nie powinno nie pozostać zauważone przez Izbę.
Odwołanie od niezgodnej z prawem czynności zamawiającego zostaje złożone w ter-
minie, o którym mowa w art. 182 ust. 2 Pzp.
Odwołujący legitymuje się interesem do wniesienia środka ochrony prawnej, bo
kwestionowane czynności zamawiającego naruszają słuszny interes odwołującego w ubie-
ganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie podlega wykluczeniu
udziału w postępowaniu i złożył ważną ofertę odpowiadającą treści SIWZ, dlatego jego oferta
powinna podlegać ocenie i zostać uznana za najkorzystniejszą wg ustalonego w SIWZ
kryterium oceny ofert. Podczas gdy, wykonawca M
powinien zostać wykluczony z pos-
tępowania, a jego oferta odrzucona z przyczyn wskazanych w odwołaniu.
Kopię odwołania, na podstawie art. 180 ust. 5 Pzp, przekazano zamawiającemu
28.12.2020 r.
za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres wskazany w Ogłoszeniu.
Naruszenie ww. przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych ma istotny wpływ
w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp
na wynik postępowania, ponieważ nie prowadzi do wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Uzasadnienie
odwołującego
Pismem z 23.12.2020 r.
zamawiający poinformował odwołującego o wyniku
postępowania, klasyfikacji ofert i dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
wykonawcy M
, która otrzymała najwyższą ocenę we wszystkich określonych przez
zamawiającego kryteriach oceny ofert, w tym cena 11 439 000,00 zł (max 60 pkt) oraz
dodatkowe
doświadczenie osoby Projektanta automatyka wyznaczonego do realizacji
zamówienia – 3 dokumentacje projektowe wykonane samodzielnie lub jako członek zespołu
projektowego w branży automatyki obejmujące zakresem co najmniej nadrzędny system
sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 6000
RLM (max 10 pkt).
Zamawiający nie dokonał wykluczenia wykonawcy M z udziału w pos-
tępowaniu pomimo niespełnienia przez wykonawcę M postawionego w SIWZ warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (zdolności technicznej).
Od
wołujący wskazał, niezgodne z przepisami ustawy Pzp ponowne wezwanie pismem
z 24.11.2020 r. wykonawcy M na podstawie art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 Pzp do
uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i celem wykazania spełniania
postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej do
realizacji zamówienia.
Pismem z 9.10.2020 r.
zamawiający wzywał już raz wykonawcę M do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Na wezwanie
zamawiającego wykonawca M pismem z 15.10.2002 r. przedstawił ponownie zobowiązanie
tego samego podmiotu, który pierwotnie wskazał w ofercie, mimo że podmiot ten nie spełniał
postawionego wa
runku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wykonawca M nie przedstawił
wówczas zobowiązania innego podmiotu trzeciego, to jest Przedsiębiorstwa
Usługowo-Produkcyjno-Handlowego „OTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sie
dzibą w Gorlicach, którym rzekomo miał wówczas dysponować.
W zakresie warunku wiedzy i doświadczenia
Zamawiający określił ten warunek w pkt 6.2.3.1 SIWZ w ten sposób, że wykonawca
powinien wykazać spełnienie warunku minimalnego poziomu zdolności technicznej lub
zawodowej, za który zostanie uznany:
„...nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób
należyty, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej jedną
robotę budowlaną o złożoności porównywalnej z zakresem […] zamówienia, tj. polegającą
na budowie lub rozbudowie lub przebudowie oczyszczalni ścieków komunalnych wraz z jej
wyposażeniem technologicznym o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, które
zostały odebrane protokołem częściowym lub końcowym.
UWAGI:
1. Pojęcia: budowa, rozbudowa lub przebudowa należy rozumieć zgodnie z przepisami
Prawa budowlanego.
2. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub
korzystania z zasobów podmiotów trzecich na podstawie art. 22a Pzp minimum jeden
wykonawca lub
jeden podmiot udostępniający zasoby musi posiadać pełne doświadczenie
wskazane w warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający tym samym nie dopuszcza
sumowania
[łączenia potencjału] w zakresie tego warunku udziału w postępowaniu, gdyż
wypaczałoby to cel, który powinien zostać osiągnięty przez tak postawiony warunek.
3. W przypadku, gdy wykonawca nabył wymagane doświadczenie przy realizacji
zamówienia jako członek konsorcjum, to powinien wykazać swój czynny i faktyczny udział
w realizacji referencyjnego przedsięwzięcia, odpowiadający zakresowi, który został określony
przez
zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
4
. Jeżeli zakres robót przedstawionych w dokumencie złożonym na potwierdzenie, że
roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone jest szerszy od powyżej określonego przez
zamawiającego należy w wykazie robót budowlanych podać zakres robót odpowiadających
zakresowi warunku.
5. W przypadku, gdy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów przy wykazaniu
spełniania warunku doświadczenia, zobowiązany jest wykazać ze podmioty te zrealizują
ro
boty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane”.
9.10.2020 r.
zamawiający wezwał wykonawcę M do uzupełnienia dokumentów, w tym
„Wykazu robót budowlanych”. Wykonawca M 15.10.2020 r. (pismo Nr/FW/185/2020) złożył
dokumenty między innymi: Załącznik nr 4 „Wykaz robót budowlanych” wraz z „Świadectwem
przejęcia robót” i referencjami, z których wynika, że na spełnienie ww. warunku wykonawca
M
korzysta w całości z doświadczenia zgłoszonego w ofercie podwykonawcy firmy Zakład
Budownictwa Ogólnego „MODUŁ” B. G. (dalej podmiot MBG). Załączone dowody
(Świadectwo przejęcia robót oraz referencje) zgodnie z SIWZ miały potwierdzać, że w przy-
padku wykonawcy korzystającego z zasobów podmiotów trzecich na podstawie art. 22a Pzp
minimum jeden podmiot ud
ostępniający zasoby musi posiadać pełne doświadczenie
wskazane w warunku udziału w postępowaniu.
Warunek ten nie został spełniony. Jak wynika z załączonych przez wykonawcę M
dokumentów podmiot MBG w żadnej ze wskazanych prac nie była liderem konsorcjum
re
alizującego zadania ani nie realizowała całości zmówienia.
W pierwszym z wymienionych w „Wykazie robót budowlanych” zadań tj. „Rozbudowa
oczyszczalni ścieków w Dobczycach”, którego wartość wynosiła 18 954 410,00 zł netto
podmiot MBG
realizował jako Partner konsorcjum roboty za kwotę 10 510 105,09 zł brutto (8
544 800,89 zł netto) co stanowi 45% zamówienia. Natomiast, w drugiej z wymienionych
w „Wykazie robót budowlanych” inwestycji, tj. „Rozbudowa i modernizacja systemu
gospodarki wodno-
ściekowej w gminie Siechnice – modernizacja oczyszczalni ścieków
w Siechnicach”, podmiot MBG, był Partnerem konsorcjum P.T.H.U. HYDRO-MARKO,
zrealizował roboty za 5 294 794,35 zł brutto co stanowi 22,6% całkowitej wartości robot
wynoszącej 23 357 700 zł brutto.
Jednocześnie, na złożone dokumenty w postaci Świadectwa Przejęcia Robót nie
potwierdziły zakresu robót wykonanych przez podmiot MBG w ramach tych inwestycji.
Na podstawie załączonych przez wykonawcę M dokumentów bezspornie można było
stwierdzić wyłącznie tyle, że podmiot MBG nie zrealizował całości zmówienia, a co za tym
idzie nie posiada doświadczenia wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
Wykonawca M
, który złożył ofertę samodzielnie nie posiada wymaganej wiedzy oraz
doświadczenia do wykonania przedmiotu zmówienia, lecz w całości korzysta z potencjału
podmiotu trzeciego MBG
. W takim przypadku wskazany podwykonawca powinien realizować
całość zamówienia w zakresie robót budowlanych polegających na budowie (lub rozbudowie
lub przebudowi
e) oczyszczalni ścieków komunalnych wraz z jej wyposażeniem
technologicznym o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, a nie tylko część tych robót,
co wynika literalnie ze złożonego przez podmiot trzeci MBG zobowiązania do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów.
Z treści oferty i załączonych dokumentów wynikało zatem bezspornie, że podmiot MBG
nie będzie realizował całości zmówienia w zakresie robót budowlanych, wynikiem czego
wykonawca M
nie wykazał spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu w za-
kresie pkt 6.2.3.1 SIWZ.
W wyjaśnieniach udzielonych przy piśmie z 15.10.2020 r. wykonawca M ponownie
oświadczył, że wskazany przez niego podmiot trzeci MBG spełnia warunek udziału w pos-
tępowaniu i udostępni na czas realizacji zamówienia swój potencjał.
Pomimo złożonych wyjaśnień i uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego,
zamawiający ponownie wezwał wykonawcę M na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (po złożeniu
odwołania i w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego) pismem z 24.11.2020 r.
do uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego lub przez zastąpienie
wskazanego podmiotu innym podmiotem spełniającym warunek udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi wykonawca M
zastąpił pierwotnie wskazany podmiot trzeci innym podmiotem,
czym n
ie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Przede wszystkim, zgodnie z utrwaloną praktyką i linią orzeczniczą zamawiający złamał
regułę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Treść przepisu art. 22a ust. 6
Pzp
nie stanowi odrębnej podstawy do kolejnego wezwania o uzupełnienie tego samego
dokumentu (vide: KIO 941/18
– wyrok KIO z 1 czerwca 2018 r., KIO 2073/17 wyrok KIO z 18
października 2017 r.).
Ponadto, niezgodnie z prawem unijnym
zamawiający posłużył się art. 22a ust. 6 Pzp
umożliwiając wykonawcy M zastąpienie wcześniej wskazanego podmiotu trzeciego MBG
innym podmiotem, pomimo że wykonawca M nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z przepisem art. 22a ust. 6 Pzp
, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub
sytuacja eko
nomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasób nie potwierdzają
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych
podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie
określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże (samodzielnie) wymagane przez zamawiającego zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną.
Zamawiający nie był w prawie dokonując wezwania 24.11.2020 r. do zastąpienia
wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego innym podmiotem spełniającym warunek udziału
w postępowaniu, nie był uprawniony do przełamania reguły jednokrotnego wezwania do
uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, zaś wykonawca M wezwany nie mógł
skutecznie zastąpić tego podmiotu innym podmiotem, co uczynił przy piśmie z 4.12.2020 r.
w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego. Wykonawca M dopuścił się również
poświadczenia nieprawdy w dokumencie zobowiązania podmiotu trzeciego oraz
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia podmiotu trzeciego przedstawiając przy piśmie z 4.12.2020 r. antydatowane
zobowiązanie i oświadczenie podmiotu trzeciego oraz składając niezgodne z prawdą
oświadczenie o dysponowaniu zasobami tego podmiotu w dacie upływu terminu składania
ofert.
Dowód: zeznania w charakterze świadków: T. D., D. W. na okoliczność sporządzenia
dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego oraz oświadczenia o spełnieniu
warunków
udziału
w
postępowaniu
(str.
17-20
wyjaśnień
z 4.12.2020 r.).
Wobec czego, na podstawie art. 24ust. 1 pkt 16 Pzp
zamawiający powinien wykluczyć
Wykonawcę M z udziału w postępowaniu.
Pismem z 24.11.2020 r.
zamawiający ponownie, po raz czwarty w tym postępowaniu,
wezwał wykonawcę M do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp treści oferty w zakresie czy
wskazany do pełnienie funkcji projektanta automatyki p. M. H. był w zespole projektantów
wykonujących
projekt
pn.
„Rozbudowa
i
przebudowa
oczyszczalni
ścieków
w Kaczorach”, gdzie zamawiającym była Gmina Kaczory, ul. Dworcowa 2, 64-810 Kaczory.
W odpowiedzi z 4.12.2020 r. wykonawca M
podtrzymał dotychczasowe twierdzenia, nie
przedstawił jednak zgodnie z warunkami SIWZ, że wskazana przez niego osoba „wykonała
(samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego – osoba wymieniona co najmniej
w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 3 (trzy)
dokumentacje projektowe w branży automatyki obejmującą zakresem m.in. nadrzędny
system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych, o przepustowości nie mniejszej niż
6 000 RLM
, odebrane na podstawie protokołu odbioru końcowego. Wobec powyższego
aktualnym jest zarzut złożenia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego
mogących mieć istotny wpływ na podjęte decyzje w postępowaniu – art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Analiza oferty
złożonej przez wykonawcę M oraz zawartych w niej informacji, wskazuje
bezspornie, że wykonawca M na skutek niedbalstwa lub lekkomyślności przedstawił
zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, a mające przełożenie na ocenę oferty
i w konsekwencji przy
znaną punktację w zakresie dodatkowego doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia na stanowisku Projektanta automatyka.
W
załączniku nr 8 do SIWZ w pkt 2 dotyczącym doświadczenia projektanta automatyki,
wykonawca M
wskazał M. H. i w tabeli zestawiającej doświadczenie zawodowe tej osoby
wykazano
trzy
dokumentacje
projektowe,
w
tym
projekt:
„Rozbudowa
i przebudowa oczyszczalni ścieków w
Kaczorach”, gdzie zamawiającym była Gmina
Kaczory, ul. Dworcowa 2, 64-810 Kaczory. Z analizy do
kumentacji projektowej (dostępnej na
stronie internetowej pod adresem: http://bip.kaczorv.pl/?p=document&action=show&id=:331
l&bar id=3909 oraz http://bip.kaczory.pl/?p=document&action-show&id=3309&bar id=3909)
wynika tymczasem, że pan M. H. nie został wykazany jako członek zespołu projektowego na
tym zadaniu ani w branży elektrycznej, ani w branży AKPiA.
Na powyższą okoliczność odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2948/20 w zakresie oświadczeń i dokumentów
przedstawionych na rozprawie 26.11.2020 r.
celem załączenia ich w poczet materiału
dowodowego na okoliczność niewykazania przez wykonawcę M, że osoba pan M. H. był
ujawniony w projekcie jako projektant automatyki w wymaganym zakresie.
Żadne oświadczenia osób trzecich nie mogą skutecznie substytuować wymogu
wskazanego w SIWZ
. Zgodnie z treścią pkt 13.2.4 SIWZ dodatkowe doświadczenie
projektanta automatyka, w tym kryterium dotyczącym dodatkowego doświadczenia
Projektanta automatyka, można było uzyskać maksymalną liczbę punktów wykazując, że:
„wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego –
osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży automatyki
obejmującą zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków
komunalnych, o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, odebrane na podstawie
protokołu odbioru końcowego – 10 pkt”.
Zamawiający, u którego zrodziły się wątpliwości co do doświadczenia wskazanej osoby
pismem z 22.10.2020 r.
(PZP.271.22.2019) wezwał wykonawcę M do złożenia wyjaśnień
przez wykazanie, że pan M. H. „(...wykonał samodzielnie lub jako członek zespołu
projektowego
– osoba wymieniona co najmniej w treści projektu – dokumentację projektową
w branży automatyki”. Wykonawca M, w odpowiedzi na pismo zamawiającego nie wykazał,
że pan M. H. został wymieniony co najmniej w treści projektu – dokumentacji projektowej w
branży automatyki.
W to miejsce wykonawca M
złożył jedynie oświadczenie podpisane przez pana M. B.,
który stwierdza w treści tego dokumentu prywatnego, że był „ówczesnym właścicielem Firmy
Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej „MEKOR” potwierdza tym samym, że p. M. H. był w
zespole realizującym zadanie „Rozbudowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w
Kaczorach”. Wykonawca M tym samym nie przedstawił dowodu na to, że informacje zawarte
przez niego w
Załączniku nr 8 dotyczące doświadczenia w projektowaniu automatyki przez
p. M. H.
są prawdziwe. Członek zespołu projektowego to bowiem osoba wymieniona w
dokumentacji projektowej, na co zresztą wyraźnie w wezwaniu wskazał zamawiający. P. M.
H.
nie został wskazany w przedmiotowej dokumentacji projektowej.
W tym stanie faktycznym, wobec treści złożonych wyjaśnień oraz z uwagi na to, że
informacje te miały istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego, zamawiający
powinien był wykluczyć z udziału w dalszym postępowaniu wykonawcę M.
Z przyczyn niezrozumiałych zamawiający zamiast wykluczyć tego wykonawcę M wezwał
go ponowie pismem z 29.10.2020 r.
(PZP.271.22.2019) do złożenia projektu, z którego
będzie wynikać, że p. M. H. był członkiem zespołu projektowego wymienionym co najmniej w
treści projektu w zadaniach wskazanych w Załączniku nr 8, po czym zamawiający ponownie
wezwał do tego samego w piśmie z 24.11.2020 r.
W świetle ugruntowanych poglądów doktryny prawa i orzecznictwa odwołujący
stwierdzi
ł, że wykonawca M wykazał się co najmniej niedbalstwem w przedstawieniu
informacji co do doświadczenia osoby projektanta automatyki, o czym świadczy fakt, że na
wezwanie
zamawiającego nie przedstawił (i do tego dwukrotnie) informacji w formie
wymaganej celem dowiedzenia, że wskazana osoba samodzielnie lub jako członek zespołu
wykonała projekt zgodnie z wymaganiami pkt 13.2.4 SIWZ, co należy rozpatrywać w ka-
tegoriach popełnienia deliktu (złożenia informacji wprowadzających w błąd).
Mając powyższe na uwadze, zamawiający zaniechał podjęcia zgodnie z prawem decyzji
wykluczenia wykonawcy M
z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp
i uznania złożonej przez wykonawcę M oferty za odrzuconą na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
, czym naruszył przywołane przepisy ustawy Pzp przez ich
niezastosowanie.
Odwołujący podtrzymuje nadto wszystkie pozostałe zarzuty z odwołania w sprawie KIO
2948/2020
z argumentacją jak w ww. odwołaniu oraz twierdzeniami i dowodami złożonymi
na rozprawie przed
Izbą 26.11.2020 r. czyniąc je swoimi i nadal aktualnymi w obecnym
postępowaniu odwoławczym nie zachodzi potrzeba powielania ich szczegółowego
uzasadnienia w treści odwołania, poza poniższym:
Zarzut RNC oferty; treść oferty nie odpowiada treści SIWZ
W toku czynności badania i oceny ofert wykonawca M był wezwany przez
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów
na okoliczność, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską, bo cena brutto oferty jest niższa
o ponad 30%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
D
rugą w kolejności była oferta odwołującego z ceną 15 085 950.00 zł i jest to cena
uwzględniająca pełny zakres zamówienia opisany PF-U i SIWZ oraz jest ceną realną za
wykonanie przedmiotowego zadania.
Wykonawca M w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego (PZP.271.22.2019
z 1.10.2020 r.) do
udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących:
1) uwzględnienia w ofercie całości zakresu zmówienia i ich kosztów
2) wyliczenia ceny lub kosztu
– złożył wyjaśnienia 6.10.2020 r. (nr/PW/176/2020), którymi nie wykazał jednak, że cena
oferty nie
jest rażąco niska, a załączone dowody nie potwierdziły prawidłowości
poczynionych przez
wykonawcę M wyliczeń i kalkulacji ceny oferty.
Nade wszystko złożone wyjaśnienia wskazują na to, że oferta wykonawcy M nie
odpowiada treści SIWZ, bo nie uwzględnia pełnego zakres robót określonego dokumentacją
PF-U.
Zakres robót, który powinien być przyjęty do wyceny ofert wynikał z PF-U (str. 25 do 39).
Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty potwierdzają, że nie został
w oferci
e uwzględniony pełen zakres robót, na kwotę rzędu 1 315 516,24 zł (przy
uwzględnieniu metodyki kalkulacji ceny oferty zastosowanej przez wykonawcę M, tj. 10%
ryzyka i zysku na poziomie 12%):
1) komory stabilizacji tlenowej
– mieszadła prętowe wraz z korytami odpływowymi
(dostawa i montaż) 2 kpl.;
2) komory stabilizacji tlenowej
– dekanter (dostawa i montaż) – 2 kpl.;
3) Spow
– stacja powietrza i koagulantu – montaż dmuchaw i armatura na rurociągach
wewn. budynku dmuchaw;
4) Spow
– stacja powietrza i koagulantu – instalacja dozowania koagulantu PIX ze
zbiornikiem;
5) Spow
– stacja powietrza i koagulantu – rurociągi powietrza między stacją dmuchaw
a projektowanym reaktorem;
6) RB
– reaktor biologiczny – armatura i montaż na rurociągach technologicznych w ob-
rębie reaktora;
7) ZR1, ZR2, RB
– żurawik do obsługi mieszadeł 19 kpl.;
8) ZbOS, PS, KST1, KST2
– żurawik do obsługi pomp 4 kpl.;
9) PS
– armatura i rurociągi w pompowni ścieków.
Nadto inne roboty określone w SIWZ, to jest:
10) ogrodzenia;
11) drogi;
12) instalacje techniczne;
13) geodezja;
14) geologia.
Wartość robót zakresu nie ujętego w ofercie wykonawcy M wynosi 1 078 292,00 zł.
Dowód: Tabela braków w wycenie wykonawcy M pozycje od 1 do 14, załącznik nr 5 do
odwołania z 12.11.2020 r. w sprawie KIO 2948/20.
Reasumując, oferta wybrana wykonawcy M nie odpowiada treści SIWZ i jako taka
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Nadto, złożone wyjaśnienia (wyliczenia) nie stanowią dowodu na to, że nawet elementy
oferty u
względnione w zakresie robót zostały należycie wycenione.
Wykonawca M
posługując się ogólnikowymi stwierdzeniami oraz informacjami o swojej
firmie przytoczył niektóre z wykonanych przez wykonawcę M robót mające sprawić wrażenie
i stanowić jakoby dowód potwierdzający i uzasadniający prawidłowość wyliczenia ceny oferty
za zakres zamówienia w tym postępowaniu. Tymczasem, informacje te nie są dowodem i nie
potwierdzają prawidłowości wyliczenia:
– ceny zmówienia,
– kosztów poszczególnych elementów robót,
– nakładów i ilości pracy sprzętu oraz robocizny przyjętych do wyceny,
– całości zakresu robót objętego zamówieniem.
Wykonawca M
w złożonych wyjaśnieniach posługuje się ogólnymi scalonymi cenami
jednostkowymi, nie dającymi się obiektywnie zweryfikować pod względem poprawności
przyjętych ilości i nakładów r-g, m-g, i tak na przykład:
1) wyjaśnienia na str. 4 pkt I Wariant A pkt 1 b: odpowiedź dotycząca wyliczenia robót
ziemnych i ich wartości dla reaktora biologicznego, gdzie przyjęto cenę jednostkową dla
robót ziemnych 15 zł/m3, podczas gdy nie wskazano:
– jaki sprzęt zostanie użyty do robót ziemnych (koparki, zagęszczarki, samochody,
szalunki, sprzęt do odwodnienia wykopu),
– w jakiej ilości i czasie wykona prace,
– jakie elementy zawiera cena 15 zł/m3.
Wskazana kwota wynikowa
39 600 zł nie pokrywa kosztów realizacji robót ziemnych dla
tego elementu robót;
2) wyliczenie kosztów inwestycji zostało oszacowane jako koszty wykonania robót na
podstawie wskaźników procentowych do „analogicznych, realizowanych przez wykonawcę
robót”, oraz wyliczanie procentowych rezerw na inne nie określone roboty. Taka forma
wyjaśnień nie może zostać uznana za dowód potwierdzający trafność przyjętych założeń
przez
wykonawcę M do wyliczenia kosztów realizacji poszczególnych robót, przykład: str. 5
pkt I Wariant A pkt 4
– dot. wyliczenia pracy sprzętu. Wykonawca M przyjął na poziomie 30%
jako analogiczny do innych realizacji wskaźnikowy szacunek kosztów na dźwig i szalunki
systemowe w odniesieniu do robocizny. W tym przypadku również nie ma obiektywnej
możliwości zweryfikowania ilości i czasu pracy sprzętu. Podobnie, przyjęty wskaźnik 30%,
a nie np. 40% lub 50%
, również nie został przez wykonawcę M wyjaśniony.
Sam parametr ogólnej ceny jednostkowej lub wartości danego elementu robót, wyliczony
na podstawie wskaźników innych robót, nie można obiektywnie uznać za wystarczający, aby
mógł stanowić dowód na potwierdzenie prawidłowej wyceny zakresu robót.
Ponadto wykonawca M
w wyjaśnieniach podaje dwa warianty wyceny robót, które mają
potwierdz
ać wzajemnie realny poziom cen za poszczególne elementy przyjęte w ofercie oraz
jej wartość całkowitą. Wariant A bazujący na pracy własnej oraz wariant B zakładający udział
w robotach ziemnych i innych pracach podwykonawcy
– firmy SPÓLNIK, podczas gdy taki
podwykonawca nie został zgłoszony w ofercie.
Wyjaśnienia wykonawcy M budzą zatem uzasadnione wątpliwości co do ich rzetelności
oraz co do zdolności wykonawcy M do zrealizowania pełnego zakresu robót objętych
przedmiotem zamówienia.
Tym bardziej zatem cen
ą nierealną, za którą wzorcowy wykonawca nie jest w stanie
wykonać zamówienia jest taka cena, która a priori nie uwzględnia pełnego zakresu
przedmiotu tego zamówienia, jak w rozpoznawanej sprawie.
Reasumując: wykonawca M nie wykazał zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, że złożona przez
niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 Ppz.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 28.12.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.12.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
30.12.2020 r. wykonawca M
złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 25.01.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zama
wiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Sk
ład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba
stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba
ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba
postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba
wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
1)
odwołującego: dowód nr 1 – tabela wyceny elementów robót przez wykonawcę M
z 6.10.2020 r.
i tabelę braków wyceny w ofercie wykonawcy M;
2)
przystępującego wykonawcę M: dowód nr 2 – oświadczenie z 7.01.2021 r. p. T. D. i
p.
D.
W.
(prezesa
i
wiceprezesa
Przedsiębiorstwa
Usługowo-Produkcyjno-Handlowego „OTECH” Spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością z siedzibą w Gorlicach) odnośnie potwierdzenia złożenia właściwych
oświadczeń o współpracy przy realizacji przedmiotowego zamówienia
z
wykonawcą M w odpowiednim czasie czyli 22.09.2020 r.
Izba
nie wzięła pod uwagę dowodu przywołanego przez zamawiającego – pisma
z 8.02.2011 r.
Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego skierowanego do wojewodów
(ogólnodostępne w Internecie), w którym to piśmie Inspektor wskazał, że nie są koniecznie
wymagane podpisy na projektach jako członka zespołu, a tylko projektantów głównych
i branżowych. Izba nie wzięła pod uwagę tego dowodu, gdyż zamawiający nie złożył
dokumentu w formie pisemnej, a jedynie powołał się na ten dokument w wypowiedzi ustnej
do protokołu.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy
– naruszenia [1] art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 i art.
26 ust. 3 Pzp
przez niewłaściwe zastosowanie przepisów i wielokrotne żądanie od
wykonawcy M
wyjaśnień i uzupełnień oferty – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że odwołujący sformułował zarzuty naruszenia art. 22a ust. 6 i art. 26
ust. 3 Pzp
ze względu na wielokrotne żądanie od wykonawcy M do składania wyjaśnień lub
uzupełniania oferty. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że zamawiający jest
uprawniony do
dokonywania takich czynności. Jedynie zamawiający nie powinien żądać
wiel
okrotnie uzupełnienia oferty dotyczących tych samych okoliczności na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp,
co w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym nie zaistniało.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający wezwał 9.10.2020 r. wykonawcę M,
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp,
do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego – Zakładu
Budownictwa Budowlanego „Moduł” B. G. [dalej wykonawca BG], a następnie 24.11.2020 r.
zamawiający wezwał wykonawcę M w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp w
zakresie n
abytego doświadczenia przez podmiot trzeci wskazany przez wykonawcę M tj.
wykonawcę BG.
W odpowiedzi wykonawca M
wskazał, że wykonawca BG spełnia warunki udziału
w postępowaniu, jednak w związku z wezwaniem wykonawca M dokonał zamiany podmiotu
trzeciego na
– Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe „OTECH” Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorlicach [dalej wykonawca O]. Izba podkreśla, że
pierwsze wezwanie
zamawiającego dotyczyło wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu
trzeciego [wykonawcy BG] i wykonawca M zgodnie z wezwaniem
udzielił wyjaśnień
doprecyzowując treść zobowiązania. Zaś drugie wezwanie dotyczyło doświadczenia
wykonawcy BG
, a więc oba wezwania dotyczą dwóch różnych okoliczności, czyli wezwania
te były wystosowane bez naruszenia reguły jednokrotnego uprawnienia do wezwania do
uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«.
Nadto Izba musi stwierdz
ić, że wskazanie poświadczenia nieprawdy przez wykonawcę
M i
wykonawcę O – przez antydatowanie oświadczenia zawierającego zobowiązanie w za-
kresie dysponowania podmiotem trzecim
– nie zostało dowiedzione przez odwołującego.
Ze względu na poleganie przez odwołującego wyłącznie na argumentacji naruszenia art.
22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie naruszenia
zasady sformułowanej w art. 7 ust. 1
Pzp
– brak potwierdzenia się naruszenia tych przepisów szczegółowych przez
zamawiającego – Izba nie może przychylić się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Z tych względów Izba nie może się przychylić do całego zarzutu pierwszego naruszenia
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie Izby zarzuty od drugiego do czwartego
– naruszenia [2] art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 87 ust. 1 Pzp, [3] art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, [4] art. 91 ust. 1 Pzp
odpowiednio [2] przez wielokrotne wezwanie wykonawcy M
do wyjaśnienia tej samej
okoliczności (mającej przełożenie na kryterium oceny ofert) to jest dodatkowego
doświadczenia projektanta automatyki, osoby projektanta, zwłaszcza, że wykonawca M
podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, [3] przez niezastosowanie,
pomimo zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy M
z udziału
w postępowaniu i tym samym uznania jego oferty za odrzuconą, wobec wprowadzenia
zamawiającego w błąd wskutek przedstawienia informacji wprowadzających w błąd,
mających w tej sprawie istotny wpływ na decyzje zamawiającego dokonane w trakcie
czynności oceny ofert wyrażające się w sklasyfikowaniu oferty jako najkorzystniejszej wg
ustalonego kryterium oceny ofert i [4]
przez wybór oferty wykonawcy M w wyniku przyznania
wykonawcy M maksymalnej
liczby punktów w kryterium doświadczenia projektanta
automatyki, podczas gdy wykonawca M
nie wykazał zgodnie z postanowieniem pkt 13.2.4
SIWZ
dodatkowego doświadczenia projektanta automatyka, bo wskazana osoba nie
wykonała samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego, w okresie 10 lat przed
upływem terminu składania ofert co najmniej 3 (trzech) dokumentacji projektowych w branży
automatyki obejmujących zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni
ścieków komunalnych, o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, odebranych na
podstawie protokołu odbioru końcowego – nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wziął pod uwagę, że zamawiający jest uprawniony do
dokonywania
wzywania do wyjaśnień na podstawie kilku przepisów ustawy Pzp, z których
zwłaszcza zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp zamawiający może żądać wyjaśnień wielokrotnie, aż
do rozwiania wątpliwości. Jedynie zamawiający nie powinien wzywać wielokrotnie
uzupełnień, poprawień lub wyjaśnień oferty dotyczących tych samych okoliczności na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
W rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym zamawiający w pkt 13.2.4 SIWZ
stwierdził, że »Jeżeli wskazana osoba wykonała [samodzielnie lub jako członek zespołu
projektowego
– osoba wymieniona co najmniej w treści projektu] w okresie 10 lat przed
upływem terminu składania ofert, co najmniej 3 [trzy] dokumentacje projektowe w branży
automatyki, obejmującą zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków
komunalnych o przepustowości nie mniejszej, niż 6 000 RLM, odebrane na podstawie
protokołu odbioru końcowego – 10 pkt«. Jednak należy podkreślić, że zamawiający, zgodnie
z
zał. nr 8 do SIWZ »Opis dodatkowego doświadczenia osób wyznaczonych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia« wymagał tylko oświadczenia wykonawcy bez
dodatkowego dokumentowania tych okoliczności. Wykonawca M przewidział do wykonania
zamówienia pana M. H i wykonawca M oświadczył na formularzu zał. 8 do SIWZ, że pan M.
H
posiada doświadczenie w realizacji 3 projektów, czyli doświadczenie uprawniające do
przyznania ofercie wykonawcy M
maksymalnej liczby 10 punktów w kryterium
doświadczenie. Izba stwierdza, że zamawiający jest (i był) uprawniony do wielokrotnego
żądania od wykonawcy (w rozpoznawanym przypadku od wykonawcy M) wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, aż do rozwiania każdej wątpliwości, chociaż
zamawiającemu nie wolno prowadzić negocjacji z wykonawcą ani dokonywania jakiejkolwiek
zmiany treści oferty, co wynika z art. 87 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »W toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści zło-
żonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści«. Dlatego Izba nie odnajduje w zachowaniu zamawiającego
naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
, szczególnie, że wykonawca M na każde żądanie
zamawiającego – wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp – udzielał wyczerpujących
wyjaśnień, z których wynikało, że pan M. H posiadał właściwe doświadczenie, aby przyznać
ofercie wykonawcy M maksymaln
ą liczbę punktów (10 pkt) w kryterium doświadczenie
zgodnie z przytoczonymi postanowieniami SIWZ.
Zamawiający przyznając maksymalną
liczbę punktów wykonawcy M uznał zwłaszcza oświadczenie pana M. B – pracodawcy pana
M. H
w okresie nabywania kwestionowanego doświadczenia przez pana Marcina H, w
którym to oświadczeniu pan M. B potwierdził wykonanie odpowiednich czynności do
uzyskania przez
ofertę wykonawcy M maksymalnej liczby punktów w kryterium
doświadczenie. Izba podkreśla, że zamawiający w SIWZ nie wskazał jakiegokolwiek
zamkniętego katalogu dokumentów czy sytuacji, które uprawniałyby wykonawcę do
ubiegania
się
o
przyznanie
punktów
w
kryterium
doświadczenie.
Zgodnie
z postanowieniem 13.2.4 SIWZ
„osoba wymieniona co najmniej w treści projektu” oznacza,
że projekt nie musi być jedynym dokumentem, który będzie brany pod uwagę przez
zamawiającego w trakcie przyznawania odpowiedniej liczby punktów w kryterium
doświadczenie, ale wykonawca może powołać się na inne dokumenty, a śród nich na
oświadczenia odpowiadające kategoryzacji »co najmniej«, które zostaną uznane przez
zamawiającego. Zdaniem Izby zamawiający nie naruszył żadnego przepisu ustawy Pzp ani
postanowienia SIWZ
uznając pisemne oświadczenie pana M. B ówczesnego pracodawcy
stwierdzające uczestniczenie przez pana M. H w pracach zespołu projektowego
upoważniających do przyznania właściwej liczby punktów przez zamawiającego w kryterium
doświadczenie.
W związku z tym Izba nie może podzielić stanowiska odwołującego i musi stwierdzić, że
zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 Pzp, a w związku z tym odwołujący – opierając zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp na zarzucie naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
– również nie wykazał
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez
zamawiającego.
Ponadto na
zamawiającym nie zaciążył obowiązek wykluczenia wykonawcy M, gdyż
wykonawca M
nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, a więc
nie zaistniała sytuacja określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który brzmi »Z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia«.
Również Izba zauważa, że zamawiający nie mógł naruszyć art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
przede wszystkim dlatego, że do postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego
– jak w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym – nie stosuje się
art. 87 ust. 1 pkt 5 Pzp
, który stosuje się do postępowań dwuetapowych – np. do przetargu
ograniczonego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
[…] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert«. Ponadto odwołujący nie wykazał, że
wykonawca M
podlega wykluczeniu, o czym wyżej.
Wreszcie Izba
stwierdza, że zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę spośród
wszystkich ofert nie podlegających odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 Pzp ani nie mogących
być uznanych za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. Wybierając ofertę wykonawcy M
zamawiający postąpił zgodnie z unormowaniem art. 91 ust. 1 Pzp, a więc nie naruszył tego
przepisu, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutów 2-4 naruszenia [2] art. 7 ust. 1
w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, [3] art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, [4] art. 91 ust. 1
Pzp.
W ocenie Izby, zarzuty
piąty i szósty naruszenia [5] art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 89 ust. 1 pkt
5 Pzp i [6] art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 Pzp odpowiednio [5] przez
niezastosowanie, pomimo zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia
wykonawcy M
z udziału w postępowaniu i tym samym uznania jego oferty za odrzuconą,
wobec wprowadzenia
zamawiającego przez tego wykonawcę M w błąd w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu przez przedstawienie
dokumentu poświadczającego nieprawdę, to jest zobowiązania podmiotu trzeciego
wykonawcy O
, że w dacie 28.09.2020 r. wykonawca M spełniał warunek w zakresie
doświadczenia postawiony w SIWZ i [6] przez niezastosowanie, pomimo zaistnienia podstaw
faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy M
z udziału w postępowaniu i tym
samym uznania oferty wykonawcy M
za odrzuconą, wobec nie wykazania przez wykonawcę
M
spełnienia warunku udziału w postępowaniu – nie zasługują na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że odwołujący zarzucił wykonawcy M i wykonawcy O antydatowanie
oświadczenia woli wykonawcy O z 28.09.2020 r. dotyczącego umożliwienia polegania
wykonawcy M
na zdolnościach technicznych innego podmiotu, czyli wykonawcy O. Jednak
odwołujący – poza sformułowaniem zarzutu – nie poparł stwierdzania antydatowania tego
pisma
żadnymi dowodami ani chociażby domniemaniami. Także do zamawiającego nie
dotarły żadne informacje, a tym bardziej dowody wskazujące na antydatowanie omawianego
dokumentu, co obligowałoby zamawiającego do wszczęcia odpowiednich procedur i wyklu-
czenia wykonawcy M na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
, który to przepis brzmi
»Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postę-
powaniu lub obiektywne i niedyskrymina
cyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów«.
W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp,
gdyż nie miał podstaw do zastosowania tego przepisu i zamawiający nie zastosował tego
przepisu.
Również Izba zauważa, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp o czym
bliżej w uzasadnianiu rozpoznania zarzutów drugiego do czwartego.
Ponadto wykonawca M
wobec wątpliwości zamawiającego skorzystał z uprawnienia
wynikającego z art. 22a ust. 6 Pzp i zastąpił pierwotnie wykazanego w ofercie wykonawcę
BG na
wykonawcę O. Na podstawie danych wykonawcy O zamawiający musiał stwierdzić,
że wykonawca M spełnia wszystkie warunki stawiane w SIWZ. Przepis art. 22a ust. 6 pkt 1
Pzp
brzmi »Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub
finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy
wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego […] zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami […]«.
Dlatego
zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia z postępowania wykonawcy M
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«.
W związku z wyżej przedstawionymi argumentami Izba nie może przychylić się do
zarzutów piątego i szóstego naruszenia [5] art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp i [6]
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zarzut
siódmy do dziewiątego naruszenia [7] art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, [8]
art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i [9] art. 91 ust. 1 Pzp odpowiednio [7] przez
zaniechanie zastosowania, podczas gdy oferta wykonawcy M
nie odpowiada treści SIWZ
i podlega odrzuceniu [8] przez zaniechanie zastosowania, podczas gdy oferta wykonawcy M
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez
wykonawcę M wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia, za którą nie można wykonać pełnego zakresu
przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ oraz PF-U, zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa i [9] przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy M jako najkorzystniejszej
wg ustalonego kryterium oceny ofert, pomimo że oferta wykonawcy M podlega odrzuceniu,
a wykonawca M
wykluczeniu z udziału w dalszym postępowaniu – nie zasługują na
uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że rozpoznawane postępowanie zamówieniowe jest realizowane w sys-
temie „zaprojektuj i wykonaj”. W tym systemie nie można wymagać zbyt szczegółowego
wypełnienia kosztorysów, bo nie istnieje jeszcze ostateczny projekt uwzględniający
wszystkie elementy przyszłej inwestycji. Dlatego w takim systemie wykonawcy opierają
swoje wyliczenia na szacunkowych założeniach. Zamawiający po analizie oferty wykonawcy
M
uznał, że oferta wykonawcy M jest zgodna z postanowieniami SIWZ i PF-U, co w ogóle nie
podlega kwestii.
Ponadto Izba stwierdza
, że zamawiający natykając się na niską cenę oferty wykonawcy
M
wezwał wykonawcę M do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, zgodnie
z art. 90 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia Pzp
, który to przepis brzmi »Jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie
[…]«. Pierwsze wezwanie z 1.10.2020 r., które zamawiający wystosował do wykonawcy M
do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny było bardzo ogólnikowe i takie też zamawiający
otrzymał wyjaśnienia – na ogólnym poziomie, ale zamawiający zadowolił się tymi
wyjaśnieniami i dokonał wyboru oferty wykonawcy M. Następnie zamawiający wybrał ofertę
wykonawcy M jako najkorzy
stniejszą. Jednak później, 16.11.2020 r. – na skutek wniesienia
odwołania – zamawiający dokonał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. Dalej
zamawiający wystosował 10.12.2020 r. pismo wzywające do uszczegółowienia wyjaśnień
dotyczących konkretnych aspektów cenowych. Wykonawca M w wyznaczonym terminie
złożył 18.12.2020 r. konkretniejsze niż uprzednio wyjaśnienia, odpowiadając jak uprzednio
na wszystkie wątpliwości zamawiającego zredagowane w żądaniu wyjaśnień z 10.12.2020 r.
Izba stwierdza, podobnie jak
zamawiający, że zamawiający nie natknął się na
zaniechanie udzielenia wyjaśnień lub na wyjaśnienia będące nieadekwatnie ogólnymi w sto-
sunku do żądania wyjaśnień oraz nie natknął się na wyjaśnienia potwierdzające, że oferta
zawiera rażąco niską cenę. Dlatego zamawiający nie miał prawa odrzucić oferty wykonawcy
M na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp
, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia«. Także skoro oferta wykonawcy M i szczególnie wyjaśnienia
wykonawcy M
nie potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę zamawiający nie mógł
również dokonać odrzucenia oferty wykonawcy M na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który
to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Wreszcie Izba
musi stwierdzić, że zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 Pzp
wybierając ofertę najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu ani nie
mogących być uznane za odrzucone, a wprost przeciwnie, zamawiający wykonał należycie
dyspozycję przepisu art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia«.
Dlatego Izba
musi stwierdzić, że nie może przychylić się do zarzutów od siódmego do
dziewiątego naruszenia [7] art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, [8] art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
i [9] art. 91 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut
dziesiąty naruszenia art. 192 ust. 2 Pzp – przez uniemożliwienie
Izbie
pełnej kontroli instancyjnej w sprawie KIO 2948/20 naruszenia przepisów ustawy Pzp,
które miało wpływ na wynik postępowania w tej sprawie przez unieważnienie przez
zamawiającego czynności wyboru tej samej oferty jako najkorzystniejszej po wniesieniu
odwołania przez odwołującego, a przed rozpoznaniem odwołania przez Izbę (na rozprawie
26.11.2020 r.), nadto ukrycia dokumentu wezwania z 24.11.2020 r.
przez nie załączenie tego
dokumentu do dokumentacji postępowania do czasu rozpoznania przez Izbę odwołania
w sprawie KIO 2948/20 na rozprawie 26.11.2020 r. czym
zamawiający uniemożliwił Izbie
ustalenie rzeczywistego i pełnego stanu faktycznego w kontekście złożonej odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie, w której zamawiający nie uwzględnił żadnego z zarzutów
odwołania, podczas gdy z treści pisma skierowanego 24.11.2020 r. do wykonawcy M
zamawiający podzielił zarzuty odwołania, lecz uniemożliwił Izbie ocenę prawidłowości i zgod-
ności z ustawą dokonanych czynności oraz czynności zaniechanych – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że w przypadku zastrzeżeń do wyroku Izby stronom oraz uczestnikom
postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu, zgodnie z art. 198a ust. 1 Pzp,
który to przepis brzmi »Na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania
odwoławczego przysługuje skarga do sądu«.
Izba
nie może stwierdzić, że zamawiający wprowadził Izbę w błąd w zarzucanym
zakresie, gdyż zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i nas-
tępnie dokonał nowych czynności w postępowaniu oraz finalnie dokonał nowego wyboru
najkorzystniejszej oferty. Za
mawiający nie uniemożliwił odwołującemu ani Izbie pełnej
kontroli instancyjnej czego dowodem jest obecne odwołanie obejmujące wszystkie czynności
kwestionowane przez zamawiającego.
Izba
stwierdza, że zamawiający w postępowaniu zamówieniowym ani w postępowaniu
odwoławczym nie naruszył art. 192 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istot
ny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«, gdyż zamawiający
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonał nowych czynności, na które
odwołujący może złożyć odwołanie w nieograniczonym zakresie.
Dodatkowo Izba
stwierdza, że art. 183 ust. 1 Pzp nie daje możliwości zamawiającemu
zawarcia umowy. P
rzepis ten brzmi »W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie
może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”«, a i to z wyjątkiem
zawartym w art. 183 ust. 2 Pzp
. Natomiast nie naruszając art. 183 ust. 1 Pzp (ani żadnych
innych przepisów ustawy Pzp) zamawiający może procedować w postępowaniu
zamówieniowym inne czynności, jak miało to miejsce w rozpoznawanym postępowaniu
zamówieniowym.
Wobec tego Izba
nie może przychylić się również do ostatniego zarzutu – zarzutu
dziesiątego – naruszenia art. 192 ust. 2 Pzp.
Z powodu
oddalenia każdego z zarzutów odwołującego Izba musi odrzucić całość
odwołania.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437)
uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego IBG Instalbud Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Boya-Żeleńskiego 6A, 35-105
Rzeszów i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego IBG Instalbud
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul.
Boya-
Żeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od odwołującego IBG Instalbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rzeszowie, ul. Boya-Żeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów na rzecz
zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na
niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3471/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Zbrosławice, ul. Oświęcimska 2, 42-674Zbrosławice wszczął
postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Przebudowa oczyszczalni ścieków w Przezchlebiu – etap I«.
27.11.2019 r.
zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 628924-N-2019.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
23.12.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „Moduł” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gorlicach, ul. Stróżówka 67, 38-300 Gorlice (dalej wykonawca M).
28.12.2020 r. IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Boya-Żeleńskiego 6A,
35-
105 Rzeszów (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa
KIO
odwołanie.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 Pzp przez zastosowanie, podczas
gdy:
a)
zamawiający powtórnie 24.11.2020 r. wezwał wykonawcę M w trybie art. 26 ust. 3
Pzp
do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w zakresie
doświadczenia (zdolności technicznej) z uwagi na niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu, pomimo tego, że 9.10.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę M
do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w zakresie
doświadczenia (zdolności technicznej), co stanowi o złamaniu przez
zamawiającego reguły jednokrotności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
b)
zamawiający powtórnie wezwał 24.11.2020 r. w zakresie zobowiązania podmiotu
trzeciego, wraz ze wskazaniem na możliwość zastąpienia na tym etapie
postępowania zgłoszonego pierwotnie w ofercie podmiotu trzeciego – nie
spełniającego warunku udziału w postępowaniu – innym podmiotem, nastąpiło to
wbrew literalnemu brzmieniu art. 63 ust. 1 zdanie czwarte Dyrektywy 2014/24/UE.
Zgodnie z zasadami prawa wspólnotowego wykładnia art. 22a ust. 6 Pzp powinna
być dokonywana z uwzględnieniem pierwszeństwa stosowania odpowiedniego
przepisu dyrektywy i w konsekwencji ograniczona do możliwości zastąpienia
podmiotu trzeciego przez
wykonawcę, pod warunkiem wykazania, że spełnia on
wymagane przez
zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację
finansową lub ekonomiczną,
c)
zamawiający zwrócił się do tego samego wykonawcy M w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
w zw. z art.22a ust. 6 Pzp
z żądaniem zastąpienia podmiotu trzeciego pierwotnie
wskazanego w ofercie innym podmiotem albo do zobowiązania się do osobistego
wykonania zamówienia, podczas gdy wykonawca M podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp
przez powtórne, czwarte wezwanie
(24.11.2020 r.) wykonawcy M
do wyjaśnienia tej samej okoliczności (mającej
przełożenie na kryterium oceny ofert) to jest dodatkowego doświadczenia
projektanta automatyki, osoby M. H., podczas gdy wykonawca M
podlegał
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niezastosowanie, pomimo
zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy M
–
z udziału w postępowaniu i tym samym uznania jego oferty za odrzuconą, wobec
wprowadzenia
zamawiającego w błąd wskutek przedstawienia w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd, mających w tej
sprawie istotny wpływ na decyzje zamawiającego dokonane w trakcie czynności
oceny ofert wyrażające się w sklasyfikowaniu oferty jako najkorzystniejszej wg
ustalonego kryterium oceny ofert;
4) art. 91 ust. 1 Pzp
przez wybór oferty wykonawcy M w wyniku przyznania wykonawcy
M
maksymalnej liczby punktów w kryterium doświadczenia projektanta automatyki,
podczas gdy wykonawca M
nie wykazał zgodnie z postanowieniem SIWZ pkt 13.2.4
dodatkowego doświadczenia projektanta automatyka, bo wskazana osoba nie
wykonała samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego – osoba wymieniona
co najmniej w treści projektu, w okresie 10 lat przed upływem terminu składania
ofert co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży automatyki obejmującą
zakresem m
.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych,
o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, odebrane na podstawie protokołu
odbioru końcowego;
5) art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niezastosowanie, pomimo
zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy M
z udziału
w postępowaniu i tym samym uznania jego oferty za odrzuconą, wobec
wprowadzenia
zamawiającego przez tego wykonawcę M w błąd w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu przez
przedstawienie dokumentu poświadczającego nieprawdę, to jest zobowiązania
podmiotu trzeciego
Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjno-Handlowego „OTECH”
z s
iedzibą w Gorlicach, że w dacie 28.09.2020 r. wykonawca M składający ofertę
spełniał warunek w zakresie doświadczenia postawiony w SIWZ;
6) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 Pzp przez niezastosowanie, pomimo
zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy M
z udziału
w postępowaniu i tym samym uznania oferty wykonawcy M za odrzuconą, wobec
nie wykazania przez
wykonawcę M spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
7) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zastosowania, podczas gdy oferta
wykonawcy M
nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu;
8) art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie zastosowania, podczas gdy
oferta wykonawcy M
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a złożone przez wykonawcę M wyjaśnienia potwierdzają, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, za
którą nie można wykonać pełnego zakresu przedmiotu zamówienia opisanego
w SIWZ oraz PF-U
, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa;
9) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy M jako
najkorzystniejszej wg ustalonego kryterium oceny ofert, pomimo że oferta
wykonawcy M podlega odrzuceniu, a wykonawca M
wykluczeniu z udziału
w dalszym postępowaniu;
10) art. 192 ust. 2 Pzp
przez uniemożliwienie Izbie pełnej kontroli instancyjnej w sprawie
KIO 2948/20 naruszenia
przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik
postępowania w tej sprawie przez unieważnienie przez zamawiającego czynności
wyboru tej
samej oferty jako najkorzystniejszej po wniesieniu odwołania przez
odwołującego, a przed rozpoznaniem odwołania przez Izbę (na rozprawie
26.11.2020 r.), nadto ukrycia dokumentu wezwania z 24.11.2020 r. przez nie
załączenie tego dokumentu do dokumentacji postępowania do czasu rozpoznania
przez
Izbę odwołania w sprawie KIO 2948/20 na rozprawie 26.11.2020 r. czym
zamawiający uniemożliwił Izbie ustalenie rzeczywistego i pełnego stanu faktycznego
w kontekście złożonej odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, w której
zamawiający nie uwzględnił żadnego z zarzutów odwołania, podczas gdy z treści
pisma skierowanego 24.11.2020 r. do wykonawcy M
zamawiający podzielił zarzuty
odwołania, lecz uniemożliwił Izbie ocenę prawidłowości i zgodności z ustawą
dokonanych czynności oraz czynności zaniechanych.
Odwołujący wniósł o:
1)
załączenie do postępowania akt sprawy o sygn. akt KIO 2948/20 celem
przeprowadzenia dowodu z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, protokołu
rozprawy wraz ze złożonymi na rozprawie dowodami oraz uzasadnienia wyroku Izby
z 1 grudnia 2020 r.
na okoliczności wskazane w treści odwołania;
2)
wezwanie w charakterze świadków: T. D., D. W., wezwania na adres
Przedsiębiorstwa
Usługowo-Produkcyjno-Handlowego
„OTECH”
Spółka
z
ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Gorlicach, na okoliczność
sporządzenia dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego oraz
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu;
3)
uwzględnienie odwołania;
4) nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
5) nakazanie
zamawiającemu dokonania zaniechanych czynności wykluczenia z pos-
tępowania wykonawcy M i odrzucenia oferty;
6) nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzys
tniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego;
7)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg norm prawem przepisanych.
Argumentacja
odwołującego
Odwołujący podkreśla, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została
zamieszczona na stronie internetowej
zamawiającego 23.12.2020 r. o 19:55, a zawia-
domienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp,
zostało przesłane drogą poczty elektronicznej do odwołującego o 20:05, odczytane zostało
przez
odwołującego 24.12.2020 r., co w zamyśle zamawiającego miało odnieść skutek
faktycznego skrócenia terminu wykonawcom biorącym udział w przetargu na skorzystanie ze
środków ochrony prawnej z uwagi na okres świąteczny, bo opublikowanie informacji na
stronie internetowej zgodnie z art. 92 ust. 2 Pzp
i przesłanie zawiadomienia do wykonawców
zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp
nastąpiło w nocy 23.12.2020 r., poza godzinami pracy zarówno
zamawiającego jak również odwołującego i pozostałych wykonawców biorących udział
w przetargu. O
dwołujący wskazuje na tę okoliczność jako przykład, kolejny u tego
zamawiającego (vide: postępowanie w sprawie KIO 2948/20), zachowania nielojalnego
wobec wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
które nie powinno nie pozostać zauważone przez Izbę.
Odwołanie od niezgodnej z prawem czynności zamawiającego zostaje złożone w ter-
minie, o którym mowa w art. 182 ust. 2 Pzp.
Odwołujący legitymuje się interesem do wniesienia środka ochrony prawnej, bo
kwestionowane czynności zamawiającego naruszają słuszny interes odwołującego w ubie-
ganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie podlega wykluczeniu
udziału w postępowaniu i złożył ważną ofertę odpowiadającą treści SIWZ, dlatego jego oferta
powinna podlegać ocenie i zostać uznana za najkorzystniejszą wg ustalonego w SIWZ
kryterium oceny ofert. Podczas gdy, wykonawca M
powinien zostać wykluczony z pos-
tępowania, a jego oferta odrzucona z przyczyn wskazanych w odwołaniu.
Kopię odwołania, na podstawie art. 180 ust. 5 Pzp, przekazano zamawiającemu
28.12.2020 r.
za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres wskazany w Ogłoszeniu.
Naruszenie ww. przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych ma istotny wpływ
w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp
na wynik postępowania, ponieważ nie prowadzi do wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Uzasadnienie
odwołującego
Pismem z 23.12.2020 r.
zamawiający poinformował odwołującego o wyniku
postępowania, klasyfikacji ofert i dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
wykonawcy M
, która otrzymała najwyższą ocenę we wszystkich określonych przez
zamawiającego kryteriach oceny ofert, w tym cena 11 439 000,00 zł (max 60 pkt) oraz
dodatkowe
doświadczenie osoby Projektanta automatyka wyznaczonego do realizacji
zamówienia – 3 dokumentacje projektowe wykonane samodzielnie lub jako członek zespołu
projektowego w branży automatyki obejmujące zakresem co najmniej nadrzędny system
sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 6000
RLM (max 10 pkt).
Zamawiający nie dokonał wykluczenia wykonawcy M z udziału w pos-
tępowaniu pomimo niespełnienia przez wykonawcę M postawionego w SIWZ warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (zdolności technicznej).
Od
wołujący wskazał, niezgodne z przepisami ustawy Pzp ponowne wezwanie pismem
z 24.11.2020 r. wykonawcy M na podstawie art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 Pzp do
uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i celem wykazania spełniania
postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej do
realizacji zamówienia.
Pismem z 9.10.2020 r.
zamawiający wzywał już raz wykonawcę M do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Na wezwanie
zamawiającego wykonawca M pismem z 15.10.2002 r. przedstawił ponownie zobowiązanie
tego samego podmiotu, który pierwotnie wskazał w ofercie, mimo że podmiot ten nie spełniał
postawionego wa
runku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wykonawca M nie przedstawił
wówczas zobowiązania innego podmiotu trzeciego, to jest Przedsiębiorstwa
Usługowo-Produkcyjno-Handlowego „OTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sie
dzibą w Gorlicach, którym rzekomo miał wówczas dysponować.
W zakresie warunku wiedzy i doświadczenia
Zamawiający określił ten warunek w pkt 6.2.3.1 SIWZ w ten sposób, że wykonawca
powinien wykazać spełnienie warunku minimalnego poziomu zdolności technicznej lub
zawodowej, za który zostanie uznany:
„...nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób
należyty, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej jedną
robotę budowlaną o złożoności porównywalnej z zakresem […] zamówienia, tj. polegającą
na budowie lub rozbudowie lub przebudowie oczyszczalni ścieków komunalnych wraz z jej
wyposażeniem technologicznym o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, które
zostały odebrane protokołem częściowym lub końcowym.
UWAGI:
1. Pojęcia: budowa, rozbudowa lub przebudowa należy rozumieć zgodnie z przepisami
Prawa budowlanego.
2. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub
korzystania z zasobów podmiotów trzecich na podstawie art. 22a Pzp minimum jeden
wykonawca lub
jeden podmiot udostępniający zasoby musi posiadać pełne doświadczenie
wskazane w warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający tym samym nie dopuszcza
sumowania
[łączenia potencjału] w zakresie tego warunku udziału w postępowaniu, gdyż
wypaczałoby to cel, który powinien zostać osiągnięty przez tak postawiony warunek.
3. W przypadku, gdy wykonawca nabył wymagane doświadczenie przy realizacji
zamówienia jako członek konsorcjum, to powinien wykazać swój czynny i faktyczny udział
w realizacji referencyjnego przedsięwzięcia, odpowiadający zakresowi, który został określony
przez
zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
4
. Jeżeli zakres robót przedstawionych w dokumencie złożonym na potwierdzenie, że
roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone jest szerszy od powyżej określonego przez
zamawiającego należy w wykazie robót budowlanych podać zakres robót odpowiadających
zakresowi warunku.
5. W przypadku, gdy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów przy wykazaniu
spełniania warunku doświadczenia, zobowiązany jest wykazać ze podmioty te zrealizują
ro
boty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane”.
9.10.2020 r.
zamawiający wezwał wykonawcę M do uzupełnienia dokumentów, w tym
„Wykazu robót budowlanych”. Wykonawca M 15.10.2020 r. (pismo Nr/FW/185/2020) złożył
dokumenty między innymi: Załącznik nr 4 „Wykaz robót budowlanych” wraz z „Świadectwem
przejęcia robót” i referencjami, z których wynika, że na spełnienie ww. warunku wykonawca
M
korzysta w całości z doświadczenia zgłoszonego w ofercie podwykonawcy firmy Zakład
Budownictwa Ogólnego „MODUŁ” B. G. (dalej podmiot MBG). Załączone dowody
(Świadectwo przejęcia robót oraz referencje) zgodnie z SIWZ miały potwierdzać, że w przy-
padku wykonawcy korzystającego z zasobów podmiotów trzecich na podstawie art. 22a Pzp
minimum jeden podmiot ud
ostępniający zasoby musi posiadać pełne doświadczenie
wskazane w warunku udziału w postępowaniu.
Warunek ten nie został spełniony. Jak wynika z załączonych przez wykonawcę M
dokumentów podmiot MBG w żadnej ze wskazanych prac nie była liderem konsorcjum
re
alizującego zadania ani nie realizowała całości zmówienia.
W pierwszym z wymienionych w „Wykazie robót budowlanych” zadań tj. „Rozbudowa
oczyszczalni ścieków w Dobczycach”, którego wartość wynosiła 18 954 410,00 zł netto
podmiot MBG
realizował jako Partner konsorcjum roboty za kwotę 10 510 105,09 zł brutto (8
544 800,89 zł netto) co stanowi 45% zamówienia. Natomiast, w drugiej z wymienionych
w „Wykazie robót budowlanych” inwestycji, tj. „Rozbudowa i modernizacja systemu
gospodarki wodno-
ściekowej w gminie Siechnice – modernizacja oczyszczalni ścieków
w Siechnicach”, podmiot MBG, był Partnerem konsorcjum P.T.H.U. HYDRO-MARKO,
zrealizował roboty za 5 294 794,35 zł brutto co stanowi 22,6% całkowitej wartości robot
wynoszącej 23 357 700 zł brutto.
Jednocześnie, na złożone dokumenty w postaci Świadectwa Przejęcia Robót nie
potwierdziły zakresu robót wykonanych przez podmiot MBG w ramach tych inwestycji.
Na podstawie załączonych przez wykonawcę M dokumentów bezspornie można było
stwierdzić wyłącznie tyle, że podmiot MBG nie zrealizował całości zmówienia, a co za tym
idzie nie posiada doświadczenia wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
Wykonawca M
, który złożył ofertę samodzielnie nie posiada wymaganej wiedzy oraz
doświadczenia do wykonania przedmiotu zmówienia, lecz w całości korzysta z potencjału
podmiotu trzeciego MBG
. W takim przypadku wskazany podwykonawca powinien realizować
całość zamówienia w zakresie robót budowlanych polegających na budowie (lub rozbudowie
lub przebudowi
e) oczyszczalni ścieków komunalnych wraz z jej wyposażeniem
technologicznym o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, a nie tylko część tych robót,
co wynika literalnie ze złożonego przez podmiot trzeci MBG zobowiązania do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów.
Z treści oferty i załączonych dokumentów wynikało zatem bezspornie, że podmiot MBG
nie będzie realizował całości zmówienia w zakresie robót budowlanych, wynikiem czego
wykonawca M
nie wykazał spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu w za-
kresie pkt 6.2.3.1 SIWZ.
W wyjaśnieniach udzielonych przy piśmie z 15.10.2020 r. wykonawca M ponownie
oświadczył, że wskazany przez niego podmiot trzeci MBG spełnia warunek udziału w pos-
tępowaniu i udostępni na czas realizacji zamówienia swój potencjał.
Pomimo złożonych wyjaśnień i uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego,
zamawiający ponownie wezwał wykonawcę M na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (po złożeniu
odwołania i w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego) pismem z 24.11.2020 r.
do uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego lub przez zastąpienie
wskazanego podmiotu innym podmiotem spełniającym warunek udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi wykonawca M
zastąpił pierwotnie wskazany podmiot trzeci innym podmiotem,
czym n
ie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Przede wszystkim, zgodnie z utrwaloną praktyką i linią orzeczniczą zamawiający złamał
regułę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Treść przepisu art. 22a ust. 6
Pzp
nie stanowi odrębnej podstawy do kolejnego wezwania o uzupełnienie tego samego
dokumentu (vide: KIO 941/18
– wyrok KIO z 1 czerwca 2018 r., KIO 2073/17 wyrok KIO z 18
października 2017 r.).
Ponadto, niezgodnie z prawem unijnym
zamawiający posłużył się art. 22a ust. 6 Pzp
umożliwiając wykonawcy M zastąpienie wcześniej wskazanego podmiotu trzeciego MBG
innym podmiotem, pomimo że wykonawca M nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z przepisem art. 22a ust. 6 Pzp
, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub
sytuacja eko
nomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasób nie potwierdzają
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych
podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie
określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże (samodzielnie) wymagane przez zamawiającego zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną.
Zamawiający nie był w prawie dokonując wezwania 24.11.2020 r. do zastąpienia
wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego innym podmiotem spełniającym warunek udziału
w postępowaniu, nie był uprawniony do przełamania reguły jednokrotnego wezwania do
uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, zaś wykonawca M wezwany nie mógł
skutecznie zastąpić tego podmiotu innym podmiotem, co uczynił przy piśmie z 4.12.2020 r.
w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego. Wykonawca M dopuścił się również
poświadczenia nieprawdy w dokumencie zobowiązania podmiotu trzeciego oraz
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia podmiotu trzeciego przedstawiając przy piśmie z 4.12.2020 r. antydatowane
zobowiązanie i oświadczenie podmiotu trzeciego oraz składając niezgodne z prawdą
oświadczenie o dysponowaniu zasobami tego podmiotu w dacie upływu terminu składania
ofert.
Dowód: zeznania w charakterze świadków: T. D., D. W. na okoliczność sporządzenia
dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego oraz oświadczenia o spełnieniu
warunków
udziału
w
postępowaniu
(str.
17-20
wyjaśnień
z 4.12.2020 r.).
Wobec czego, na podstawie art. 24ust. 1 pkt 16 Pzp
zamawiający powinien wykluczyć
Wykonawcę M z udziału w postępowaniu.
Pismem z 24.11.2020 r.
zamawiający ponownie, po raz czwarty w tym postępowaniu,
wezwał wykonawcę M do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp treści oferty w zakresie czy
wskazany do pełnienie funkcji projektanta automatyki p. M. H. był w zespole projektantów
wykonujących
projekt
pn.
„Rozbudowa
i
przebudowa
oczyszczalni
ścieków
w Kaczorach”, gdzie zamawiającym była Gmina Kaczory, ul. Dworcowa 2, 64-810 Kaczory.
W odpowiedzi z 4.12.2020 r. wykonawca M
podtrzymał dotychczasowe twierdzenia, nie
przedstawił jednak zgodnie z warunkami SIWZ, że wskazana przez niego osoba „wykonała
(samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego – osoba wymieniona co najmniej
w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 3 (trzy)
dokumentacje projektowe w branży automatyki obejmującą zakresem m.in. nadrzędny
system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych, o przepustowości nie mniejszej niż
6 000 RLM
, odebrane na podstawie protokołu odbioru końcowego. Wobec powyższego
aktualnym jest zarzut złożenia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego
mogących mieć istotny wpływ na podjęte decyzje w postępowaniu – art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Analiza oferty
złożonej przez wykonawcę M oraz zawartych w niej informacji, wskazuje
bezspornie, że wykonawca M na skutek niedbalstwa lub lekkomyślności przedstawił
zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, a mające przełożenie na ocenę oferty
i w konsekwencji przy
znaną punktację w zakresie dodatkowego doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia na stanowisku Projektanta automatyka.
W
załączniku nr 8 do SIWZ w pkt 2 dotyczącym doświadczenia projektanta automatyki,
wykonawca M
wskazał M. H. i w tabeli zestawiającej doświadczenie zawodowe tej osoby
wykazano
trzy
dokumentacje
projektowe,
w
tym
projekt:
„Rozbudowa
i przebudowa oczyszczalni ścieków w
Kaczorach”, gdzie zamawiającym była Gmina
Kaczory, ul. Dworcowa 2, 64-810 Kaczory. Z analizy do
kumentacji projektowej (dostępnej na
stronie internetowej pod adresem: http://bip.kaczorv.pl/?p=document&action=show&id=:331
l&bar id=3909 oraz http://bip.kaczory.pl/?p=document&action-show&id=3309&bar id=3909)
wynika tymczasem, że pan M. H. nie został wykazany jako członek zespołu projektowego na
tym zadaniu ani w branży elektrycznej, ani w branży AKPiA.
Na powyższą okoliczność odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2948/20 w zakresie oświadczeń i dokumentów
przedstawionych na rozprawie 26.11.2020 r.
celem załączenia ich w poczet materiału
dowodowego na okoliczność niewykazania przez wykonawcę M, że osoba pan M. H. był
ujawniony w projekcie jako projektant automatyki w wymaganym zakresie.
Żadne oświadczenia osób trzecich nie mogą skutecznie substytuować wymogu
wskazanego w SIWZ
. Zgodnie z treścią pkt 13.2.4 SIWZ dodatkowe doświadczenie
projektanta automatyka, w tym kryterium dotyczącym dodatkowego doświadczenia
Projektanta automatyka, można było uzyskać maksymalną liczbę punktów wykazując, że:
„wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego –
osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży automatyki
obejmującą zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków
komunalnych, o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, odebrane na podstawie
protokołu odbioru końcowego – 10 pkt”.
Zamawiający, u którego zrodziły się wątpliwości co do doświadczenia wskazanej osoby
pismem z 22.10.2020 r.
(PZP.271.22.2019) wezwał wykonawcę M do złożenia wyjaśnień
przez wykazanie, że pan M. H. „(...wykonał samodzielnie lub jako członek zespołu
projektowego
– osoba wymieniona co najmniej w treści projektu – dokumentację projektową
w branży automatyki”. Wykonawca M, w odpowiedzi na pismo zamawiającego nie wykazał,
że pan M. H. został wymieniony co najmniej w treści projektu – dokumentacji projektowej w
branży automatyki.
W to miejsce wykonawca M
złożył jedynie oświadczenie podpisane przez pana M. B.,
który stwierdza w treści tego dokumentu prywatnego, że był „ówczesnym właścicielem Firmy
Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej „MEKOR” potwierdza tym samym, że p. M. H. był w
zespole realizującym zadanie „Rozbudowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w
Kaczorach”. Wykonawca M tym samym nie przedstawił dowodu na to, że informacje zawarte
przez niego w
Załączniku nr 8 dotyczące doświadczenia w projektowaniu automatyki przez
p. M. H.
są prawdziwe. Członek zespołu projektowego to bowiem osoba wymieniona w
dokumentacji projektowej, na co zresztą wyraźnie w wezwaniu wskazał zamawiający. P. M.
H.
nie został wskazany w przedmiotowej dokumentacji projektowej.
W tym stanie faktycznym, wobec treści złożonych wyjaśnień oraz z uwagi na to, że
informacje te miały istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego, zamawiający
powinien był wykluczyć z udziału w dalszym postępowaniu wykonawcę M.
Z przyczyn niezrozumiałych zamawiający zamiast wykluczyć tego wykonawcę M wezwał
go ponowie pismem z 29.10.2020 r.
(PZP.271.22.2019) do złożenia projektu, z którego
będzie wynikać, że p. M. H. był członkiem zespołu projektowego wymienionym co najmniej w
treści projektu w zadaniach wskazanych w Załączniku nr 8, po czym zamawiający ponownie
wezwał do tego samego w piśmie z 24.11.2020 r.
W świetle ugruntowanych poglądów doktryny prawa i orzecznictwa odwołujący
stwierdzi
ł, że wykonawca M wykazał się co najmniej niedbalstwem w przedstawieniu
informacji co do doświadczenia osoby projektanta automatyki, o czym świadczy fakt, że na
wezwanie
zamawiającego nie przedstawił (i do tego dwukrotnie) informacji w formie
wymaganej celem dowiedzenia, że wskazana osoba samodzielnie lub jako członek zespołu
wykonała projekt zgodnie z wymaganiami pkt 13.2.4 SIWZ, co należy rozpatrywać w ka-
tegoriach popełnienia deliktu (złożenia informacji wprowadzających w błąd).
Mając powyższe na uwadze, zamawiający zaniechał podjęcia zgodnie z prawem decyzji
wykluczenia wykonawcy M
z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp
i uznania złożonej przez wykonawcę M oferty za odrzuconą na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
, czym naruszył przywołane przepisy ustawy Pzp przez ich
niezastosowanie.
Odwołujący podtrzymuje nadto wszystkie pozostałe zarzuty z odwołania w sprawie KIO
2948/2020
z argumentacją jak w ww. odwołaniu oraz twierdzeniami i dowodami złożonymi
na rozprawie przed
Izbą 26.11.2020 r. czyniąc je swoimi i nadal aktualnymi w obecnym
postępowaniu odwoławczym nie zachodzi potrzeba powielania ich szczegółowego
uzasadnienia w treści odwołania, poza poniższym:
Zarzut RNC oferty; treść oferty nie odpowiada treści SIWZ
W toku czynności badania i oceny ofert wykonawca M był wezwany przez
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów
na okoliczność, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską, bo cena brutto oferty jest niższa
o ponad 30%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
D
rugą w kolejności była oferta odwołującego z ceną 15 085 950.00 zł i jest to cena
uwzględniająca pełny zakres zamówienia opisany PF-U i SIWZ oraz jest ceną realną za
wykonanie przedmiotowego zadania.
Wykonawca M w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego (PZP.271.22.2019
z 1.10.2020 r.) do
udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących:
1) uwzględnienia w ofercie całości zakresu zmówienia i ich kosztów
2) wyliczenia ceny lub kosztu
– złożył wyjaśnienia 6.10.2020 r. (nr/PW/176/2020), którymi nie wykazał jednak, że cena
oferty nie
jest rażąco niska, a załączone dowody nie potwierdziły prawidłowości
poczynionych przez
wykonawcę M wyliczeń i kalkulacji ceny oferty.
Nade wszystko złożone wyjaśnienia wskazują na to, że oferta wykonawcy M nie
odpowiada treści SIWZ, bo nie uwzględnia pełnego zakres robót określonego dokumentacją
PF-U.
Zakres robót, który powinien być przyjęty do wyceny ofert wynikał z PF-U (str. 25 do 39).
Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty potwierdzają, że nie został
w oferci
e uwzględniony pełen zakres robót, na kwotę rzędu 1 315 516,24 zł (przy
uwzględnieniu metodyki kalkulacji ceny oferty zastosowanej przez wykonawcę M, tj. 10%
ryzyka i zysku na poziomie 12%):
1) komory stabilizacji tlenowej
– mieszadła prętowe wraz z korytami odpływowymi
(dostawa i montaż) 2 kpl.;
2) komory stabilizacji tlenowej
– dekanter (dostawa i montaż) – 2 kpl.;
3) Spow
– stacja powietrza i koagulantu – montaż dmuchaw i armatura na rurociągach
wewn. budynku dmuchaw;
4) Spow
– stacja powietrza i koagulantu – instalacja dozowania koagulantu PIX ze
zbiornikiem;
5) Spow
– stacja powietrza i koagulantu – rurociągi powietrza między stacją dmuchaw
a projektowanym reaktorem;
6) RB
– reaktor biologiczny – armatura i montaż na rurociągach technologicznych w ob-
rębie reaktora;
7) ZR1, ZR2, RB
– żurawik do obsługi mieszadeł 19 kpl.;
8) ZbOS, PS, KST1, KST2
– żurawik do obsługi pomp 4 kpl.;
9) PS
– armatura i rurociągi w pompowni ścieków.
Nadto inne roboty określone w SIWZ, to jest:
10) ogrodzenia;
11) drogi;
12) instalacje techniczne;
13) geodezja;
14) geologia.
Wartość robót zakresu nie ujętego w ofercie wykonawcy M wynosi 1 078 292,00 zł.
Dowód: Tabela braków w wycenie wykonawcy M pozycje od 1 do 14, załącznik nr 5 do
odwołania z 12.11.2020 r. w sprawie KIO 2948/20.
Reasumując, oferta wybrana wykonawcy M nie odpowiada treści SIWZ i jako taka
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Nadto, złożone wyjaśnienia (wyliczenia) nie stanowią dowodu na to, że nawet elementy
oferty u
względnione w zakresie robót zostały należycie wycenione.
Wykonawca M
posługując się ogólnikowymi stwierdzeniami oraz informacjami o swojej
firmie przytoczył niektóre z wykonanych przez wykonawcę M robót mające sprawić wrażenie
i stanowić jakoby dowód potwierdzający i uzasadniający prawidłowość wyliczenia ceny oferty
za zakres zamówienia w tym postępowaniu. Tymczasem, informacje te nie są dowodem i nie
potwierdzają prawidłowości wyliczenia:
– ceny zmówienia,
– kosztów poszczególnych elementów robót,
– nakładów i ilości pracy sprzętu oraz robocizny przyjętych do wyceny,
– całości zakresu robót objętego zamówieniem.
Wykonawca M
w złożonych wyjaśnieniach posługuje się ogólnymi scalonymi cenami
jednostkowymi, nie dającymi się obiektywnie zweryfikować pod względem poprawności
przyjętych ilości i nakładów r-g, m-g, i tak na przykład:
1) wyjaśnienia na str. 4 pkt I Wariant A pkt 1 b: odpowiedź dotycząca wyliczenia robót
ziemnych i ich wartości dla reaktora biologicznego, gdzie przyjęto cenę jednostkową dla
robót ziemnych 15 zł/m3, podczas gdy nie wskazano:
– jaki sprzęt zostanie użyty do robót ziemnych (koparki, zagęszczarki, samochody,
szalunki, sprzęt do odwodnienia wykopu),
– w jakiej ilości i czasie wykona prace,
– jakie elementy zawiera cena 15 zł/m3.
Wskazana kwota wynikowa
39 600 zł nie pokrywa kosztów realizacji robót ziemnych dla
tego elementu robót;
2) wyliczenie kosztów inwestycji zostało oszacowane jako koszty wykonania robót na
podstawie wskaźników procentowych do „analogicznych, realizowanych przez wykonawcę
robót”, oraz wyliczanie procentowych rezerw na inne nie określone roboty. Taka forma
wyjaśnień nie może zostać uznana za dowód potwierdzający trafność przyjętych założeń
przez
wykonawcę M do wyliczenia kosztów realizacji poszczególnych robót, przykład: str. 5
pkt I Wariant A pkt 4
– dot. wyliczenia pracy sprzętu. Wykonawca M przyjął na poziomie 30%
jako analogiczny do innych realizacji wskaźnikowy szacunek kosztów na dźwig i szalunki
systemowe w odniesieniu do robocizny. W tym przypadku również nie ma obiektywnej
możliwości zweryfikowania ilości i czasu pracy sprzętu. Podobnie, przyjęty wskaźnik 30%,
a nie np. 40% lub 50%
, również nie został przez wykonawcę M wyjaśniony.
Sam parametr ogólnej ceny jednostkowej lub wartości danego elementu robót, wyliczony
na podstawie wskaźników innych robót, nie można obiektywnie uznać za wystarczający, aby
mógł stanowić dowód na potwierdzenie prawidłowej wyceny zakresu robót.
Ponadto wykonawca M
w wyjaśnieniach podaje dwa warianty wyceny robót, które mają
potwierdz
ać wzajemnie realny poziom cen za poszczególne elementy przyjęte w ofercie oraz
jej wartość całkowitą. Wariant A bazujący na pracy własnej oraz wariant B zakładający udział
w robotach ziemnych i innych pracach podwykonawcy
– firmy SPÓLNIK, podczas gdy taki
podwykonawca nie został zgłoszony w ofercie.
Wyjaśnienia wykonawcy M budzą zatem uzasadnione wątpliwości co do ich rzetelności
oraz co do zdolności wykonawcy M do zrealizowania pełnego zakresu robót objętych
przedmiotem zamówienia.
Tym bardziej zatem cen
ą nierealną, za którą wzorcowy wykonawca nie jest w stanie
wykonać zamówienia jest taka cena, która a priori nie uwzględnia pełnego zakresu
przedmiotu tego zamówienia, jak w rozpoznawanej sprawie.
Reasumując: wykonawca M nie wykazał zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, że złożona przez
niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 Ppz.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 28.12.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.12.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
30.12.2020 r. wykonawca M
złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 25.01.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zama
wiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Sk
ład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba
stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba
ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba
postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba
wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
1)
odwołującego: dowód nr 1 – tabela wyceny elementów robót przez wykonawcę M
z 6.10.2020 r.
i tabelę braków wyceny w ofercie wykonawcy M;
2)
przystępującego wykonawcę M: dowód nr 2 – oświadczenie z 7.01.2021 r. p. T. D. i
p.
D.
W.
(prezesa
i
wiceprezesa
Przedsiębiorstwa
Usługowo-Produkcyjno-Handlowego „OTECH” Spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością z siedzibą w Gorlicach) odnośnie potwierdzenia złożenia właściwych
oświadczeń o współpracy przy realizacji przedmiotowego zamówienia
z
wykonawcą M w odpowiednim czasie czyli 22.09.2020 r.
Izba
nie wzięła pod uwagę dowodu przywołanego przez zamawiającego – pisma
z 8.02.2011 r.
Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego skierowanego do wojewodów
(ogólnodostępne w Internecie), w którym to piśmie Inspektor wskazał, że nie są koniecznie
wymagane podpisy na projektach jako członka zespołu, a tylko projektantów głównych
i branżowych. Izba nie wzięła pod uwagę tego dowodu, gdyż zamawiający nie złożył
dokumentu w formie pisemnej, a jedynie powołał się na ten dokument w wypowiedzi ustnej
do protokołu.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy
– naruszenia [1] art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 i art.
26 ust. 3 Pzp
przez niewłaściwe zastosowanie przepisów i wielokrotne żądanie od
wykonawcy M
wyjaśnień i uzupełnień oferty – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że odwołujący sformułował zarzuty naruszenia art. 22a ust. 6 i art. 26
ust. 3 Pzp
ze względu na wielokrotne żądanie od wykonawcy M do składania wyjaśnień lub
uzupełniania oferty. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że zamawiający jest
uprawniony do
dokonywania takich czynności. Jedynie zamawiający nie powinien żądać
wiel
okrotnie uzupełnienia oferty dotyczących tych samych okoliczności na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp,
co w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym nie zaistniało.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający wezwał 9.10.2020 r. wykonawcę M,
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp,
do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego – Zakładu
Budownictwa Budowlanego „Moduł” B. G. [dalej wykonawca BG], a następnie 24.11.2020 r.
zamawiający wezwał wykonawcę M w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp w
zakresie n
abytego doświadczenia przez podmiot trzeci wskazany przez wykonawcę M tj.
wykonawcę BG.
W odpowiedzi wykonawca M
wskazał, że wykonawca BG spełnia warunki udziału
w postępowaniu, jednak w związku z wezwaniem wykonawca M dokonał zamiany podmiotu
trzeciego na
– Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe „OTECH” Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorlicach [dalej wykonawca O]. Izba podkreśla, że
pierwsze wezwanie
zamawiającego dotyczyło wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu
trzeciego [wykonawcy BG] i wykonawca M zgodnie z wezwaniem
udzielił wyjaśnień
doprecyzowując treść zobowiązania. Zaś drugie wezwanie dotyczyło doświadczenia
wykonawcy BG
, a więc oba wezwania dotyczą dwóch różnych okoliczności, czyli wezwania
te były wystosowane bez naruszenia reguły jednokrotnego uprawnienia do wezwania do
uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«.
Nadto Izba musi stwierdz
ić, że wskazanie poświadczenia nieprawdy przez wykonawcę
M i
wykonawcę O – przez antydatowanie oświadczenia zawierającego zobowiązanie w za-
kresie dysponowania podmiotem trzecim
– nie zostało dowiedzione przez odwołującego.
Ze względu na poleganie przez odwołującego wyłącznie na argumentacji naruszenia art.
22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie naruszenia
zasady sformułowanej w art. 7 ust. 1
Pzp
– brak potwierdzenia się naruszenia tych przepisów szczegółowych przez
zamawiającego – Izba nie może przychylić się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Z tych względów Izba nie może się przychylić do całego zarzutu pierwszego naruszenia
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie Izby zarzuty od drugiego do czwartego
– naruszenia [2] art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 87 ust. 1 Pzp, [3] art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, [4] art. 91 ust. 1 Pzp
odpowiednio [2] przez wielokrotne wezwanie wykonawcy M
do wyjaśnienia tej samej
okoliczności (mającej przełożenie na kryterium oceny ofert) to jest dodatkowego
doświadczenia projektanta automatyki, osoby projektanta, zwłaszcza, że wykonawca M
podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, [3] przez niezastosowanie,
pomimo zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy M
z udziału
w postępowaniu i tym samym uznania jego oferty za odrzuconą, wobec wprowadzenia
zamawiającego w błąd wskutek przedstawienia informacji wprowadzających w błąd,
mających w tej sprawie istotny wpływ na decyzje zamawiającego dokonane w trakcie
czynności oceny ofert wyrażające się w sklasyfikowaniu oferty jako najkorzystniejszej wg
ustalonego kryterium oceny ofert i [4]
przez wybór oferty wykonawcy M w wyniku przyznania
wykonawcy M maksymalnej
liczby punktów w kryterium doświadczenia projektanta
automatyki, podczas gdy wykonawca M
nie wykazał zgodnie z postanowieniem pkt 13.2.4
SIWZ
dodatkowego doświadczenia projektanta automatyka, bo wskazana osoba nie
wykonała samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego, w okresie 10 lat przed
upływem terminu składania ofert co najmniej 3 (trzech) dokumentacji projektowych w branży
automatyki obejmujących zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni
ścieków komunalnych, o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, odebranych na
podstawie protokołu odbioru końcowego – nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wziął pod uwagę, że zamawiający jest uprawniony do
dokonywania
wzywania do wyjaśnień na podstawie kilku przepisów ustawy Pzp, z których
zwłaszcza zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp zamawiający może żądać wyjaśnień wielokrotnie, aż
do rozwiania wątpliwości. Jedynie zamawiający nie powinien wzywać wielokrotnie
uzupełnień, poprawień lub wyjaśnień oferty dotyczących tych samych okoliczności na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
W rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym zamawiający w pkt 13.2.4 SIWZ
stwierdził, że »Jeżeli wskazana osoba wykonała [samodzielnie lub jako członek zespołu
projektowego
– osoba wymieniona co najmniej w treści projektu] w okresie 10 lat przed
upływem terminu składania ofert, co najmniej 3 [trzy] dokumentacje projektowe w branży
automatyki, obejmującą zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków
komunalnych o przepustowości nie mniejszej, niż 6 000 RLM, odebrane na podstawie
protokołu odbioru końcowego – 10 pkt«. Jednak należy podkreślić, że zamawiający, zgodnie
z
zał. nr 8 do SIWZ »Opis dodatkowego doświadczenia osób wyznaczonych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia« wymagał tylko oświadczenia wykonawcy bez
dodatkowego dokumentowania tych okoliczności. Wykonawca M przewidział do wykonania
zamówienia pana M. H i wykonawca M oświadczył na formularzu zał. 8 do SIWZ, że pan M.
H
posiada doświadczenie w realizacji 3 projektów, czyli doświadczenie uprawniające do
przyznania ofercie wykonawcy M
maksymalnej liczby 10 punktów w kryterium
doświadczenie. Izba stwierdza, że zamawiający jest (i był) uprawniony do wielokrotnego
żądania od wykonawcy (w rozpoznawanym przypadku od wykonawcy M) wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, aż do rozwiania każdej wątpliwości, chociaż
zamawiającemu nie wolno prowadzić negocjacji z wykonawcą ani dokonywania jakiejkolwiek
zmiany treści oferty, co wynika z art. 87 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »W toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści zło-
żonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści«. Dlatego Izba nie odnajduje w zachowaniu zamawiającego
naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
, szczególnie, że wykonawca M na każde żądanie
zamawiającego – wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp – udzielał wyczerpujących
wyjaśnień, z których wynikało, że pan M. H posiadał właściwe doświadczenie, aby przyznać
ofercie wykonawcy M maksymaln
ą liczbę punktów (10 pkt) w kryterium doświadczenie
zgodnie z przytoczonymi postanowieniami SIWZ.
Zamawiający przyznając maksymalną
liczbę punktów wykonawcy M uznał zwłaszcza oświadczenie pana M. B – pracodawcy pana
M. H
w okresie nabywania kwestionowanego doświadczenia przez pana Marcina H, w
którym to oświadczeniu pan M. B potwierdził wykonanie odpowiednich czynności do
uzyskania przez
ofertę wykonawcy M maksymalnej liczby punktów w kryterium
doświadczenie. Izba podkreśla, że zamawiający w SIWZ nie wskazał jakiegokolwiek
zamkniętego katalogu dokumentów czy sytuacji, które uprawniałyby wykonawcę do
ubiegania
się
o
przyznanie
punktów
w
kryterium
doświadczenie.
Zgodnie
z postanowieniem 13.2.4 SIWZ
„osoba wymieniona co najmniej w treści projektu” oznacza,
że projekt nie musi być jedynym dokumentem, który będzie brany pod uwagę przez
zamawiającego w trakcie przyznawania odpowiedniej liczby punktów w kryterium
doświadczenie, ale wykonawca może powołać się na inne dokumenty, a śród nich na
oświadczenia odpowiadające kategoryzacji »co najmniej«, które zostaną uznane przez
zamawiającego. Zdaniem Izby zamawiający nie naruszył żadnego przepisu ustawy Pzp ani
postanowienia SIWZ
uznając pisemne oświadczenie pana M. B ówczesnego pracodawcy
stwierdzające uczestniczenie przez pana M. H w pracach zespołu projektowego
upoważniających do przyznania właściwej liczby punktów przez zamawiającego w kryterium
doświadczenie.
W związku z tym Izba nie może podzielić stanowiska odwołującego i musi stwierdzić, że
zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 Pzp, a w związku z tym odwołujący – opierając zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp na zarzucie naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
– również nie wykazał
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez
zamawiającego.
Ponadto na
zamawiającym nie zaciążył obowiązek wykluczenia wykonawcy M, gdyż
wykonawca M
nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, a więc
nie zaistniała sytuacja określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który brzmi »Z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia«.
Również Izba zauważa, że zamawiający nie mógł naruszyć art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
przede wszystkim dlatego, że do postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego
– jak w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym – nie stosuje się
art. 87 ust. 1 pkt 5 Pzp
, który stosuje się do postępowań dwuetapowych – np. do przetargu
ograniczonego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
[…] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert«. Ponadto odwołujący nie wykazał, że
wykonawca M
podlega wykluczeniu, o czym wyżej.
Wreszcie Izba
stwierdza, że zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę spośród
wszystkich ofert nie podlegających odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 Pzp ani nie mogących
być uznanych za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. Wybierając ofertę wykonawcy M
zamawiający postąpił zgodnie z unormowaniem art. 91 ust. 1 Pzp, a więc nie naruszył tego
przepisu, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutów 2-4 naruszenia [2] art. 7 ust. 1
w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, [3] art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, [4] art. 91 ust. 1
Pzp.
W ocenie Izby, zarzuty
piąty i szósty naruszenia [5] art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 89 ust. 1 pkt
5 Pzp i [6] art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 Pzp odpowiednio [5] przez
niezastosowanie, pomimo zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia
wykonawcy M
z udziału w postępowaniu i tym samym uznania jego oferty za odrzuconą,
wobec wprowadzenia
zamawiającego przez tego wykonawcę M w błąd w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu przez przedstawienie
dokumentu poświadczającego nieprawdę, to jest zobowiązania podmiotu trzeciego
wykonawcy O
, że w dacie 28.09.2020 r. wykonawca M spełniał warunek w zakresie
doświadczenia postawiony w SIWZ i [6] przez niezastosowanie, pomimo zaistnienia podstaw
faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy M
z udziału w postępowaniu i tym
samym uznania oferty wykonawcy M
za odrzuconą, wobec nie wykazania przez wykonawcę
M
spełnienia warunku udziału w postępowaniu – nie zasługują na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że odwołujący zarzucił wykonawcy M i wykonawcy O antydatowanie
oświadczenia woli wykonawcy O z 28.09.2020 r. dotyczącego umożliwienia polegania
wykonawcy M
na zdolnościach technicznych innego podmiotu, czyli wykonawcy O. Jednak
odwołujący – poza sformułowaniem zarzutu – nie poparł stwierdzania antydatowania tego
pisma
żadnymi dowodami ani chociażby domniemaniami. Także do zamawiającego nie
dotarły żadne informacje, a tym bardziej dowody wskazujące na antydatowanie omawianego
dokumentu, co obligowałoby zamawiającego do wszczęcia odpowiednich procedur i wyklu-
czenia wykonawcy M na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
, który to przepis brzmi
»Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postę-
powaniu lub obiektywne i niedyskrymina
cyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów«.
W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp,
gdyż nie miał podstaw do zastosowania tego przepisu i zamawiający nie zastosował tego
przepisu.
Również Izba zauważa, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp o czym
bliżej w uzasadnianiu rozpoznania zarzutów drugiego do czwartego.
Ponadto wykonawca M
wobec wątpliwości zamawiającego skorzystał z uprawnienia
wynikającego z art. 22a ust. 6 Pzp i zastąpił pierwotnie wykazanego w ofercie wykonawcę
BG na
wykonawcę O. Na podstawie danych wykonawcy O zamawiający musiał stwierdzić,
że wykonawca M spełnia wszystkie warunki stawiane w SIWZ. Przepis art. 22a ust. 6 pkt 1
Pzp
brzmi »Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub
finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy
wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego […] zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami […]«.
Dlatego
zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia z postępowania wykonawcy M
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«.
W związku z wyżej przedstawionymi argumentami Izba nie może przychylić się do
zarzutów piątego i szóstego naruszenia [5] art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp i [6]
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zarzut
siódmy do dziewiątego naruszenia [7] art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, [8]
art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i [9] art. 91 ust. 1 Pzp odpowiednio [7] przez
zaniechanie zastosowania, podczas gdy oferta wykonawcy M
nie odpowiada treści SIWZ
i podlega odrzuceniu [8] przez zaniechanie zastosowania, podczas gdy oferta wykonawcy M
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez
wykonawcę M wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia, za którą nie można wykonać pełnego zakresu
przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ oraz PF-U, zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa i [9] przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy M jako najkorzystniejszej
wg ustalonego kryterium oceny ofert, pomimo że oferta wykonawcy M podlega odrzuceniu,
a wykonawca M
wykluczeniu z udziału w dalszym postępowaniu – nie zasługują na
uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że rozpoznawane postępowanie zamówieniowe jest realizowane w sys-
temie „zaprojektuj i wykonaj”. W tym systemie nie można wymagać zbyt szczegółowego
wypełnienia kosztorysów, bo nie istnieje jeszcze ostateczny projekt uwzględniający
wszystkie elementy przyszłej inwestycji. Dlatego w takim systemie wykonawcy opierają
swoje wyliczenia na szacunkowych założeniach. Zamawiający po analizie oferty wykonawcy
M
uznał, że oferta wykonawcy M jest zgodna z postanowieniami SIWZ i PF-U, co w ogóle nie
podlega kwestii.
Ponadto Izba stwierdza
, że zamawiający natykając się na niską cenę oferty wykonawcy
M
wezwał wykonawcę M do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, zgodnie
z art. 90 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia Pzp
, który to przepis brzmi »Jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie
[…]«. Pierwsze wezwanie z 1.10.2020 r., które zamawiający wystosował do wykonawcy M
do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny było bardzo ogólnikowe i takie też zamawiający
otrzymał wyjaśnienia – na ogólnym poziomie, ale zamawiający zadowolił się tymi
wyjaśnieniami i dokonał wyboru oferty wykonawcy M. Następnie zamawiający wybrał ofertę
wykonawcy M jako najkorzy
stniejszą. Jednak później, 16.11.2020 r. – na skutek wniesienia
odwołania – zamawiający dokonał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. Dalej
zamawiający wystosował 10.12.2020 r. pismo wzywające do uszczegółowienia wyjaśnień
dotyczących konkretnych aspektów cenowych. Wykonawca M w wyznaczonym terminie
złożył 18.12.2020 r. konkretniejsze niż uprzednio wyjaśnienia, odpowiadając jak uprzednio
na wszystkie wątpliwości zamawiającego zredagowane w żądaniu wyjaśnień z 10.12.2020 r.
Izba stwierdza, podobnie jak
zamawiający, że zamawiający nie natknął się na
zaniechanie udzielenia wyjaśnień lub na wyjaśnienia będące nieadekwatnie ogólnymi w sto-
sunku do żądania wyjaśnień oraz nie natknął się na wyjaśnienia potwierdzające, że oferta
zawiera rażąco niską cenę. Dlatego zamawiający nie miał prawa odrzucić oferty wykonawcy
M na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp
, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia«. Także skoro oferta wykonawcy M i szczególnie wyjaśnienia
wykonawcy M
nie potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę zamawiający nie mógł
również dokonać odrzucenia oferty wykonawcy M na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który
to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Wreszcie Izba
musi stwierdzić, że zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 Pzp
wybierając ofertę najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu ani nie
mogących być uznane za odrzucone, a wprost przeciwnie, zamawiający wykonał należycie
dyspozycję przepisu art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia«.
Dlatego Izba
musi stwierdzić, że nie może przychylić się do zarzutów od siódmego do
dziewiątego naruszenia [7] art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, [8] art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
i [9] art. 91 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut
dziesiąty naruszenia art. 192 ust. 2 Pzp – przez uniemożliwienie
Izbie
pełnej kontroli instancyjnej w sprawie KIO 2948/20 naruszenia przepisów ustawy Pzp,
które miało wpływ na wynik postępowania w tej sprawie przez unieważnienie przez
zamawiającego czynności wyboru tej samej oferty jako najkorzystniejszej po wniesieniu
odwołania przez odwołującego, a przed rozpoznaniem odwołania przez Izbę (na rozprawie
26.11.2020 r.), nadto ukrycia dokumentu wezwania z 24.11.2020 r.
przez nie załączenie tego
dokumentu do dokumentacji postępowania do czasu rozpoznania przez Izbę odwołania
w sprawie KIO 2948/20 na rozprawie 26.11.2020 r. czym
zamawiający uniemożliwił Izbie
ustalenie rzeczywistego i pełnego stanu faktycznego w kontekście złożonej odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie, w której zamawiający nie uwzględnił żadnego z zarzutów
odwołania, podczas gdy z treści pisma skierowanego 24.11.2020 r. do wykonawcy M
zamawiający podzielił zarzuty odwołania, lecz uniemożliwił Izbie ocenę prawidłowości i zgod-
ności z ustawą dokonanych czynności oraz czynności zaniechanych – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że w przypadku zastrzeżeń do wyroku Izby stronom oraz uczestnikom
postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu, zgodnie z art. 198a ust. 1 Pzp,
który to przepis brzmi »Na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania
odwoławczego przysługuje skarga do sądu«.
Izba
nie może stwierdzić, że zamawiający wprowadził Izbę w błąd w zarzucanym
zakresie, gdyż zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i nas-
tępnie dokonał nowych czynności w postępowaniu oraz finalnie dokonał nowego wyboru
najkorzystniejszej oferty. Za
mawiający nie uniemożliwił odwołującemu ani Izbie pełnej
kontroli instancyjnej czego dowodem jest obecne odwołanie obejmujące wszystkie czynności
kwestionowane przez zamawiającego.
Izba
stwierdza, że zamawiający w postępowaniu zamówieniowym ani w postępowaniu
odwoławczym nie naruszył art. 192 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istot
ny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«, gdyż zamawiający
unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonał nowych czynności, na które
odwołujący może złożyć odwołanie w nieograniczonym zakresie.
Dodatkowo Izba
stwierdza, że art. 183 ust. 1 Pzp nie daje możliwości zamawiającemu
zawarcia umowy. P
rzepis ten brzmi »W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie
może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”«, a i to z wyjątkiem
zawartym w art. 183 ust. 2 Pzp
. Natomiast nie naruszając art. 183 ust. 1 Pzp (ani żadnych
innych przepisów ustawy Pzp) zamawiający może procedować w postępowaniu
zamówieniowym inne czynności, jak miało to miejsce w rozpoznawanym postępowaniu
zamówieniowym.
Wobec tego Izba
nie może przychylić się również do ostatniego zarzutu – zarzutu
dziesiątego – naruszenia art. 192 ust. 2 Pzp.
Z powodu
oddalenia każdego z zarzutów odwołującego Izba musi odrzucić całość
odwołania.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437)
uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
- Sygn. akt KIO 3538/20 z dnia 2021-02-08
- Sygn. akt KIO 3529/20 z dnia 2021-02-03
