rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-25
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-25
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3459/20
KIO 3459/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę: GISS sp. z o.o., ul. Kościuszkowców 63, 04-545 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Lotnicza Akademia Wojskowa, ul. Dywizjonu 303 nr
35, 08-
521 Dęblin,
przy udziale wykonawcy:
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul.
Babi
ńskiego 62a. 30-393 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę: GISS sp. z o.o., ul. Kościuszkowców 63, 04-545 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Lotnicza Akademia Wojskowa, ul. Dywizjonu 303 nr
35, 08-
521 Dęblin,
przy udziale wykonawcy:
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul.
Babi
ńskiego 62a. 30-393 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
jako najkorzystniejszej,
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z
o.o.
z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90
ust.
3
Pzp
oraz powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
oraz w pozostałym zakresie oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Lotnicza Akademia
Wojskowa, ul. Dywizjonu 303 nr 35, 08-
521 Dęblin
,
i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
GISS sp. z o.o.,
ul. Kościuszkowców 63, 04-545 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od
zamawiającego: Lotnicza Akademia Wojskowa, ul. Dywizjonu
303 nr 35, 08-
521 Dęblin na rzecz wykonawcy: GISS sp. z o.o., ul.
Kościuszkowców 63, 04-545 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 3459/20
Uzasadnienie
Zamawiający, Lotnicza Akademia Wojskowa w Dęblinie, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest
„Dostawa symulatora kontroli ruchu lotniczego”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 7 sierpnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2020/S 152-370455.
W dniu 18 grudnia 2020 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie (dalej:
„ZSK”), jako najkorzystniejszej.
Wykonawca GISS sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie w prowadzonym postępowaniu następujących
przepis
ów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez ZSK, mimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę, a wykonawca ten nie
uwzględnił wszystkich kosztów realizacji zamówienia, co wynika również ze złożonych przez
ZSK wyjaśnień;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez złożenie oferty niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie
oferowanej liczby modułów kontroli lotniska (symulatorów wieży TWR) i stanowisk kontroli
lotniska;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b oraz art. 89 ust. 1
pkt
8 Pzp w związku z art. 58 §1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty ZSK, jako niezgodnej z ustawą, bowiem przewidującej
realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawcy oraz nieważnej na podstawie
odrębnych przepisów, bowiem zmierzającej do ominięcia przepisów dotyczących
odpowiedzialności podmiotu realizującego zamówienie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty ZSK jako najkorzystniejszej;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3.
odrzucenia oferty ZSK;
4.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że złożył ofertę w postępowaniu i w przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego, oferta ZSK powinna zostać odrzucona, natomiast oferta
Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożono sześć ofert, przy czym oferta
złożona przez ZSK jako jedyna zawiera cenę istotnie niższą niż kwota oszacowana przez
Zamawiaj
ącego oraz niż ceny innych ofert. Cena oferty ZSK jest ponad 30% niższa niż
budżet Zamawiającego oraz ponad pół miliona niższa niż cena drugiej w kolejności oferty
złożonej przez Odwołującego.
W związku z powyższym, zasadne było wezwanie wykonawcy ZSK do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Złożone przez ZSK w
dniu 27 listopada 2020 r. wyjaśnienia nie tylko nie wykazują, że zaoferowana cena nie jest
ceną rażąco niską w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, ale potwierdzają, że nie pokrywa
ona wszystkich kosztów realizacji zamówienia, co zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp stanowi
podstawę do odrzucenia oferty.
Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami w zakresie ceny, całość przedmiotu zamówienia
zostanie wykonana przez firmę iBross (podwykonawca udostępniający zasoby) i to na
kalkulacji kosztów wykonanych przez ten podmiot wykonawca ZSK oparł wycenę swojej
oferty. W wyjaśnieniach zawarto kalkulację firmy iBross i ofertę przygotowaną przez tego
podwykonawcę już po terminie składania ofert, ale z odwołaniem się do wcześniej
wykonanej wyceny. Kalkulacja ceny oferty ZSK sprowadza się do powiększenia kosztów
wynikających z oferty iBross o rezerwę kursową i 5% marżę ZSK.
Za wyjątkiem powołania się na ofertę na realizację przedmiotu zamówienia uzyskaną
od podwykonawcy, wykonawca
ZSK nie przedstawił żadnych innych okoliczności i powodów,
które umożliwiły zaoferowanie ceny tak istotnie niższej niż wycena Zamawiającego i
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Wykonawca ZSK
w całości ciężar dowodowy przerzucił na ofertę podwykonawcy,
który zrealizuje pełny zakres przedmiotu zamówienia opisany w OPZ, tj. dostarczy wszystkie
wymagane urządzenia, oprogramowanie, wyposażenie i usługi. Wycena iBross z dnia
25.11.2020 r. załączona do wyjaśnień ZSK zawiera opis oferty tego podmiotu dla wykonawcy
oraz propozycję cenową, którą ZSK przedstawił jako wycenę realizacji przedmiotu
zamówienia w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Ofertę tę należy traktować zatem
jako zamierzony i oferowa
ny Zamawiającemu sposób realizacji zamówienia - opiera się na
nim cała wycena faktycznych prac, jakie mają być zrealizowane w ramach przedmiotu
zamówienia.
Z
akres świadczenia oferowany i wyceniony przez iBross na poziomie przyjętym przez
ZSK w złożonej ofercie nie odpowiada jednak treści SIWZ i nie przewiduje wszystkich
kosztów, jakie są obiektywnie wymagane do poniesienia w celu wykonania zamówienia,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
P
rzedmiot zamówienia obejmuje m.in. dostawę dwóch modułów kontroli lotniska TWR
(symulatorów wieży 330- 360°) oraz łącznie 8 stanowisk kontrolera lotniska (po 4 stanowiska
w każdym z dwóch symulatorów wieży). Wymagania w tym zakresie, opisane w Załączniku
nr 3 do SIWZ
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zostały jednoznacznie
doprecyzowane i potwierdzone w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego w dniu
2.09.2020 r. oraz w
załączonym schemacie rozkładu pomieszczeń - odpowiedzi te stanowią
integralną część SIWZ i w sposób wiążący wyznaczają zakres przedmiotu zamówienia
podlegający wycenie i późniejszemu wykonaniu przez wykonawców.
Zgodnie z odpowiedziami z dnia 2.09.2020 r. na pytania nr 6 oraz nr 17 (ad. 2- 4),
w
ykonawcy mają wykonać i wyposażyć dwa moduły-symulatory wieży 330-360° (pyt. 17 ad.
3
). Każdy taki moduł TWR 330-360° zawiera łącznie wewnątrz 4 stanowiska pracy kontrolera
(pyt. 17 a
d. 2, pyt. 6), czyli po podzieleniu na segmenty 180° - po dwa stanowiska w każdym
takim segmencie (pyt. 17 Ad. 3, pyt. 6). M
oduły i stanowiska kontroli lotniska (TWR) są
modułami odrębnymi od modułu kontroli zbliżania (APS/PAR) o 5 stanowiskach kontroli i nie
mogą być z nimi łączone lub zastępowane (traktowane wymiennie).
Odwołujący wskazał, że z oferty iBross załączonej do wyjaśnień z dnia 27.11.2020 r.
wyni
ka, iż oferowane przez ZSK rozwiązanie zawiera tylko jeden moduł TWR (jeden
symulator wieży 330-360°) z tylko dwoma stanowiskami pracy kontrolera lotniska. I tak:
a.
Na stronie 16 oferty, po opisie ogólnej charakterystyki Symulatora, zawarto część
dotyczącą oferty dedykowanej dla przedmiotowego postępowania zatytułowaną: „Zgodność
z wymogami przetargowymi”. W pkt 1. wyraźnie wskazano, iż „iBross dostarczy symulator z
następującymi modularni: - moduł kontroli lotniska (TWR) z 2 stanowiskami kontroli lotniska”.
b.
Potwierdzają to również schematy zawarte na kolejnych stronach (a więc w części
oferty dedykowanej dla tego postępowania), gdzie dla pojedynczego okręgu wyznaczającego
1 symulator wieży (moduł TWR 330- 360°) w dwóch wariantach, przedstawiono jedynie dwa
st
anowiska kontroli lotniska (oznaczone „TS” i „GS") wewnątrz wieży. Pozostałe stanowiska
wskazane na schematach, to 9 wymaganych stanowisk pseudopilota, 5 stanowisk kontroli
zbliżania oraz stanowiska dla instruktorów („IS”).
c.
Załączona na str. 19-20 „Propozycja cenowa” datowana na 15.10.2020 r. również
wskazuje, iż uwzględniono w niej mniejszą niż wymagana liczbę modułów i stanowisk: z poz.
i. „SIM hardware” wynika, że wyceniono jeden komplet urządzeń dla TWR (a nie dwa), zaś
poz. iv. wskazuje ilość „1” dla produktu „TWR console 340 t/g”. Zamieszczony na
wcześniejszych stronach oferty opis rozwiązania wskazuje, że jedna konsola TWR zawiera
dwa stanowiska pracy kontrolera. Oferta jest zatem spójna i jednoznaczna w zakresie
oferowanej liczby elementów modułu TWR.
d.
Dodatkowo, na str. 21 oferty iBross wymieniono Warunki handlowe oferowane w tym
postępowaniu, gdzie wyraźne zaznaczono, iż: „Ceny dotyczą tylko wskazanych ilości. Żadne
inne komponenty takie jak roboty budowlane,
konsole itp. lub inne nie są uwzględnione,
dopóki nie zostaną dodatkowo określone i uzgodnione.”
e.
„Propozycja cenowa” o opisanym wyżej zakresie, zamyka się łączną kwotą 1 088
250,00 Euro. Jest to wartość (po przeliczeniu z zachowaniem 3,5% rezerwy na zmianę kursu
Euro), którą wykonawca ZSK wykazał jako koszt w swojej kalkulacji przedstawionej w
wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Złożona przez ZSK kalkulacja kosztów realizacji zamówienia nie uwzględnia zatem
pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Cena, która nie pozwala na pokrycie kosztów
wykonania zamówienia i w której nie uwzględniono wymagań SIWZ jest ceną rażąco niską w
rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Wykonawca ZSK
zatem nie tylko nie wykazał za pomocą złożonych wyjaśnień, iż
cena została należycie skalkulowana i zapewnia pokrycie kosztów wykonania zamówienia,
ale wręcz z samej treści złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów wynika, że
cena została skalkulowana na poziomie zbyt niskim w stosunku do przedmiotu zamówienia,
uwzględnia bowiem mniejszy niż wymagany zakres świadczenia wykonawcy. W złożonej
ofercie uwzględniono jedynie jedną wieżę i dwa stanowiska TWR, a zatem ponad połowę
mniejszy koszt w zakresie modułu kontroli lotniska niż potrzebny dla spełnienia wymagań
Zamawiającego. Faktyczne koszty realizacji przedmiotu zamówienia należałoby powiększyć,
co najmniej o urządzenia wymagane dla utworzenia i wyposażenia konstrukcji drugiego
symulatora wieży TWR (poz. i. „Propozycji cenowej”) oraz dodatkowe stanowiska pracy
kontrolera lotniska tak,
aby każdy z symulatorów wież TWR posiadał cztery stanowiska (poz.
iv.
„Propozycji cenowej”), niezależnie od dodatkowych kosztów związanych ze zwiększeniem
zakresu dostawy, jakie mogą wynikać z konieczności zwiększenia licencji na oferowane
oprogramowanie własne iBross i innych producentów lub kosztów pracy ludzkiej w zakresie
instalacji i konfiguracji tych dodatkowych elementów.
Kwota
powyższych nieuwzględnionych w wycenie kosztów jest zdecydowanie wyższa
niż margines 5% marży, jaką przewidział ZSK ponad wycenę dokonaną przez iBross. Biorąc
pod uwagę koszt pojedynczej konsoli, który zgodnie z „Propozycją cenową” wynosi 39 000
Euro (bez foteli wycenionych w tej kalkulacji osobno), jest to, po przeliczeniu po kursie
przyjętym przez ZSK, kwota 183 120,60 zł netto, podczas gdy kwota, którą ZSK dysponuje w
celu pokrycia kosztów realizacji zamówienia, ponad wartość oferty iBross, to zaledwie 278
349,03 zł netto. Biorąc pod uwagę, iż kwota ta ma pokrywać również inne koszty ponoszone
przez ZSK, tj. co najmniej:
„koszt zarządzania projektem, wykonania odbiorów, wadium,
ZNWU”, to nawet zakładając zerowy zysk wykonawcy, nie jest to wartość wystarczająca dla
sfinansowania brakujących elementów niewycenionych w ofercie iBross.
Oszacowanie wartości samych elementów kosztowych wymienionych wprost przez
ZSK,
zgodnie z pkt 4 w kalkulacji oferty ZSK (tabela druga na str. 2 wyjaśnień ZSK z dnia
27.11.2020 r.), wskazuje de facto
, że marża ZSK nie zapewni pokrycia kosztu zakupu nawet
jednej dodatkowej konsoli TWR ponad tę zaoferowaną i wycenioną przez iBross. Jest to
jedyna kwota rezerwowa, z której wykonawca mógłby również pokryć oczekiwany zysk oraz
inne nieuwzględnione w innych miejscach koszty, np. koszt dostosowania oprogramowania
iBross oraz oprogramowania innych dostawców do partykularnych wymagań Zamawiającego
(prace rozwojowe oprogramowania w stosunku do wersji standardowych). W sposób
oczywisty zatem, wartość oferty ZSK jest rażąco zaniżona w stosunku do rzeczywistych
kosztów koniecznych do poniesienia przez wykonawcę w celu prawidłowej realizacji
z
amówienia.
Powyższe wskazuje, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający nieprawidłowo uznał
wyjaśnienia ZSK z dnia 27.11.2020 r. za wystarczające i wykazujące brak rażąco niskiego
charakteru zaoferowanej ceny. N
ie może budzić wątpliwości fakt, że oferta ZSK podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jak również na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Opisane okoliczności świadczą również o złożeniu przez ZSK oferty niezgodnej z
wymaganiami SIWZ. Złożone wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz oferta iBross, jak
wskazano wyżej, przedstawiają zamierzony przez ZSK sposób realizacji zamówienia. Skoro
ZSK podaje jako uzasadnienie zaoferowanej ceny ofertę dostawcy przedstawiającą zakres
zamierzonych do poniesienia kosztów wynikających z określonego oferowanego
rozwiązania, to ofertę iBross należy traktować, jako opis rozwiązania oferowanego
Zamawiającemu przez ZSK.
O
ferowane przez ZSK rozwiązanie przewiduje realizację mniejszej niż wymagana
liczby stanowisk kontroli lotniska (dwa w jednej wieży zamiast po cztery stanowiska w dwóch
wieżach) i konstrukcji symulatora wieży TWR (jedna zamiast dwóch). Mniejszy niż
wymagany zakres świadczenia opisano w części szczegółowej oferty, mającej potwierdzić
spełnianie wymagań przetargowych, nie zaś w ogólnej części broszury poświęconej
oferowanemu produktowi. Również dokonana wycena potwierdza, że przewidziano do
realizacji za zaoferowaną cenę zakres mniejszy niż wymagany w ramach przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że nie ma przy tym znaczenia, iż początkowe brzmienie opisu
przedmiotu zamówienia mogło budzić ewentualne wątpliwości, co do rozkładu liczby wież i
stanowisk - w odpowiedzi na pytania
wykonawców, Zamawiający szczegółowo i
jednoznacznie doprecyzował stawiane wymagania, w sposób wiążący dla wszystkich
uczestników postępowania. Zamawiający, dysponując wyjaśnieniami ZSK, a zatem
oświadczeniem tego wykonawcy co do oferowanego rozwiązania (treści oferty), nie może
ignorować, iż oferta ta nie jest zgodna z określonymi w postępowaniu wymaganiami.
Prowadziłoby to do naruszenia nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ale również art. 7 ust. 1 i 3
Pzp.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowa niezgodność dotyczy istotnych elementów treści
oferty i nie podlega poprawieniu jako omyłka w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Z oferty ZSK wynika ponadto
, że całość przedmiotu zamówienia zostanie przez tego
Wykonawcę powierzona do realizacji podwykonawcy - firmie iBross. Takie działanie jest
niezgodne z przepisami ustawy i stanowi nadużycie prawa do powierzenia realizacji części
za
mówienia podwykonawcom, a także zmierza do obejścia przepisów dot.
odpowiedzialności
względem
Zamawiającego
podmiotu
realizującego
faktycznie
zamówienie.
W ofercie w
Załączniku nr 1 do SIWZ ZSK wskazał, że oferowane jest urządzenie -
symulator kontroli ruchu lotniczego produkcji iBross-
ATCO sim. Spółka iBross s.r.o. z
siedzibą w Koszycach udostępniła ZSK zasoby i wyłącznie za pomocą tych udostępnionych
zasobów ZSK wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodow
ej. W zobowiązaniu do udostępnienia zasobów określono, że iBross
wykona dostawę i konfigurację, uczestnicząc w wykonywaniu zamówienia przez cały okres
realizacji projektu.
W pkt C Załącznika nr 1 do SIWZ ZSK wskazał, iż firma iBross wykona „Dostawę
elemen
tów symulatora, uruchomienie". Jednocześnie, wykonawca ZSK nie wypełnił pola,
gdzie wymagane było podanie wartości brutto (PLN) lub procentowego udziału
podwykonawstwa
. Niespełnienie wymagania SIWZ w tym zakresie ma istotne znaczenie ze
względu na fakt, iż ze złożonych wyjaśnień dotyczących wyceny oferty i przedstawionego
tam sposobu realizacji wynika, iż całość przedmiotu zamówienia zostanie powierzona do
realizacji podwykonawcy.
Z wyjaśnień ZSK z dnia 27.11.2020 r. wynika, iż wykonawca korzysta z oferty
producenta
iBross na wykonanie zamówienia w zakresie, który ogranicza koszty realizacji
projektu po stronie ZSK do kosztów zarządzania projektem, wykonania odbiorów, wadium,
ZNWU.
W istocie, ze złożonej kalkulacji wynika, iż całość dostawy, instalacji i pozostałych
usług zostanie wykonana przez iBross. Zakres ten obejmuje w istocie całość przedmiotu
zamówienia. Wynika stąd, iż ZSK nie będzie wykonywał na rzecz Zamawiającego żadnych
świadczeń objętych przedmiotem zamówienia, gdyż wskazane czynności przypisane ZSK
(ponoszone bezpośrednio koszty) dotyczą wyłącznie obsługi administracyjnej umowy (np.
dopełnienie formalności związanych ze zorganizowaniem zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, czy uczestniczenia w odbiorze), a nie faktycznej realizacji zamówienia.
Jest to niedopuszczalne z punktu widzenia regulacji Prawa zamówień publicznych.
Z przepisu art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia
realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Należy także mieć na uwadze, że przepis art.
7 ust. 3 Pzp stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy.
Tymczasem w niniejszej sprawie zawarcie umowy z wykonawcą ZSK powodowałoby, że
dostawa i powiązane usługi w całości byłyby świadczone przez podwykonawcę. Zaniechanie
odrzucenia oferty ZSK prowadzi do sytuacji, w której usankcjonowane byłoby działanie w
celu obejścia prawa. Oferta ZSK jest czynnością prawną pozorną - pozorność oferty wynika
z faktu złożenia jej przez inny podmiot niż ten, który w praktyce będzie realizować zadanie, a
podmiot który będzie faktycznie realizować zamówienie nie będzie odpowiadać względem
Zamawiającego za należytą realizację zamówienia.
Z
daniem Odwołującego, z wykładni literalnej przepisu art. 36a ust. 1 Pzp wynika, że
w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę
jego podwykonawcom -
ustawodawca wprost wskazał, że dopuszczalne jest powierzenie
wykonania podwykonawcom „części zamówienia”. Taką też wykładnię przepisu art. 36a ust.
1 Pzp potwierdza orzeczn
ictwo Krajowej Izby Odwoławczej i praktyka rynku zamówień
publicznych (wyrok z dnia 27 lutego 2020 roku, KIO 299/20: uchwa
ła z dnia 4 listopada 2016
r., KIO/KU 67/16: wyrok z dnia 18 maja 2018 roku, KIO 862/18).
Odwołujący podkreślił, że wykonawca ZSK nie realizuje celu, dla którego prawo do
korzystania z usług podwykonawcy zostało przewidziane w przepisach Pzp, a jego działanie
należy rozpatrywać właśnie w kontekście naruszenia przepisów ustawy i nadużycia prawa do
powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy. Celem instytucji i wprowadzenia
prawa do podwykonawstwa w ramach zamówień publicznych jest, aby firmy mniejsze, tzw.
MŚP (małe i średnie przedsiębiorstwa) mogły być uczestnikami rynku zamówień
publicznych, nabywać doświadczenie, rozwijać się - aby w przyszłości móc samodzielnie
składać oferty, po nabyciu odpowiednich zdolności. Taka sytuacja nie ma miejsca w tym
przypadku.
Dopuszczenie do zawarcia umowy z ZSK, podczas gdy na podstawie złożonej oferty i
wyjaśnień oraz braku samodzielnej zdolności ZSK do realizacji przedmiotu zamówienia,
oczywistym jest, że umowę będzie realizować w całości i wyłącznie iBross, prowadziłoby do
sytuacji, w której wykonawca ZSK nie wykonałby zamówienia w minimalnym nawet zakresie,
nie nabył minimalnej wiedzy i doświadczenia (oprócz doświadczenia w czysto
administracyjnej obsłudze kontraktu) - a pomimo to w kolejnych postępowaniach mógłby się
powoływać na realizację przedmiotowej umowy jako na własne doświadczenie.
Wyżej opisane sytuacje ukazują zatem niedopuszczalność takiego zastosowania
przepisów o podwykonawstwie i konsekwencje, do jakich może doprowadzić
nadinterpretacja i rozszerzenie tego uprawnienia ponad literalne brzmienie przepisów i
dopuszczenie do powierzenia realizacji zamówienia w praktycznie pełnym zakresie prac
merytorycznych podwykonawcy, przy braku jakichkolwiek zdolności i zasobów własnych
wykonawcy, które uzasadniałyby jego udział w postępowaniu jako samodzielnego
wykonawcy. Złożona oferta zmierza do realizacji celów przeciwnych niż wyznaczony przez
ustanowione przepisy, a jej usankcjonowanie, w konsekwencji skutkować będzie
dopuszczeniem fikcyjności w ramach zamówień publicznych i utrwaleniem tych negatywnych
praktyk, których eliminacji służyły ostatnie zmiany w zakresie dopuszczenia
podwykonaws
twa i udostępnienia zasobów.
Wykonawca
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zdaniem Przystępującego, przedstawione
w odwołaniu zarzuty są chybione, a ich uzasadnienie nie znajduje oparcia w stanie prawnym
i faktycznym przedmiotowej sprawy.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia 20 stycznia
2020 r.
Podniósł, że zaoferowana cena jest realną ceną rynkową i została rzetelnie
skalkulowana
na godziwej marży w wysokości 5% wraz z założoną rezerwą na zmianę kursu
walut w wysokości 3,5%. Zaoferowana cena uwzględnia wszelkie aspekty związane z
należytym wykonaniem zamówienia, a w szczególności koszt zarządzania projektem,
wykonania zamówienia, testowania, szkolenia i odbiorów, wadium oraz zabezpieczenia
należytego wykonania urnowy, obsługi gwarancyjnej oraz rękojmi. co jednoznacznie i
precyzyjnie wykazano oraz wyliczono w przesłanym Zamawiającemu wyjaśnieniu z dnia 27
listopada 2020r.
Przystępujący w pełni sprostał wymaganiom ustawowym wynikającym z art.
90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp. P
rzystępujący powołał się na treść wyjaśnień wraz z
wyliczeniem szczegółowym ceny oferty oraz na pismo dostawcy iBross s.r.o. pn. „Wycena
dla symulatora kontroli ruchu lotniczego, szczegółowa”, będącej podwykonawcą
Przystępującego, a zarazem współproducentem oferowanego symulatora.
Przystępujący wskazał, że z przedmiotowej wyceny podwykonawcy wynika, że
producentem zaoferowanego symulatora lotniczego są firmy ze Słowacji i Rumunii, tj. krajów,
w których ceny są niższe niż ceny w wielu krajach Unii Europejskiej. Ponadto, iBross s.r.o.,
zgodnie z oświadczeniem zawartym na str. 21 ww. Wyceny dla symulatora kontroli ruchu
lotniczego (lit. l Rozdziału „Warunki handlowe") wskazał, że zaoferowane ceny zawierają
m.in. 30% upust sto
sowany przez producenta dla uczelni wyższych. Zatem, miejsce
produkcji zaoferowanego symulatora oraz udzielony Przystępującemu upust cenowy przez
jego słowackiego podwykonawcę stanowi wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla Przystępującego. o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, co
zos
tało wykazane i dowiedzione w złożonych wyjaśnieniach.
Przystępujący podniósł dodatkowo, że w przedłożonym Zamawiającemu wykazie
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw, w Załączniku nr 4 do SIWZ, zawarł
informacje o kosztach realizacji innych wdrożeń podobnych symulatorów, wykonanych przez
iBross s.r.o.
, które potwierdzają, że zaoferowany przez iBross s. r. o. koszt wytworzenia
symulatora lotniczego dla Przystępującego wynoszący 1 088 250 Euro, jest kosztem
typowym dla tego producenta, uwzgledniającym indywidualne potrzeby Zamawiającego,
zgodnie z OPZ
— Załącznik nr 3 do SIWZ.
Przystępujący podkreślił, że dokonał wyceny oferty z najwyższą starannością,
oferując Zamawiającemu wykonanie dostawy za realną rynkową cenę przy uwzględnieniu
wyjaśnień Zamawiającego odnoszących się do treści SIWZ, zawartych w odpowiedziach na
pytania nr 6 oraz nr 17 z dnia 02
września 2020 r.
Przystępujący podniósł, że treść oferty i zaoferowany symulator w pełni odpowiada
wymaganiom Zamaw
iającego zawartym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, także co do
funkcjonalności TWR, o których mowa w wyjaśnieniach Zamawiającego do treści SIWZ,
zawartych w odpowiedziach na pytania nr 6 oraz nr 17 z dnia
2 września 2020r.
Przystępujący wskazał, że Zamawiający w OPZ zamieścił tabelę tylko z jedną pozycją
- jeden komplet
„Szkoleniowego urządzenia symulacji ruchu lotniczego (zwanego dalej
symulatorem)".
W opisie tym zawarł wymagania dla symulatora. Paragraf określający
przedmiot i
zakres umowy (zamówienia publicznego), w szczególności 1 ust. 2 wzoru umowy
jest potwierdzeniem treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiąc, że:
„W skład symulatora wchodzą moduły:
-
moduł kontroli lotniska (TWR) o 2 stanowiskach kontroli lotniska,
-
moduł kontroli zbliżania (APS/PAR) o 5 stanowiskach kontroli zbliżania dozorowanej,
-
edytor ćwiczeń,
-
edytor lotnisk.
-
9 stanowisk pseudo
pilotów (PP).”
W
yjaśnienia dotyczące do treści SIWZ, zawarte w odpowiedziach na pytania nr 6
oraz nr 17 z dnia 02 września 2020r., nie zmodyfikowały wymagań Zamawiającego
odnoszących się do przedmiotowej dostawy symulatora, szczegółowo wyspecyfikowanych w
Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 3 do SIWZ). Stanowią one jedynie
potwierdzenie dotychczasowych wymagań.
Przystępujący podniósł, że jego oferta została poddana dodatkowej weryfikacji przez
Zamawiającego na skutek wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści jego
oferty z dnia
18 listopada 2020r. W dniu 23 listopada 2020r. Przystępujący szczegółowo
wyjaśnił treść oferty w zakresie cech, funkcjonalności i parametrów oferowanego symulatora.
Udzielone wyjaśnienia w sposób precyzyjny odnoszą się do wezwania Zamawiającego
opisując oferowany przedmiot zamówienia i jednoznacznie potwierdzając, że treść oferty
odpowiada w pełni treści specyfikacji z załącznikami i wyrażonym w nim wymaganiom.
Zamawiający dokonał oceny oferty Przystępującego na podstawie jej treści i
złożonych wyjaśnień oraz dokumentów i oświadczeń enumeratywnie wymienionych w pkt
10) 10.15 w zw. z pkt 10) 10.2 oraz 10.3 SIWZ
, jak również pkt 6) 6.1 oraz 6.4 SIWZ.
Odwołujący błędnie podnosi, jakoby stanowisko handlowe podwykonawcy opisywało
oferowany przez Przystępującego przedmiot zamówienia. Stanowisko to prezentuje przede
wszystkim kalkula
cję części elementów składowych ceny podwykonawcy, przedstawioną
wyłącznie dla potrzeby wyjaśnienia ceny oferty, a nie dla potrzeb wyjaśnień dotyczących
oferowanego przed
miotu zamówienia. Opis oferowanego przedmiotu zamówienia zawarty
jest w treści oferty ZSK w zakresie zgodnym z wymaganiami SIWZ oraz szczegółowo został
przedstawiony w udzielonych w dniu 23.11.2020r. wyjaśnieniach w odpowiedzi na wezwanie
Za
mawiającego z dnia 18.11.2020r. Natomiast załączone do wyjaśnienia ceny stanowisko
handlowe podwykonawcy nie stanowi o
pisu oferowanego urządzenia.
Przystępujący zauważył, że do wyjaśnień dotyczących ceny oferty została dołączona
wewnętrzna korespondencja pomiędzy ZSK Sp. z o. o. a iBross s.r.o. Przedmiotowy
dokument stanowi propozycję koncepcyjną oferowanego Systemu, mającą na celu
udowodnienie zasięgu możliwości technologicznych i technicznych, a przy tym wskazując, że
w palecie oferty podwykonawcy s
ą rozwiązania w pełni odpowiadające zapisom zawartym w
OPZ.
Przystępujący podkreślił, że przedstawione w dokumencie pn. „Wycena dla
symulatora kontroli ruchu lotniczego,
szczegółowa” schematy systemu mają charakter
ogólny, prezentowany reklamowo i poglądowo dla zrozumienia zasadniczej figuracji każdego
stanowiska (TWR. APPI SP), bez przedstawiania drugiego stanowiska TWR. P
rzywołany
dokument stanowi jedynie wycenę, a nie szczegółowy opis symulatora.
Jedynie treść na str. 16 Wyceny w pełni pokrywają się z wymaganiami zawartymi w
Opisie
Zamówienia, określonymi przez Zamawiającego, stanowiąc dosłowne ich
odzwierciedlenie. Akapit w
cześniej Podwykonawca stwierdza zgodność z wymogami
przetargowymi,
a później potwierdza wybrane istotne cechy produktu, o które dopytywał się
Zamawiający.
P
rzystępujący podkreślił, że dokument iBross s.r.o. pn. „Wycena dla symulatora
kontroli ruchu lotniczego, szczegółowa" w żadnym przypadku nie stanowi oferty wykonawcy,
ani nie s
tanowi jej integralnej części. Na ofertę Przystępującego składają się tylko i wyłącznie
oświadczenia oraz dokumenty złożone Zamawiającemu w dniu 19 października 2020r. za
pośrednictwem Platformy zakupowej - w sposób wskazany w pkt 7) 1 SIWZ.
Kalkulacja handlowa firmy iBross
z dnia 25.11.2020r. załączona do wyjaśnienia ceny
oferty Przystępującego jest potwierdzeniem przez tą firmę jedynie jej ceny i wcześniejszych
negocjacji,
jakie odbywały się przed złożeniem oferty oraz uzyskanego rabatu, a nie stanowi
szczegółowego opisu technicznego ani funkcjonalnego symulatora.
W dokumencie tym firma iBross przedstawia Przystępującemu kolejny raz możliwości
oferowanego symulatora, skupiając się przede wszystkim na wycenie swojej oferty
handlowej oraz na
ogólnym wykazaniu spełnienia funkcjonalnych wymagań OPZ.
Wymienio
no w nim także wybrane ostatnie instalacje, a następnie przedstawiono obrazy
związane z symulatorem: przykładowe zrzuty ekranów z istniejących implementacji
symulatora,
zdjęcia ze zrealizowanych instalacji oraz schematy instalacji najbardziej zbliżone
do w
ymagań Zamawiającego. Na schematach tych przedstawiono dwa moduły kontroli
lotniska, tak aby zaprezentować różne możliwości realizacji, a każdy z tych modułów jest
przedstawiony w innej technice wykonania (monitory/projektory). Ilość stanowisk kontroli
lot
niska odpowiada wymaganiom Zamawiającego, czyli po 2 na moduł.
Zdjęcia, rysunki, schematy w omawianym dokumencie. który co należy podkreślić
stanowi jedynie ofertę handlową i dowodzi realności zaoferowanej ceny, a nie jest opisem
oferowanego symulatora, zo
stały zamieszczone poglądowo i w celu wykazania
potencjalnych funkcjonalnych cech symulatora, a nie w
celu wykazania precyzyjnych ilości
poszczególnych elementów, gdyż Zamawiający wymagał dostawy kompletnego symulatora o
określonych funkcjonalnościach, a nie poszczególnych elementów.
Firma iBross potwierdz
iła cenę całkowitą dostawy kompletnego urządzenia zgodnego
z wymaganiami opisanymi w dokumentacji postępowania przez Zamawiającego. Odnosi się
przy tym do wartości przedstawionej Przystępującemu we wcześniejszej ofercie.
Wcześniejsza oferta, którą tu przywołano oraz związane z nią pisma określają, że cena
całkowita (końcowa) jest realna i obejmuje wszystkie potrzebne elementy.
Przystępujący podkreślił, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą
szcze
gółowego opisu oferowanego urządzenia, a załączona do wyjaśnień kalkulacja
podwykonawcy jest standardowym dokumentem handlowym reklamującym potencjalne
możliwości produktu i faktycznie potwierdzającym jedynie zaoferowaną cenę. Dokument ten
w żadnej mierze nie opisuje szczegółowo parametrów i funkcjonalności zaoferowanego
przez Przystępującego symulatora, gdyż nie było konieczności ani potrzeby przedstawiania
oferty obejmującej te aspekty. Dlatego też, handlowa oferta cenowa podwykonawcy,
załączona do wyjaśnień ceny Przystępującego nie stanowi opisu oferowanego przedmiotu
zamówienia, a jedynie potwierdza efekt negocjacji cenowych z podwykonawcą. Z dokumentu
tego wynika jedynie,
iż istotna składowa ceny oferty, a w konsekwencji sumaryczna cena
oferty są realną wartością rynkową.
Przystępujący zauważył, że w treści wyjaśnień ceny oferty z dnia 27.11.2020r.
wyraźnie napisał. iż: „Do niniejszego pisma dołączamy otrzymane z firmy iBross pismo z
przedstawieniem ich oferty,
zawierające także bardziej szczegółową kalkulację cenową
dotyczącą tego Zamówienia. Jednocześnie zaznaczamy, że powyższe dane (w tym nasze
ceny zakupu) stanowią naszą tajemnicę handlową i prosimy o nieudostępnianie ich.”
Przystępujący składając ofertę oświadczył, że zapoznał się z wymaganiami
Zamawiającego, nie wnosząc do nich żadnych zastrzeżeń, a tym samym zobowiązał się do
realizacji zadania zgodnie z postanowieniami
umowy. Oświadczenia te są jednoznaczne i
Zamawiający nie wymagał szczegółowych potwierdzeń, bowiem „Samo złożenie oferty
stanowi wyraz akceptacji warunków przetargu ustalonych przez zamawiającego" (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 373/16 z dnia 24 marca 2016 r.).
Przystępujący wskazał, iż w otrzymanej od podwykonawcy ofercie ostatecznej z dnia
18.10.2020r.
zostało potwierdzone, że dostarczany symulator w całości odpowiada
wymaganiom opisanych w dokumentacji postępowania przez Zamawiającego. Przystępujący
załączył jako dowód - ofertę ostateczną firmy iBross z dnia 18.10.2020r. dla ZSK Sp. z o.o.,
wraz z tłumaczeniem.
Przystępujący wskazał również, iż w korespondencji prowadzonej z podwykonawcą w
związku z wniesionym odwołaniem i wskazanymi w nim zarzutami, potwierdzono, że
oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania SIWZ (oświadczenie firmy
iBross z dnia
08.01.2021r. dla ZSK Sp. z o.o., wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy
iBross z dnia 18.01.2021r. dla ZSK
Sp. z o.o.. wraz z tłumaczeniem).
Powyższe dowodzi, iż zarzut, jakoby oferowany przez Przystępującego przedmiot
zamówienia nie odpowiadał treści SIWZ, należy uznać za bezpodstawny i nieuzasadniony.
Przystępujący zauważył ponadto, że zgodnie z art. 36a st. 1 Pzp, wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Natomiast na podstawie art. 36a
ust. 2 pkt 2 Pzp Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez
wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na
dostawy.
Zamawiający w niniejszym podstępowaniu nie skorzystał z uprawnienia wynikającego
z
przywołanego przepisu i nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez
w
ykonawcę określonej części lub zakresu zamówienia. Tym samym wykonawcy mieli
swobodę w określeniu zakresu zadań powierzonych podwykonawcom. Przystępujący z tego
skorzystał, opierając się na uprawnieniu wynikającym z ust. 1 art. 36a Pzp. Przystępujący
wskazał, że ma świadomość, iż w świetle obowiązujących przepisów wykonawca nie może
powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy, co potwierdzają dokumenty i
oświadczenia zgromadzone w postępowaniu. Z treści oferty wynika, że Przystępujący
skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i powierzył jedynie określoną część
zam
ówienia podwykonawcy, a nie całości, jak błędnie twierdzi Odwołujący. Zgromadzone w
postępowaniu oświadczenia i dokumenty jednoznacznie wskazują, iż wyszczególnione
aspekty
stanowiące część zakresu zamówienia, a związane z dostawą urządzenia, są
powierzone podwykonawcy, a pozostały zakres realizowany jest przez Przystępującego.
Przystępujący podnosi, iż iBross s.r.o., będzie jedynie podwykonawcą ZSK
realizującego przedmiotową dostawę i instalację symulatora kontroli ruchu lotniczego w
zakresie wskazanym w treści pkt C. Załącznika nr 1 do SIWZ — integralnej części oferty pn.
„Podwykonawstwo”, to jest „Dostawa elementów symulatora, uruchomienie".
Firma iBross s.r.o. nie jest i nie będzie wykonawcą przedmiotu zamówienia, a jedynie
podwykonawcą jego określonego zakresu na zlecenie ZSK. Pismo podwykonawcy
załączone do wyjaśnień ceny oferty, na podstawie którego Odwołujący oparł całą swoją
argumentac
ję jest standardową ofertą handlową reklamującą możliwości dostawcy
symulatora i stanowi element negocjacji pomiędzy stronami. Pismo to jednoznacznie określa,
że firma iBross s.r.o. może wykonać część zakresu składającego się na przedmiot
zamówienia, związaną głównie z dostawą urządzenia.
Przystępujący podkreślił, iż dokument ten nie jest ofertą Przystępującego i nie określa
szczegółowo ani pełnego zakresu dostaw, czynności i prac składających się na przedmiot
zamówienia, ani nie określa ich precyzyjnego podziału pomiędzy strony, ani nie obejmuje
wszystkich kosztów związanych z jego realizacją, ani nie jest szczegółowym opisem
oferowanego urządzenia. Przystępujący zwraca uwagę, że jest to wewnętrzny dokument z
przeprowadzo
nych negocjacji pomiędzy ZSK, a jego dostawcą i zarazem podwykonawcą.
W
wyłącznych kompetencjach Przystępującego jako wykonawcy przedmiotowego
zamówienia publicznego będą leżały w szczególności poniższe czynności i świadczenia na
rzecz
Zamawiającego, tj.: przygotowanie oraz złożenie oferty, wpłata wadium, wpłata
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie umowy i odpowiedzialność za jej
należytą realizację, uzgodnienia z Zamawiającym, odbiory, zarządzanie całością projektu,
wykonanie części prac instalacyjnych, montażowych i konfiguracji systemu (system
operacyjny komputerów itp.) w siedzibie Zamawiającego, adaptowanie dokumentacji
powykonawczej do wymagań polskich przepisów oraz obsługę gwarancyjną, do czego
Przystępujący ma pełne kwalifikacje potwierdzone wieloletnim doświadczeniem. Ustalono
także i przedstawiono również zakres podziału zadań pomiędzy Przystępującym, a
podwykonawcą iBross s.r.o. na etapie wykonawstwa w aspekcie dostarczenia przez ZSK
jako w
ykonawcy zamówienia, części potrzebnych urządzeń IT, których cena w Polsce byłaby
niższa od ceny zakupu íBross s.r.o. na Słowacji.
Przystępujący dodał, że w treści oferty znajduje się zobowiązanie podwykonawcy,
czyli iBross s.r.o.
z dnia 16.10.2020r. do udostępnienia jego zasobów Przystępującemu w
tym postępowaniu, dla potrzeb wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
aspekcie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, w którym w pkt 4 wyraźnie oświadczono: „4.
Zakres naszego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Dostawa i
kon
figuracja elementów potrzebnych do wykonania symulatora.", co stanowi kolejny dowód
potwierdzający, że podwykonawca udostępniający zasoby wykona jedynie część
zamówienia, a nie jego całość jak błędnie twierdzi Odwołujący.
Przystępujący załączył do ww. pisma: wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech
lat dostaw -
Załącznik nr 4 do SIWZ, stanowisko handlowe firmy iBros z dnia 25.11.2020r. do
ZSK Sp. z
o.o., które było załącznikiem do wyjaśnień ceny oferty firmy ZSK Sp. z o.o. z dnia
27 listopada 2020 r., ofert
ę ostateczną firmy iBross z dnia 18.10.2020r. dla ZSK Sp. z o.o..
wraz z tłumaczeniem, zobowiązanie podwykonawcy iBross s.r.o., z dnia 16.10.2020r. do
udostępnienia zasobów, oświadczenie firmy iBross z dnia 08.012021 r. dla ZSK SP, z o.o.,
wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy iBross z dnia 18.01.2021r. dla ZSK Sp. z o.o..
wraz z tłumaczeniem.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów na
rzecz Zamawiającego. Wyjaśnił, że zamówienie stanowi de facto umowę o działo z
e
lementami usługi. Podkreślił, że na 6 złożonych ofert tylko 1 oferta pochodzi od wytwórcy
sprzętu - zarówno Przystępujący jak i Odwołujący są jedynie dostawcami.
Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu jest jeden
symulator kont
roli ruchu lotniczego złożony z określonych elementów. Kwestia, jakie
elementy ma zawierać symulator była przedmiotem pytań wykonawców i wyjaśnień
Zamawiającego, w szczególności pytanie i odpowiedź nr 6 z 02.09.2020r. oraz rysunki
stanowiące załącznik nr. 2 do tego dokumentu, a także pytanie przedostatnie i odpowiedź z
2.10.2020r. Zgodnie z treścią OPZ, przedmiotem zamówienia są dwa stanowiska kontroli
lotniska,
tj. 2 wieże, które będą podzielone na dwie połowy kurtyną dźwiękochłonną, w
których będą realizowane szkolenia na dwóch stanowiskach. Zamawiający wyjaśnił, że
pismem z 18.11.2020r. zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty Przystępującego na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi z dnia
23.11.2020r. Przystępujący potwierdził, że jego
oferta spełnia wymagania SIWZ i udzielił wyjaśnień w zakresie oczekiwanym przez
Zamawiającego. Spełnienie wymagań SIWZ potwierdza również oświadczenie firmy iBros z
dnia
18.01.2021r. załączone do pisma Przystępującego z dnia 20.01.2021r.
W oce
nie Zamawiającego, propozycja iBros załączona do wyjaśnień Przystępującego
nie musi odpowiadać treści OPZ, gdyż firma ta może posługiwać się innymi pojęciami w
swojej ofercie dla ZSK
, która stanowi jedynie wewnętrzne pismo pomiędzy podwykonawcą,
a Przystępującym. W wyjaśnieniach Przystępującego w punkcie 4 drugiej tabeli ze względu
na zawarty w opisie tej pozycji skrót „itp.” mogą się mieścić koszty prac, które zrealizuje sam
Przystępujący. W ocenie Zamawiającego, wszystkie prace, których nie ma w ofercie iBros
dla ZSK wykona sam Pr
zystępujący. W ocenie Zamawiającego, propozycja iBros załączona
do wyjaśnień Przystępującego obejmuje wszystkie wymagane elementy do realizacji
przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił, że nie określił w SIWZ w sposób ścisły
rozwiązania technicznego lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawcy mogli
zaoferować własne rozwiązania i w związku z tym liczbę odpowiednich urządzeń. Zdaniem
Zamawiającego, z wyjaśnień Przystępującego wynika, że firma iBros wskazała dwa możliwe
rozwiązania na stronie 17 i 18 swojej propozycji, wobec czego na tym etapie nie można
przesądzić które urządzenia i w jakiej ilości będą zastosowane.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7
Pzp) podtrzymanych na rozprawie z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników
postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne, aż do zamknięcia rozprawy.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. skutecznie przystąpił
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, przedmiot zamówienia obejmuje m.in.
dostawę dwóch modułów kontroli lotniska TWR (symulatorów wieży 330- 360°) oraz łącznie
8 stanowisk kontrolera lotniska (po 4 stanowiska w każdym z dwóch symulatorów wieży).
Zamawiający opisał wymagania w tym zakresie w Załączniku nr 3 do SIWZ - Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia.
Powyższe wymagania zostały jednoznacznie doprecyzowane i potwierdzone w
odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego w dniu 2.09.2020 r. oraz załączonym
schemacie rozkładu pomieszczeń. Zgodnie z odpowiedziami z dnia 2.09.2020 r. na pytania
nr 6 oraz nr 17, w
ykonawcy mają wykonać i wyposażyć dwa moduły - symulatory wieży 330-
360°. Każdy taki moduł TWR 330-360° zawiera łącznie wewnątrz 4 stanowiska pracy
kontrolera
, czyli po podzieleniu na segmenty 180° - po dwa stanowiska w każdym takim
segmencie. O
dpowiedzi te stanowią integralną część SIWZ.
W prze
dmiotowym postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego sześć ofert. Oferta
złożona przez ZSK wskazuje, że wykonawca oferuje urządzenie - symulator kontroli ruchu
lotniczego produkcji iBross-ATCO sim za
cenę 6 847 360,80 zł, która jest niższa o ponad
30% od warto
ści zamówienia (9 245 027,00 zł) oszacowanej przez Zamawiającego i
powiększonej o wartość podatku VAT oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert.
Spółka iBross s.r.o. z siedzibą w Koszycach udostępniła wykonawcy ZSK swoje
zasoby w celu wykazania przez
ZSK spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W zobowiązaniu do udostępnienia zasobów z
dnia 16.10.2020r.
określono, że iBross wykona dostawę i konfigurację, uczestnicząc w
wykonywaniu zamówienia przez cały okres realizacji projektu. W pkt C Załącznika nr 1 do
SIWZ (w ofercie) wykonawca
ZSK wskazał, że firma iBross z siedzibą w Koszycach wykona
„Dostawę elementów symulatora, uruchomienie".
Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2020 r. wezwał wykonawcę ZSK na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia zostały złożone przez
wykonawcę ZSK w dniu 23 listopada 2020 r. Wykonawca potwierdził, że opis oferowanego
przedmiotu zamówienia zawarty jest w treści oferty ZSK w zakresie zgodnym z wymaganiami
SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 24 listopada 2020 r. wezwał wykonawcę ZSK na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
do złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny
, w tym m.in. do przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów oraz
u
dokumentowania, że złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo
oszacowana.
Wykonawca ZSK w dniu 27 listopada 2020 r.
złożył wyjaśnienia. Wykonawca
potwierdził uwzględnienie w cenie oferty wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Powołał
się na ofertę producenta i przedstawił kalkulację kosztów podwykonawcy iBross obejmującą:
hardware symulatora, oprogramowanie symulatora, pozostałe urządzenia IT i
oprogramowanie, konsole i fotele oraz usługi. Do kwoty tej oferty Przystępujący doliczył
m
arżę ZSK w wysokości 5%, która „zawiera koszt zarządzania projektem, wykonania
odbiorów, wadium, ZNWU itp.” Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że dołącza pismo
firmy iBross „z przedstawieniem ich oferty, zawierające także bardziej szczegółową
kalkulac
ję cenową dotyczącą tego Zamówienia”. Pismo iBross z 25 listopada 2020 r. stanowi
ofertę tej firmy dla ZSK na dostawę symulatora z datą ważności do 1 marca 2021 r. co
wynika z jej treści, zawierającą takie elementy jak: zgodność z wymogami przetargowymi
(m
oduły symulatora, konfigurację, oprogramowanie, itp.), specyfikacja systemu, warunki
handlowe oraz kalkulacja cenowa, zgodna
z tabelą kosztów przedstawioną przez
wykonawcę ZKS w złożonych wyjaśnieniach. Jak wynika z powyższej oferty firmy iBross
obejmuje o
na m.in. moduł kontroli lotniska (TWR) z 2 stanowiskami kontroli lotniska, a
zatem, jak wskazał Odwołujący, w pkt IV kalkulacji firma iBross nie zaoferowała ilości
urządzeń w pełni zgodnych z ilościami, które Zamawiający zamawia na podstawie punktu
1.1. OPZ. Jak wskazano w ww. ofercie
w pkt „Warunki handlowe” - „Cena dotyczy tylko
wskazanych ilości i żadne inne komponenty takie jak roboty budowlane, konsole itp. lub inne
nie są uwzględnione dopóki nie zostaną dodatkowo określone i uzgodnione”, zatem cena tej
oferty
nie obejmuje wszystkich wymaganych elementów przedmiotu zamówienia.
Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami, wykonawca ZSK oparł wycenę swojej oferty
wprost
na kalkulacji kosztów wykonanej przez firmę iBross. W wyjaśnieniach zawarto
kalkulację firmy iBross i ofertę przygotowaną przez tego podwykonawcę (pismo iBross po
terminie składania ofert) z odwołaniem się do wcześniej wykonanej wyceny.
Zgodnie z wyjaśnieniami ZSK, nie ma wątpliwości, że kalkulacja ceny oferty ZSK
sprowadza się do zwiększenia kosztów wynikających z oferty iBross o rezerwę kursową i 5%
marżę ZSK.
Wykonawca ZSK nie przedstawi
ł żadnych innych okoliczności i powodów, które
umożliwiły zaoferowanie określonej w ofercie ceny i nie przedstawił jakichkolwiek
dodatkowych
dowodów na potwierdzenie wysokości skalkulowanych kosztów.
W piśmie procesowym z dnia 20 stycznia 2020 r. Przystępujący w istotnym stopniu
podważył wiarygodność swoich wyjaśnień z dnia 27 listopada 2020 r. dotyczących kalkulacji
ceny oferty, w szczególności podnosząc, że oferta (propozycja) firmy iBross załączona do
wyjaśnień ZSK ma charakter jedynie ogólny, poglądowy, nie określa szczegółowo pełnego
zakresu dostaw, czynności i prac składających się na przedmiot zamówienia, nie określa ich
precyzyjnego podziału pomiędzy strony ani, co najistotniejsze - nie obejmuje wszystkich
kosztów związanych z jego realizacją. Przystępujący oświadczył w ww. piśmie m.in., że:
-
„załączona do wyjaśnień kalkulacja podwykonawcy jest standardowym dokumentem
handlowym reklamującym potencjalne możliwości produktu i faktycznie potwierdzającym
jedynie zaoferowaną cenę. Dokument ten w żadnej mierze nie opisuje szczegółowo
parametrów i funkcjonalności zaoferowanego przez Przystępującego symulatora. gdyż nie
by
ło konieczności ani potrzeby przedstawiania oferty obejmującej te aspekty. Dlatego też,
h
andlowa oferta cenowa podwykonawcy, załączona do wyjaśnień ceny Przystępującego nie
stanowi opisu oferowanego przedmiotu zamówienia, a jedynie potwierdza efekt negocjacji
cenowych z podwykonawcą.”
-
„dokument ten nie jest ofertą Przystępującego i nie określa szczegółowo ani
pełnego zakresu dostaw, czynności i prac składających się na przedmiot zamówienia ani nie
określa ich precyzyjnego podziału pomiędzy strony, ani nie obejmuje wszystkich kosztów
związanych z jego realizacją, ani nie jest szczegółowym opisem oferowanego urządzenia.”
-
„przedstawione w dokumencie pn. „Wycena dla symulatora kontroli ruchu
lotniczego,
szczegółowa” schematy systemu mają charakter ogólny, prezentowany
reklamowo i pog
lądowo dla zrozumienia zasadniczej figuracji każdego stanowiska (TWR.
APPI SP), bez przedstawiania drugiego stanowiska TWR. P
rzywołany dokument stanowi
jedynie wycenę, a nie szczegółowy opis symulatora.”
Z oferty iBross załączonej do wyjaśnień ZSK z dnia 27.11.2020 r. wynika
jednoznacznie,
że oferowane przez ZSK rozwiązanie zawiera tylko jeden moduł TWR (jeden
symulator wieży 330-360°) z dwoma stanowiskami pracy kontrolera lotniska. Na stronie 16
tej
oferty, po opisie ogólnej charakterystyki Symulatora, zawarto część dotyczącą oferty
dedykowanej dla przedmiotowego postępowania zatytułowaną: „Zgodność z wymogami
przetargowymi”, gdzie w pkt 1 jednoznacznie wskazano, iż „iBross dostarczy symulator z
następującymi modularni: - moduł kontroli lotniska (TWR) z 2 stanowiskami kontroli lotniska”.
Potwierdzają to również schematy zawarte na kolejnych stronach tej oferty, a także
„Propozycja cenowa” zawarta w formie tabeli (z dnia 15.10.2020 r.), w której uwzględniono
mniejszą niż wymagana liczbę modułów i stanowisk: w poz. i. „SIM hardware” wyceniono
jeden komplet urządzeń dla TWR, w poz. iv. wskazano ilość „1” dla produktu „TWR console
340
t/g”. Oferta ta jest spójna w zakresie oferowanej liczby elementów modułu TWR.
„Propozycja cenowa” obejmuje łączną kwotę 1 088 250,00 Euro, tj. wartość, którą po
przeliczeniu z zachowaniem 3,
5% rezerwy na zmianę kursu Euro ZSK wskazał, jako koszt w
swojej kalkulacji ceny oferty
przedstawionej w wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że dowody przedłożone przez Przystępującego wraz z pismem
procesowym z dnia 20 stycznia 2021 r., tj. oferta ostateczna firmy iBross z dnia 18.10.2020r.
dla ZSK Sp. z o.o. wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy iBross z dnia 08.012021 r. dla
ZSK SP, z o.o. wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy iBross z dnia 18.01.2021r. dla ZSK
Sp. z o.o. wraz z tłumaczeniem, podlegają uznaniu za spóźnione w kontekście zarzutu
dotyczącego nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego z dnia
27 listopada 2020 r.
W zakresie tego zarzutu czynność Zamawiającego może podlegać
ocenie przez Izbę wyłącznie w oparciu o dokumenty, które Przystępujący przedłożył
Zamawiającemu na wezwanie z dnia 24 listopada 2020 r.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez wadliwą ocenę przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco
niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Systemów
Komputerowych ZSK sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie, mimo, iż zawiera ona rażąco niską
cenę, a wykonawca ten nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich kosztów realizacji
zamówienia, co wynika ze złożonych przez ZSK wyjaśnień.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, natomiast stosownie do ust. 3,
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, wykonawca ZSK nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco
niska.
Izba
stwierdziła, że wskazywany przez Przestępującego wykaz zrealizowanych projektów i
ich wartości przez podwykonawcę nie stanowi dowodu na okoliczność, że zaoferowana
przez ZSK
cena w tym postępowaniu została skalkulowana rzetelnie i prawidłowo, z
uwzględnieniem wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ.
W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący nie przedstawił przekonującego
uzasadnienia co do realności zaoferowanej ceny jako wykonawca, który złożył ofertę i jest
odpowiedzialny za prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia wobec Zamawiającego.
Wykonawca ZSK o
parł się w złożonych wyjaśnieniach w całości na propozycji cenowej iBros,
która rzeczywiście, jak wynika z jej treści, nie obejmuje wszystkich urządzeń wymaganych
dla oferowanego
rozwiązania, którego co prawda Zamawiający nie narzucił w SIWZ, jednak
wykonawca powinien był wycenić takie rozwiązanie w ofercie. Wobec powyższego
niekompletność oferowanego rozwiązania wynikający z oferty iBross skutkuje w taki sposób,
że propozycja firmy iBross nie może stanowić uzasadnienia dla wykazania rzetelności
skalkulowania ceny oferty przez ZSK. Gdyby
uznać, że propozycja ta ma znaczenie jedynie
poglądowe, tak jak podnosił Przystępujący, to taka propozycja nie może w żadnym stopniu
stanowić dowodu rzetelności kalkulacji ceny oferty złożonej w postępowaniu przez
Przystępującego w kontekście wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i ust.
1a Pzp, tj. w przypadku, gdy zachodzi
domniemanie rażąco niskiej ceny oferty. Tymczasem
cena
zaoferowana przez podwykonawcę, obejmująca de facto cały techniczny zakres
zamówienia (ale zawierająca braki w przedstawionej kalkulacji) została wprost przyjęta do
wyceny oferty
Przystępującego. Przystępujący nie wykazał bowiem ani w wyjaśnieniach, że
będzie realizował niniejsze zamówienie w jakimkolwiek stopniu w zakresie technicznym i nie
przedstawił kosztów, które planuje ponieść w powyższym zakresie. Przystępujący
p
rzewidział jedynie marżę na poziomie 5%, który obejmuje, zgodnie z wyjaśnieniami koszty
zarządzania projektem, wykonania odbiorów, wadium, zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, itp.
Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej okoliczności, należało uznać złożone przez
Przystępującego wyjaśnienia za niepełne, pobieżne i niewiarygodne, a tym samym
niepotwierdzające rzetelności kalkulacji ceny złożonej oferty, w tym w szczególności w
zakresie
uwzględnienia w cenie oferty pełnego zakresu kosztów realizacji zamówienia przez
podwykonawc
ę oraz wszystkich kosztów, koniecznych do poniesienia na realizację
przedmiotowego
zamówienia przez wykonawcę. Przystępujący wskazywał na rozprawie, że
w ramach realizacji zamówienia będzie on odpowiedzialny m.in. za uzgodnienia z
Zamawiającym, odbiory, zarządzanie całością projektu, wykonanie części prac
instalacyjnych,
montażowych i konfiguracji systemu (system operacyjny komputerów itp.) w
siedzibie Zamawiającego, adaptowanie dokumentacji powykonawczej do wymagań polskich
przepisów oraz obsługę gwarancyjną, jednak w żadnym stopniu nie przedstawił wyceny czy
też kalkulacji tych kosztów.
Izba wskazuje
także na okoliczności, które sam Przystępujący oświadczył w piśmie z
dnia 20 stycznia 2020 r.
, że „załączona do wyjaśnień kalkulacja podwykonawcy jest
standardowym dokumentem handlowym reklamu
jącym potencjalne możliwości produktu i
faktycznie potwierdzającym jedynie zaoferowaną cenę. Dokument ten w żadnej mierze nie
opisuje szczegółowo parametrów i funkcjonalności zaoferowanego przez Przystępującego
symulatora. gdyż nie było konieczności ani potrzeby przedstawiania oferty obejmującej te
aspe
kty. Dlatego też, handlowa oferta cenowa podwykonawcy, załączona do wyjaśnień ceny
Przystępującego nie stanowi opisu oferowanego przedmiotu zamówienia, a jedynie
potwierdza efekt negocjacji cenowych z podwyko
nawcą.” oraz, że „dokument ten [...] nie
określa szczegółowo ani pełnego zakresu dostaw, czynności i prac składających się na
przedmiot zamówienia, ani nie określa ich precyzyjnego podziału pomiędzy strony, ani nie
obejmuje wszystkich kosztów związanych z jego realizacją, ani nie jest szczegółowym
opisem oferowanego urządzenia.”, a dodatkowo, że „przedstawione w dokumencie pn.
„Wycena dla symulatora kontroli ruchu lotniczego, szczegółowa” schematy systemu mają
charakter ogólny, prezentowany reklamowo i poglądowo dla zrozumienia zasadniczej
figuracji
każdego stanowiska (TWR. APPI SP), bez przedstawiania drugiego stanowiska
TWR. P
rzywołany dokument stanowi jedynie wycenę, a nie szczegółowy opis symulatora.”
W tym kontekście podkreślić należy, że nie jest możliwa prawidłowa wycena i kalkulacja
oferty wykonawcy na podstawie oferty i kalkulacji przedstawionej przez podwykonawc
ę,
która „ma charakter jedynie poglądowy”, a jednocześnie jest wskazana przez
Przystępującego w wyjaśnieniach, jako podstawa do wyceny oferty wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 Pzp, na skutek zaniechania czynności odrzucenia
oferty ZSK jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w
świetle złożonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy ZSK, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie oferowanej liczby modułów kontroli lotniska (symulatorów
wieży TWR) i stanowisk kontroli lotniska.
Izba zważyła, że wykonawca ZSK wielokrotnie potwierdził zarówno w ofercie, jak i w
składanych Zamawiającemu wyjaśnieniach w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp, że
zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami SIWZ. W ocenie Izby, propozycja
cenowa (oferta) podwykonawcy
nie może stanowić wprost podstawy do oceny zgodności
treści oferty wykonawcy ZSK z treścią SIWZ złożonej w postępowaniu, w której
Przystępujący złożył wszystkie wymagane przez Zamawiającego oświadczenia
potwierdzające taką zgodność. Oferty podwykonawcy iBross przedstawionej ZSK nie można
utożsamiać z ofertą wykonawcy złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Faktem bezspornym jest
również, że Zamawiający nie wymagał w SIWZ
przedstawienia w ofercie przez wykonawców opisu konkretnego oferowanego rozwiązania
technicznego, w tym
konkretnych urządzeń. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia,
poprzez opisanie wymaganych
funkcjonalności. Skoro zatem, zgodnie ze stanowiskiem
Przystępującego, propozycja (oferta) firmy iBross, którą przedłożył Zamawiającemu
Przystępujący wraz z wyjaśnieniami niskiej ceny oferty, ma charakter jedynie poglądowy i nie
je
st dokumentem wiążącym, na co wskazywał zarówno Przystępujący, jak i Zamawiający w
swoim stanowisku na rozprawie, to
należy uznać, że dokument ten z uwagi na swój wstępny
i niejednoznaczny charakter nie
przesądza o treści oferty Przystępującego i treści jego
zobowiązania złożonego w ofercie odnośnie zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego
z wymaganiami SIWZ, co nie zmienia faktu, że dokument ten jednocześnie ma istotne
znaczenie dla oceny
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego co do rzetelności kalkulacji
ceny oferty, co
zostało przedstawione powyżej w ramach pierwszego zarzutu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z
art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty ZSK,
jako niezg
odnej z ustawą, z tego powodu, że przewiduje ona realizację zamówienia w
całości przy udziale podwykonawcy oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
gdyż zmierza do ominięcia przepisów dotyczących odpowiedzialności podmiotu
realizującego zamówienie.
Przepis art. 36a ust. 1
Pzp wskazuje, że wykonawca może powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcy. Przepis ten nie określa, w jakiej maksymalnej części
realizacja zamówienia może być powierzona podwykonawcy. Z powyższego przepisu wynika
jednoznacznie, że wykonawca nie może powierzyć realizacji zamówienia w całości przez
podwykonawcę.
Zauważyć należy jednocześnie, że ustawa Pzp dopuszcza udostępnienie zasobów w
postaci wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy oraz wymaga
realnego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia. Oznacza to,
że realny udział w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy
jest możliwy w takim zakresie, w którym nastąpiło udostępnienie zasobów przez ten podmiot.
W niniejszej sprawie udział podwykonawcy w realizacji zamówienia obejmuje zakres
udostępnionego przez firmę iBross potencjału technicznego i zawodowego, zgodnie ze
złożonym wraz z ofertą zobowiązaniem. Zobowiązanie iBross z dnia 16.10.2020r. do
udostępnienia zasobów Przystępującemu w tym postępowaniu, dla potrzeb wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w aspekcie zdolności technicznej i zawodowej
w pkt 4
potwierdza, że udział iBross przy wykonywaniu zamówienia będzie obejmował
zakres:
„Dostawa i konfiguracja elementów potrzebnych do wykonania symulatora", a w pkt
C Załącznika nr 1 do SIWZ wykonawca ZSK wskazał, że firma iBross wykona „Dostawę
elem
entów symulatora, uruchomienie", co oznacza, że podwykonawca udostępniający
zasoby wykona
część zamówienia w takim zakresie, w jakim udostępnił swoje zasoby. Jak
wyjaśnił Przystępujący, w ramach realizacji zamówienia wykonawca ZSK będzie
odpowiedzialny m.in. za
uzgodnienia z Zamawiającym, odbiory, zarządzanie całością
projektu,
wykonanie części prac instalacyjnych, montażowych i konfiguracji systemu (system
operacyjny komputerów itp.) w siedzibie Zamawiającego, adaptowanie dokumentacji
pow
ykonawczej do wymagań polskich przepisów oraz obsługę gwarancyjną.
W ocenie Izby, z
faktu, że wykonawca ZSK nie wypełnił pola w formularzu oferty
odnośnie podania wartości brutto (PLN) lub procentowego udziału podwykonawstwa nie
można wywodzić, iż całość przedmiotu zamówienia zostanie powierzona do realizacji
podwykonawcy. Fakt ten
należy oceniać natomiast pod kątem zgodności treści oferty z
SIWZ, jednak zarzut taki nie został sformułowany w odwołaniu przez Odwołującego.
Przyjęcie przez ZSK założenia odnośnie wykonania dostawy i powiązanych usług
przez podwykonawcę w przedmiotowym zamówieniu również nie prowadzi wprost do
stwierdzenia, że oferta ZSK jest czynnością prawną pozorną. Nie ulega wątpliwości, że to
wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu będzie odpowiadał względem
Zamawiającego za należytą realizację zamówienia, zgodnie z zawartą umową.
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie wykazał, że oferta wykonawcy ZSK zmierza do obejścia przepisów
dotyczących odpowiedzialności względem Zamawiającego podmiotu realizującego
faktycznie
zamówienie.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztac
h postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
ro
dzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
jako najkorzystniejszej,
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z
o.o.
z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90
ust.
3
Pzp
oraz powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
oraz w pozostałym zakresie oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Lotnicza Akademia
Wojskowa, ul. Dywizjonu 303 nr 35, 08-
521 Dęblin
,
i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
GISS sp. z o.o.,
ul. Kościuszkowców 63, 04-545 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od
zamawiającego: Lotnicza Akademia Wojskowa, ul. Dywizjonu
303 nr 35, 08-
521 Dęblin na rzecz wykonawcy: GISS sp. z o.o., ul.
Kościuszkowców 63, 04-545 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 3459/20
Uzasadnienie
Zamawiający, Lotnicza Akademia Wojskowa w Dęblinie, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest
„Dostawa symulatora kontroli ruchu lotniczego”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 7 sierpnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2020/S 152-370455.
W dniu 18 grudnia 2020 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie (dalej:
„ZSK”), jako najkorzystniejszej.
Wykonawca GISS sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie w prowadzonym postępowaniu następujących
przepis
ów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez ZSK, mimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę, a wykonawca ten nie
uwzględnił wszystkich kosztów realizacji zamówienia, co wynika również ze złożonych przez
ZSK wyjaśnień;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez złożenie oferty niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie
oferowanej liczby modułów kontroli lotniska (symulatorów wieży TWR) i stanowisk kontroli
lotniska;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b oraz art. 89 ust. 1
pkt
8 Pzp w związku z art. 58 §1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty ZSK, jako niezgodnej z ustawą, bowiem przewidującej
realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawcy oraz nieważnej na podstawie
odrębnych przepisów, bowiem zmierzającej do ominięcia przepisów dotyczących
odpowiedzialności podmiotu realizującego zamówienie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty ZSK jako najkorzystniejszej;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3.
odrzucenia oferty ZSK;
4.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że złożył ofertę w postępowaniu i w przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego, oferta ZSK powinna zostać odrzucona, natomiast oferta
Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożono sześć ofert, przy czym oferta
złożona przez ZSK jako jedyna zawiera cenę istotnie niższą niż kwota oszacowana przez
Zamawiaj
ącego oraz niż ceny innych ofert. Cena oferty ZSK jest ponad 30% niższa niż
budżet Zamawiającego oraz ponad pół miliona niższa niż cena drugiej w kolejności oferty
złożonej przez Odwołującego.
W związku z powyższym, zasadne było wezwanie wykonawcy ZSK do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Złożone przez ZSK w
dniu 27 listopada 2020 r. wyjaśnienia nie tylko nie wykazują, że zaoferowana cena nie jest
ceną rażąco niską w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, ale potwierdzają, że nie pokrywa
ona wszystkich kosztów realizacji zamówienia, co zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp stanowi
podstawę do odrzucenia oferty.
Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami w zakresie ceny, całość przedmiotu zamówienia
zostanie wykonana przez firmę iBross (podwykonawca udostępniający zasoby) i to na
kalkulacji kosztów wykonanych przez ten podmiot wykonawca ZSK oparł wycenę swojej
oferty. W wyjaśnieniach zawarto kalkulację firmy iBross i ofertę przygotowaną przez tego
podwykonawcę już po terminie składania ofert, ale z odwołaniem się do wcześniej
wykonanej wyceny. Kalkulacja ceny oferty ZSK sprowadza się do powiększenia kosztów
wynikających z oferty iBross o rezerwę kursową i 5% marżę ZSK.
Za wyjątkiem powołania się na ofertę na realizację przedmiotu zamówienia uzyskaną
od podwykonawcy, wykonawca
ZSK nie przedstawił żadnych innych okoliczności i powodów,
które umożliwiły zaoferowanie ceny tak istotnie niższej niż wycena Zamawiającego i
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Wykonawca ZSK
w całości ciężar dowodowy przerzucił na ofertę podwykonawcy,
który zrealizuje pełny zakres przedmiotu zamówienia opisany w OPZ, tj. dostarczy wszystkie
wymagane urządzenia, oprogramowanie, wyposażenie i usługi. Wycena iBross z dnia
25.11.2020 r. załączona do wyjaśnień ZSK zawiera opis oferty tego podmiotu dla wykonawcy
oraz propozycję cenową, którą ZSK przedstawił jako wycenę realizacji przedmiotu
zamówienia w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Ofertę tę należy traktować zatem
jako zamierzony i oferowa
ny Zamawiającemu sposób realizacji zamówienia - opiera się na
nim cała wycena faktycznych prac, jakie mają być zrealizowane w ramach przedmiotu
zamówienia.
Z
akres świadczenia oferowany i wyceniony przez iBross na poziomie przyjętym przez
ZSK w złożonej ofercie nie odpowiada jednak treści SIWZ i nie przewiduje wszystkich
kosztów, jakie są obiektywnie wymagane do poniesienia w celu wykonania zamówienia,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
P
rzedmiot zamówienia obejmuje m.in. dostawę dwóch modułów kontroli lotniska TWR
(symulatorów wieży 330- 360°) oraz łącznie 8 stanowisk kontrolera lotniska (po 4 stanowiska
w każdym z dwóch symulatorów wieży). Wymagania w tym zakresie, opisane w Załączniku
nr 3 do SIWZ
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zostały jednoznacznie
doprecyzowane i potwierdzone w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego w dniu
2.09.2020 r. oraz w
załączonym schemacie rozkładu pomieszczeń - odpowiedzi te stanowią
integralną część SIWZ i w sposób wiążący wyznaczają zakres przedmiotu zamówienia
podlegający wycenie i późniejszemu wykonaniu przez wykonawców.
Zgodnie z odpowiedziami z dnia 2.09.2020 r. na pytania nr 6 oraz nr 17 (ad. 2- 4),
w
ykonawcy mają wykonać i wyposażyć dwa moduły-symulatory wieży 330-360° (pyt. 17 ad.
3
). Każdy taki moduł TWR 330-360° zawiera łącznie wewnątrz 4 stanowiska pracy kontrolera
(pyt. 17 a
d. 2, pyt. 6), czyli po podzieleniu na segmenty 180° - po dwa stanowiska w każdym
takim segmencie (pyt. 17 Ad. 3, pyt. 6). M
oduły i stanowiska kontroli lotniska (TWR) są
modułami odrębnymi od modułu kontroli zbliżania (APS/PAR) o 5 stanowiskach kontroli i nie
mogą być z nimi łączone lub zastępowane (traktowane wymiennie).
Odwołujący wskazał, że z oferty iBross załączonej do wyjaśnień z dnia 27.11.2020 r.
wyni
ka, iż oferowane przez ZSK rozwiązanie zawiera tylko jeden moduł TWR (jeden
symulator wieży 330-360°) z tylko dwoma stanowiskami pracy kontrolera lotniska. I tak:
a.
Na stronie 16 oferty, po opisie ogólnej charakterystyki Symulatora, zawarto część
dotyczącą oferty dedykowanej dla przedmiotowego postępowania zatytułowaną: „Zgodność
z wymogami przetargowymi”. W pkt 1. wyraźnie wskazano, iż „iBross dostarczy symulator z
następującymi modularni: - moduł kontroli lotniska (TWR) z 2 stanowiskami kontroli lotniska”.
b.
Potwierdzają to również schematy zawarte na kolejnych stronach (a więc w części
oferty dedykowanej dla tego postępowania), gdzie dla pojedynczego okręgu wyznaczającego
1 symulator wieży (moduł TWR 330- 360°) w dwóch wariantach, przedstawiono jedynie dwa
st
anowiska kontroli lotniska (oznaczone „TS” i „GS") wewnątrz wieży. Pozostałe stanowiska
wskazane na schematach, to 9 wymaganych stanowisk pseudopilota, 5 stanowisk kontroli
zbliżania oraz stanowiska dla instruktorów („IS”).
c.
Załączona na str. 19-20 „Propozycja cenowa” datowana na 15.10.2020 r. również
wskazuje, iż uwzględniono w niej mniejszą niż wymagana liczbę modułów i stanowisk: z poz.
i. „SIM hardware” wynika, że wyceniono jeden komplet urządzeń dla TWR (a nie dwa), zaś
poz. iv. wskazuje ilość „1” dla produktu „TWR console 340 t/g”. Zamieszczony na
wcześniejszych stronach oferty opis rozwiązania wskazuje, że jedna konsola TWR zawiera
dwa stanowiska pracy kontrolera. Oferta jest zatem spójna i jednoznaczna w zakresie
oferowanej liczby elementów modułu TWR.
d.
Dodatkowo, na str. 21 oferty iBross wymieniono Warunki handlowe oferowane w tym
postępowaniu, gdzie wyraźne zaznaczono, iż: „Ceny dotyczą tylko wskazanych ilości. Żadne
inne komponenty takie jak roboty budowlane,
konsole itp. lub inne nie są uwzględnione,
dopóki nie zostaną dodatkowo określone i uzgodnione.”
e.
„Propozycja cenowa” o opisanym wyżej zakresie, zamyka się łączną kwotą 1 088
250,00 Euro. Jest to wartość (po przeliczeniu z zachowaniem 3,5% rezerwy na zmianę kursu
Euro), którą wykonawca ZSK wykazał jako koszt w swojej kalkulacji przedstawionej w
wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Złożona przez ZSK kalkulacja kosztów realizacji zamówienia nie uwzględnia zatem
pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Cena, która nie pozwala na pokrycie kosztów
wykonania zamówienia i w której nie uwzględniono wymagań SIWZ jest ceną rażąco niską w
rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Wykonawca ZSK
zatem nie tylko nie wykazał za pomocą złożonych wyjaśnień, iż
cena została należycie skalkulowana i zapewnia pokrycie kosztów wykonania zamówienia,
ale wręcz z samej treści złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów wynika, że
cena została skalkulowana na poziomie zbyt niskim w stosunku do przedmiotu zamówienia,
uwzględnia bowiem mniejszy niż wymagany zakres świadczenia wykonawcy. W złożonej
ofercie uwzględniono jedynie jedną wieżę i dwa stanowiska TWR, a zatem ponad połowę
mniejszy koszt w zakresie modułu kontroli lotniska niż potrzebny dla spełnienia wymagań
Zamawiającego. Faktyczne koszty realizacji przedmiotu zamówienia należałoby powiększyć,
co najmniej o urządzenia wymagane dla utworzenia i wyposażenia konstrukcji drugiego
symulatora wieży TWR (poz. i. „Propozycji cenowej”) oraz dodatkowe stanowiska pracy
kontrolera lotniska tak,
aby każdy z symulatorów wież TWR posiadał cztery stanowiska (poz.
iv.
„Propozycji cenowej”), niezależnie od dodatkowych kosztów związanych ze zwiększeniem
zakresu dostawy, jakie mogą wynikać z konieczności zwiększenia licencji na oferowane
oprogramowanie własne iBross i innych producentów lub kosztów pracy ludzkiej w zakresie
instalacji i konfiguracji tych dodatkowych elementów.
Kwota
powyższych nieuwzględnionych w wycenie kosztów jest zdecydowanie wyższa
niż margines 5% marży, jaką przewidział ZSK ponad wycenę dokonaną przez iBross. Biorąc
pod uwagę koszt pojedynczej konsoli, który zgodnie z „Propozycją cenową” wynosi 39 000
Euro (bez foteli wycenionych w tej kalkulacji osobno), jest to, po przeliczeniu po kursie
przyjętym przez ZSK, kwota 183 120,60 zł netto, podczas gdy kwota, którą ZSK dysponuje w
celu pokrycia kosztów realizacji zamówienia, ponad wartość oferty iBross, to zaledwie 278
349,03 zł netto. Biorąc pod uwagę, iż kwota ta ma pokrywać również inne koszty ponoszone
przez ZSK, tj. co najmniej:
„koszt zarządzania projektem, wykonania odbiorów, wadium,
ZNWU”, to nawet zakładając zerowy zysk wykonawcy, nie jest to wartość wystarczająca dla
sfinansowania brakujących elementów niewycenionych w ofercie iBross.
Oszacowanie wartości samych elementów kosztowych wymienionych wprost przez
ZSK,
zgodnie z pkt 4 w kalkulacji oferty ZSK (tabela druga na str. 2 wyjaśnień ZSK z dnia
27.11.2020 r.), wskazuje de facto
, że marża ZSK nie zapewni pokrycia kosztu zakupu nawet
jednej dodatkowej konsoli TWR ponad tę zaoferowaną i wycenioną przez iBross. Jest to
jedyna kwota rezerwowa, z której wykonawca mógłby również pokryć oczekiwany zysk oraz
inne nieuwzględnione w innych miejscach koszty, np. koszt dostosowania oprogramowania
iBross oraz oprogramowania innych dostawców do partykularnych wymagań Zamawiającego
(prace rozwojowe oprogramowania w stosunku do wersji standardowych). W sposób
oczywisty zatem, wartość oferty ZSK jest rażąco zaniżona w stosunku do rzeczywistych
kosztów koniecznych do poniesienia przez wykonawcę w celu prawidłowej realizacji
z
amówienia.
Powyższe wskazuje, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający nieprawidłowo uznał
wyjaśnienia ZSK z dnia 27.11.2020 r. za wystarczające i wykazujące brak rażąco niskiego
charakteru zaoferowanej ceny. N
ie może budzić wątpliwości fakt, że oferta ZSK podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jak również na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Opisane okoliczności świadczą również o złożeniu przez ZSK oferty niezgodnej z
wymaganiami SIWZ. Złożone wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz oferta iBross, jak
wskazano wyżej, przedstawiają zamierzony przez ZSK sposób realizacji zamówienia. Skoro
ZSK podaje jako uzasadnienie zaoferowanej ceny ofertę dostawcy przedstawiającą zakres
zamierzonych do poniesienia kosztów wynikających z określonego oferowanego
rozwiązania, to ofertę iBross należy traktować, jako opis rozwiązania oferowanego
Zamawiającemu przez ZSK.
O
ferowane przez ZSK rozwiązanie przewiduje realizację mniejszej niż wymagana
liczby stanowisk kontroli lotniska (dwa w jednej wieży zamiast po cztery stanowiska w dwóch
wieżach) i konstrukcji symulatora wieży TWR (jedna zamiast dwóch). Mniejszy niż
wymagany zakres świadczenia opisano w części szczegółowej oferty, mającej potwierdzić
spełnianie wymagań przetargowych, nie zaś w ogólnej części broszury poświęconej
oferowanemu produktowi. Również dokonana wycena potwierdza, że przewidziano do
realizacji za zaoferowaną cenę zakres mniejszy niż wymagany w ramach przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że nie ma przy tym znaczenia, iż początkowe brzmienie opisu
przedmiotu zamówienia mogło budzić ewentualne wątpliwości, co do rozkładu liczby wież i
stanowisk - w odpowiedzi na pytania
wykonawców, Zamawiający szczegółowo i
jednoznacznie doprecyzował stawiane wymagania, w sposób wiążący dla wszystkich
uczestników postępowania. Zamawiający, dysponując wyjaśnieniami ZSK, a zatem
oświadczeniem tego wykonawcy co do oferowanego rozwiązania (treści oferty), nie może
ignorować, iż oferta ta nie jest zgodna z określonymi w postępowaniu wymaganiami.
Prowadziłoby to do naruszenia nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ale również art. 7 ust. 1 i 3
Pzp.
Odwołujący wskazał, że przedmiotowa niezgodność dotyczy istotnych elementów treści
oferty i nie podlega poprawieniu jako omyłka w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Z oferty ZSK wynika ponadto
, że całość przedmiotu zamówienia zostanie przez tego
Wykonawcę powierzona do realizacji podwykonawcy - firmie iBross. Takie działanie jest
niezgodne z przepisami ustawy i stanowi nadużycie prawa do powierzenia realizacji części
za
mówienia podwykonawcom, a także zmierza do obejścia przepisów dot.
odpowiedzialności
względem
Zamawiającego
podmiotu
realizującego
faktycznie
zamówienie.
W ofercie w
Załączniku nr 1 do SIWZ ZSK wskazał, że oferowane jest urządzenie -
symulator kontroli ruchu lotniczego produkcji iBross-
ATCO sim. Spółka iBross s.r.o. z
siedzibą w Koszycach udostępniła ZSK zasoby i wyłącznie za pomocą tych udostępnionych
zasobów ZSK wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodow
ej. W zobowiązaniu do udostępnienia zasobów określono, że iBross
wykona dostawę i konfigurację, uczestnicząc w wykonywaniu zamówienia przez cały okres
realizacji projektu.
W pkt C Załącznika nr 1 do SIWZ ZSK wskazał, iż firma iBross wykona „Dostawę
elemen
tów symulatora, uruchomienie". Jednocześnie, wykonawca ZSK nie wypełnił pola,
gdzie wymagane było podanie wartości brutto (PLN) lub procentowego udziału
podwykonawstwa
. Niespełnienie wymagania SIWZ w tym zakresie ma istotne znaczenie ze
względu na fakt, iż ze złożonych wyjaśnień dotyczących wyceny oferty i przedstawionego
tam sposobu realizacji wynika, iż całość przedmiotu zamówienia zostanie powierzona do
realizacji podwykonawcy.
Z wyjaśnień ZSK z dnia 27.11.2020 r. wynika, iż wykonawca korzysta z oferty
producenta
iBross na wykonanie zamówienia w zakresie, który ogranicza koszty realizacji
projektu po stronie ZSK do kosztów zarządzania projektem, wykonania odbiorów, wadium,
ZNWU.
W istocie, ze złożonej kalkulacji wynika, iż całość dostawy, instalacji i pozostałych
usług zostanie wykonana przez iBross. Zakres ten obejmuje w istocie całość przedmiotu
zamówienia. Wynika stąd, iż ZSK nie będzie wykonywał na rzecz Zamawiającego żadnych
świadczeń objętych przedmiotem zamówienia, gdyż wskazane czynności przypisane ZSK
(ponoszone bezpośrednio koszty) dotyczą wyłącznie obsługi administracyjnej umowy (np.
dopełnienie formalności związanych ze zorganizowaniem zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, czy uczestniczenia w odbiorze), a nie faktycznej realizacji zamówienia.
Jest to niedopuszczalne z punktu widzenia regulacji Prawa zamówień publicznych.
Z przepisu art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia
realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Należy także mieć na uwadze, że przepis art.
7 ust. 3 Pzp stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy.
Tymczasem w niniejszej sprawie zawarcie umowy z wykonawcą ZSK powodowałoby, że
dostawa i powiązane usługi w całości byłyby świadczone przez podwykonawcę. Zaniechanie
odrzucenia oferty ZSK prowadzi do sytuacji, w której usankcjonowane byłoby działanie w
celu obejścia prawa. Oferta ZSK jest czynnością prawną pozorną - pozorność oferty wynika
z faktu złożenia jej przez inny podmiot niż ten, który w praktyce będzie realizować zadanie, a
podmiot który będzie faktycznie realizować zamówienie nie będzie odpowiadać względem
Zamawiającego za należytą realizację zamówienia.
Z
daniem Odwołującego, z wykładni literalnej przepisu art. 36a ust. 1 Pzp wynika, że
w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę
jego podwykonawcom -
ustawodawca wprost wskazał, że dopuszczalne jest powierzenie
wykonania podwykonawcom „części zamówienia”. Taką też wykładnię przepisu art. 36a ust.
1 Pzp potwierdza orzeczn
ictwo Krajowej Izby Odwoławczej i praktyka rynku zamówień
publicznych (wyrok z dnia 27 lutego 2020 roku, KIO 299/20: uchwa
ła z dnia 4 listopada 2016
r., KIO/KU 67/16: wyrok z dnia 18 maja 2018 roku, KIO 862/18).
Odwołujący podkreślił, że wykonawca ZSK nie realizuje celu, dla którego prawo do
korzystania z usług podwykonawcy zostało przewidziane w przepisach Pzp, a jego działanie
należy rozpatrywać właśnie w kontekście naruszenia przepisów ustawy i nadużycia prawa do
powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy. Celem instytucji i wprowadzenia
prawa do podwykonawstwa w ramach zamówień publicznych jest, aby firmy mniejsze, tzw.
MŚP (małe i średnie przedsiębiorstwa) mogły być uczestnikami rynku zamówień
publicznych, nabywać doświadczenie, rozwijać się - aby w przyszłości móc samodzielnie
składać oferty, po nabyciu odpowiednich zdolności. Taka sytuacja nie ma miejsca w tym
przypadku.
Dopuszczenie do zawarcia umowy z ZSK, podczas gdy na podstawie złożonej oferty i
wyjaśnień oraz braku samodzielnej zdolności ZSK do realizacji przedmiotu zamówienia,
oczywistym jest, że umowę będzie realizować w całości i wyłącznie iBross, prowadziłoby do
sytuacji, w której wykonawca ZSK nie wykonałby zamówienia w minimalnym nawet zakresie,
nie nabył minimalnej wiedzy i doświadczenia (oprócz doświadczenia w czysto
administracyjnej obsłudze kontraktu) - a pomimo to w kolejnych postępowaniach mógłby się
powoływać na realizację przedmiotowej umowy jako na własne doświadczenie.
Wyżej opisane sytuacje ukazują zatem niedopuszczalność takiego zastosowania
przepisów o podwykonawstwie i konsekwencje, do jakich może doprowadzić
nadinterpretacja i rozszerzenie tego uprawnienia ponad literalne brzmienie przepisów i
dopuszczenie do powierzenia realizacji zamówienia w praktycznie pełnym zakresie prac
merytorycznych podwykonawcy, przy braku jakichkolwiek zdolności i zasobów własnych
wykonawcy, które uzasadniałyby jego udział w postępowaniu jako samodzielnego
wykonawcy. Złożona oferta zmierza do realizacji celów przeciwnych niż wyznaczony przez
ustanowione przepisy, a jej usankcjonowanie, w konsekwencji skutkować będzie
dopuszczeniem fikcyjności w ramach zamówień publicznych i utrwaleniem tych negatywnych
praktyk, których eliminacji służyły ostatnie zmiany w zakresie dopuszczenia
podwykonaws
twa i udostępnienia zasobów.
Wykonawca
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zdaniem Przystępującego, przedstawione
w odwołaniu zarzuty są chybione, a ich uzasadnienie nie znajduje oparcia w stanie prawnym
i faktycznym przedmiotowej sprawy.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia 20 stycznia
2020 r.
Podniósł, że zaoferowana cena jest realną ceną rynkową i została rzetelnie
skalkulowana
na godziwej marży w wysokości 5% wraz z założoną rezerwą na zmianę kursu
walut w wysokości 3,5%. Zaoferowana cena uwzględnia wszelkie aspekty związane z
należytym wykonaniem zamówienia, a w szczególności koszt zarządzania projektem,
wykonania zamówienia, testowania, szkolenia i odbiorów, wadium oraz zabezpieczenia
należytego wykonania urnowy, obsługi gwarancyjnej oraz rękojmi. co jednoznacznie i
precyzyjnie wykazano oraz wyliczono w przesłanym Zamawiającemu wyjaśnieniu z dnia 27
listopada 2020r.
Przystępujący w pełni sprostał wymaganiom ustawowym wynikającym z art.
90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp. P
rzystępujący powołał się na treść wyjaśnień wraz z
wyliczeniem szczegółowym ceny oferty oraz na pismo dostawcy iBross s.r.o. pn. „Wycena
dla symulatora kontroli ruchu lotniczego, szczegółowa”, będącej podwykonawcą
Przystępującego, a zarazem współproducentem oferowanego symulatora.
Przystępujący wskazał, że z przedmiotowej wyceny podwykonawcy wynika, że
producentem zaoferowanego symulatora lotniczego są firmy ze Słowacji i Rumunii, tj. krajów,
w których ceny są niższe niż ceny w wielu krajach Unii Europejskiej. Ponadto, iBross s.r.o.,
zgodnie z oświadczeniem zawartym na str. 21 ww. Wyceny dla symulatora kontroli ruchu
lotniczego (lit. l Rozdziału „Warunki handlowe") wskazał, że zaoferowane ceny zawierają
m.in. 30% upust sto
sowany przez producenta dla uczelni wyższych. Zatem, miejsce
produkcji zaoferowanego symulatora oraz udzielony Przystępującemu upust cenowy przez
jego słowackiego podwykonawcę stanowi wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla Przystępującego. o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, co
zos
tało wykazane i dowiedzione w złożonych wyjaśnieniach.
Przystępujący podniósł dodatkowo, że w przedłożonym Zamawiającemu wykazie
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw, w Załączniku nr 4 do SIWZ, zawarł
informacje o kosztach realizacji innych wdrożeń podobnych symulatorów, wykonanych przez
iBross s.r.o.
, które potwierdzają, że zaoferowany przez iBross s. r. o. koszt wytworzenia
symulatora lotniczego dla Przystępującego wynoszący 1 088 250 Euro, jest kosztem
typowym dla tego producenta, uwzgledniającym indywidualne potrzeby Zamawiającego,
zgodnie z OPZ
— Załącznik nr 3 do SIWZ.
Przystępujący podkreślił, że dokonał wyceny oferty z najwyższą starannością,
oferując Zamawiającemu wykonanie dostawy za realną rynkową cenę przy uwzględnieniu
wyjaśnień Zamawiającego odnoszących się do treści SIWZ, zawartych w odpowiedziach na
pytania nr 6 oraz nr 17 z dnia 02
września 2020 r.
Przystępujący podniósł, że treść oferty i zaoferowany symulator w pełni odpowiada
wymaganiom Zamaw
iającego zawartym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, także co do
funkcjonalności TWR, o których mowa w wyjaśnieniach Zamawiającego do treści SIWZ,
zawartych w odpowiedziach na pytania nr 6 oraz nr 17 z dnia
2 września 2020r.
Przystępujący wskazał, że Zamawiający w OPZ zamieścił tabelę tylko z jedną pozycją
- jeden komplet
„Szkoleniowego urządzenia symulacji ruchu lotniczego (zwanego dalej
symulatorem)".
W opisie tym zawarł wymagania dla symulatora. Paragraf określający
przedmiot i
zakres umowy (zamówienia publicznego), w szczególności 1 ust. 2 wzoru umowy
jest potwierdzeniem treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiąc, że:
„W skład symulatora wchodzą moduły:
-
moduł kontroli lotniska (TWR) o 2 stanowiskach kontroli lotniska,
-
moduł kontroli zbliżania (APS/PAR) o 5 stanowiskach kontroli zbliżania dozorowanej,
-
edytor ćwiczeń,
-
edytor lotnisk.
-
9 stanowisk pseudo
pilotów (PP).”
W
yjaśnienia dotyczące do treści SIWZ, zawarte w odpowiedziach na pytania nr 6
oraz nr 17 z dnia 02 września 2020r., nie zmodyfikowały wymagań Zamawiającego
odnoszących się do przedmiotowej dostawy symulatora, szczegółowo wyspecyfikowanych w
Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 3 do SIWZ). Stanowią one jedynie
potwierdzenie dotychczasowych wymagań.
Przystępujący podniósł, że jego oferta została poddana dodatkowej weryfikacji przez
Zamawiającego na skutek wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści jego
oferty z dnia
18 listopada 2020r. W dniu 23 listopada 2020r. Przystępujący szczegółowo
wyjaśnił treść oferty w zakresie cech, funkcjonalności i parametrów oferowanego symulatora.
Udzielone wyjaśnienia w sposób precyzyjny odnoszą się do wezwania Zamawiającego
opisując oferowany przedmiot zamówienia i jednoznacznie potwierdzając, że treść oferty
odpowiada w pełni treści specyfikacji z załącznikami i wyrażonym w nim wymaganiom.
Zamawiający dokonał oceny oferty Przystępującego na podstawie jej treści i
złożonych wyjaśnień oraz dokumentów i oświadczeń enumeratywnie wymienionych w pkt
10) 10.15 w zw. z pkt 10) 10.2 oraz 10.3 SIWZ
, jak również pkt 6) 6.1 oraz 6.4 SIWZ.
Odwołujący błędnie podnosi, jakoby stanowisko handlowe podwykonawcy opisywało
oferowany przez Przystępującego przedmiot zamówienia. Stanowisko to prezentuje przede
wszystkim kalkula
cję części elementów składowych ceny podwykonawcy, przedstawioną
wyłącznie dla potrzeby wyjaśnienia ceny oferty, a nie dla potrzeb wyjaśnień dotyczących
oferowanego przed
miotu zamówienia. Opis oferowanego przedmiotu zamówienia zawarty
jest w treści oferty ZSK w zakresie zgodnym z wymaganiami SIWZ oraz szczegółowo został
przedstawiony w udzielonych w dniu 23.11.2020r. wyjaśnieniach w odpowiedzi na wezwanie
Za
mawiającego z dnia 18.11.2020r. Natomiast załączone do wyjaśnienia ceny stanowisko
handlowe podwykonawcy nie stanowi o
pisu oferowanego urządzenia.
Przystępujący zauważył, że do wyjaśnień dotyczących ceny oferty została dołączona
wewnętrzna korespondencja pomiędzy ZSK Sp. z o. o. a iBross s.r.o. Przedmiotowy
dokument stanowi propozycję koncepcyjną oferowanego Systemu, mającą na celu
udowodnienie zasięgu możliwości technologicznych i technicznych, a przy tym wskazując, że
w palecie oferty podwykonawcy s
ą rozwiązania w pełni odpowiadające zapisom zawartym w
OPZ.
Przystępujący podkreślił, że przedstawione w dokumencie pn. „Wycena dla
symulatora kontroli ruchu lotniczego,
szczegółowa” schematy systemu mają charakter
ogólny, prezentowany reklamowo i poglądowo dla zrozumienia zasadniczej figuracji każdego
stanowiska (TWR. APPI SP), bez przedstawiania drugiego stanowiska TWR. P
rzywołany
dokument stanowi jedynie wycenę, a nie szczegółowy opis symulatora.
Jedynie treść na str. 16 Wyceny w pełni pokrywają się z wymaganiami zawartymi w
Opisie
Zamówienia, określonymi przez Zamawiającego, stanowiąc dosłowne ich
odzwierciedlenie. Akapit w
cześniej Podwykonawca stwierdza zgodność z wymogami
przetargowymi,
a później potwierdza wybrane istotne cechy produktu, o które dopytywał się
Zamawiający.
P
rzystępujący podkreślił, że dokument iBross s.r.o. pn. „Wycena dla symulatora
kontroli ruchu lotniczego, szczegółowa" w żadnym przypadku nie stanowi oferty wykonawcy,
ani nie s
tanowi jej integralnej części. Na ofertę Przystępującego składają się tylko i wyłącznie
oświadczenia oraz dokumenty złożone Zamawiającemu w dniu 19 października 2020r. za
pośrednictwem Platformy zakupowej - w sposób wskazany w pkt 7) 1 SIWZ.
Kalkulacja handlowa firmy iBross
z dnia 25.11.2020r. załączona do wyjaśnienia ceny
oferty Przystępującego jest potwierdzeniem przez tą firmę jedynie jej ceny i wcześniejszych
negocjacji,
jakie odbywały się przed złożeniem oferty oraz uzyskanego rabatu, a nie stanowi
szczegółowego opisu technicznego ani funkcjonalnego symulatora.
W dokumencie tym firma iBross przedstawia Przystępującemu kolejny raz możliwości
oferowanego symulatora, skupiając się przede wszystkim na wycenie swojej oferty
handlowej oraz na
ogólnym wykazaniu spełnienia funkcjonalnych wymagań OPZ.
Wymienio
no w nim także wybrane ostatnie instalacje, a następnie przedstawiono obrazy
związane z symulatorem: przykładowe zrzuty ekranów z istniejących implementacji
symulatora,
zdjęcia ze zrealizowanych instalacji oraz schematy instalacji najbardziej zbliżone
do w
ymagań Zamawiającego. Na schematach tych przedstawiono dwa moduły kontroli
lotniska, tak aby zaprezentować różne możliwości realizacji, a każdy z tych modułów jest
przedstawiony w innej technice wykonania (monitory/projektory). Ilość stanowisk kontroli
lot
niska odpowiada wymaganiom Zamawiającego, czyli po 2 na moduł.
Zdjęcia, rysunki, schematy w omawianym dokumencie. który co należy podkreślić
stanowi jedynie ofertę handlową i dowodzi realności zaoferowanej ceny, a nie jest opisem
oferowanego symulatora, zo
stały zamieszczone poglądowo i w celu wykazania
potencjalnych funkcjonalnych cech symulatora, a nie w
celu wykazania precyzyjnych ilości
poszczególnych elementów, gdyż Zamawiający wymagał dostawy kompletnego symulatora o
określonych funkcjonalnościach, a nie poszczególnych elementów.
Firma iBross potwierdz
iła cenę całkowitą dostawy kompletnego urządzenia zgodnego
z wymaganiami opisanymi w dokumentacji postępowania przez Zamawiającego. Odnosi się
przy tym do wartości przedstawionej Przystępującemu we wcześniejszej ofercie.
Wcześniejsza oferta, którą tu przywołano oraz związane z nią pisma określają, że cena
całkowita (końcowa) jest realna i obejmuje wszystkie potrzebne elementy.
Przystępujący podkreślił, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą
szcze
gółowego opisu oferowanego urządzenia, a załączona do wyjaśnień kalkulacja
podwykonawcy jest standardowym dokumentem handlowym reklamującym potencjalne
możliwości produktu i faktycznie potwierdzającym jedynie zaoferowaną cenę. Dokument ten
w żadnej mierze nie opisuje szczegółowo parametrów i funkcjonalności zaoferowanego
przez Przystępującego symulatora, gdyż nie było konieczności ani potrzeby przedstawiania
oferty obejmującej te aspekty. Dlatego też, handlowa oferta cenowa podwykonawcy,
załączona do wyjaśnień ceny Przystępującego nie stanowi opisu oferowanego przedmiotu
zamówienia, a jedynie potwierdza efekt negocjacji cenowych z podwykonawcą. Z dokumentu
tego wynika jedynie,
iż istotna składowa ceny oferty, a w konsekwencji sumaryczna cena
oferty są realną wartością rynkową.
Przystępujący zauważył, że w treści wyjaśnień ceny oferty z dnia 27.11.2020r.
wyraźnie napisał. iż: „Do niniejszego pisma dołączamy otrzymane z firmy iBross pismo z
przedstawieniem ich oferty,
zawierające także bardziej szczegółową kalkulację cenową
dotyczącą tego Zamówienia. Jednocześnie zaznaczamy, że powyższe dane (w tym nasze
ceny zakupu) stanowią naszą tajemnicę handlową i prosimy o nieudostępnianie ich.”
Przystępujący składając ofertę oświadczył, że zapoznał się z wymaganiami
Zamawiającego, nie wnosząc do nich żadnych zastrzeżeń, a tym samym zobowiązał się do
realizacji zadania zgodnie z postanowieniami
umowy. Oświadczenia te są jednoznaczne i
Zamawiający nie wymagał szczegółowych potwierdzeń, bowiem „Samo złożenie oferty
stanowi wyraz akceptacji warunków przetargu ustalonych przez zamawiającego" (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 373/16 z dnia 24 marca 2016 r.).
Przystępujący wskazał, iż w otrzymanej od podwykonawcy ofercie ostatecznej z dnia
18.10.2020r.
zostało potwierdzone, że dostarczany symulator w całości odpowiada
wymaganiom opisanych w dokumentacji postępowania przez Zamawiającego. Przystępujący
załączył jako dowód - ofertę ostateczną firmy iBross z dnia 18.10.2020r. dla ZSK Sp. z o.o.,
wraz z tłumaczeniem.
Przystępujący wskazał również, iż w korespondencji prowadzonej z podwykonawcą w
związku z wniesionym odwołaniem i wskazanymi w nim zarzutami, potwierdzono, że
oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania SIWZ (oświadczenie firmy
iBross z dnia
08.01.2021r. dla ZSK Sp. z o.o., wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy
iBross z dnia 18.01.2021r. dla ZSK
Sp. z o.o.. wraz z tłumaczeniem).
Powyższe dowodzi, iż zarzut, jakoby oferowany przez Przystępującego przedmiot
zamówienia nie odpowiadał treści SIWZ, należy uznać za bezpodstawny i nieuzasadniony.
Przystępujący zauważył ponadto, że zgodnie z art. 36a st. 1 Pzp, wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Natomiast na podstawie art. 36a
ust. 2 pkt 2 Pzp Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez
wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na
dostawy.
Zamawiający w niniejszym podstępowaniu nie skorzystał z uprawnienia wynikającego
z
przywołanego przepisu i nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez
w
ykonawcę określonej części lub zakresu zamówienia. Tym samym wykonawcy mieli
swobodę w określeniu zakresu zadań powierzonych podwykonawcom. Przystępujący z tego
skorzystał, opierając się na uprawnieniu wynikającym z ust. 1 art. 36a Pzp. Przystępujący
wskazał, że ma świadomość, iż w świetle obowiązujących przepisów wykonawca nie może
powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy, co potwierdzają dokumenty i
oświadczenia zgromadzone w postępowaniu. Z treści oferty wynika, że Przystępujący
skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i powierzył jedynie określoną część
zam
ówienia podwykonawcy, a nie całości, jak błędnie twierdzi Odwołujący. Zgromadzone w
postępowaniu oświadczenia i dokumenty jednoznacznie wskazują, iż wyszczególnione
aspekty
stanowiące część zakresu zamówienia, a związane z dostawą urządzenia, są
powierzone podwykonawcy, a pozostały zakres realizowany jest przez Przystępującego.
Przystępujący podnosi, iż iBross s.r.o., będzie jedynie podwykonawcą ZSK
realizującego przedmiotową dostawę i instalację symulatora kontroli ruchu lotniczego w
zakresie wskazanym w treści pkt C. Załącznika nr 1 do SIWZ — integralnej części oferty pn.
„Podwykonawstwo”, to jest „Dostawa elementów symulatora, uruchomienie".
Firma iBross s.r.o. nie jest i nie będzie wykonawcą przedmiotu zamówienia, a jedynie
podwykonawcą jego określonego zakresu na zlecenie ZSK. Pismo podwykonawcy
załączone do wyjaśnień ceny oferty, na podstawie którego Odwołujący oparł całą swoją
argumentac
ję jest standardową ofertą handlową reklamującą możliwości dostawcy
symulatora i stanowi element negocjacji pomiędzy stronami. Pismo to jednoznacznie określa,
że firma iBross s.r.o. może wykonać część zakresu składającego się na przedmiot
zamówienia, związaną głównie z dostawą urządzenia.
Przystępujący podkreślił, iż dokument ten nie jest ofertą Przystępującego i nie określa
szczegółowo ani pełnego zakresu dostaw, czynności i prac składających się na przedmiot
zamówienia, ani nie określa ich precyzyjnego podziału pomiędzy strony, ani nie obejmuje
wszystkich kosztów związanych z jego realizacją, ani nie jest szczegółowym opisem
oferowanego urządzenia. Przystępujący zwraca uwagę, że jest to wewnętrzny dokument z
przeprowadzo
nych negocjacji pomiędzy ZSK, a jego dostawcą i zarazem podwykonawcą.
W
wyłącznych kompetencjach Przystępującego jako wykonawcy przedmiotowego
zamówienia publicznego będą leżały w szczególności poniższe czynności i świadczenia na
rzecz
Zamawiającego, tj.: przygotowanie oraz złożenie oferty, wpłata wadium, wpłata
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie umowy i odpowiedzialność za jej
należytą realizację, uzgodnienia z Zamawiającym, odbiory, zarządzanie całością projektu,
wykonanie części prac instalacyjnych, montażowych i konfiguracji systemu (system
operacyjny komputerów itp.) w siedzibie Zamawiającego, adaptowanie dokumentacji
powykonawczej do wymagań polskich przepisów oraz obsługę gwarancyjną, do czego
Przystępujący ma pełne kwalifikacje potwierdzone wieloletnim doświadczeniem. Ustalono
także i przedstawiono również zakres podziału zadań pomiędzy Przystępującym, a
podwykonawcą iBross s.r.o. na etapie wykonawstwa w aspekcie dostarczenia przez ZSK
jako w
ykonawcy zamówienia, części potrzebnych urządzeń IT, których cena w Polsce byłaby
niższa od ceny zakupu íBross s.r.o. na Słowacji.
Przystępujący dodał, że w treści oferty znajduje się zobowiązanie podwykonawcy,
czyli iBross s.r.o.
z dnia 16.10.2020r. do udostępnienia jego zasobów Przystępującemu w
tym postępowaniu, dla potrzeb wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
aspekcie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, w którym w pkt 4 wyraźnie oświadczono: „4.
Zakres naszego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Dostawa i
kon
figuracja elementów potrzebnych do wykonania symulatora.", co stanowi kolejny dowód
potwierdzający, że podwykonawca udostępniający zasoby wykona jedynie część
zamówienia, a nie jego całość jak błędnie twierdzi Odwołujący.
Przystępujący załączył do ww. pisma: wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech
lat dostaw -
Załącznik nr 4 do SIWZ, stanowisko handlowe firmy iBros z dnia 25.11.2020r. do
ZSK Sp. z
o.o., które było załącznikiem do wyjaśnień ceny oferty firmy ZSK Sp. z o.o. z dnia
27 listopada 2020 r., ofert
ę ostateczną firmy iBross z dnia 18.10.2020r. dla ZSK Sp. z o.o..
wraz z tłumaczeniem, zobowiązanie podwykonawcy iBross s.r.o., z dnia 16.10.2020r. do
udostępnienia zasobów, oświadczenie firmy iBross z dnia 08.012021 r. dla ZSK SP, z o.o.,
wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy iBross z dnia 18.01.2021r. dla ZSK Sp. z o.o..
wraz z tłumaczeniem.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów na
rzecz Zamawiającego. Wyjaśnił, że zamówienie stanowi de facto umowę o działo z
e
lementami usługi. Podkreślił, że na 6 złożonych ofert tylko 1 oferta pochodzi od wytwórcy
sprzętu - zarówno Przystępujący jak i Odwołujący są jedynie dostawcami.
Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu jest jeden
symulator kont
roli ruchu lotniczego złożony z określonych elementów. Kwestia, jakie
elementy ma zawierać symulator była przedmiotem pytań wykonawców i wyjaśnień
Zamawiającego, w szczególności pytanie i odpowiedź nr 6 z 02.09.2020r. oraz rysunki
stanowiące załącznik nr. 2 do tego dokumentu, a także pytanie przedostatnie i odpowiedź z
2.10.2020r. Zgodnie z treścią OPZ, przedmiotem zamówienia są dwa stanowiska kontroli
lotniska,
tj. 2 wieże, które będą podzielone na dwie połowy kurtyną dźwiękochłonną, w
których będą realizowane szkolenia na dwóch stanowiskach. Zamawiający wyjaśnił, że
pismem z 18.11.2020r. zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty Przystępującego na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi z dnia
23.11.2020r. Przystępujący potwierdził, że jego
oferta spełnia wymagania SIWZ i udzielił wyjaśnień w zakresie oczekiwanym przez
Zamawiającego. Spełnienie wymagań SIWZ potwierdza również oświadczenie firmy iBros z
dnia
18.01.2021r. załączone do pisma Przystępującego z dnia 20.01.2021r.
W oce
nie Zamawiającego, propozycja iBros załączona do wyjaśnień Przystępującego
nie musi odpowiadać treści OPZ, gdyż firma ta może posługiwać się innymi pojęciami w
swojej ofercie dla ZSK
, która stanowi jedynie wewnętrzne pismo pomiędzy podwykonawcą,
a Przystępującym. W wyjaśnieniach Przystępującego w punkcie 4 drugiej tabeli ze względu
na zawarty w opisie tej pozycji skrót „itp.” mogą się mieścić koszty prac, które zrealizuje sam
Przystępujący. W ocenie Zamawiającego, wszystkie prace, których nie ma w ofercie iBros
dla ZSK wykona sam Pr
zystępujący. W ocenie Zamawiającego, propozycja iBros załączona
do wyjaśnień Przystępującego obejmuje wszystkie wymagane elementy do realizacji
przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił, że nie określił w SIWZ w sposób ścisły
rozwiązania technicznego lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawcy mogli
zaoferować własne rozwiązania i w związku z tym liczbę odpowiednich urządzeń. Zdaniem
Zamawiającego, z wyjaśnień Przystępującego wynika, że firma iBros wskazała dwa możliwe
rozwiązania na stronie 17 i 18 swojej propozycji, wobec czego na tym etapie nie można
przesądzić które urządzenia i w jakiej ilości będą zastosowane.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7
Pzp) podtrzymanych na rozprawie z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników
postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne, aż do zamknięcia rozprawy.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. skutecznie przystąpił
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, przedmiot zamówienia obejmuje m.in.
dostawę dwóch modułów kontroli lotniska TWR (symulatorów wieży 330- 360°) oraz łącznie
8 stanowisk kontrolera lotniska (po 4 stanowiska w każdym z dwóch symulatorów wieży).
Zamawiający opisał wymagania w tym zakresie w Załączniku nr 3 do SIWZ - Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia.
Powyższe wymagania zostały jednoznacznie doprecyzowane i potwierdzone w
odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego w dniu 2.09.2020 r. oraz załączonym
schemacie rozkładu pomieszczeń. Zgodnie z odpowiedziami z dnia 2.09.2020 r. na pytania
nr 6 oraz nr 17, w
ykonawcy mają wykonać i wyposażyć dwa moduły - symulatory wieży 330-
360°. Każdy taki moduł TWR 330-360° zawiera łącznie wewnątrz 4 stanowiska pracy
kontrolera
, czyli po podzieleniu na segmenty 180° - po dwa stanowiska w każdym takim
segmencie. O
dpowiedzi te stanowią integralną część SIWZ.
W prze
dmiotowym postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego sześć ofert. Oferta
złożona przez ZSK wskazuje, że wykonawca oferuje urządzenie - symulator kontroli ruchu
lotniczego produkcji iBross-ATCO sim za
cenę 6 847 360,80 zł, która jest niższa o ponad
30% od warto
ści zamówienia (9 245 027,00 zł) oszacowanej przez Zamawiającego i
powiększonej o wartość podatku VAT oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert.
Spółka iBross s.r.o. z siedzibą w Koszycach udostępniła wykonawcy ZSK swoje
zasoby w celu wykazania przez
ZSK spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W zobowiązaniu do udostępnienia zasobów z
dnia 16.10.2020r.
określono, że iBross wykona dostawę i konfigurację, uczestnicząc w
wykonywaniu zamówienia przez cały okres realizacji projektu. W pkt C Załącznika nr 1 do
SIWZ (w ofercie) wykonawca
ZSK wskazał, że firma iBross z siedzibą w Koszycach wykona
„Dostawę elementów symulatora, uruchomienie".
Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2020 r. wezwał wykonawcę ZSK na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia zostały złożone przez
wykonawcę ZSK w dniu 23 listopada 2020 r. Wykonawca potwierdził, że opis oferowanego
przedmiotu zamówienia zawarty jest w treści oferty ZSK w zakresie zgodnym z wymaganiami
SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 24 listopada 2020 r. wezwał wykonawcę ZSK na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
do złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny
, w tym m.in. do przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów oraz
u
dokumentowania, że złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo
oszacowana.
Wykonawca ZSK w dniu 27 listopada 2020 r.
złożył wyjaśnienia. Wykonawca
potwierdził uwzględnienie w cenie oferty wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Powołał
się na ofertę producenta i przedstawił kalkulację kosztów podwykonawcy iBross obejmującą:
hardware symulatora, oprogramowanie symulatora, pozostałe urządzenia IT i
oprogramowanie, konsole i fotele oraz usługi. Do kwoty tej oferty Przystępujący doliczył
m
arżę ZSK w wysokości 5%, która „zawiera koszt zarządzania projektem, wykonania
odbiorów, wadium, ZNWU itp.” Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że dołącza pismo
firmy iBross „z przedstawieniem ich oferty, zawierające także bardziej szczegółową
kalkulac
ję cenową dotyczącą tego Zamówienia”. Pismo iBross z 25 listopada 2020 r. stanowi
ofertę tej firmy dla ZSK na dostawę symulatora z datą ważności do 1 marca 2021 r. co
wynika z jej treści, zawierającą takie elementy jak: zgodność z wymogami przetargowymi
(m
oduły symulatora, konfigurację, oprogramowanie, itp.), specyfikacja systemu, warunki
handlowe oraz kalkulacja cenowa, zgodna
z tabelą kosztów przedstawioną przez
wykonawcę ZKS w złożonych wyjaśnieniach. Jak wynika z powyższej oferty firmy iBross
obejmuje o
na m.in. moduł kontroli lotniska (TWR) z 2 stanowiskami kontroli lotniska, a
zatem, jak wskazał Odwołujący, w pkt IV kalkulacji firma iBross nie zaoferowała ilości
urządzeń w pełni zgodnych z ilościami, które Zamawiający zamawia na podstawie punktu
1.1. OPZ. Jak wskazano w ww. ofercie
w pkt „Warunki handlowe” - „Cena dotyczy tylko
wskazanych ilości i żadne inne komponenty takie jak roboty budowlane, konsole itp. lub inne
nie są uwzględnione dopóki nie zostaną dodatkowo określone i uzgodnione”, zatem cena tej
oferty
nie obejmuje wszystkich wymaganych elementów przedmiotu zamówienia.
Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami, wykonawca ZSK oparł wycenę swojej oferty
wprost
na kalkulacji kosztów wykonanej przez firmę iBross. W wyjaśnieniach zawarto
kalkulację firmy iBross i ofertę przygotowaną przez tego podwykonawcę (pismo iBross po
terminie składania ofert) z odwołaniem się do wcześniej wykonanej wyceny.
Zgodnie z wyjaśnieniami ZSK, nie ma wątpliwości, że kalkulacja ceny oferty ZSK
sprowadza się do zwiększenia kosztów wynikających z oferty iBross o rezerwę kursową i 5%
marżę ZSK.
Wykonawca ZSK nie przedstawi
ł żadnych innych okoliczności i powodów, które
umożliwiły zaoferowanie określonej w ofercie ceny i nie przedstawił jakichkolwiek
dodatkowych
dowodów na potwierdzenie wysokości skalkulowanych kosztów.
W piśmie procesowym z dnia 20 stycznia 2020 r. Przystępujący w istotnym stopniu
podważył wiarygodność swoich wyjaśnień z dnia 27 listopada 2020 r. dotyczących kalkulacji
ceny oferty, w szczególności podnosząc, że oferta (propozycja) firmy iBross załączona do
wyjaśnień ZSK ma charakter jedynie ogólny, poglądowy, nie określa szczegółowo pełnego
zakresu dostaw, czynności i prac składających się na przedmiot zamówienia, nie określa ich
precyzyjnego podziału pomiędzy strony ani, co najistotniejsze - nie obejmuje wszystkich
kosztów związanych z jego realizacją. Przystępujący oświadczył w ww. piśmie m.in., że:
-
„załączona do wyjaśnień kalkulacja podwykonawcy jest standardowym dokumentem
handlowym reklamującym potencjalne możliwości produktu i faktycznie potwierdzającym
jedynie zaoferowaną cenę. Dokument ten w żadnej mierze nie opisuje szczegółowo
parametrów i funkcjonalności zaoferowanego przez Przystępującego symulatora. gdyż nie
by
ło konieczności ani potrzeby przedstawiania oferty obejmującej te aspekty. Dlatego też,
h
andlowa oferta cenowa podwykonawcy, załączona do wyjaśnień ceny Przystępującego nie
stanowi opisu oferowanego przedmiotu zamówienia, a jedynie potwierdza efekt negocjacji
cenowych z podwykonawcą.”
-
„dokument ten nie jest ofertą Przystępującego i nie określa szczegółowo ani
pełnego zakresu dostaw, czynności i prac składających się na przedmiot zamówienia ani nie
określa ich precyzyjnego podziału pomiędzy strony, ani nie obejmuje wszystkich kosztów
związanych z jego realizacją, ani nie jest szczegółowym opisem oferowanego urządzenia.”
-
„przedstawione w dokumencie pn. „Wycena dla symulatora kontroli ruchu
lotniczego,
szczegółowa” schematy systemu mają charakter ogólny, prezentowany
reklamowo i pog
lądowo dla zrozumienia zasadniczej figuracji każdego stanowiska (TWR.
APPI SP), bez przedstawiania drugiego stanowiska TWR. P
rzywołany dokument stanowi
jedynie wycenę, a nie szczegółowy opis symulatora.”
Z oferty iBross załączonej do wyjaśnień ZSK z dnia 27.11.2020 r. wynika
jednoznacznie,
że oferowane przez ZSK rozwiązanie zawiera tylko jeden moduł TWR (jeden
symulator wieży 330-360°) z dwoma stanowiskami pracy kontrolera lotniska. Na stronie 16
tej
oferty, po opisie ogólnej charakterystyki Symulatora, zawarto część dotyczącą oferty
dedykowanej dla przedmiotowego postępowania zatytułowaną: „Zgodność z wymogami
przetargowymi”, gdzie w pkt 1 jednoznacznie wskazano, iż „iBross dostarczy symulator z
następującymi modularni: - moduł kontroli lotniska (TWR) z 2 stanowiskami kontroli lotniska”.
Potwierdzają to również schematy zawarte na kolejnych stronach tej oferty, a także
„Propozycja cenowa” zawarta w formie tabeli (z dnia 15.10.2020 r.), w której uwzględniono
mniejszą niż wymagana liczbę modułów i stanowisk: w poz. i. „SIM hardware” wyceniono
jeden komplet urządzeń dla TWR, w poz. iv. wskazano ilość „1” dla produktu „TWR console
340
t/g”. Oferta ta jest spójna w zakresie oferowanej liczby elementów modułu TWR.
„Propozycja cenowa” obejmuje łączną kwotę 1 088 250,00 Euro, tj. wartość, którą po
przeliczeniu z zachowaniem 3,
5% rezerwy na zmianę kursu Euro ZSK wskazał, jako koszt w
swojej kalkulacji ceny oferty
przedstawionej w wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że dowody przedłożone przez Przystępującego wraz z pismem
procesowym z dnia 20 stycznia 2021 r., tj. oferta ostateczna firmy iBross z dnia 18.10.2020r.
dla ZSK Sp. z o.o. wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy iBross z dnia 08.012021 r. dla
ZSK SP, z o.o. wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy iBross z dnia 18.01.2021r. dla ZSK
Sp. z o.o. wraz z tłumaczeniem, podlegają uznaniu za spóźnione w kontekście zarzutu
dotyczącego nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego z dnia
27 listopada 2020 r.
W zakresie tego zarzutu czynność Zamawiającego może podlegać
ocenie przez Izbę wyłącznie w oparciu o dokumenty, które Przystępujący przedłożył
Zamawiającemu na wezwanie z dnia 24 listopada 2020 r.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez wadliwą ocenę przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco
niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Systemów
Komputerowych ZSK sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie, mimo, iż zawiera ona rażąco niską
cenę, a wykonawca ten nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich kosztów realizacji
zamówienia, co wynika ze złożonych przez ZSK wyjaśnień.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, natomiast stosownie do ust. 3,
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, wykonawca ZSK nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco
niska.
Izba
stwierdziła, że wskazywany przez Przestępującego wykaz zrealizowanych projektów i
ich wartości przez podwykonawcę nie stanowi dowodu na okoliczność, że zaoferowana
przez ZSK
cena w tym postępowaniu została skalkulowana rzetelnie i prawidłowo, z
uwzględnieniem wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ.
W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący nie przedstawił przekonującego
uzasadnienia co do realności zaoferowanej ceny jako wykonawca, który złożył ofertę i jest
odpowiedzialny za prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia wobec Zamawiającego.
Wykonawca ZSK o
parł się w złożonych wyjaśnieniach w całości na propozycji cenowej iBros,
która rzeczywiście, jak wynika z jej treści, nie obejmuje wszystkich urządzeń wymaganych
dla oferowanego
rozwiązania, którego co prawda Zamawiający nie narzucił w SIWZ, jednak
wykonawca powinien był wycenić takie rozwiązanie w ofercie. Wobec powyższego
niekompletność oferowanego rozwiązania wynikający z oferty iBross skutkuje w taki sposób,
że propozycja firmy iBross nie może stanowić uzasadnienia dla wykazania rzetelności
skalkulowania ceny oferty przez ZSK. Gdyby
uznać, że propozycja ta ma znaczenie jedynie
poglądowe, tak jak podnosił Przystępujący, to taka propozycja nie może w żadnym stopniu
stanowić dowodu rzetelności kalkulacji ceny oferty złożonej w postępowaniu przez
Przystępującego w kontekście wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i ust.
1a Pzp, tj. w przypadku, gdy zachodzi
domniemanie rażąco niskiej ceny oferty. Tymczasem
cena
zaoferowana przez podwykonawcę, obejmująca de facto cały techniczny zakres
zamówienia (ale zawierająca braki w przedstawionej kalkulacji) została wprost przyjęta do
wyceny oferty
Przystępującego. Przystępujący nie wykazał bowiem ani w wyjaśnieniach, że
będzie realizował niniejsze zamówienie w jakimkolwiek stopniu w zakresie technicznym i nie
przedstawił kosztów, które planuje ponieść w powyższym zakresie. Przystępujący
p
rzewidział jedynie marżę na poziomie 5%, który obejmuje, zgodnie z wyjaśnieniami koszty
zarządzania projektem, wykonania odbiorów, wadium, zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, itp.
Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej okoliczności, należało uznać złożone przez
Przystępującego wyjaśnienia za niepełne, pobieżne i niewiarygodne, a tym samym
niepotwierdzające rzetelności kalkulacji ceny złożonej oferty, w tym w szczególności w
zakresie
uwzględnienia w cenie oferty pełnego zakresu kosztów realizacji zamówienia przez
podwykonawc
ę oraz wszystkich kosztów, koniecznych do poniesienia na realizację
przedmiotowego
zamówienia przez wykonawcę. Przystępujący wskazywał na rozprawie, że
w ramach realizacji zamówienia będzie on odpowiedzialny m.in. za uzgodnienia z
Zamawiającym, odbiory, zarządzanie całością projektu, wykonanie części prac
instalacyjnych,
montażowych i konfiguracji systemu (system operacyjny komputerów itp.) w
siedzibie Zamawiającego, adaptowanie dokumentacji powykonawczej do wymagań polskich
przepisów oraz obsługę gwarancyjną, jednak w żadnym stopniu nie przedstawił wyceny czy
też kalkulacji tych kosztów.
Izba wskazuje
także na okoliczności, które sam Przystępujący oświadczył w piśmie z
dnia 20 stycznia 2020 r.
, że „załączona do wyjaśnień kalkulacja podwykonawcy jest
standardowym dokumentem handlowym reklamu
jącym potencjalne możliwości produktu i
faktycznie potwierdzającym jedynie zaoferowaną cenę. Dokument ten w żadnej mierze nie
opisuje szczegółowo parametrów i funkcjonalności zaoferowanego przez Przystępującego
symulatora. gdyż nie było konieczności ani potrzeby przedstawiania oferty obejmującej te
aspe
kty. Dlatego też, handlowa oferta cenowa podwykonawcy, załączona do wyjaśnień ceny
Przystępującego nie stanowi opisu oferowanego przedmiotu zamówienia, a jedynie
potwierdza efekt negocjacji cenowych z podwyko
nawcą.” oraz, że „dokument ten [...] nie
określa szczegółowo ani pełnego zakresu dostaw, czynności i prac składających się na
przedmiot zamówienia, ani nie określa ich precyzyjnego podziału pomiędzy strony, ani nie
obejmuje wszystkich kosztów związanych z jego realizacją, ani nie jest szczegółowym
opisem oferowanego urządzenia.”, a dodatkowo, że „przedstawione w dokumencie pn.
„Wycena dla symulatora kontroli ruchu lotniczego, szczegółowa” schematy systemu mają
charakter ogólny, prezentowany reklamowo i poglądowo dla zrozumienia zasadniczej
figuracji
każdego stanowiska (TWR. APPI SP), bez przedstawiania drugiego stanowiska
TWR. P
rzywołany dokument stanowi jedynie wycenę, a nie szczegółowy opis symulatora.”
W tym kontekście podkreślić należy, że nie jest możliwa prawidłowa wycena i kalkulacja
oferty wykonawcy na podstawie oferty i kalkulacji przedstawionej przez podwykonawc
ę,
która „ma charakter jedynie poglądowy”, a jednocześnie jest wskazana przez
Przystępującego w wyjaśnieniach, jako podstawa do wyceny oferty wykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 Pzp, na skutek zaniechania czynności odrzucenia
oferty ZSK jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w
świetle złożonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy ZSK, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie oferowanej liczby modułów kontroli lotniska (symulatorów
wieży TWR) i stanowisk kontroli lotniska.
Izba zważyła, że wykonawca ZSK wielokrotnie potwierdził zarówno w ofercie, jak i w
składanych Zamawiającemu wyjaśnieniach w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp, że
zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami SIWZ. W ocenie Izby, propozycja
cenowa (oferta) podwykonawcy
nie może stanowić wprost podstawy do oceny zgodności
treści oferty wykonawcy ZSK z treścią SIWZ złożonej w postępowaniu, w której
Przystępujący złożył wszystkie wymagane przez Zamawiającego oświadczenia
potwierdzające taką zgodność. Oferty podwykonawcy iBross przedstawionej ZSK nie można
utożsamiać z ofertą wykonawcy złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Faktem bezspornym jest
również, że Zamawiający nie wymagał w SIWZ
przedstawienia w ofercie przez wykonawców opisu konkretnego oferowanego rozwiązania
technicznego, w tym
konkretnych urządzeń. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia,
poprzez opisanie wymaganych
funkcjonalności. Skoro zatem, zgodnie ze stanowiskiem
Przystępującego, propozycja (oferta) firmy iBross, którą przedłożył Zamawiającemu
Przystępujący wraz z wyjaśnieniami niskiej ceny oferty, ma charakter jedynie poglądowy i nie
je
st dokumentem wiążącym, na co wskazywał zarówno Przystępujący, jak i Zamawiający w
swoim stanowisku na rozprawie, to
należy uznać, że dokument ten z uwagi na swój wstępny
i niejednoznaczny charakter nie
przesądza o treści oferty Przystępującego i treści jego
zobowiązania złożonego w ofercie odnośnie zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego
z wymaganiami SIWZ, co nie zmienia faktu, że dokument ten jednocześnie ma istotne
znaczenie dla oceny
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego co do rzetelności kalkulacji
ceny oferty, co
zostało przedstawione powyżej w ramach pierwszego zarzutu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z
art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty ZSK,
jako niezg
odnej z ustawą, z tego powodu, że przewiduje ona realizację zamówienia w
całości przy udziale podwykonawcy oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
gdyż zmierza do ominięcia przepisów dotyczących odpowiedzialności podmiotu
realizującego zamówienie.
Przepis art. 36a ust. 1
Pzp wskazuje, że wykonawca może powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcy. Przepis ten nie określa, w jakiej maksymalnej części
realizacja zamówienia może być powierzona podwykonawcy. Z powyższego przepisu wynika
jednoznacznie, że wykonawca nie może powierzyć realizacji zamówienia w całości przez
podwykonawcę.
Zauważyć należy jednocześnie, że ustawa Pzp dopuszcza udostępnienie zasobów w
postaci wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy oraz wymaga
realnego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia. Oznacza to,
że realny udział w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy
jest możliwy w takim zakresie, w którym nastąpiło udostępnienie zasobów przez ten podmiot.
W niniejszej sprawie udział podwykonawcy w realizacji zamówienia obejmuje zakres
udostępnionego przez firmę iBross potencjału technicznego i zawodowego, zgodnie ze
złożonym wraz z ofertą zobowiązaniem. Zobowiązanie iBross z dnia 16.10.2020r. do
udostępnienia zasobów Przystępującemu w tym postępowaniu, dla potrzeb wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w aspekcie zdolności technicznej i zawodowej
w pkt 4
potwierdza, że udział iBross przy wykonywaniu zamówienia będzie obejmował
zakres:
„Dostawa i konfiguracja elementów potrzebnych do wykonania symulatora", a w pkt
C Załącznika nr 1 do SIWZ wykonawca ZSK wskazał, że firma iBross wykona „Dostawę
elem
entów symulatora, uruchomienie", co oznacza, że podwykonawca udostępniający
zasoby wykona
część zamówienia w takim zakresie, w jakim udostępnił swoje zasoby. Jak
wyjaśnił Przystępujący, w ramach realizacji zamówienia wykonawca ZSK będzie
odpowiedzialny m.in. za
uzgodnienia z Zamawiającym, odbiory, zarządzanie całością
projektu,
wykonanie części prac instalacyjnych, montażowych i konfiguracji systemu (system
operacyjny komputerów itp.) w siedzibie Zamawiającego, adaptowanie dokumentacji
pow
ykonawczej do wymagań polskich przepisów oraz obsługę gwarancyjną.
W ocenie Izby, z
faktu, że wykonawca ZSK nie wypełnił pola w formularzu oferty
odnośnie podania wartości brutto (PLN) lub procentowego udziału podwykonawstwa nie
można wywodzić, iż całość przedmiotu zamówienia zostanie powierzona do realizacji
podwykonawcy. Fakt ten
należy oceniać natomiast pod kątem zgodności treści oferty z
SIWZ, jednak zarzut taki nie został sformułowany w odwołaniu przez Odwołującego.
Przyjęcie przez ZSK założenia odnośnie wykonania dostawy i powiązanych usług
przez podwykonawcę w przedmiotowym zamówieniu również nie prowadzi wprost do
stwierdzenia, że oferta ZSK jest czynnością prawną pozorną. Nie ulega wątpliwości, że to
wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu będzie odpowiadał względem
Zamawiającego za należytą realizację zamówienia, zgodnie z zawartą umową.
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie wykazał, że oferta wykonawcy ZSK zmierza do obejścia przepisów
dotyczących odpowiedzialności względem Zamawiającego podmiotu realizującego
faktycznie
zamówienie.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztac
h postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
ro
dzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3408/20 z dnia 2021-02-03
- Sygn. akt KIO 3445/20 z dnia 2021-02-01
- Sygn. akt KIO 3402/20 z dnia 2021-01-29
