rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-22
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3442/20
KIO 3442/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2021
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę
NEWKOM EKO
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leżachowie
w postępowaniu prowadzonym przez
Przeworską Gospodarkę Odpadami Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Przeworsku
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę
NEWKOM EKO
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leżachowie
w postępowaniu prowadzonym przez
Przeworską Gospodarkę Odpadami Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Przeworsku
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża NEWKOM EKO Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
NEWKOM-
EKO Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od NEWKOM EKO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz
Przeworskiej Gospod
arki Odpadami Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
kwotę zł 3 600 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3442/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Przeworska
Gospodarka
Odpadami
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór
i zagospodarowanie osadów z Oczyszczalni ścieków w Przeworsku – 2” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 20 listopada 2020 r. Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 613211.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
II Stanowisko
Odwołującego
Odwołujący – NEWKOM EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie –
powołując się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych – od czynności
podjętych przez Zamawiającego, polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty poprzez
wybór oferty wykonawców Agrobonus Sp. z o.o. K. D, A. D., IRRECO Sp. z o. o., zwanych
dalej „Konsorcjum Agrobonus”, zarzucając Zamawiającemu, że powyższa oferta powinna
by
ć odrzucona ze względu na spełnienie warunków specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [powinno być: „niespełnienie”] oraz ze względu na fakt, że oferent, którego
oferta została wybrana, przedstawił rażąco niską cenę. Ponadto wykonawcy ci nie załączyli
kompletu dokume
ntów niezbędnych do załączenia do oferty zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, to jest dowodu opłacenia polisy OC.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie wykonania czynności
Z
amawiającego.
W dalszej części odwołania Odwołujący wskazał, że decyzja na odzysk, którą przedłożyło
Konsorcjum Agrobonus nie
może być zastosowana w okresie zimowym, ponieważ
rekultywacja terenu nie je
st wtedy możliwa i dopuszczalna, ponadto nie ma możliwości
stoso
wania tego typu odzysku, gdy temperatura jest ujemna, a gleba zamarznięta.
Teren składowiska nie jest „zamknięty”, decyzja została wydana stosunkowo niedawno, nie
było czasu na wykonanie tylu prac, a osady możną stosować do rekultywacji na zamkniętą
czaszę, warstwę biologiczną, nawierzchnie.
Ponadto miejsce odzysku jest w odległości 627 km od oczyszczalni ścieków. Wliczając koszt
załadunku, transportu (w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazany po stronie
wykonawcy
), koszt realizacji wywozu i odzysku powinien budzić wątpliwości w zakresie
rażąco niskiej ceny, wręcz koszty przewyższają wskazaną ceną. Szacunkowo sam transport
z
załadunkiem wyniesie ok. 200 zł netto. W cenie nie jest (bo w tej sytuacji nie może być)
u
względniona cena odzysku. Tymczasem cena podana do wykonania zadania przez
Konsorcjum Agrobonus wynosi
142 zł, co jest nierealne.
Ponadto w ofercie Konsorcjum Agrobonus w
uzupełnieniach przedłożonych w związku
z wezwaniem do ich prze
dłożenia, brak dowodu opłaty OC stanowiącego, że polisa jest
o
płacona i aktualna.
Działki wskazane w ofercie i uzupełnieniach nie spełniają ilościowo zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Brak jest spełnienia warunku powierzchni do ilości
odpadów niezbędnych do zagospodarowania. Konsorcjanci załączyli wraz z ofertą wypis i
wyrys działek, w obszarze których znajdują się miejsca ustawowo zakazane do stosowania
w procesie RIO tj. dzi
ałka 114 o pow. 3,72 ha, a nie wskazanej przez oferenta 7,29 ha – po
odliczeniu łąk, nieużytków, gruntów zadrzewionych i zakrzewionych – wg powyższego na
wskazany obszar można zastosować szacunkowo 750 ton, a nie wskazane 1600 Mg; działka
392 o pow. 7,51 ha, a nie wskazanej przez oferenta 7,70 ha
– po odliczeniu łąk, nieużytków,
gruntów Zadrzewionych i zakrzewionych – wg powyższego na wskazany obszar można
zastosować szacunkowo 1500 ton, a nie wskazane 1650 Mg. Suma prawidłowego
obliczonego potencjału działek stanowi ilość 2250 Mg, podczas gdy specyfikacja istotnych
warunków zamówienia wskazuje wymóg ilości potencjału 2500 Mg, a ponadto 750 Mg na
odzysk. W przedstawionych w
uzupełnieniu badaniach konsorcjanci nie wyłączyli łąk,
nieużytków, gruntów zadrzewionych i zakrzewionych tym samym przedstawiając
nieprawidłowe badania. Ponadto drugie badanie obejmuje działkę 111/5, której nigdzie
wcześniej w dokumentach, ofercie, uzupełnieniach nie wykazywano, co więcej brak jest
wypisów i wyrysów dla działki.
III Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnionego oraz
z
asądzenie od Odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Zamawiający wskazał, że wątpliwości budzi zarzut sformułowany przez Odwołującego
w odwołaniu, w którym zarzuca on zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Agrobonus
wobec spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Taki zarzut nie może zostać
uwzględniony, gdyż nie można czynić zarzutu Zamawiającemu, że dokonał zaniechania
uznając spełnienie przez Konsorcjum Agrobonus warunków udziału w postępowaniu, i na tej
podstaw
ie nie odrzucił oferty.
W
dalszej części odwołania Odwołujący argumentuje, że odrzucenie oferty Konsorcjum
Agrobonus
powinno nastąpić z trzech powodów: niespełnienia warunków specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, podania w ofercie rażąco niskiej ceny oraz braku
dołączenia do oferty kompletu dokumentów tj. dowodu opłacenia polisy OC.
Wątpliwości budzą także wnioski Odwołującego co do oczekiwanych czynności następczych,
których wykonania oczekuje po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
gdyż ograniczają się one do „nakazania wykonania czynności zamawiającego” nie
precyzując, o jakie czynności chodzi.
Zamawiający nie zgadza się z zarzutami Odwołującego.
Co do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Agrobonus
z uwagi na niespełnienie
w
arunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że w rozdziale V pkt 2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Warunki udziału w postępowaniu”, w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej opisał warunki udziału w postępowaniu oraz wykaz
dokumentów i oświadczeń potwierdzających ich spełnianie.
Zamawiający przewidywał dwa warianty (metody) zagospodarowania osadów ściekowych:
wariant 1.
– mieszane, rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych oraz wariant 2. –
i
nne niż rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych. W przypadku wyboru wariantu 1.
w zakresie zagospodarowania osadów ściekowych w okresie zimowym, Zamawiający żądał
przedstawienia m. in. opisu sposobu zagospodarowania osadów ściekowych w okresie
zimowym.
Konieczność opisu sposobu zagospodarowania w okresie zimowym występuje
wyłącznie przy wariancie 1.
Konsorcjum Agrobonus
przedstawiło dokument, z którego wynika, że w okresie zimowym
osady ściekowe zostaną zagospodarowane zgodnie z decyzją nr BŚ.6233.1.2019.MGG
Starosty Nowosolskiego z 7
października 2019 r.
O
bowiązujące przepisy prawa, w szczególności przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach nie zabraniają zagospodarowania osadów ściekowych w okresie zimowym.
Zamawiający nie może zgodzić się z tezą, że w okresie zimowym nie jest możliwa
rekultywacja terenu. Odwołujący, w ocenie Zamawiającego, myli pojęcia, gdyż wspomniana
ustawa
o odpadach zabrania stosowania osadów ściekowych na terenach czasowo zamarzniętych
i pokrytych śniegiem, a nie w okresie zimowym, niezależnie od tego, czy Odwołujący miał na
myśli okres od 22 grudnia do 21 marca (zima kalendarzowa), czy okres od 1 grudnia do
ostatniego dnia lutego. Konsorcjum Agrobonus
załączyło do złożonej oferty potwierdzoną za
zgodność z oryginałem kopię powyżej opisanej decyzji.
Zamawiający nie dokonuje merytorycznej oceny dokumentów urzędowych wydanych przez
uprawnione do tego organy. Skoro zatem w decyzji nie wskazano, że zakazuje ona
zagospodarowania osadów w okresie zimowym, Zamawiający nie jest uprawniony do
kwestionowania
treści decyzji w tym zakresie. Zamawiający nie jest także uprawniony do
dokonywania oceny przedłożonej decyzji w zakresie daty jej wydania oraz wątpliwości
Odwołującego w zakresie przygotowania terenu do prowadzenia rekultywacji. Zamawiający
nie jest uprawniony do badania,
czy data wydania decyzji i sposób rekultywacji osadów w
niej określony umożliwiają na dzień złożenia oferty prowadzenie odzysku odpadów w sposób
określony w decyzji.
Odnosząc się do przedstawionego wykazu działek Zamawiający wskazał, że zgodnie
z wymaganiami r
ozdziału V pkt 2.3 lit. C specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagano przedstawienia m. in.:
-
wykazu działek przeznaczonych do aplikacji osadów z przewidzianymi ilościami osadów do
aplikacji na gruntach,
-
oświadczenia o posiadanym tytule prawnym do gruntu, jeżeli wykonawca nie jest
właścicielem gruntu,
-
oświadczenia o niepodleganiu gruntu zakazom stosowania aplikacji osadów zgodnie z art.
96 ust. 12 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r.,
-
oświadczenia o stosowanych uprzednio dawkach osadu na wykazanych gruntach lub o
braku jego stosowania, w okresie ostatnich 3 lat,
-
wyniki badania gruntu działek, na których mają być stosowane komunalne osady ściekowe.
Konsorcjum Agrobonus
przedstawiło wykaz z rejestru gruntów prowadzonego przez Starostę
Lubaczo
wskiego, dla działek o numerach 114 oraz 392 z 9 stycznia 2015 r., z którego
wynika
, że ich powierzchnia wynosi 14,99 ha. Właścicielem przedstawionych działek jest
partner Konsorcjum
– K. D.
Zamawiający dokonał analizy przedstawionych dokumentów z uwzględnieniem rodzaju
gruntów, rodzaju osadów i ich parametrów oraz dopuszczalnych dawek osadu na 1 ha
i
stwierdził prawidłowość doboru wielkości i rodzaju działek do przewidywanej ilości osadu.
Zatem w oceni
e Zamawiającego zarzuty Odwołującego w zakresie spełniania przez
Konsorcjum Agrobonus
warunków udziału w postępowaniu, określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są bezzasadne.
Co do braku
dowodu opłacenia polisy OC Zamawiający wskazał, że w rozdziale V pkt 2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – sytuacja ekonomiczna i finansowa
Zamawiający
wymagał
wykazania
przez
w
ykonawcę
posiadania
dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną 100.000,00 zł.
Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, zamawiający może żądać dokumentów
potwierdzających posiadanie takich kompetencji lub uprawnień, o ile obowiązek ich
posiadania
wynika
z odrębnych przepisów, w szczególności potwierdzających, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający nie mógł w ramach postępowania żądać
dokumentu w postaci potwierdzenia opłacenia składki za przedłożoną polisę OC, gdyż ani
z ob
owiązujących przepisów prawa, ani z postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie wynika obowiązek przedłożenia takiego potwierdzenia. Powyższe, w ocenie
Zamawiającego, czyni także i ten zarzut nieuzasadnionym.
Co do zarzutu braku odrzucenia oferty Konsorcjum Agrobonus
ze względu na podanie
rażąco niskiej ceny Zamawiający wyjaśnił, że szacunkowa wartość zamówienia wynosi
529.
095,00 zł netto. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że
z podejrzeniem rażąco niskiej ceny mamy do czynienia, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Przepis ten wskazuje na konieczność łącznego wystąpienia dwóch przesłanek, tj. cena
wydaje się rażąco niska oraz zamawiający ma wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi
z odrębnych przepisów. Równocześnie w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
wskazano, że w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej
30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Z kolei ten przepis wskazuje na obligatoryjną konieczność przeprowadzenia
bad
ania w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji wystąpienia warunków w tym przepisie
wskazanych.
W stanie faktycznym sprawy
ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia
powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi: 529.095,00 zł netto + 8 % VAT
tj. = 571 422,60 zł brutto.
Cena całkowita oferty Konsorcjum Agrobonus wyniosła 498.420,00 zł brutto, co stanowi
87,22% szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, zgodnie z art. 35
ustawy Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta
Konsorcjum Agrobonus i o
ferta Odwołującego. Średnia arytmetyczna cen wszystkich
złożonych ofert wyniosła 547.560,00 zł brutto, zatem cena oferty Konsorcjum Agrobonus
stanowi 91,03% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Mając na uwadze, w ocenie Zamawiającego, oferta Konsorcjum Agrobonus nie zawiera
rażąco niskiej ceny, tj. przedstawione w tej ofercie warunki cenowe odzwierciedlają realia
rynkowe,
a c
o za tym idzie, Zamawiający nie ma wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi
z odrębnych przepisów. Zamawiający uznał zatem, że nie ma podstaw do zastosowania
przep
isu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Równocześnie oferta
Konsorcjum Agrobonus
jest o 12,78% niższa od wartości zamówienia oszacowanej przez
Zamawiającego oraz o 8,97% niższa niż średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych
ofert.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający nie był zobowiązany do stosowania
przepisów art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, a zarzut rażąco niskiej ceny
w stanie faktycznym sprawy także jest nieuzasadniony.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba usta
liła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
odwołania nie jest sporny między Stronami.
Zgodnie z art. 180 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Wymagania co do treści odwołania zostały doprecyzowane w § 4 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r., poz. 1092), który wskazuje, że odwołanie ma
zawiera
ć m.in. wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, przedstawienie zarzutów, żądanie co do
spo
sobu rozstrzygnięcia odwołania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieprawidłowy wybór jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Agrobonus
nie wskazując ani konkretnej podstawy
prawnej, ani konkretnego uza
sadnienia postawionych zarzutów uzasadniających wniesienie
odwołania oraz nie przedstawiając dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
Zgodnie przywołanymi przepisami odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne
i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Co do zasady, i poprawnie, zarzuty i żądania
formułowane są na wstępie odwołania, a uzasadnienie, jak nazwa wskazuje, służy
przedstawieniu argumentacji na ich poparcie, podobnie jak i dowody na ich poparcie. Jednak
w przypadku braku zastosowania tego schematu przyjmuje się, że zarzutem jest wynikająca
z odwołania czynność/czynności lub zaniechanie/zaniechania zamawiającego, której zarzuca
się niezgodność z przepisami ustawy, które można wywnioskować z całej treści odwołania,
opisane na tyle jasno, by zamawiający mógł stwierdzić, czy zarzucane mu uchybienia
rzeczywiście nastąpiły i ewentualnie uwzględnić odwołanie, by je naprawić.
Podobnie w stosunku do Izby
– na podstawie konkretnego uzasadnienia Izba jest w stanie
dokonać prawidłowego przypisania naruszonych przez Zamawiającego przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych i stwierdzenia prawidłowego lub nieprawidłowego działania
zamawiającego, zgodnie z zasadą da mihi factum dabo tibi ius. Wymaga to jednak
odpowiedniego uzasadnienia odwołania, jak też odpowiedniej argumentacji podczas
rozprawy, w tym ewentualnie przedst
awienia stosownych dowodów. Rolą Izby nie jest
bowiem zastępowanie odwołującego się wykonawcy, byłoby to też naruszeniem zasady
kontradyktoryjności stron i roli Izby jako organu rozpatrującego odwołanie, a nie je
formułującego.
Z treści odwołania, w ocenie Izby, można wywieść następujące zarzuty:
1. niespełnienie przez Konsorcjum Agrobonus wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ze względu na to, że decyzja na odzysk, którą przedłożyło Konsorcjum
Agrobonus, nie może być zastosowana w okresie zimowym, ponieważ rekultywacja terenu
nie jest wtedy możliwa i dopuszczalna, ponadto nie ma możliwości stosowania tego typu
odzysku, gdy temperatura jest ujemna, a gleba zamarznięta, zaś teren składowiska nie jest
„zamknięty”, gdyż decyzja została wydana stosunkowo niedawno i nie było czasu na
wykonanie tylu prac, a osady można stosować do rekultywacji na zamkniętą czaszę,
warstwę biologiczną, nawierzchnie,
2. rażąco niską cenę oferty Konsorcjum Agrobonus, gdyż miejsce odzysku jest w odległości
627 km od oczyszczalni ścieków, a wliczając koszt załadunku, transportu (w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wskazany po stronie wykonawcy), koszt realizacji wywozu
i odzysku powinien budzić wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, wręcz koszty
przewyższają wskazaną ceną, gdyż szacunkowo sam transport z załadunkiem wyniesie ok.
200 zł netto, zatem w cenie nie jest uwzględniona cena odzysku, biorąc pod uwagę fakt, że
cena wykonania zadania podana przez Konsorcjum Agrobonus to
142 zł,
3. niespełnienie przez Konsorcjum Agrobonus wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ze względu na to, że w przedłożonych dokumentach brak jest dowodu opłaty
OC stanowiącego, że polisa jest opłacona i aktualna,
4. ni
espełnienie przez Konsorcjum Agrobonus wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ze względu na to, że działki wskazane w ofercie i uzupełnieniach nie spełniają
ilościowo zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia i brak jest spełnienia
war
unku powierzchni do ilości odpadów niezbędnych do zagospodarowania.
Izba nie jest jednak w stanie stwierdzić słuszności powyższych zarzutów, gdyż – jak
wskazano
powyżej – Odwołujący sformułował je jedynie hasłowo, nie przedstawiając ani
żadnych dowodów na ich poparcie, ani nawet stosownej argumentacji. Nie zrobił tego także
podczas rozprawy.
Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówień
publicznych s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne – jest to odpowiednik
regulacji art. 6 Kodeksu cywilnego.
Dowodami mogą być w szczególności dokumenty,
zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron (art. 190 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych). Dowodu nie wymagają jedynie fakty powszechnie znane oraz fakty
znane Izbie z urzędu, jak też fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną
(art. 190 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych) – co jednak nie miało miejsca w
niniejszej sprawie.
Konieczności przedstawienia dowodów – czy choćby stosownej argumentacji – nie zmienia
regulacja art. 190 ust. 1a us
tawy Prawo zamówień publicznych, która stanowi, że ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,
jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Bowiem taki
rozkład ciężaru dowodu nie oznacza, że ze strony Odwołującego wystarczające jest jedynie
hasłowe wskazanie naruszenia. Przy zarzucie nieprawidłowej wyceny oferty konkurenta – i
braku wcześniejszego wezwania do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – ze strony Odwołującego wymagane jest co najmniej przedstawienie
przekonującej kalkulacji własnej uprawdopodobniającej postawiony zarzut. Tymczasem
O
dwołujący ograniczył się jedynie do wskazania liczby kilometrów do transportu oraz ceny
jednostkowej podanej przez Konsorcjum Agrobonus w ofercie.
Zgodnie z art. 191 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W toku postępowania odwoławczego
nie ustalono słuszności zarzutów Odwołującego, zatem nawet jeśli zarzuty odwołania byłyby
słuszne, nie mogą zostać uwzględnione.
Jedyne rozstrzygnięcie w oparciu o przedstawione dowody Izba może wydać w zakresie
zarzutu braku przedłożenia przez Konsorcjum Agrobonus dowodu opłaty OC stanowiącego,
że polisa jest opłacona i aktualna, bowiem okoliczność ta wynika z dokumentacji
postępowania przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego.
Zgodnie z rozdziałem V pkt 2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wymagał wykazania przez wykonawcę posiadania dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 100.000,00 zł.
Na wezwanie Z
amawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Konsorcjum Agrobonus przedstawiło dokument nazwie „Wniosek – polisa Ekstrabiznes Plus
nr 908576401558” wystawiony przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A.
z 1 października 2020 r. W punkcie „Płatność” tej polisy wskazano, że składka do zapłaty to
469,90 zł, płatna jednorazowo, forma płatności: „GOTÓWKA SKŁADKĘ ZAINKASOWANO”.
W związku z powyższym już sama polisa zawiera potwierdzanie jej opłacenia, a tym samym
zarzut odwołania nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym Izba nie mogła dokonać
rozpoznania zarzutów, które Odwołujący usiłował sformułować w trakcie rozprawy, a które
nie wynikały z treści odwołania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych oraz koszty
wynagrodzenia p
ełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża NEWKOM EKO Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
NEWKOM-
EKO Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od NEWKOM EKO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz
Przeworskiej Gospod
arki Odpadami Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
kwotę zł 3 600 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3442/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Przeworska
Gospodarka
Odpadami
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór
i zagospodarowanie osadów z Oczyszczalni ścieków w Przeworsku – 2” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 20 listopada 2020 r. Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 613211.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
II Stanowisko
Odwołującego
Odwołujący – NEWKOM EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie –
powołując się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych – od czynności
podjętych przez Zamawiającego, polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty poprzez
wybór oferty wykonawców Agrobonus Sp. z o.o. K. D, A. D., IRRECO Sp. z o. o., zwanych
dalej „Konsorcjum Agrobonus”, zarzucając Zamawiającemu, że powyższa oferta powinna
by
ć odrzucona ze względu na spełnienie warunków specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [powinno być: „niespełnienie”] oraz ze względu na fakt, że oferent, którego
oferta została wybrana, przedstawił rażąco niską cenę. Ponadto wykonawcy ci nie załączyli
kompletu dokume
ntów niezbędnych do załączenia do oferty zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, to jest dowodu opłacenia polisy OC.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie wykonania czynności
Z
amawiającego.
W dalszej części odwołania Odwołujący wskazał, że decyzja na odzysk, którą przedłożyło
Konsorcjum Agrobonus nie
może być zastosowana w okresie zimowym, ponieważ
rekultywacja terenu nie je
st wtedy możliwa i dopuszczalna, ponadto nie ma możliwości
stoso
wania tego typu odzysku, gdy temperatura jest ujemna, a gleba zamarznięta.
Teren składowiska nie jest „zamknięty”, decyzja została wydana stosunkowo niedawno, nie
było czasu na wykonanie tylu prac, a osady możną stosować do rekultywacji na zamkniętą
czaszę, warstwę biologiczną, nawierzchnie.
Ponadto miejsce odzysku jest w odległości 627 km od oczyszczalni ścieków. Wliczając koszt
załadunku, transportu (w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazany po stronie
wykonawcy
), koszt realizacji wywozu i odzysku powinien budzić wątpliwości w zakresie
rażąco niskiej ceny, wręcz koszty przewyższają wskazaną ceną. Szacunkowo sam transport
z
załadunkiem wyniesie ok. 200 zł netto. W cenie nie jest (bo w tej sytuacji nie może być)
u
względniona cena odzysku. Tymczasem cena podana do wykonania zadania przez
Konsorcjum Agrobonus wynosi
142 zł, co jest nierealne.
Ponadto w ofercie Konsorcjum Agrobonus w
uzupełnieniach przedłożonych w związku
z wezwaniem do ich prze
dłożenia, brak dowodu opłaty OC stanowiącego, że polisa jest
o
płacona i aktualna.
Działki wskazane w ofercie i uzupełnieniach nie spełniają ilościowo zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Brak jest spełnienia warunku powierzchni do ilości
odpadów niezbędnych do zagospodarowania. Konsorcjanci załączyli wraz z ofertą wypis i
wyrys działek, w obszarze których znajdują się miejsca ustawowo zakazane do stosowania
w procesie RIO tj. dzi
ałka 114 o pow. 3,72 ha, a nie wskazanej przez oferenta 7,29 ha – po
odliczeniu łąk, nieużytków, gruntów zadrzewionych i zakrzewionych – wg powyższego na
wskazany obszar można zastosować szacunkowo 750 ton, a nie wskazane 1600 Mg; działka
392 o pow. 7,51 ha, a nie wskazanej przez oferenta 7,70 ha
– po odliczeniu łąk, nieużytków,
gruntów Zadrzewionych i zakrzewionych – wg powyższego na wskazany obszar można
zastosować szacunkowo 1500 ton, a nie wskazane 1650 Mg. Suma prawidłowego
obliczonego potencjału działek stanowi ilość 2250 Mg, podczas gdy specyfikacja istotnych
warunków zamówienia wskazuje wymóg ilości potencjału 2500 Mg, a ponadto 750 Mg na
odzysk. W przedstawionych w
uzupełnieniu badaniach konsorcjanci nie wyłączyli łąk,
nieużytków, gruntów zadrzewionych i zakrzewionych tym samym przedstawiając
nieprawidłowe badania. Ponadto drugie badanie obejmuje działkę 111/5, której nigdzie
wcześniej w dokumentach, ofercie, uzupełnieniach nie wykazywano, co więcej brak jest
wypisów i wyrysów dla działki.
III Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnionego oraz
z
asądzenie od Odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Zamawiający wskazał, że wątpliwości budzi zarzut sformułowany przez Odwołującego
w odwołaniu, w którym zarzuca on zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Agrobonus
wobec spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Taki zarzut nie może zostać
uwzględniony, gdyż nie można czynić zarzutu Zamawiającemu, że dokonał zaniechania
uznając spełnienie przez Konsorcjum Agrobonus warunków udziału w postępowaniu, i na tej
podstaw
ie nie odrzucił oferty.
W
dalszej części odwołania Odwołujący argumentuje, że odrzucenie oferty Konsorcjum
Agrobonus
powinno nastąpić z trzech powodów: niespełnienia warunków specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, podania w ofercie rażąco niskiej ceny oraz braku
dołączenia do oferty kompletu dokumentów tj. dowodu opłacenia polisy OC.
Wątpliwości budzą także wnioski Odwołującego co do oczekiwanych czynności następczych,
których wykonania oczekuje po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
gdyż ograniczają się one do „nakazania wykonania czynności zamawiającego” nie
precyzując, o jakie czynności chodzi.
Zamawiający nie zgadza się z zarzutami Odwołującego.
Co do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Agrobonus
z uwagi na niespełnienie
w
arunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że w rozdziale V pkt 2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Warunki udziału w postępowaniu”, w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej opisał warunki udziału w postępowaniu oraz wykaz
dokumentów i oświadczeń potwierdzających ich spełnianie.
Zamawiający przewidywał dwa warianty (metody) zagospodarowania osadów ściekowych:
wariant 1.
– mieszane, rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych oraz wariant 2. –
i
nne niż rolnicze zagospodarowanie osadów ściekowych. W przypadku wyboru wariantu 1.
w zakresie zagospodarowania osadów ściekowych w okresie zimowym, Zamawiający żądał
przedstawienia m. in. opisu sposobu zagospodarowania osadów ściekowych w okresie
zimowym.
Konieczność opisu sposobu zagospodarowania w okresie zimowym występuje
wyłącznie przy wariancie 1.
Konsorcjum Agrobonus
przedstawiło dokument, z którego wynika, że w okresie zimowym
osady ściekowe zostaną zagospodarowane zgodnie z decyzją nr BŚ.6233.1.2019.MGG
Starosty Nowosolskiego z 7
października 2019 r.
O
bowiązujące przepisy prawa, w szczególności przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach nie zabraniają zagospodarowania osadów ściekowych w okresie zimowym.
Zamawiający nie może zgodzić się z tezą, że w okresie zimowym nie jest możliwa
rekultywacja terenu. Odwołujący, w ocenie Zamawiającego, myli pojęcia, gdyż wspomniana
ustawa
o odpadach zabrania stosowania osadów ściekowych na terenach czasowo zamarzniętych
i pokrytych śniegiem, a nie w okresie zimowym, niezależnie od tego, czy Odwołujący miał na
myśli okres od 22 grudnia do 21 marca (zima kalendarzowa), czy okres od 1 grudnia do
ostatniego dnia lutego. Konsorcjum Agrobonus
załączyło do złożonej oferty potwierdzoną za
zgodność z oryginałem kopię powyżej opisanej decyzji.
Zamawiający nie dokonuje merytorycznej oceny dokumentów urzędowych wydanych przez
uprawnione do tego organy. Skoro zatem w decyzji nie wskazano, że zakazuje ona
zagospodarowania osadów w okresie zimowym, Zamawiający nie jest uprawniony do
kwestionowania
treści decyzji w tym zakresie. Zamawiający nie jest także uprawniony do
dokonywania oceny przedłożonej decyzji w zakresie daty jej wydania oraz wątpliwości
Odwołującego w zakresie przygotowania terenu do prowadzenia rekultywacji. Zamawiający
nie jest uprawniony do badania,
czy data wydania decyzji i sposób rekultywacji osadów w
niej określony umożliwiają na dzień złożenia oferty prowadzenie odzysku odpadów w sposób
określony w decyzji.
Odnosząc się do przedstawionego wykazu działek Zamawiający wskazał, że zgodnie
z wymaganiami r
ozdziału V pkt 2.3 lit. C specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagano przedstawienia m. in.:
-
wykazu działek przeznaczonych do aplikacji osadów z przewidzianymi ilościami osadów do
aplikacji na gruntach,
-
oświadczenia o posiadanym tytule prawnym do gruntu, jeżeli wykonawca nie jest
właścicielem gruntu,
-
oświadczenia o niepodleganiu gruntu zakazom stosowania aplikacji osadów zgodnie z art.
96 ust. 12 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r.,
-
oświadczenia o stosowanych uprzednio dawkach osadu na wykazanych gruntach lub o
braku jego stosowania, w okresie ostatnich 3 lat,
-
wyniki badania gruntu działek, na których mają być stosowane komunalne osady ściekowe.
Konsorcjum Agrobonus
przedstawiło wykaz z rejestru gruntów prowadzonego przez Starostę
Lubaczo
wskiego, dla działek o numerach 114 oraz 392 z 9 stycznia 2015 r., z którego
wynika
, że ich powierzchnia wynosi 14,99 ha. Właścicielem przedstawionych działek jest
partner Konsorcjum
– K. D.
Zamawiający dokonał analizy przedstawionych dokumentów z uwzględnieniem rodzaju
gruntów, rodzaju osadów i ich parametrów oraz dopuszczalnych dawek osadu na 1 ha
i
stwierdził prawidłowość doboru wielkości i rodzaju działek do przewidywanej ilości osadu.
Zatem w oceni
e Zamawiającego zarzuty Odwołującego w zakresie spełniania przez
Konsorcjum Agrobonus
warunków udziału w postępowaniu, określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są bezzasadne.
Co do braku
dowodu opłacenia polisy OC Zamawiający wskazał, że w rozdziale V pkt 2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – sytuacja ekonomiczna i finansowa
Zamawiający
wymagał
wykazania
przez
w
ykonawcę
posiadania
dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną 100.000,00 zł.
Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, zamawiający może żądać dokumentów
potwierdzających posiadanie takich kompetencji lub uprawnień, o ile obowiązek ich
posiadania
wynika
z odrębnych przepisów, w szczególności potwierdzających, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający nie mógł w ramach postępowania żądać
dokumentu w postaci potwierdzenia opłacenia składki za przedłożoną polisę OC, gdyż ani
z ob
owiązujących przepisów prawa, ani z postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie wynika obowiązek przedłożenia takiego potwierdzenia. Powyższe, w ocenie
Zamawiającego, czyni także i ten zarzut nieuzasadnionym.
Co do zarzutu braku odrzucenia oferty Konsorcjum Agrobonus
ze względu na podanie
rażąco niskiej ceny Zamawiający wyjaśnił, że szacunkowa wartość zamówienia wynosi
529.
095,00 zł netto. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że
z podejrzeniem rażąco niskiej ceny mamy do czynienia, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Przepis ten wskazuje na konieczność łącznego wystąpienia dwóch przesłanek, tj. cena
wydaje się rażąco niska oraz zamawiający ma wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi
z odrębnych przepisów. Równocześnie w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
wskazano, że w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej
30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Z kolei ten przepis wskazuje na obligatoryjną konieczność przeprowadzenia
bad
ania w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji wystąpienia warunków w tym przepisie
wskazanych.
W stanie faktycznym sprawy
ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia
powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi: 529.095,00 zł netto + 8 % VAT
tj. = 571 422,60 zł brutto.
Cena całkowita oferty Konsorcjum Agrobonus wyniosła 498.420,00 zł brutto, co stanowi
87,22% szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, zgodnie z art. 35
ustawy Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta
Konsorcjum Agrobonus i o
ferta Odwołującego. Średnia arytmetyczna cen wszystkich
złożonych ofert wyniosła 547.560,00 zł brutto, zatem cena oferty Konsorcjum Agrobonus
stanowi 91,03% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Mając na uwadze, w ocenie Zamawiającego, oferta Konsorcjum Agrobonus nie zawiera
rażąco niskiej ceny, tj. przedstawione w tej ofercie warunki cenowe odzwierciedlają realia
rynkowe,
a c
o za tym idzie, Zamawiający nie ma wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi
z odrębnych przepisów. Zamawiający uznał zatem, że nie ma podstaw do zastosowania
przep
isu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Równocześnie oferta
Konsorcjum Agrobonus
jest o 12,78% niższa od wartości zamówienia oszacowanej przez
Zamawiającego oraz o 8,97% niższa niż średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych
ofert.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający nie był zobowiązany do stosowania
przepisów art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, a zarzut rażąco niskiej ceny
w stanie faktycznym sprawy także jest nieuzasadniony.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba usta
liła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
odwołania nie jest sporny między Stronami.
Zgodnie z art. 180 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Wymagania co do treści odwołania zostały doprecyzowane w § 4 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r., poz. 1092), który wskazuje, że odwołanie ma
zawiera
ć m.in. wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, przedstawienie zarzutów, żądanie co do
spo
sobu rozstrzygnięcia odwołania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieprawidłowy wybór jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Agrobonus
nie wskazując ani konkretnej podstawy
prawnej, ani konkretnego uza
sadnienia postawionych zarzutów uzasadniających wniesienie
odwołania oraz nie przedstawiając dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
Zgodnie przywołanymi przepisami odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne
i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Co do zasady, i poprawnie, zarzuty i żądania
formułowane są na wstępie odwołania, a uzasadnienie, jak nazwa wskazuje, służy
przedstawieniu argumentacji na ich poparcie, podobnie jak i dowody na ich poparcie. Jednak
w przypadku braku zastosowania tego schematu przyjmuje się, że zarzutem jest wynikająca
z odwołania czynność/czynności lub zaniechanie/zaniechania zamawiającego, której zarzuca
się niezgodność z przepisami ustawy, które można wywnioskować z całej treści odwołania,
opisane na tyle jasno, by zamawiający mógł stwierdzić, czy zarzucane mu uchybienia
rzeczywiście nastąpiły i ewentualnie uwzględnić odwołanie, by je naprawić.
Podobnie w stosunku do Izby
– na podstawie konkretnego uzasadnienia Izba jest w stanie
dokonać prawidłowego przypisania naruszonych przez Zamawiającego przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych i stwierdzenia prawidłowego lub nieprawidłowego działania
zamawiającego, zgodnie z zasadą da mihi factum dabo tibi ius. Wymaga to jednak
odpowiedniego uzasadnienia odwołania, jak też odpowiedniej argumentacji podczas
rozprawy, w tym ewentualnie przedst
awienia stosownych dowodów. Rolą Izby nie jest
bowiem zastępowanie odwołującego się wykonawcy, byłoby to też naruszeniem zasady
kontradyktoryjności stron i roli Izby jako organu rozpatrującego odwołanie, a nie je
formułującego.
Z treści odwołania, w ocenie Izby, można wywieść następujące zarzuty:
1. niespełnienie przez Konsorcjum Agrobonus wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ze względu na to, że decyzja na odzysk, którą przedłożyło Konsorcjum
Agrobonus, nie może być zastosowana w okresie zimowym, ponieważ rekultywacja terenu
nie jest wtedy możliwa i dopuszczalna, ponadto nie ma możliwości stosowania tego typu
odzysku, gdy temperatura jest ujemna, a gleba zamarznięta, zaś teren składowiska nie jest
„zamknięty”, gdyż decyzja została wydana stosunkowo niedawno i nie było czasu na
wykonanie tylu prac, a osady można stosować do rekultywacji na zamkniętą czaszę,
warstwę biologiczną, nawierzchnie,
2. rażąco niską cenę oferty Konsorcjum Agrobonus, gdyż miejsce odzysku jest w odległości
627 km od oczyszczalni ścieków, a wliczając koszt załadunku, transportu (w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wskazany po stronie wykonawcy), koszt realizacji wywozu
i odzysku powinien budzić wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, wręcz koszty
przewyższają wskazaną ceną, gdyż szacunkowo sam transport z załadunkiem wyniesie ok.
200 zł netto, zatem w cenie nie jest uwzględniona cena odzysku, biorąc pod uwagę fakt, że
cena wykonania zadania podana przez Konsorcjum Agrobonus to
142 zł,
3. niespełnienie przez Konsorcjum Agrobonus wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ze względu na to, że w przedłożonych dokumentach brak jest dowodu opłaty
OC stanowiącego, że polisa jest opłacona i aktualna,
4. ni
espełnienie przez Konsorcjum Agrobonus wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ze względu na to, że działki wskazane w ofercie i uzupełnieniach nie spełniają
ilościowo zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia i brak jest spełnienia
war
unku powierzchni do ilości odpadów niezbędnych do zagospodarowania.
Izba nie jest jednak w stanie stwierdzić słuszności powyższych zarzutów, gdyż – jak
wskazano
powyżej – Odwołujący sformułował je jedynie hasłowo, nie przedstawiając ani
żadnych dowodów na ich poparcie, ani nawet stosownej argumentacji. Nie zrobił tego także
podczas rozprawy.
Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówień
publicznych s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne – jest to odpowiednik
regulacji art. 6 Kodeksu cywilnego.
Dowodami mogą być w szczególności dokumenty,
zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron (art. 190 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych). Dowodu nie wymagają jedynie fakty powszechnie znane oraz fakty
znane Izbie z urzędu, jak też fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną
(art. 190 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych) – co jednak nie miało miejsca w
niniejszej sprawie.
Konieczności przedstawienia dowodów – czy choćby stosownej argumentacji – nie zmienia
regulacja art. 190 ust. 1a us
tawy Prawo zamówień publicznych, która stanowi, że ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,
jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Bowiem taki
rozkład ciężaru dowodu nie oznacza, że ze strony Odwołującego wystarczające jest jedynie
hasłowe wskazanie naruszenia. Przy zarzucie nieprawidłowej wyceny oferty konkurenta – i
braku wcześniejszego wezwania do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – ze strony Odwołującego wymagane jest co najmniej przedstawienie
przekonującej kalkulacji własnej uprawdopodobniającej postawiony zarzut. Tymczasem
O
dwołujący ograniczył się jedynie do wskazania liczby kilometrów do transportu oraz ceny
jednostkowej podanej przez Konsorcjum Agrobonus w ofercie.
Zgodnie z art. 191 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W toku postępowania odwoławczego
nie ustalono słuszności zarzutów Odwołującego, zatem nawet jeśli zarzuty odwołania byłyby
słuszne, nie mogą zostać uwzględnione.
Jedyne rozstrzygnięcie w oparciu o przedstawione dowody Izba może wydać w zakresie
zarzutu braku przedłożenia przez Konsorcjum Agrobonus dowodu opłaty OC stanowiącego,
że polisa jest opłacona i aktualna, bowiem okoliczność ta wynika z dokumentacji
postępowania przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego.
Zgodnie z rozdziałem V pkt 2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wymagał wykazania przez wykonawcę posiadania dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 100.000,00 zł.
Na wezwanie Z
amawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Konsorcjum Agrobonus przedstawiło dokument nazwie „Wniosek – polisa Ekstrabiznes Plus
nr 908576401558” wystawiony przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A.
z 1 października 2020 r. W punkcie „Płatność” tej polisy wskazano, że składka do zapłaty to
469,90 zł, płatna jednorazowo, forma płatności: „GOTÓWKA SKŁADKĘ ZAINKASOWANO”.
W związku z powyższym już sama polisa zawiera potwierdzanie jej opłacenia, a tym samym
zarzut odwołania nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym Izba nie mogła dokonać
rozpoznania zarzutów, które Odwołujący usiłował sformułować w trakcie rozprawy, a które
nie wynikały z treści odwołania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych oraz koszty
wynagrodzenia p
ełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3408/20 z dnia 2021-02-03
- Sygn. akt KIO 3402/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
