eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 3438/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-15
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 3438/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Bickhardt
Bau Polska Sp. z o.o., Bickhardt Bau AG, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych KBI
Sp. z o.o., Za
kład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Instal Lech Sp. z o.o. (ul. Kwiatkowskiego
12, 55-011 Siechnice)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego (Wspólny
Zamawiający): Gmina Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji S.A. (Pl. Nowy Targ 1-8, 50-141
Wrocław)
reprezentowanego przez
Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. (ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław)


przy udziale Wykonawcy PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. (Al. Armii Krajowej 62, 50-541
Wrocław)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego


orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę Pro-Tra Building sp. z o.o. oraz nakazuje
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym dokonanie czynności poprawienia
omyłek w Załączniku 1a (w ofercie Odwołującego) w pozycjach nr 1, 2, 3, 71 z
uwzględnieniem ewentualnych zmian wynikających z dokonanych poprawek
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gmina Wrocław oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. (Pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław)

reprezentowanego przez
Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. (ul. Ofiar Oświęcimskich 36,
50-
059 Wrocław)
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Bickhardt Bau Polska
Sp. z o.o., Bickhardt Bau AG, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych KBI Sp. z o.o.,
Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Instal Lech Sp. z o.o. (ul. Kwiatkowskiego 12, 55-011
Siechnice)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Wrocław oraz
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. (Pl. Nowy Targ 1-8, 50-141
Wrocław)
reprezentowanego przez Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. (ul. Ofiar
Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław)
tytułem wpisu od odwołania,

2.2.
zasądza od Zamawiającego Gmina Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji S.A. (Pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław)
reprezentowanego
przez
Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. (ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław)

na
rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., Bickhardt Bau AG, Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych KBI Sp. z o.o., Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Instal Lech Sp.
z o.o. (ul. Kwiatkowskiego 12, 55-011 Siechnice)

kwotę 20000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesi
one z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580
ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.



Prz
ewodniczący: ………………………..



Sygn. akt: KIO 3438/20
UZASADNIENIE

Zamawiający Gmina Wrocław reprezentowana przez Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o.
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „02100 Budowa Osi Zachodniej we Wrocławiu w ciągu drogi krajowej
nr 94”.
Odwołujący Konsorcjum firm: Bickhardt Bau Polska sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Bickhardt
Bau AG (Partner Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych KBI Sp. z o.o.
(Partner Konso
rcjum), Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), Instal Lech
Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) reprezentowany przez Lidera Konsorcjum - Bickhardt Bau
Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że
oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ i odrzucenie oferty Odwołującego,
2. naruszenie art. 87 ust 2 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych poprzez zani
echanie poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie
Odwołującego (pozycji nr 1, 2, 3, i 71 w Załączniku 1a), które w ocenie Zamawiającego
skutkowały niezgodnością oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w sytuacji
gdy ta niezgodność powstała dopiero w wyniku poprawienia przez Zamawiającego innych
omyłek w ofercie (tj. zmiany wartości w pozycji nr 68 w Załączniku 1a), co w konsekwencji w
skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego,
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych
poprzez nierówne traktowanie Odwołującego z uwagi na pobieżne sprawdzenie zgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz niepoprawienie oferty
(Załącznika 1a) w czterech pozycjach, które w ocenie Zamawiającego były niezgodne ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i skutkowały odrzuceniem oferty
Odwołującego, w sytuacji gdy ta rzekoma niezgodność powstała wyłącznie na skutek
poprawek do oferty wprowadzonych przez Zamawiającego i zaniechania poprawienia
dalszych omyłek, mimo iż było to możliwe na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy,
4. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty nr 3 złożonej przez wykonawcę Pro-Tra
B
uilding sp. z o.o. oraz nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i
zaoferowanej ceny, tj. kwoty 147.549.972,76 zł (słownie: sto czterdzieści siedem milionów

pięćset czterdzieści dziewięć tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt dwa złote 76/100) netto, tj.
181.486.466,49 zł (słownie: sto osiemdziesiąt jeden milionów czterysta osiemdziesiąt sześć
tysięcy czterysta sześćdziesiąt sześć złotych 49/100
) brutto,
ewentualnie:
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty nr 3 złożonej przez wykonawcę Pro-Tra Building sp. z o.o.
oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie czynności
poprawienia oczywistych omyłek w Załączniku 1a do oferty Odwołującego (pozycji nr 1, 2, 3 i
71), a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, w tym zmian wynikających z dokonanych poprawek (poz. 1, 2, 3 i 71 w
Załączniku 1a), tj. za cenę 147.549.887,44 zł (słownie: sto czterdzieści siedem milionów
pięćset czterdzieści dziewięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt siedem złotych 44/100
) netto, tj.
181.486.361,55 (
słownie: sto osiemdziesiąt jeden milionów czterysta osiemdziesiąt sześć
tysięcy trzysta sześćdziesiąt jeden złotych 55/100)
brutto; zasądzenie na rzecz
Odwołującego poniesionych kosztów postępowania.

Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyniku przeprowadzonego postępowania o
udzieleni
e zamówienia publicznego i poinformował, że dokonał wyboru oferty Wykonawcy
Pro-
Tra Building Sp. z o.o. Zamawiający poinformował także, że na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) Ustawy odrzuca ofertę nr 4 złożoną przez Odwołującego, ponieważ treść tej oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający wymagał, aby wraz z ofertą uczestnicy postępowania przetargowego złożyli
również Załącznik 1a tj. Zestawienie kosztów zadania. Zgodnie z treścią ww. załącznika:
1)
wartość pozycji 1 Zestawienia kosztów zadania pn. Organizacja zaplecza budowy wraz z
jego zasilaniem powinna stanowić nie więcej niż 0,1 % wartości robót określonych w
pozycjach 68 i 83,
2)
wartość pozycji 2 Zestawienia kosztów zadania pn. Utrzymanie zaplecza na potrzeby
Wykonawcy (koszt miesięczny x 24 miesiące realizacji) powinna stanowić nie więcej niż 0,1
% wartości robót określonych w pozycjach 68 i 83,
3)
wartość pozycji 3 Zestawienia kosztów zadania pn. Likwidacja zaplecza powinna stanowić
nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych w pozycjach 68 i 83,
4)
wartość pozycji 71 Zestawienia kosztów zadania pn. Utrzymanie zaplecza na potrzeby
Zamawiającego - w całości finansowana przez Gminę Wrocław (koszt miesięczny x 24
miesiące realizacji) powinna wynosić nie więcej niż 0,01% wartości robót określonych w
pozycji 68.
Zamawiający wskazał także, że w przypadku gdy wartość poszczególnych pozycji

przekroczy podane wskaźniki, Zamawiający dokona odrzucenia oferty wykonawcy.

5 listopada 2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy dokonał
poprawy omyłek w ofercie Odwołującego, polegających na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty oraz w Załączniku 1a.
Odwołujący poinformował Zamawiającego, że wyraża zgodę na poprawienie omyłek, o
których mowa w piśmie Zamawiającego.

Dokonując poprawek Zamawiający dokonał również zmiany Zestawienia kosztów zadania
oraz Formularza ofertowego, zmieniając m.in. wartość pozycji nr 68 w Załączniku 1a z kwoty
127.998.264,90 zł netto na kwotę 127.970,744,29 zł.

Po dokonaniu ww. poprawek, w
ocenie Zamawiającego w Załączniku 1a do oferty
Odwołującego:
1)
wartość pozycji 1 Zestawienia kosztów zadania pn. Organizacja zaplecza budowy wraz z
jego zasilaniem jest wyższa niż 0,1 % wartości robót określonych w pozycjach 68 i 83 o
kwotę 27,52 zł netto,
2)
wartość pozycji 2 Zestawienia kosztów zadania pn. Utrzymanie zaplecza na potrzeby
Wykonawcy (koszt miesięczny x 24 miesiące realizacji) jest wyższa niż 0,1 % wartości robót
określonych w pozycjach 68 i 83 o kwotę 27,52 zł netto,
3)
wartość pozycji 3 Zestawienia kosztów zadania pn. Likwidacja zaplecza jest wyższa niż
0,1% wartości robót określonych w pozycjach 68 i 83 o kwotę 27,52 zł netto,
4)
wartość pozycji 71 Zestawienia kosztów zadania pn. Utrzymanie zaplecza na potrzeby
Zamawiającego — w całości finansowana przez Gminę Wrocław (koszt miesięczny x 24
miesiące realizacji) jest wyższa niż 0,01% wartości robót określonych w pozycji 68 o kwotę
2,76 zł netto, co w ocenie Zamawiającego nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Ustawy i skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego, a w konsekwencji wyborem
jako najkorzystniejszej oferty nr 3 złożonej przez Pro-Tra Building Sp. z o.o., której wartość
brutto była wyższa od oferty Odwołującego o kwotę 2.642.907,70 zł.
Wskazane zatem przez Odwołującego wartości w pozycjach nr 1, 2 i 3 Załącznika 1a są
wyższe niż kwota 0,1% wartości robót określonych w pozycjach 68 i 83.

Odwołujący zwrócił jednak uwagę, że na skutek dokonanych przez Zamawiającego
poprawek w ofercie, wskazana przez Odwołującego kwota 139.001,95 zł dla pozycji nr 1, 2 i
3 odpowiada dokładnie wartości 0,100019 % z kwoty stanowiącej sumę wartości robót
określonych w pozycjach 68 i 83 (tj. kwoty 138.974.425,80 zł). Analogicznie, wskazana przez
Odwołującego wartość dla pozycji nr 71 w Załączniku 1a, tj. kwota 12.788,83 zł odpowiada

dokładnie wartości 0,0100021% z kwoty wskazanej w pozycji nr 68 po poprawkach
wprowadzonych przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że ustawodawca nie wprowadził jednoznacznej i bezwzględnie
wiążącej regulacji dotyczącej sposobu „zaokrąglania” wartości liczbowych. Zastosowanie
mogą zatem znaleźć regulacje ogólne (ustawowe zasady rachunkowe) lub regulacje zawarte
w SIWZ. W przedmiotowym przetargu SIWZ za
wiera tylko regulacje odnośnie kwot
(zaokrąglenie do drugiego miejsca po przecinku) i brak w nim jest regulacji odnośnie innych
wartości (np. limitów procentowych do obliczenia limitów dla wartości zawartych w
Załączniku 1a - są one tylko podane, jako 0,1 % lub 0,01 %). Zgodnie natomiast z ppkt 21
SIWZ:
Ceny należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. W ocenie
Odwołującego, to postanowienie SIWZ powinno znaleźć analogiczne zastosowanie dla
obliczenia czy ceny wskazane w ofercie są zgodne z postanowieniami SIWZ, a więc również
w celu obliczenia, czy dana pozycja mieści się w progach procentowych ustalonych przez
Zamawiającego. Dokonując sprawdzenia czy ceny podane przez Odwołującego w ofercie
odpowiadają wartości 0,1% sumy wartości robót wyszczególnionych w pozycjach nr 68 i 83,
również należy dokonać zaokrąglenia z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
Odwołujący wskazał także, że w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego,
Zamawiający nie przedstawił obliczenia, jaką wartość procentową sumy wartości robót
wskazanych w pozycjach nr 68 i 83 Załącznika 1a stanowią pozycje nr 1, 2 i 3. Zamawiający
zaniechał sprawdzenia jaką wartość procentową pozycji nr 68 stanowi wartość wskazana w
pozycji nr 71. Brak przeprowadzania ww. weryfikacji
doprowadził w konsekwencji do
odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż była ona zgodna z
postanowieniami SIWZ.

Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podniósł zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy, poprzez zaniechanie
dokonania przez Zamawiającego poprawy omyłek w treści oferty Odwołującego, tj. w
pozycjach nr 1, 2, 3 i 71 Załącznika nr 1a, które to omyłki powstały dopiero na skutek
dokonania innych poprawek przez Zamawiającego, a ich poprawienie nie powodowałoby
istotnych zmian w treści oferty Odwołującego.
5 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że dokonuje w ofercie
Odwołującego poprawek oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek, na
podstawie art.
87 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy oraz uwzględniając konsekwencje dokonywanych
poprawek Zamawiający zmienia również Zestawienie kosztów zadania (Załącznik 1a) oraz
Formularz ofertowy -
zmieniając m.in. wartość pozycji numer 68.
Jak wskazał Odwołujący, wartość pozycji nr 1, 2, 3 i 71 w Załączniku 1a do oferty

Odwołującego została określona wprost przy użyciu wartości wskazanej w pozycji numer 68.
Zmiana tej wartości przez Zamawiającego skutkowała powstaniem rozbieżności w
wartościach pozycji nr 1, 2, 3 i 71, która w ocenie Zamawiającego skutkowała powstaniem
niezgodności oferty z SIWZ. Tymczasem, jak stanowi art. 87 ust. 2 pkt 2 Ustawy, oczywiste
omyłki rachunkowe poprawia się z jednoczesnym uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. Konsekwencją zmiany kwoty w pozycji numer 68 w
Załączniku 1a powinna być zatem zmiana tych elementów składowych ceny, które zostały
obliczone na jej podstawie -
a której brak skutkował niezgodnością oferty z SIWZ. Zatem w
takim przypadku obowiązkiem Zamawiającego było poprawienie również wartości
wskazanych w pozycjach nr 1, 2, 3 i 71 Załącznika 1a do oferty Odwołującego w taki sposób,
aby były one zgodne z postanowieniami SIWZ.

Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w ogóle nie uzasadnił, dlaczego w jego ocenie ww.
omyłki nie podlegają poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, w związku z tym
Odwołujący nie wie, jakie były przyczyny, dla których Zamawiający uznał, że w tym stanie
faktycznym przedmiotowy przepis nie znajdzie zastosowania.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pominął, że dokonanie przez niego poprawy wcześniej
stwierdzonych omyłek, powoduje konieczność dokonania dalszych zmian, będących ich
konsekwencją rachunkową. Popełnienie oczywistej omyłki przez Odwołującego
zobowiązywało Zamawiającego do jej skorygowania - także poprzez zmianę dalszych pozycji
w Załączniku 1a - a następnie do obliczenia ceny z uwzględnieniem wartości zmienionej w
drodze poprawienia omyłki.
W ocenie Odwołującego analiza art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy w świetle niniejszego stanu
fak
tycznego oraz bogatego orzecznictwa zarówno sądowego, jak i Krajowej Izby
Odwoławczej, a także poglądów doktryny, prowadzi do wniosku, że przyjęte przez
Zamawiającego stanowisko i zaniechanie dokonania ww. poprawek jest nieprawidłowe i
stanowi naruszenie p
rzepisów art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy.

Odwołujący wskazał także, że ustawodawca nie wprowadził jasnych reguł opisujących
przesłanki, które musi spełniać dane uchybienie, aby mogło być uznane za inną omyłkę i na
tej podstawie skorygowane przez zamawiającego. Jedynym warunkiem sformułowanym
wprost, jest zakaz wprowadzania, w wyniku poprawiania przez zamawiającego innej omyłki,
istotnych zmian w treści oferty. Inna omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy nie
musi mieć zatem charakteru oczywistego. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek
niemających takiego charakteru, pod warunkiem, że poprawienie innej omyłki nie spowoduje
istotnej zmiany treści oferty. Każdorazowo o tym, czy dana zmiana ma charakter istotny, czy
też nie, należy rozstrzygać, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Jedynym więc

ograniczeniem zakresu poprawienia omyłki jest skutek w postaci zmiany treści oferty, która
nie jest zmianą istotną.
W odróżnieniu od omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Ustawy, „inna omyłka” nie
musi mieć charakteru „oczywistego". Istotna jest natomiast waga zmian w treści oferty, jakie
nastąpią w związku z jej poprawieniem:
Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym i z tego względu powinno
być zawsze oceniane przez pryzmat konkretnego stanu faktycznego, z uwzględnieniem
całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, biorąc pod uwagę zarówno następstwa i
konsekwencje zmian dla treści oferty, jak również sam rodzaj i charakter poprawianych
niezgodności oraz sposób ich przeprowadzenia.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszym stanie faktycznym, wprowadzenie dalszych
poprawek do Zestawienia kosztów zadania (Załącznika 1a) przez Zamawiającego,
prowadziłoby do zmiany wartości pozycji nr 1, 2, 3 i 71 w ten sposób, że:
1)
wartość pozycji 1 Zestawienia kosztów zadania pn. Organizacja zaplecza budowy wraz z
jego zasilaniem wynosiłaby zamiast kwoty 139.001,95 zł netto kwotę 138.974.43 zł netto, tj.
byłaby niższa o 27.52 zł netto.
2)
wartość pozycji 2 Zestawienia kosztów zadania pn. Utrzymanie zaplecza na potrzeby
Wykonawcy (koszt miesięczny x 24 miesiące realizacji) wynosiłaby zamiast kwoty
139.001,95 zł netto kwotę 138.974.43 zł netto, tj. byłaby niższa o 27,52 zł netto.
3)
wartość pozycji 3 Zestawienia kosztów zadania pn. Likwidacja zaplecza wynosiłaby
zamiast kwoty
139.001,95 zł netto kwotę 138.974.43 zł netto, tj. byłaby niższa o 27,52 zł
netto,
4)
wartość pozycji 71 Zestawienia kosztów zadania pn. Utrzymanie zaplecza na potrzeby
Zamawiającego - w całości finansowana przez Gminę Wrocław (koszt miesięczny x 24
miesiące realizacji) wy nosiłaby zamiast kwoty 12.799,83 zł netto kwotę 12.797,07 zł netto, tj.
byłaby niższa o kwotę 2,76 zł netto.
Jak wynika z powyższego zestawienia, łączna wartość zmian w ofercie skutkowałaby
obniżeniem ceny zaoferowanej przez Odwołującego o kwotę 85,32 zł netto, przy całkowitej
wartości robót netto określonej na kwotę 147.549.972,76 zł. jest to wartość marginalna dla
kwoty całego zamówienia i z tego względu nie może być uznana za zmianę istotną.
Odwołujący oświadczył, że wyraża zgodę na poprawienie przez Zamawiającego omyłek w
pozycjach nr 1, 2, 3 i 71 Załącznika 1a poprzez: wpisanie w pozycji 1 wartości 138.974.43 zł,
wpisanie w pozycji 2 wartości 138.974.43 zł, wpisanie w pozycji 3 wartości 138.974.43 zł,
wpisanie w pozycji 71 wartości 12.797,07 zł oraz dokonanie poprawek oferty Odwołującego
się, w tym zmiany wysokości wynagrodzenia, będących konsekwencją w. poprawek.
Odwołujący składając ofertę określił wartość pozycji nr 1, 2, 3 i 71 w Załączniku 1a w taki

sposób, aby nie było żadnych wątpliwości co do przekroczenia progów procentowych
wprowadzonych przez Zamawiającego (tj. odpowiednio 0,1% z sumy wartości pozycji 68 i 83
oraz 0,01% z pozycji numer 68). Określona przez Odwołującego wartość pozycji nr 68 w
Załączniku 1a wynosiła pierwotnie (przed poprawkami Zamawiającego) 127.998.264,90 zł.
Suma pozycji nr 68 i 83 wynosiła pierwotnie kwotę 139.001.946,41 zł. Z tego względu
wartości pozycji nr 1, 2 i 3 została wskazana przez Odwołującego na kwotę 139.001,95 zł (a
więc wynoszącą dokładnie 0,1% z kwoty 139.001.946,41 zł). Analogicznie Odwołujący się
postąpił wskazując wartość pozycji nr 71, wskazując kwotę 12.799,83 zł, która wynosiła
dokładnie 0,01% z kwoty pierwotnie wskazanej w pozycji nr 68 (tj. z kwoty 127.998.264,90
zł).
Dalej Odwołujący wskazał, że w wyniku poprawek naniesionych przez Zamawiającego w
ofercie Odwołującego, zmianie uległa kwota wskazana w pozycji nr 68 Załącznika 1a, co w
konsekwencji wpłynęło na wartość określoną przez Odwołującego w pozycjach nr 1, 2, 3 i 71
Załącznika nr 1a. Zamawiający zaniechał jednak dokonania dalszych zmian w ofercie
Odwołującego, które byłyby konsekwencją poprawek wskazanych w piśmie z dnia 5
listopada 2020 r., a więc zmiany wartości pozycji nr 68 w Załączniku 1a. Tymczasem, jak
wprost wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującego, intencją Odwołującego było, aby
wartości ujęte w pozycjach nr 1, 2 i 3 stanowiły dokładnie kwotę 0,1% sumy wartości robót
wskazanych w pozycjach nr 68 i 83 - w celu
uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości
Zamawiającego. W taki sam sposób ustalona została przez Odwołującego wartość robót w
pozycji nr 71. W niniejszym stanie faktycznym nie było zatem żadnych wątpliwości co do
tego, jaki był zamiar i intencja Odwołującego. Oznacza to, że Zamawiający mógł w sposób
jednoznaczny skorygować również wartości w pozycjach nr 1, 2, 3 i 71 Załącznika 1a. Nawet
jednak, gdyby w ocenie Zamawiającego ustalenie tych wartości nie było możliwe, to w takim
przypadku Zamawiający powinien był skorzystać z uprawnienia, o którym mowa w art. 87
ust. 1 Ustawy i zażądać od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - w
zakresie właśnie wartości ujętych w pozycjach nr 1, 2, 3 i 71 Załącznika 1a.

Odwołujący wskazał także, że nie był uprawniony do samodzielnego poprawiania treści
złożonej oferty w zakresie oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych
omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Rolą Zamawiającego było
poprawienie oferty Odwołującego w taki sposób, aby usunąć niezgodności z SIWZ, które
powstały w wyniku innych poprawek dokonanych przez Zamawiającego. Zaniechanie tych
czynności i uznanie, że pozycje nr 1, 2, 3 i 71 Załącznika 1a są wyższe, aniżeli
wprowadzone przez Zamawiającego progi kwotowa, która to niezgodność była wynikiem
wcześniejszych działań Zamawiającego, doprowadziło do nieuprawnionego odrzucenia
oferty Odwołującego.

Wprowadzone przez Zamawiającego maksymalne wartości dla pozycji nr 1, 2, 3 i 71
Załącznika 1a, dotyczyły pozycji niezwiązanych zasadniczo z wykonaniem zamówienia (a
więc konkretnych robót), ale zaplecza budowy. Prowadzi to do wniosku, że intencją
Zamawiającego było, żeby składając oferty wykonawcy nie zawyżali sztucznie tych kosztów,
co naraziłoby Zamawiającego na nieuzasadnione wydatkowanie środków publicznych.
K
onsekwencją odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego był wybór przez
Zamawiającego oferty wyższej o kwotę 2.642.907,70 zł brutto. W tym przypadku nie można
mówić, o racjonalności w wydatkowaniu środków publicznych.

O
dwołujący wskazał także, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Ustawy, Zamawiający przygotowuje i
przeprowa
dza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Są to fundamentalne zasady udzielania zamówień
publicznych, które pozwalają na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i
gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień
wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Zdaniem Odwołującego, w sytuacji, w
której Zamawiający zaniechał dokonania w ofercie Odwołującego poprawienia wartości w
pozycjach nr 1, 2, 3 i 71 Załącznika 1a, które w ocenie Zamawiającego są niezgodne z SIWZ
w wyniku działań Zamawiającego, tj. konsekwencją usunięcia omyłek na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy, nie
może być mowy o równym traktowaniu wykonawców w
postępowaniu w przedmiocie udzielania zamówienia publicznego.


Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.
Stwierdził, że zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 87 ust.2 pkt. 2 i 3 ustawy PZP poprzez
zaniec
hanie poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie Odwołującego w poz. 1,2,
3 i 71 Załącznika 1a, jest spóźniony i powinien zostać pozostawiony bez merytorycznego
rozpoznania.

Zamawiający wskazał, że pismem z dnia 5.11.2020 r. przestał Odwołującemu informację o
poprawie omyłek w kosztorysie ofertowym, a w konsekwencji ich dokonania także w
Zestawieniu kosztów zadania (Załącznik nr 1a) oraz w Formularzu ofertowym, z którego to
pisma jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie dokonuje poprawy w pozycji 1, 2, 3 i 71
ww. Załącznika nr 1a Zestawienie kosztów zadania. Tym samym w dniu 5.11.2020r.
Odwołujący powziął wiedzę o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności poprawy w
pozycji 1, 2, 3 i 71 Załącznika nr 1a Zestawienia kosztów zadania i miał wiedzę (lub
pr
zynajmniej jako profesjonalista mieć powinien), że wskutek braku poprawy ww. pozycji

jego oferta jest niezgodna z SIWZ, ponieważ ceny zaoferowane w tych pozycjach wynoszą
więcej niż 0,1 % wartości robót określonych w poz. 68+83 Zestawienia kosztów zadania (dla
poz. 1,2 i 3 Zestawienia kosztów zadania) oraz więcej iż 0,01% wartości robót określonych w
poz. 68 (dla poz. 71 Zestawienia kosztów zadania). Wniesienie odwołania wobec
zaniechania poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie Odwołującego w pozycjach
1,2,3 i 71 Załącznika nr 1a - Zestawienie kosztów zadania dopiero w dniu 23 grudnia 2020 r.
jest spóźnione, bowiem termin na jego złożenia upłynął 15 listopada 2020 r. (10 dni licząc od
dnia 5.11.2020 r.). Zarzut spóźniony pozostawia się bez rozpoznania, co tym samym
oznacza, że Odwołujący nie może skutecznie domagać się nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru i unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz
dokonania czynności poprawy w poz. 1,2,3 i 71 Załącznika nr 1a do oferty, a następnie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem poprawionej oferty
Odwołującego, a sformułowane żądanie podlega oddaleniu.

Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający podniósł, że pogląd Odwołującego, według
którego Zamawiający zobowiązany był do dokonania poprawienia poz. 1,2,3 i 71 Zestawienia
kosztów zadania na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy PZP jest błędny.
Zgodnie z SIWZ (pkt. 17.5.1.2. IDW) Zamawiający wymagał od Wykonawców złożenia
Załącznika nr 1a tj. Zestawienia kosztów zadania, którego wzór stanowił element składowy
SIWZ. Zgodnie z treścią ww. Załącznika nr 1a i sformułowanych w nim przypisów 1, 2 i 3 i 4
dotyczących pozycji 1, poz. 2. Poz. 3 i poz. 71 Zestawienia kosztów zadania (Odwołujący
pomija zupełnie treść rzeczonych przepisów w Odwołaniu) Zamawiający wprost wskazał w
przypisach, że:
-
jeżeli poz. 1 lub poz. 2 lub poz. 3 Zestawienia kosztów zadania będzie wynosiła więcej niż
0,1 % wartości robót określonych w poz. 68+83 wówczas Zamawiający uzna, że treść oferty
jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odrzuci ją na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy PZP
a także: jeżeli wartość po. 71 Zestawienia
kosztów zadania będzie wynosiła więcej niż 0,01 % wartości robót określonych w poz. 68,
wówczas Zamawiający uzna, że treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i odrzuci ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy PZP.
Tym samym wobec jednoznacznych postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, które nie były kwestionowane na etapie przetargu (co jednocześnie wyklucza
możliwość ich kwestionowania na etapie niniejszego postępowania odwoławczego),
Odwołujący nie może domagać się od Zamawiającego poprawy cen, które Odwołujący podał
w poz. 1,2,3, i 71 Załącznika nr 1a do Oferty, skoro w zapisach SIWZ taka możliwość została
wprost wyłączona.

Zamawiający wskazał, że Odwołujący pomija, że zgodnie z treścią Załącznika nr 1a wycena
tych pozycji przez Wykonawcę ma charakter ryczałtu, który z założenia jest niezmienny, a
ceny ryczałtowe nie mogą być poprawiane przez Zamawiającego.
Wartość pozycji ryczałtowych jest dodawana do ustalonej na podstawie kosztorysu
ofertowego wartości robót kształtując tym samym cenę łączna oferty Odwołującego.
Treść Załącznika nr 1a jednoznacznie stanowi, że wartość poz. 1,2,3 powinna wynosić nie
więcej niż 0,1 % wartości robót - a nie że wynosi 0,1% wartości robót (analogiczne dla
pozycji 71, że jej wartość powinna wynosić nie więcej niż 0,01% wartości robót, a nie że
wynosi 0,01% wartości robót). Tym samym w oparciu o przedmiotowe zapisy, Wykonawca w
pozycji 1,2,3 Załącznika nr 1a, które dotyczą organizacji, utrzymania i likwidacji zaplecza
budowy, mógł podać ceny, które będą niższe niż 0,1% wartości robót. W ocenie
Zamawiającego Wykonawca nie ma podstaw oczekiwać, że Zamawiający z automatu
skoryguje te pozycje do poziomu 0,1% wartości robót jeśli wskazane wartości będą
niezgodnie z zapisami siwz.
Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na wyżej podniesione okoliczności Zamawiający nie miał
żadnych podstaw do poprawy cen ryczałtowych w pozycjach 1,2,3 i 71 Załącznika nr 1a do
oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP. Przepis ten
dotyczy poprawy oczywistych omyłek rachunkowych. A zatem błędnych operacji
rachunkowych na liczbach, prostych działań matematycznych, a nie obliczania nowej ceny
ryczałtowej w ww. pozycjach, które nie stanowią elementu kosztorysu ofertowego, a które
wpływają na ustalanie ceny łącznej oferty.
Dalej
Zamawiający wskazał, że z uwagi na wyżej podniesione okoliczności wykluczone jest
także dokonywanie poprawy na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP. Jak
wskazał Zamawiający, celem wprowadzenia ww. przepisu było umożliwienie poprawienia
błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Niezgodność
w ofercie Odwołującego nie dotyczy kosztorysu ofertowego, lecz cen ryczałtowych, które
wpływają na ustalenie ceny łącznej oferty Wykonawcy.

W ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP poprzez
uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ i odrzucenie oferty Odwołującego
jest całkowicie bezzasadny.
Zamawiający wskazał, że z opisu wyceny tych pozycji w Załączniku nr 1a jednoznacznie
w
ynika, że cena, czyli konkretna kwota w złotych, jaką Odwołujący podaje w pozycji 1 lub w
poz. 2 lub w poz. 3 Załącznika nr 1a powinna wynosić nie więcej niż 0,1% wartości robót
określonych w poz. 68+83, a w przypadku poz. 71 Załącznika nr 1a, że cena tej pozycji, czyli
kwota w złotych powinna wynosić nie więcej niż 0,01% wartości robót określonych w poz. 68.

Zamawiający wyjaśnił, że sprawdzenie jakiego musi dokonać Zamawiający sprowadza się do
obliczenia ile w Ofercie Odwołującego, czyli jaką kwotę stanowi 0,1% obliczone z sumy kwot
w poz. 68 i 83 (obliczenie dla weryfikac
ji poz. 1,2, i 3 Załącznika nr 1a) oraz ile w ofercie
Odwołującego, czyli jaką kwotę stanowi 0,01% obliczone od kwoty w poz. 68 (obliczenie dla
poz. 71 Załącznika nr 1a). Otrzymując konkretne wartości kwotowe limitów Zamawiający
sprawdza, czy ceny, czyli kwoty podane przez Odwołującego w ww. pozycjach Załącznika nr
1a nie przekraczają tego limitu. Jeśli przekroczenie występuje to oferta Odwołującego jest
niezgodna z SIWZ a skala tego przekroczenia jest bez znaczenia dla stwierdzenia
niegodności oferty z SIWZ niezależnie od tego, czy wyrazimy je kwotą, czy dodatkowo
będziemy także ustalać jak w procentach kształtuje się to przekroczenie (skala
przekroczenia
mogłaby mieć znaczenie jedynie dla poprawy oferty w oparciu o przepis art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP - gdyby
taka poprawa była dopuszczalna).
Zamawiający wskazał także, że Odwołujący wprost przyznaje, że SIWZ zawiera tylko
regulacje odnośnie kwot (zaokrąglanie do drugiego miejsca po przecinku) i brak w niej
regulacji odnośnie innych wartości np. limitów procentowych do obliczania limitów dla
wartości zawartych w Załączniku nr 1a - są tylko podane, jako 0,1%. Innymi słowy
Odwołujący przyznaje, że SIWZ nie przewiduje zapisów o zaokrąglaniu wyrażonego w
procentowej wartości przekroczenia limitu dotyczącego poz. 1,2,3 i 71 Załącznika nr 1a.
Zamawiający zauważył także, że Odwołujący nie składał odwołania na postanowienia SIWZ.
Tym samym Odwołujący nie może domagać się, aby w sytuacji braku stosownych zapisów w
SIWZ Zamawiający dokonywał jakiegoś zaokrąglania przekroczeń procentowych w poz.
1,2,3, i 71 Załącznika nr 1a do oferty przyjmując, że skoro przekroczenie wynosi 0,100019%
względem limitu ustalonego jako „nie więcej niż 0,1%”, to przekroczenia nie ma.
Z żadnego zapisu Specyfikacji nie wynika i wynikać nie mogło jakieś zaokrąglanie
wyrażonego w procentach przekroczenia limitu określonego jako „nie więcej niż 0,1%
wartości robót w poz. 68 +83” lub „nie więcej niż 0,01 % wartości robót w poz. 68", ponieważ
te limity przekładają się na konkretne kwoty, których przekroczenie prowadzi do
niezgodności oferty z SIWZ niezależnie od tego o ile nastąpiło przekroczenie.

W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że skoro wykazał, że oferta Odwołującego jest
niezgodna z SIWZ i nie podlega poprawie, to tym samym nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust.1 ustawy PZP.

Do niniejszego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego Wykonawca
Pro -Tra Building sp. z o.o.



Izba ustaliła i zważyła co następuje:

W pierwszej kolejności Izba oddaliła wniosek Zamawiającego i Przystępującego o
niekierowanie do rozpoznania zarzutu podniesionego przez Odwołującego, dotyczącego
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 2 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie Odwołującego w poz. 1,2,
3 i 71 Załącznika 1a.

Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy P
rawo zamówień publicznych, odwołanie
wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacje zostały przesłane w sposób
określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych (przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej).
Ponieważ Zamawiający pismem z dnia 05.11.2020 r. przesłał Odwołującemu informację o
poprawieniu
omyłek w kosztorysie ofertowym, a w konsekwencji ich dokonania - także w
Zestawieniu kosztów zadania (Załącznik nr 1a) oraz w Formularzu ofertowym, z którego to
pisma wynika
ło, że Zamawiający nie dokonuje poprawy w pozycji 1, 2, 3 i 71 ww. Załącznika
nr 1a Zestawienie kosztów zadania, to zdaniem Zamawiającego i Przystępującego w dniu
05.11.2020r.
Zamawiający i Przystępujący wskazywali, że Odwołujący powziął wiedzę o
zaniechaniu przez Zamawiającego czynności poprawy w pozycji 1, 2, 3 i 71 Załącznika nr 1a
Zestawienia kosztów zadania. Tym samym Odwołujący miał wiedzę, że wskutek braku
poprawy ww. pozycji,
jego oferta jest niezgodna z SIWZ, ponieważ ceny zaoferowane w tych
pozycjach wynoszą więcej niż 0,1 % wartości robót określonych w poz. 68+83 Zestawienia
kosztów zadania (dla poz. 1, 2 i 3 Zestawienia kosztów zadania) oraz więcej niż 0,01%
wartości robót określonych w poz. 68 (dla poz. 71 Zestawienia kosztów zadania). W
konsekwencji,
zdaniem Zamawiającego i Przystępującego, wniesienie odwołania wobec
zaniechania poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie Odwołującego w pozycjach
1, 2,
3 i 71 Załącznika nr 1a dopiero w dniu 23 grudnia 2020 r. jest spóźnione, bowiem
termin na jego wniesienie
upłynął 15 listopada 2020 r. (10 dni licząc od dnia 05.11.2020r.).

Izba ustaliła, że 05 listopada 2020r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o udzielenie
zgody na poprawienie przez Zamawiającego tylko konkretnych pozycji formularza.
Zamawiający wskazał, że poprawienie omyłek nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.
Odwołujący nie miał wiedzy co do dalszego sposobu procedowania Zamawiającego.
Odwołującemu nie były zatem znane dalsze ewentualne czynności Zamawiającego.

Zatem
w chwili powzięcia informacji o poprawieniu omyłki rachunkowej, Odwołujący nie miał
wiedzy co do dalszego procedowania Zamawiającego, w tym co do ewentualnego
poprawienia innych omyłek.
Czynność Zamawiającego dokonana w dniu 05 listopada 2020 roku dotyczyła poprawienia
omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego. W tym terminie Odwołujący otrzymał
informację, która nie stanowiła podstawy do wniesienia odwołania. Odwołujący nie był
zainteresowany wniesieniem odwołania na czynność dokonania poprawienia omyłek
rachunkowych w jego ofercie. W chwili dokonania czynności Zamawiającego, Odwołujący
nie ponosił żadnej szkody (a zatem nie miał interesu do wniesienia odwołania, o którym
mowa w art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych). Nie mógł też przewidzieć
wystąpienia szkody. Szkoda Odwołującego powstała dopiero w chwili, gdy dowiedział się o
odrzuceniu jego oferty. Przesłanka do wniesienia odwołania zmaterializowała się zatem w
chwili, gdy
Odwołujący powziął wiedzę o dokonaniu przez Zamawiającego odrzucenia jego
oferty. Dopiero wtedy Odwołujący mógł kwestionować określoną czynność Zamawiającego.
Z tą chwilą dopiero Odwołujący dowiedział się również o wszystkich czynnościach i
zaniechaniach Zamawiającego i dopiero wtedy zmaterializowała się szkoda Odwołującego.
Od chwili zatem odrzucenia oferty Odwołującego rozpoczął bieg termin na wniesienie
odwołania w zakresie czynności zaniechania poprawienia omyłek w treści oferty
O
dwołującego. Z tego względu Izba oddaliła wniosek Zamawiającego i Przystępującego o
niekierowanie do rozpoznania zarzutu podniesionego przez Odwołującego dotyczącego
naruszenia art. 87 ust.2 pkt. 2 i 3 ustawy P
rawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie Odwołującego w poz. 1, 2, 3 i 71
Załącznika 1a.

Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu należało stwierdzić, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Przy rozstrzygnięciu niniejszej sprawy zastosowanie miał artykuł 87 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz
art.
89 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 89 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. A zatem zanim Zamawiający dokona czynności odrzucenia
oferty wykonawcy, dokonuje oceny, czy nie zachodzi podstawa do zastosowania art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z artykułem 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający poprawia
w ofercie: (1) oczyw
iste omyłki pisarskie, (2) oczywiste omyłki rachunkowe, z

uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, (3) inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie zatem z artykułem 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający poprawia inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Izba podziela stanowisko
, zgodnie z którym: „Ustawodawca nie wprowadził jasnych reguł
opisujących przesłanki, które musi spełniać dane uchybienie, aby mogło być uznane za inną
omyłkę i na tej podstawie skorygowane przez zamawiającego. Jedynym warunkiem
sformułowanym wprost, jest zakaz wprowadzania, w wyniku poprawiania przez
zamawiającego innej omyłki, istotnych zmian w treści oferty. Inna omyłka, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie musi mieć zatem charakteru
oczywistego. Dopu
szczalne jest również poprawienie omyłek nie mających takiego
charakteru, pod warunkiem, że poprawienie innej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści
oferty. Każdorazowo o tym, czy dana zmiana ma charakter istotny, czy też nie, należy
rozstrzygać, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Jedynym więc ograniczeniem
zakresu poprawienia omyłki, jest skutek w postaci zmiany treści oferty – poprawienie omyłki
przez zamawiającego nie powinno spowodować istotnych zmian w treści oferty.
W odróżnieniu od omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, „inna omyłka” nie musi mieć charakteru „oczywistego”. Istotna jest natomiast
waga zmian w treści oferty, jakie nastąpią w związku z jej poprawieniem:
Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym i z tego względu powinno
być zawsze oceniane przez pryzmat konkretnego stanu faktycznego, z uwzględnieniem
całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, biorąc pod uwagę zarówno następstwa i
konsekwencje zmi
an dla treści oferty, jak również sam rodzaj i charakter poprawianych
niezgodności oraz sposób ich przeprowadzenia”.
W niniejszym postępowaniu istotne znaczenie ma okoliczność, że Zamawiający dokonał (w
dniu 5 listopada 2020 roku) poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego z uwagi na
omyłki w treści kosztorysu. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
Zamawiający dokonuje poprawienia w ofercie oczywistych omyłek
rachunkowych,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Zatem w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał poprawienia części kosztowej formularza
stanowiącego załącznik nr 1a, to powinien uwzględnić konsekwencje rachunkowe
dokonanych poprawek.
Istotne znaczenia ma tutaj fakt, że w treści oferty Odwołującego pozycja 1, 2, 3 stanowiły
0,1% sumy pozycji 68 i 83 formularza, zaś pozycja 71 stanowiła 0,01% wartości pozycji 68.
Okoliczność ta była wręcz widoczna „gołym okiem”. Tym bardziej nietrudno było ustalić

kierunek i wolę Odwołującego. Treść jego oferty wskazywała, że zamiarem Odwołującego
było zaoferowanie w pozycji 1, 2, 3 wartości stanowiącej 0,1% sumy pozycji 68 i 83
formularza, zaś w pozycji 71 - 0,01% pozycji 68 formularza. Skoro tak, Zamawiający winien
uwzględnić konsekwencje dokonanych poprawek rachunkowych (z 5 listopada 2020r.) i
dokonać dalszego poprawienia oferty Odwołującego w sytuacji, gdy sposób kalkulacji tego
Wykonawcy był oczywisty. Co więcej, Odwołujący potwierdził taki zamiar skalkulowania
spornych pozycji w trakcie rozprawy.
Na uwagę zasługuje także okoliczność że w piśmie z dnia 5 listopada 2020 roku
Zamawiający wskazał, że dokonuje w treści oferty Odwołującego poprawienia omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Tymczasem w konsekwencji dokonanych
zmian,
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Jest to działalnie Zamawiającego
sprzeczne z wyrażoną deklaracją, że dokonane poprawienia omyłek nie spowodują istotnych
zmian w treści oferty. Dokonana zmiana, skoro prowadziła do odrzucenia oferty
Odwołującego, była zmianą istotną, a dokonanie poprawienia omyłek wprowadziło istotne
zmiany w treści oferty.
Wbrew twierdzeniu Przystępującego, wyrażonemu w trakcie rozprawy, omyłka w treści oferty
Odwołującego istniała od początku, nie zaistniała dopiero po poprawieniu przez
Zamawiającego omyłek w kosztorysie (w dniu 5 listopada 2020 roku). Należy wskazać, że
gdyby Odwołujący nie pomylił się (na etapie kalkulacji) w treści kosztorysu, nie wystąpiłyby
omyłki w pozycjach spornych (1, 2, 3, 71). Jak wskazano powyżej, Odwołujący w trakcie
rozprawy potwierdził, że wypełniał formularz załącznika nr 1a w taki sposób, aby suma
pozycji 1, 2,
3 wynosiła 0,1 % wartości sumy pozycji 68 i 83, zaś pozycja 71 wynosiła 0,01%
pozycji 68 tego formularza.
Nie jest także uprawnione stanowisko Przystępującego, jakoby Odwołujący miał zostać
potraktowany w sposób uprzywilejowany. Przede wszystkim Zamawiający jest zobowiązany
do dokonania analizy oferty Wykonawcy i zastosowania a
rt. 87 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jeśli zaistniały przesłanki. Dodatkowo, oferta Odwołującego od początku
zawierała najniższą cenę. Po dokonaniu jej poprawienia na tym etapie, jej wartość
zwiększyłaby się jedynie o 85 złotych i nadal stanowiłaby ofertę z ceną najniższą.
Warto podkreślić, że usunięcie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty
(zgodnie z wytycznymi zawartymi w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych), jej wartość bowiem zwiększy się niewiele ponad 85 złotych.
Ponadto artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych został wprowadzony
właśnie w celu uniknięcia licznych przypadków odrzucenia ofert z powodu błahych omyłek.
Dopuszcza on poprawienie takich niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, drobnych,
niewielkich niezgodności, opuszczeń, czy drobnych różnic, aby nie dopuścić do odrzucenia

oferty z najniższą ceną. Oczywistym i wielokrotnie powtarzanym argumentem jest to, że
Wykonawca składa ofertę w tym celu, aby uzyskać zamówienie. Jego zamiarem jest
zaoferowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Zatem jeśli zdarzają się drobne
uchybienia, Zamawiający winien dokonać ich poprawienia.
W niniejszym postępowaniu, biorąc pod uwagę całokształt wyżej wskazanych okoliczności,
należało dojść do wniosku, że artykuł 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
powinien znaleźć zastosowanie.
Jak wskazano powyżej, nietrudno było ustalić, że pozycje 1, 2, 3, stanowią 0,1% sumy
pozycji 68 i 83, natomiast pozycja 71 stanowi 0,01% pozycji 68 i w ten s
posób powinna
zostać poprawiona oferta Odwołującego. W sytuacji, gdy powyższe zmiany będą
powodowały konieczność dokonania dodatkowych poprawek, Zamawiający powinien ich
dokonać.

W konsekwencji powyższych ustaleń należało uznać, że oferta Odwołującego nie podlegała
także odrzuceniu. Zgodnie z zacytowanym powyżej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zamawiający dokonuje odrzucenia oferty wykonawcy, jednakże z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro zatem
zaistniały przesłanki do poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego, polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, Zamawiający mógł ich dokonać. Oferta Odwołującego nie
podlega zatem odrzuceniu.
Dodatkowo jedynie należy wskazać, że kwota wpisana przez Odwołującego w pozycji 1, 2, 3
oraz pozycji 71 załącznika 1a, skoro przekraczała wymaganą przez Zamawiającego wartość
(nawet o 0,00019, czy 0,00021%),
nie mogła zostać uznana za spełniającą wymagania
Zamawiającego. W okolicznościach niniejszej sprawy istotne znaczenia ma okoliczność (o
czym powyżej), że zamiarem Odwołującego (także wyrażonym w treści załącznika 1a) było,
aby kwota z pozycji 1, 2, 3
formularza wynosiła 0,1% sumy pozycji 68 i 83 , a kwota z pozycji
71 wynosiła 0,01% pozycji 68 załącznika 1a.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).


Przewodniczący:

………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie