rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-25
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-25
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3426/20
KIO 3426/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2021 roku
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2020 r. przez Zakład Elektronicznej
Techniki
Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie w postępowaniu
prowadzonym przez Centrum Informaty
cznych Usług Wspólnych Olsztyna
przy udziale wykonawców, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
A. Otwarty Rynek Elektroniczny S
.A. z siedzibą w Warszawie,
B.
Portal PZP Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2020 r. przez Zakład Elektronicznej
Techniki
Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie w postępowaniu
prowadzonym przez Centrum Informaty
cznych Usług Wspólnych Olsztyna
przy udziale wykonawców, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
A. Otwarty Rynek Elektroniczny S
.A. z siedzibą w Warszawie,
B.
Portal PZP Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia
postępowania,
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2.
kosztami postępowania obciąża Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną Zakład Elektronicznej Techniki
Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna na rzecz Zakładu
Elektronicznej Techniki
Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie kwotę
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019,
poz. 2020) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna - prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę
p
latformy zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 października 2020r. pod poz. 2020/S 207-
502247.
Postępowanie o zamówienie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w
oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
W dniu 23 gr
udnia 2020r. Odwołujący - Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej
ZETO sp. z o.o. -
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność
Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez uznanie, że wpisanie przez wykonawcę w formularzu
ofertowym, w miejscu przeznaczonym na określenie modelu dystrybucji systemu, frazy:
„na udostępnionym środowisku Zamawiającego" skutkuje niezgodnością treści oferty z
treścią SIWZ,
2. art. 93 ust.
1 pkt 1 PZP poprzez błędne uznanie, że w postępowaniu nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego (ani pozostałych
wykonawców) nie podlega odrzuceniu - a przynajmniej nie ze względów wskazanych w
piśmie Zamawiającego z dnia 18 grudnia 2020 roku.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
p
ostępowania,
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego
oraz
przeprowadze
nie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że w SIWZ Zamawiający nie
objaśnił w żaden sposób, co rozumie pod pojęciem „model dystrybucji systemu”, nie wskazał
konsekwencji takiego a nie innego wpisania „modelu dystrybucji”. Na podstawie postanowień
wzoru umowy pkt 7.5., 7.6 można stwierdzić, że Zamawiającemu było to obojętne.
Zam
awiający jasno odróżnił pojęcia „możliwość korzystania z Systemu”, którą wykonawca
może zapewnić „w drodze udzielenia licencji, sublicencji, pośredniczenia przy udzieleniu
licencji, przeniesienia licencji, a także na podstawie innej formy prawnej korzystania z
systemu” od „modelu dystrybucji” . W pkt 7.1 Zamawiający sformułował definicję „zapewnienia
prawa do korzystania z systemu”, podając, że należy przez to rozumieć zapewnienie
Zamawiającemu odpowiedniego tytułu prawnego do systemu oraz przekazanie
Zamaw
iającemu odpowiedniego dokumentu potwierdzającego, zgodnie z zasadami
dystrybucji systemu stosowanymi przez wykonawcę lub jego producenta bądź dystrybutora.
Zamawiającemu było wszystko jedno w jaki sposób będzie miał zapewnione prawo do
korzystania z systemu
. W pkt 7.6 Zamawiający wpisał, że „zgodnie z przyjętym modelem
dystrybucji systemu, zobowiązanie określone w zdaniu poprzedzającym zostanie zrealizowane
poprzez…..(do opisania przed zawarciem umowy model dystrybucji Systemu na podstawie
oferty
– przy wykorzystaniu mechanizmów w ust. 7.5”
Odwołujący podniósł, że Zarówno w języku potocznym, jak i w języku fachowym, „zapewnienie
prawa" to co innego niż „model dystrybucji". W przypadku programów komputerowych,
sposobem zapewnienia prawa będzie np. udzielenie licencji, a modelem dystrybucji - np.
ściągnięcie licencji przez stronę www do lokalizacji użytkownika końcowego/dystrybucja on
premises/dystrybucja software as service czyli Saas. Jak więc widać, dwie poruszone kwestie
odpowiadają na całkowicie inne pytania. Pierwsza kwestia (zapewnienie prawa) odpowiada na
pytanie „co otrzymuję", a druga (model dystrybucji) - „jak otrzymuję".
Wszyscy wykonawcy popełnili ten sam błąd. Czyli zrozumieli niejasne postanowienia SIWZ
w taki sam sposób jak Odwołujący (bądź wpisując model dystrybucji „on premises"2, bądź nie
wskazując w ogóle modelu dystrybucji, a więc zapewne rozumiejąc przez to model dystrybucji
bezpośredniej3, bądź wpisując: „na udostępnionym środowisku Zamawiającego"4).
Zgodnie ze słownikiem języka polskiego, „dystrybucja" to: „rozprowadzanie towarów między
zainteresowanymi osobami, podmiotami; sposób rozłożenia czegoś, plan, schemat rozkładu",
a „model" to: „wzór, wg którego coś zostało lub zostanie wykonane; przedmiot będący
wzorcem, wykonan
y zwykle w mniejszej skali; [...] sposób realizacji czegoś". „Model
dystrybucji" to zatem nic innego jak sposób rozprowadzania oprogramowania do
Zamawiającego. A nie tytuł prawny Zamawiającego do oferowanego oprogramowania.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP. Jeśli Izba
uwzględni pierwszy zarzut odwołania, zasadność drugiego zarzutu będzie naturalną
konsekwencją tego stanu rzeczy. W razie zgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ,
będzie bowiem istnieć co najmniej jedna niepodlegająca odrzuceniu oferta, uniemożliwiając
zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1) PZP.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie z wnioskiem o jego oddalenie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Izba ustaliła, że formularz ofertowy przygotowany przez Zamawiającego przewidywał:
„Oferujemy dostawę systemu o nazwie…………w wersji ………model dystrybucji
systemu………w cenie:…….. zł (….)”.
Odwołujący w złożonym formularzu ofertowym podał „model dystrybucji na udostępnionym
środowisku Zamawiającego”. Wykonawca Portal PZP sp. z o.o. w złożonym formularzu
ofertowym podał „model dystrybucji on premises”., zaś wykonawca Otwarty Rynek
Ele
ktroniczny S.A. Marketplanet nie wypełnił rubryki dotyczącej modelu dystrybucji.
Zamawiający odrzucił każdą z ofert jako niezgodną z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego co do braku podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 z uwagi na niezgodność jego oferty z treścią
SIWZ. Jak
słusznie zauważył sam Zamawiający w złożonym piśmie procesowym, pojęcie
„model dystrybucji”, użyte w formularzu ofertowym można rozumieć dwojako: jako techniczny
sposób korzystania z oprogramowania np. udostępnienie w modelu SaaS lub jako tytuł prawny
do korzystania z o
programowania np. udzielenie licencji, sublicencji. Izba nie podzieliła jednak
stanowiska, i
ż Zamawiający w SIWZ przyjął ten drugi sposób definiowania „modelu
dystrybucji”. Brak jest jednoznacznych sformułowań w SIWZ, które świadczyłyby o przyjęciu
takiego
rozumienia pojęcia „model dystrybucji”. W §7 ust. 7.5 wzoru umowy, gdzie
Z
amawiający podał możliwe sposoby korzystania z systemu: w drodze licencji, sublicencji,
pośredniczenia przy udzieleniu licencji, przeniesienia licencji, a także na podstawie innej formy
prawnej korzystania z Systemu, Z
amawiający posłużył się pojęciem „możliwość korzystania z
Systemu” a nie pojęciem „model dystrybucji”. Co prawda z przypisu nr 2 do §7 ust. 7.6 o treści
„do opisania przed zawarciem umowy model dystrybucji Systemu na podstawie oferty - przy
wykorzystaniu mechanizmów wskazanych w ust. 7.5” można by wnioskować, że Zamawiający
utożsamia pojęcie „model dystrybucji” z „możliwością korzystania z systemu”, o którym mowa
w ust. 7.5 wzoru umowy. Jednak, zdaniem Izby, takie wnioskowanie i brak jednoznacznych
postanowień w tym zakresie nie może wywoływać sankcji w postaci odrzucenia oferty
wykonawcy
jako niezgodnej z SIWZ. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ musi być niewątpliwa i jednoznaczna a podstawy do odrzucenia
oferty nie mogą być wyinterpretowane z niejednoznacznych postanowień SIWZ. Innymi słowy,
Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, jeżeli specyfikacja istotnych
warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących
treści oferty.
Nie budzi
także wątpliwości, iż przyczyną odrzucenia oferty mogą być tylko niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ o charakterze merytorycznym i istotnym. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być
oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje,
zgodnie z postanowieniami s
pecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W analizowanym stanie faktycznym, nie można jednoznacznie wskazać oczekiwań
Zamawiającego co do sposobu wypełnienia formularza w zakresie „modelu dystrybucji”.
Niezależnie jednak od tego, przyjmując nawet, że Zamawiający pod pojęciem „model
dystrybucji
” rozumiał prawny sposób korzystania z systemu, to zauważyć trzeba, że
w przywoływanym pkt 7.5 wzoru umowy, nie określił on zamkniętego katalogu zapewnienia
prawnych sposobów korzystania z systemu, dopuszczając tym samym każdy inny niż
wymieniony jako przykładowy sposób korzystania. Oznacza to, że element „modelu
dystrybucji” był dla Zamawiającego z punku widzenia spełniania wymagań obojętny. Wobec
różnych definicji pojęcia „model dystrybucji” oraz mając na uwadze otwarty katalog prawnych
sposobów korzystania i brak w SIWZ jednoznacznych wymagań co do zapewnienia
możliwości korzystania z systemu, Izba stwierdziła, że informacja o modelu dystrybucji nie
mogła stanowić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Z uwagi na to, że wykazane naruszenie miało wpływ na wynik postępowania Izba, uwzględniła
odwołanie i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia
oferty Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia
postępowania,
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2.
kosztami postępowania obciąża Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną Zakład Elektronicznej Techniki
Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna na rzecz Zakładu
Elektronicznej Techniki
Obliczeniowej „ZETO” Sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie kwotę
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019,
poz. 2020) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna - prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę
p
latformy zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 października 2020r. pod poz. 2020/S 207-
502247.
Postępowanie o zamówienie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w
oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
W dniu 23 gr
udnia 2020r. Odwołujący - Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej
ZETO sp. z o.o. -
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność
Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez uznanie, że wpisanie przez wykonawcę w formularzu
ofertowym, w miejscu przeznaczonym na określenie modelu dystrybucji systemu, frazy:
„na udostępnionym środowisku Zamawiającego" skutkuje niezgodnością treści oferty z
treścią SIWZ,
2. art. 93 ust.
1 pkt 1 PZP poprzez błędne uznanie, że w postępowaniu nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego (ani pozostałych
wykonawców) nie podlega odrzuceniu - a przynajmniej nie ze względów wskazanych w
piśmie Zamawiającego z dnia 18 grudnia 2020 roku.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
p
ostępowania,
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego
oraz
przeprowadze
nie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że w SIWZ Zamawiający nie
objaśnił w żaden sposób, co rozumie pod pojęciem „model dystrybucji systemu”, nie wskazał
konsekwencji takiego a nie innego wpisania „modelu dystrybucji”. Na podstawie postanowień
wzoru umowy pkt 7.5., 7.6 można stwierdzić, że Zamawiającemu było to obojętne.
Zam
awiający jasno odróżnił pojęcia „możliwość korzystania z Systemu”, którą wykonawca
może zapewnić „w drodze udzielenia licencji, sublicencji, pośredniczenia przy udzieleniu
licencji, przeniesienia licencji, a także na podstawie innej formy prawnej korzystania z
systemu” od „modelu dystrybucji” . W pkt 7.1 Zamawiający sformułował definicję „zapewnienia
prawa do korzystania z systemu”, podając, że należy przez to rozumieć zapewnienie
Zamawiającemu odpowiedniego tytułu prawnego do systemu oraz przekazanie
Zamaw
iającemu odpowiedniego dokumentu potwierdzającego, zgodnie z zasadami
dystrybucji systemu stosowanymi przez wykonawcę lub jego producenta bądź dystrybutora.
Zamawiającemu było wszystko jedno w jaki sposób będzie miał zapewnione prawo do
korzystania z systemu
. W pkt 7.6 Zamawiający wpisał, że „zgodnie z przyjętym modelem
dystrybucji systemu, zobowiązanie określone w zdaniu poprzedzającym zostanie zrealizowane
poprzez…..(do opisania przed zawarciem umowy model dystrybucji Systemu na podstawie
oferty
– przy wykorzystaniu mechanizmów w ust. 7.5”
Odwołujący podniósł, że Zarówno w języku potocznym, jak i w języku fachowym, „zapewnienie
prawa" to co innego niż „model dystrybucji". W przypadku programów komputerowych,
sposobem zapewnienia prawa będzie np. udzielenie licencji, a modelem dystrybucji - np.
ściągnięcie licencji przez stronę www do lokalizacji użytkownika końcowego/dystrybucja on
premises/dystrybucja software as service czyli Saas. Jak więc widać, dwie poruszone kwestie
odpowiadają na całkowicie inne pytania. Pierwsza kwestia (zapewnienie prawa) odpowiada na
pytanie „co otrzymuję", a druga (model dystrybucji) - „jak otrzymuję".
Wszyscy wykonawcy popełnili ten sam błąd. Czyli zrozumieli niejasne postanowienia SIWZ
w taki sam sposób jak Odwołujący (bądź wpisując model dystrybucji „on premises"2, bądź nie
wskazując w ogóle modelu dystrybucji, a więc zapewne rozumiejąc przez to model dystrybucji
bezpośredniej3, bądź wpisując: „na udostępnionym środowisku Zamawiającego"4).
Zgodnie ze słownikiem języka polskiego, „dystrybucja" to: „rozprowadzanie towarów między
zainteresowanymi osobami, podmiotami; sposób rozłożenia czegoś, plan, schemat rozkładu",
a „model" to: „wzór, wg którego coś zostało lub zostanie wykonane; przedmiot będący
wzorcem, wykonan
y zwykle w mniejszej skali; [...] sposób realizacji czegoś". „Model
dystrybucji" to zatem nic innego jak sposób rozprowadzania oprogramowania do
Zamawiającego. A nie tytuł prawny Zamawiającego do oferowanego oprogramowania.
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP. Jeśli Izba
uwzględni pierwszy zarzut odwołania, zasadność drugiego zarzutu będzie naturalną
konsekwencją tego stanu rzeczy. W razie zgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ,
będzie bowiem istnieć co najmniej jedna niepodlegająca odrzuceniu oferta, uniemożliwiając
zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1) PZP.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie z wnioskiem o jego oddalenie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Izba ustaliła, że formularz ofertowy przygotowany przez Zamawiającego przewidywał:
„Oferujemy dostawę systemu o nazwie…………w wersji ………model dystrybucji
systemu………w cenie:…….. zł (….)”.
Odwołujący w złożonym formularzu ofertowym podał „model dystrybucji na udostępnionym
środowisku Zamawiającego”. Wykonawca Portal PZP sp. z o.o. w złożonym formularzu
ofertowym podał „model dystrybucji on premises”., zaś wykonawca Otwarty Rynek
Ele
ktroniczny S.A. Marketplanet nie wypełnił rubryki dotyczącej modelu dystrybucji.
Zamawiający odrzucił każdą z ofert jako niezgodną z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego co do braku podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 z uwagi na niezgodność jego oferty z treścią
SIWZ. Jak
słusznie zauważył sam Zamawiający w złożonym piśmie procesowym, pojęcie
„model dystrybucji”, użyte w formularzu ofertowym można rozumieć dwojako: jako techniczny
sposób korzystania z oprogramowania np. udostępnienie w modelu SaaS lub jako tytuł prawny
do korzystania z o
programowania np. udzielenie licencji, sublicencji. Izba nie podzieliła jednak
stanowiska, i
ż Zamawiający w SIWZ przyjął ten drugi sposób definiowania „modelu
dystrybucji”. Brak jest jednoznacznych sformułowań w SIWZ, które świadczyłyby o przyjęciu
takiego
rozumienia pojęcia „model dystrybucji”. W §7 ust. 7.5 wzoru umowy, gdzie
Z
amawiający podał możliwe sposoby korzystania z systemu: w drodze licencji, sublicencji,
pośredniczenia przy udzieleniu licencji, przeniesienia licencji, a także na podstawie innej formy
prawnej korzystania z Systemu, Z
amawiający posłużył się pojęciem „możliwość korzystania z
Systemu” a nie pojęciem „model dystrybucji”. Co prawda z przypisu nr 2 do §7 ust. 7.6 o treści
„do opisania przed zawarciem umowy model dystrybucji Systemu na podstawie oferty - przy
wykorzystaniu mechanizmów wskazanych w ust. 7.5” można by wnioskować, że Zamawiający
utożsamia pojęcie „model dystrybucji” z „możliwością korzystania z systemu”, o którym mowa
w ust. 7.5 wzoru umowy. Jednak, zdaniem Izby, takie wnioskowanie i brak jednoznacznych
postanowień w tym zakresie nie może wywoływać sankcji w postaci odrzucenia oferty
wykonawcy
jako niezgodnej z SIWZ. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ musi być niewątpliwa i jednoznaczna a podstawy do odrzucenia
oferty nie mogą być wyinterpretowane z niejednoznacznych postanowień SIWZ. Innymi słowy,
Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, jeżeli specyfikacja istotnych
warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących
treści oferty.
Nie budzi
także wątpliwości, iż przyczyną odrzucenia oferty mogą być tylko niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ o charakterze merytorycznym i istotnym. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być
oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje,
zgodnie z postanowieniami s
pecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W analizowanym stanie faktycznym, nie można jednoznacznie wskazać oczekiwań
Zamawiającego co do sposobu wypełnienia formularza w zakresie „modelu dystrybucji”.
Niezależnie jednak od tego, przyjmując nawet, że Zamawiający pod pojęciem „model
dystrybucji
” rozumiał prawny sposób korzystania z systemu, to zauważyć trzeba, że
w przywoływanym pkt 7.5 wzoru umowy, nie określił on zamkniętego katalogu zapewnienia
prawnych sposobów korzystania z systemu, dopuszczając tym samym każdy inny niż
wymieniony jako przykładowy sposób korzystania. Oznacza to, że element „modelu
dystrybucji” był dla Zamawiającego z punku widzenia spełniania wymagań obojętny. Wobec
różnych definicji pojęcia „model dystrybucji” oraz mając na uwadze otwarty katalog prawnych
sposobów korzystania i brak w SIWZ jednoznacznych wymagań co do zapewnienia
możliwości korzystania z systemu, Izba stwierdziła, że informacja o modelu dystrybucji nie
mogła stanowić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Z uwagi na to, że wykazane naruszenie miało wpływ na wynik postępowania Izba, uwzględniła
odwołanie i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia
oferty Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3408/20 z dnia 2021-02-03
- Sygn. akt KIO 3402/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
