rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-01-13
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3367/20
KIO 3367/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Przewodniczący: Ewa Sikorska
po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2021 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2020 roku przez wykonawcę
Budimex Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miasto Szczecin
przy udziale wykonawcy EXPERT S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dolicach,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2020 roku przez wykonawcę
Budimex Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miasto Szczecin
przy udziale wykonawcy EXPERT S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dolicach,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
postanawia
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz
BUDIMEX Spółki Akcyjnej w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020), na niniejsze postanowienie, w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3367/20
Uzasadnienie
Zamawiający, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
P.z.p.
”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest budowa nowego przedszkola publicznego przy ul. Przygodnej w Szczecinie w
procedurze „zaprojektuj i wybuduj”.
W dniu 18 grudnia 2020 roku wykonawca Budimex SA w Warszawie
wniósł
odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) i zarzucił
z
amawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów:
1.
art. 91 ust. 2 i 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
P.z.p. w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 kodeksu cywilnego w zw. z
art. 484
§ 2 Kodeksu cywilnego poprzez ustanowienie kryterium pn. „Wysokość kary
umownej" niezwiązanego z przedmiotem zamówienia i godzącego w istotę formułowania
kryteriów oceny ofert, ustalonego w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji, odwołującego się do kar umownych o rażąco
wygórowanym charakterze;
2.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z
art,
5 i 353(1) w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z § 10 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18
maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389) i treścią Załącznika - Tabeli 1 do ww. rozporządzenia
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie do s.i.w.z.
postanowień
naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i
prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców poprzez nałożenie na
wykonawcę w ramach Rozdziału X „Sposób obliczania ceny" pkt 8 s.i.w.z. obowiązku
ograniczenia wartości prac projektowych do 1,5% wartości prac budowlanych wraz z
wyposażeniem, podczas gdy z powszechnie obowiązujących przepisów prawa i realnej
wartości tego rodzaju prac wynika, iż wskaźnik procentowy wartości tych prac powinien
wynosić 3,8% wartości robót budowlanych dla kat. 3 budynków (którym jest przedmiot
zamówienia tj. budynek przedszkolny);
3. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1
oraz art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353 (1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 5
kodeksu cywilnego poprzez wprowadzenie do wzoru u
mowy postanowień naruszających
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzących
do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się zobowiązaniu
wykonawców do oszacowania w cenie ofertowej wszelkich prac związanych z realizacją
zamierzenia inwestycyjnego, nawet niemożliwych do przewidzenia w dniu zawarcia umowy;
4. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 353(1) w zw. z art. 387 ust. 1 K.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
wskazanie w ramach działu VIII „Termin wykonania zadania" oraz §11 ust. 1 pkt 1 i 2 umowy
terminów realizacji poszczególnych etapów zamówienia z zastosowaniem konstrukcji
sztywnej daty kalendarzowej, przy jednoczesnym wyznaczeniu dla każdego z etapów zbyt
krótkiego okresu realizacji, co w konsekwencji oznacza ustalenie go w sposób odbiegający
od realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i
nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców
funkcjonujących na rynku;
5.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 139
ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353(1) w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego poprzez
wprowadzenie do wzoru umowy postanowień naruszających równowagę stron umowy i
prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w
niezasadnych nałożeniu na wykonawców dodatkowych kosztów związanych z kwartalnymi
rozliczeniami faktur przejściowych, co powoduje przerzucenie obowiązku faktycznego
finans
owania przez wykonawcę realizacji inwestycji, powodując konieczność uwzględnienia
tego faktu w kalkulacji oferty;
6.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 139
ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 35 (1) w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego poprzez
wprowadzenie do wzoru umowy postanowień naruszających równowagę stron umowy i
prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się we
wprowadzeniu nierynkowych i nieproporcjonalnych
postanowień dotyczących zasad
odstąpienia przez zamawiającego umowy w przypadku 7-dniowego opóźnienia wykonawcy
w realizacji poszczególnych robót budowlanych, bez względu na skalę naruszeń po stronie
w
ykonawcy i ich wpływ na dotrzymanie terminów końcowych realizacji zamówienia, co
prowadzi do niestabilności stosunku zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada na
w
ykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe;
7.
art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353(1) w zw. z art. 473
§ 1 w zw. z
art. 483 w zw. z art. 484
§ 2 K.c. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zastrzeżenie
przez zamawiającego w ramach umowy kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości,
bez przewidzenia jakiegokolwiek limitu ich naliczenia i dochodzenia.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2021 roku, zamawiający oświadczył,
że uwzględnia w całości zarzuty wskazane w odwołaniu w ust. 2 i 7, w zakresie ust. 1, 4 i 6 –
w części, zaś w zakresie ust. 3 i 5 wnosi o oddalenie odwołania.
W piśmie z dnia 12 stycznia 2021 roku odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w
zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego i wnosi o umorzenie postępowania,
wzajemne zniesienie kosztów postępowania odwoławczego oraz zwrot odwołującemu kwoty
stanowiącej wpis od odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca
EXOERT Sp. z o.o. w Dolicach.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia
żaden wykonawca.
Izba zważyła, co następuje:
Art. 186 ust. 3a
ustawy Pz.p. stanowi, iż w przypadku uwzględnienia przez
zamaw
iającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Tym samym stwierdzić należy, iż na skutek uwzględnienia w części zarzutów
podniesionych w odwołaniu, cofnięcia przez odwołującego pozostałych zarzutów, jak i
okoliczności, iż po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba uznała, że
zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym,
zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3a ustawy P.z.p.
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła
okoliczność, iż koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy
P.z.p., orzekając o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego na
rachunek Urzędu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ………………………….
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz
BUDIMEX Spółki Akcyjnej w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020), na niniejsze postanowienie, w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3367/20
Uzasadnienie
Zamawiający, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
P.z.p.
”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest budowa nowego przedszkola publicznego przy ul. Przygodnej w Szczecinie w
procedurze „zaprojektuj i wybuduj”.
W dniu 18 grudnia 2020 roku wykonawca Budimex SA w Warszawie
wniósł
odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) i zarzucił
z
amawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów:
1.
art. 91 ust. 2 i 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
P.z.p. w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 kodeksu cywilnego w zw. z
art. 484
§ 2 Kodeksu cywilnego poprzez ustanowienie kryterium pn. „Wysokość kary
umownej" niezwiązanego z przedmiotem zamówienia i godzącego w istotę formułowania
kryteriów oceny ofert, ustalonego w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji, odwołującego się do kar umownych o rażąco
wygórowanym charakterze;
2.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z
art,
5 i 353(1) w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z § 10 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18
maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389) i treścią Załącznika - Tabeli 1 do ww. rozporządzenia
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie do s.i.w.z.
postanowień
naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i
prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców poprzez nałożenie na
wykonawcę w ramach Rozdziału X „Sposób obliczania ceny" pkt 8 s.i.w.z. obowiązku
ograniczenia wartości prac projektowych do 1,5% wartości prac budowlanych wraz z
wyposażeniem, podczas gdy z powszechnie obowiązujących przepisów prawa i realnej
wartości tego rodzaju prac wynika, iż wskaźnik procentowy wartości tych prac powinien
wynosić 3,8% wartości robót budowlanych dla kat. 3 budynków (którym jest przedmiot
zamówienia tj. budynek przedszkolny);
3. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1
oraz art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353 (1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 5
kodeksu cywilnego poprzez wprowadzenie do wzoru u
mowy postanowień naruszających
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzących
do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się zobowiązaniu
wykonawców do oszacowania w cenie ofertowej wszelkich prac związanych z realizacją
zamierzenia inwestycyjnego, nawet niemożliwych do przewidzenia w dniu zawarcia umowy;
4. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 353(1) w zw. z art. 387 ust. 1 K.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
wskazanie w ramach działu VIII „Termin wykonania zadania" oraz §11 ust. 1 pkt 1 i 2 umowy
terminów realizacji poszczególnych etapów zamówienia z zastosowaniem konstrukcji
sztywnej daty kalendarzowej, przy jednoczesnym wyznaczeniu dla każdego z etapów zbyt
krótkiego okresu realizacji, co w konsekwencji oznacza ustalenie go w sposób odbiegający
od realnych możliwości realizacji, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i
nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców
funkcjonujących na rynku;
5.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 139
ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353(1) w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego poprzez
wprowadzenie do wzoru umowy postanowień naruszających równowagę stron umowy i
prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w
niezasadnych nałożeniu na wykonawców dodatkowych kosztów związanych z kwartalnymi
rozliczeniami faktur przejściowych, co powoduje przerzucenie obowiązku faktycznego
finans
owania przez wykonawcę realizacji inwestycji, powodując konieczność uwzględnienia
tego faktu w kalkulacji oferty;
6.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 139
ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 35 (1) w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego poprzez
wprowadzenie do wzoru umowy postanowień naruszających równowagę stron umowy i
prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się we
wprowadzeniu nierynkowych i nieproporcjonalnych
postanowień dotyczących zasad
odstąpienia przez zamawiającego umowy w przypadku 7-dniowego opóźnienia wykonawcy
w realizacji poszczególnych robót budowlanych, bez względu na skalę naruszeń po stronie
w
ykonawcy i ich wpływ na dotrzymanie terminów końcowych realizacji zamówienia, co
prowadzi do niestabilności stosunku zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada na
w
ykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe;
7.
art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353(1) w zw. z art. 473
§ 1 w zw. z
art. 483 w zw. z art. 484
§ 2 K.c. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zastrzeżenie
przez zamawiającego w ramach umowy kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości,
bez przewidzenia jakiegokolwiek limitu ich naliczenia i dochodzenia.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2021 roku, zamawiający oświadczył,
że uwzględnia w całości zarzuty wskazane w odwołaniu w ust. 2 i 7, w zakresie ust. 1, 4 i 6 –
w części, zaś w zakresie ust. 3 i 5 wnosi o oddalenie odwołania.
W piśmie z dnia 12 stycznia 2021 roku odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w
zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego i wnosi o umorzenie postępowania,
wzajemne zniesienie kosztów postępowania odwoławczego oraz zwrot odwołującemu kwoty
stanowiącej wpis od odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca
EXOERT Sp. z o.o. w Dolicach.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia
żaden wykonawca.
Izba zważyła, co następuje:
Art. 186 ust. 3a
ustawy Pz.p. stanowi, iż w przypadku uwzględnienia przez
zamaw
iającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Tym samym stwierdzić należy, iż na skutek uwzględnienia w części zarzutów
podniesionych w odwołaniu, cofnięcia przez odwołującego pozostałych zarzutów, jak i
okoliczności, iż po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba uznała, że
zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym,
zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3a ustawy P.z.p.
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła
okoliczność, iż koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy
P.z.p., orzekając o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego na
rachunek Urzędu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
