rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-12
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-12
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3364/20
KIO 3364/20
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Szymon Grzybowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2021
roku odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2020 roku przez Wykonawcę
Konsultant IT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Katowickie Centrum Onkologii
z siedzibą w Katowicach
Protokolant:
Szymon Grzybowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2021
roku odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2020 roku przez Wykonawcę
Konsultant IT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Katowickie Centrum Onkologii
z siedzibą w Katowicach
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
2. k
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Katowickie Centrum Onkologii
z siedzibą w Katowicach i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Zamawiającego Katowickiego Centrum Onkologii z siedzibą
w Katowicach na rzecz Odwołującego Konsultant IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz
art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………….
Sygn. akt: KIO 3364/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Katowickie Centrum Onkologii w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Zakup, dostawa,
wdrożenie systemu informatycznego do obsługi pracowni cytostatyków dla Katowickiego
Centrum Onkologii", nr zamówienia: K.C.O./PN/44/2020, zwane dalej postępowaniem.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2019, poz. 1843 z późn.
zn.) zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, o wartości zamówienia powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 23
września 2020 r. pod numerem: 2020/S 185-446124.
W dniu 18 grudnia
2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie prze wykonawcę Konsultant IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej
Odwołującym) wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego, podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz na zaniechaniu badania i oceny oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ")
z uwagi na rzekome
zaoferowanie przez Odwołującego niespełniającego wymagań
SIWZ oprogramowania do obsługi pracowni cytostatyków oraz poprzez niepodanie
uzasadnienia podjętej decyzji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ")
z uwagi na rzekome zaoferowanie przez Odwołującego niespełniającego wymagań
SIWZ oprogramowania do obsługi pracowni cytostatyków oraz poprzez niepodanie
uzasadnienia podjętej decyzji;
3. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie badania i oceny oferty, w szczególności
w zakresie zas
trzeżenia próbki, zawierającej wersję demonstracyjną oferowanego
oprogramowania, jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz w zakresie zgodności
zaoferowanego przez Odwołującego oprogramowania z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego w SIWZ.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego;
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny oferty
Odwołującego zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych;
4.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ, będąc podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży
systemów informatycznych obsługujących placówki służby zdrowia, złożył ważną ofertę w
przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Odwołującego opisane w odwołaniu naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przez Zamawiającego wskazują, że oferta
Odwołującego nie powinna zostać odrzucona. Działania i zaniechania Zamawiającego,
do których doszło w przedmiotowym postępowaniu powodują, że Odwołujący może ponieść
szkodę z uwagi na brak możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a w efekcie
może utracić korzyści związane z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z
kolei
w przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący ma nadal szansę na uzyskanie
przedmiotowego postępowania, ponieważ oferta Odwołującego klasyfikuje się na pierwszym
miejscu (biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert „cena").
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp - dot.
bezzasadnego uznania, że złożenie oferty przez Odwołującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W dn
iu 23 września 2020 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup, dostawę i wdrożenie systemu informatycznego do obsługi pracowni
cytostatyków dla Katowickiego Centrum Onkologii. Zgodnie z rozdz. SIWZ pn. „Ocena ofert"
Z
amawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena brutto z wagą 60 %, ocena
systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu z wagą 20 % oraz
parametry techniczne z wagą 20 %. W przypadku kryterium oceny ofert „ocena systemu w
formie
testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu" Zamawiający wymagał dostarczenia
i przygotowania do testu oprogramowania i sprzętu w terminie zgodnym z harmonogramem.
Testowanie systemu miało się odbyć w siedzibie Zamawiającego według schematu testu,
który stanowi załącznik nr 8 do SIWZ. W opublikowanych na stronie internetowej
wyjaśnieniach SIWZ z dnia 23 października 2020 r. Zamawiający wskazał, że
przeprowadzenie testów nastąpi niezwłocznie po terminie składania ofert (pytanie nr 32).
Ponadto w załączniku nr 8 do SIWZ (schemat testu) Zamawiający zawarł informację, że
„zastrzega sobie prawo odrzucenia oferty, jeśli w trakcie testów wykryje niezgodności z
oświadczeniem Oferenta lub brak funkcji wymaganej w załączniku nr 2 do SIWZ", co
oznaczałoby, że próbka w przedmiotowym postępowaniu spełnia podwójną funkcję, bowiem
stanowi kryterium oceny ofert oraz dokument przedmiotowy, który ma potwierdzać, że
oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego.
W dniu 26 listopada 2020 r. mi
ało miejsce otwarcie złożonych ofert. Z informacji
z otwarcia wynika, że zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego - Konsultant IT sp.
z o.o. z ceną ofertową 525 449,24 zł oraz oferta Synektik S.A. z ceną ofertową 978 923,79
zł.
Odwołujący składając ofertę w formularzu ofertowym wskazał, że informacje
składające się na ofertę, zawarte w dostarczonym na wezwanie Zamawiającego systemie w
formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga,
klawiatura, drukarka etykiet), t
j. próbka, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z
2020 r. poz. 1913; dalej jako „Uznk") oraz przedłożył uzasadnienie wskazujące na zasadność
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyżej wymienionych informacji. Ponadto Odwołujący w
formularzu cenowym zadeklarował, że oferowany przez Odwołującego system informatyczny
do obsługi pracowni cytostatyków spełnia wszystkie obligatoryjne wymagania postawione
przez Za
mawiającego w SIWZ.
W dniu 9 grudnia 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał, że „Wykonawca złożył do oferty zastrzeżenie dotyczące tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób oczywiście niezasadny i zdaniem Zamawiającego w celu
ograniczenia dostępu do informacji pozostałym wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu (...). Sytuacja taka jest próbą uzyskania nad innymi wykonawcami przewagi
konkurencyjnej
w sposób wadliwy. Tak skonstruowane zastrzeżenie ogranicza podstawową
zasadę postępowania, tj. zasadę jawności, a powołanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa
ma na celu jedynie uzyskanie przewagi konkurencyjnej w sposób niewłaściwy, bo zdaniem
Zamawiającego poprzez popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający stoi
na stanowisku, że z analizy podstaw zastrzeżenia możliwe jest wywiedzenie bezpośredniego
wniosku, że zastrzeżenie to zostało złożone w celu uniemożliwienia innym wykonawcom
weryfikacji danej oferty i zwiększenia przewagi konkurencyjnej również w przyszłych
ewentualnych postępowaniach".
Odwołujący zwraca uwagę, że choć jawność postępowania jest naczelną zasadą,
na której opiera się system zamówień publicznych, to od wymienionej zasady istnieją
ustawowo określone wyjątki pozwalające na ograniczenie dostępu do określonych informacji,
m.in. zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący skorzystał z
uprawnienia, które daje mu ustawa Prawo zamówień publicznych i wraz z ofertą zastrzegł i
wykazał, że informacje dotyczące próbki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być
udostępniane.
W dalszej kolejności Odwołujący podkreśla, że z orzecznictwa Sądu Najwyższego,
sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok KIO z dnia 2 marca 2015
r. o sygnaturze akt KIO 279/15, wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2015 r. o sygnaturze akt: KIO
561/15, wyrok KIO z dnia 11 lutego 2015 r. o sygnaturze akt: KIO 174/15) wynika,
że niewykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, niesie
za sobą jedynie konsekwencję w postaci odtajnienia informacji i uznania, że zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przeds
iębiorstwa jest nieskuteczne. W uchwale z dnia 21
października 2005 r. o sygnaturze akt: III CZP 74/05 Sąd Najwyższy przesądził, że
„negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki
decydującej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji
wywołuje konsekwencje w postaci wyłączenia przewidzianego w art. 96 ust. 4 zdanie
pierwsze Pr.z.p. zakazu ujawniania informacji, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta.
Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji objętych przez
oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania nie przesądza niezgodność oferty z
ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza
obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie
przedmiotem oceny
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z tym że zamawiający
zobowiązany będzie ujawnić także te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania". Wobec powyższego, w przedmiotowej sprawie
jedyną możliwą negatywną sankcją dla Odwołującego za nieskuteczne zastrzeżenie
informacji -
w zakresie próbki - jako tajemnicy przedsiębiorstwa mogło być odtajnienie tych
informacji, a nie odrzucenie oferty, choć w opinii Odwołującego informacje dotyczące próbki
zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a Odwołujący w
wystarczającym stopniu wykazał spełnienie przesłanek określonych w art, 11 ust. 2 Uznk.
Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał art. 89 ust.
1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 Uznk czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. W § 3 ust. 2 Uznk ustawodawca wymienił przykładowe czyny nieuczciwej
konkurencji takie jak wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe
lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo
produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w
systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane
towary lub wykonane usługi. M. Jaworska wskazuje, że „określone zachowania noszące
znamiona czynów konkurencyjnych powinny być badane najpierw przez pryzmat przesłanek
określonych w przepisach art. 5-17g ZNKU, a dopiero wówczas, gdy kwestionowane przez
innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą się w dyspozycji żadnego z tych przepisów,
powstaje potrzeba dokonywania ich oceny w świetle przesłanek klauzuli generalnej,
zawartych w
art. 3 ZNKU, zawierającym uniwersalną niejako postać czynu nieuczciwej
konkurencji (zob. wyr. SN z 2.2.2001 r., IV CKN 255/00, Legalis). Uznanie konkretnego
działania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga zatem ustalenia, na czym określone
działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu
cech konkretnego deliktu, określonego w przepisach art. 5-17g ZNKU, lub deliktu w nich
nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ZNKU (zob. wyr. SN z 22.10.2002 r.,
III CKN 271/01, Legalis)"
. Również orzeczenia wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą
potwierdzają, że „W przypadku podnoszenia zarzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne
jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony
przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom
przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji
wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz kwalifikowania go pod
względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu" (M. Jaworska [w:]
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red red. M. Jaworskiej, r. 2020, wyd.12).
Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego opiera się na niepopartych żadnymi
dowodami
twierdzeniach, że Odwołujący dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w celu „uzyskania nad innymi wykonawcami przewagi konkurencyjnej".
W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, że w istocie Odwołujący realizował przysługujące
mu
uprawnienie do objęcia pewnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Idąc tokiem
rozumowania
Zamawiającego,
każde
zastrzeżenie
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa ogranicza innym wykonawcom dostęp do zastrzeżonej części oferty, a co
za tym idzie, k
ażde zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa oznaczałoby
czyn nieuczciwej konkurencji i automatyczne odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp. Takiej argumentacji nie sposób zaakceptować. Zamawiający w żaden sposób nie
skonkr
etyzował na czym miałoby polegać działanie Odwołującego by mogło być
zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Nawet przyjmując, że Zamawiający dokonując odrzucenia oferty na
podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp miał na myśli klauzulę generalną czynu nieuczciwej
konkurencji określoną w art. 3 ust. 1 Uznk, to Zamawiający i tak nie wskazał z którym
przepisem prawa i z jakim dobrym
obyczajem miałoby być sprzeczne działanie
Odwołującego oraz nie wykazał, że działanie zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy
lub
klienta.
W
wyroku
z
dnia
3
marca
2020
r.
o sygnaturze akt: KIO 314/20 Krajowa Izba Odwoławcza za niezasadny uznała zarzut
dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 Uznk wskazując,
że „Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z
kolei w myśl art. 3 ust. 1 u.z.n.k czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Przepis ten wskazuje na otwarty katalog sytuacji, w których działanie danego
podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione
wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d u.z.n.k, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom
wskazanym
w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k (por.
m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97).
Oznacza to, iż aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej
konkurencji należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k, tj.
że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta".
Tymczasem to co wynika z argumentacji Zamawiającego, sprowadza się ona
do stwier
dzenia, że „Zamawiający stoi na stanowisku, że z analizy podstaw zastrzeżenia
możliwe jest wywiedzenie bezpośredniego wniosku, że zastrzeżenie to zostało złożone w
celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji danej oferty i zwiększenia przewagi
konkur
encyjnej również w przyszłych ewentualnych postępowaniach." Zamawiający zdaje się
przy tym zapominać, że będące skutkiem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
ograniczenie innym wykonawcom weryfikacji danej oferty, nie narusza interesów innego
przedsiębiorcy - wykonawcy. Inny wykonawca nie bierze udziału w postępowaniu
przetargowym, by weryfikować konkurencyjne oferty. On stara się wygrać przetarg. To rolą
Zamawiającego jest weryfikacja ofert. Weryfikacja konkurencyjnej oferty dokonywana przez
wykonawcę podejmowana jest w wypadku, gdy to Zamawiający nie wykonuje prawidłowo
swoich obowiązków. W efekcie tajemnica przedsiębiorstwa utrudnia wykonawcom
weryfikację prawidłowości działania lub zaniechania Zamawiającego. Należy pamiętać, że
wykonawcy nie mogą w toku postępowania zaskarżać czynności innych wykonawców, a
jedynie czynności Zamawiającego. W efekcie już samo założenie Zamawiającego, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogłoby być nakierowane przeciwko innym
wykonawcom, jest błędne.
Zastrzeżenie
tajemnicy
służy
ochronie
interesów
zastrzegającego, a nie jest działaniem p-ko komuś. W przypadku czynu nieuczciwej
konkurencji związanego z tajemnicą przedsiębiorstwa, ustawodawca sam wskazuje na taki
czyn - jest nim, zgodnie z art. art. 3 ust. 2 u.z.n.k, ujawnienie cudzej tajemnicy, czyli
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie podejmowanie działań w kierunku ochrony
takiej tajemnicy.
Reasumując Zamawiający odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
powinien opisać na czym konkretnie polegało działanie Odwołującego oraz zakwalifikować
to działanie jako konkretny delikt (czyn nieuczciwej konkurencji). Z kolei w przypadku
zakwalifikowania działania Odwołującego, jako czynu nieuczciwej konkurencji opisanego
w art. 3 ust. 1 Uznk (klauzula ge
neralna) do wykazania popełnienia takiego czynu niezbędne
jest wystąpienie dwóch elementów łącznie. Po pierwsze taki czyn musi być niezgodny
z prawem lub dobrymi obyczajami. Po drugie czyn nieuczciwej konkurencji ma zagrażać
interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź naruszać go. Zatem Zamawiający powinien
wskazać, który przepis prawa lub jaki dobry obyczaj został naruszony przez Odwołującego
poprzez złożenie oferty. Ponadto powinno zostać wykazane zagrożenie lub naruszenie
interesu innego przedsiębiorcy lub klienta przez Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia
oferty przez Zamawiającego zabrakło tych elementów. „W warunkach wolnej gospodarki
rynkowej każde zachowanie przedsiębiorcy, które nie jest reglamentowane prawem
bezwzględnie obowiązującym, jest prawnie dopuszczalne", a zatem korzystanie przez
Odwołującego z przysługującego mu prawa do zastrzegania informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, czyli działanie niekwestionowanie zgodne z literą prawa, nie może być
negatywnie sankcjonowane przez Zam
awiającego. Nie powinno budzić żadnych wątpliwości,
że utożsamienie działań polegających na zastrzeganiu konkretnych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa z popełnieniem czyny nieuczciwej konkurencji jest nieodrzecznie, dlatego
Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp
-
dot. bezzasadnego uznania, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
W
uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wywodzi, że „Wykonawca wskazał,
że próbka jest produktem autorskim, przygotowanym wyłącznie dla celów niniejszego
postępowania, co stoi w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego opisanymi
w specyfikacji, gdzie przedmiotem oferty i jej weryfikac
ji miał być standardowy program
do obsługi Pracowni Cytostatyków, a nie eksperymentalny pomysł Wykonawcy w celu
osiągnięcia określonych funkcjonaliści wymaganych przez Zamawiającego, co więcej takich
których spełnienie bądź niespełnienia oferent nie jest skłonny zweryfikować publicznie."
Odwołujący składając ofertę objął tajemnicą przedsiębiorstwa informację, tj. próbkę,
zawierającą wersję demonstracyjną oferowanego oprogramowania, wskakując przede
wszystkim, że objęcie próbki tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnia okoliczność, że jest ona
przygotowywana na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący przygotowując próbkę, celem jej testowania przez Zamawiającego,
wykorzystał oferowane oprogramowanie standardowe, które korzysta z ochrony prawno-
autorskiej, a ponadto dokonał prac konfiguracyjnych celem dostosowania próbki do
wymagań wynikających ze schematu testu, który stanowi załącznik nr 8 do SIWZ. W efekcie,
zdaniem Odwołującego, istniała potrzeba objęcia informacji, składających się na próbkę,
tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa ww.
informacji, wbrew temu co twierdzi Zamawiający, wcale nie wskazuje, że Odwołujący
zaoferował Zamawiającemu „eksperymentalny pomysł". Odwołujący podkreśla, że samo
przygotowanie próbki i jej prezentacja w siedzibie Zamawiającego przez przedstawicieli
Odwołującego - zdaniem Odwołującego - stanowi informację, które są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, stąd Odwołujący zdecydował się zastrzec informacje na temat próbki i
wykazać, że próbka podlega ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp wspiera argumentem jakoby nie był w stanie zweryfikować, czy oferta jest
zgodna z wymaganiami SIWZ. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozbawia Zamawiającego prawa badania i
oceny dokumentów, które są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający miał nie tylko
prawo, ale przede wszystkim obowiązek, dokonać badania i oceny oferty Odwołującego, po
pierwsze w zakresie skutecznego zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, a po drugie poprzez przeprowadzenie testu oferowanego systemu.
Zastrzeżenie tajemnicy nie skutkuje bowiem wobec Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający
miał wątpliwości czy informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przez Odwołującego
zostały skutecznie zastrzeżone, a w opinii Odwołującego zostały skutecznie zastrzeżone, to
powinien zbadać czy zastrzeżone informacje podlegają ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa, czy zostały wykazane przesłanki określone w art. 11 ust. 2 Uznk oraz czy
został zachowany termin, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp. W przypadku stwierdzenia
zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający miał prawo
i obowiązek zapoznać się z informacjami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa, co oznacza,
że Zamawiający miał obowiązek dokonać badania i oceny oferty Odwołującego, w tym w
zakresie zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami przedmiotowymi postawionymi
w SIWZ. W przypadku stwierdzenia,
że informacje zostały bezskutecznie objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, informacje podlegały odtajnieniu, co oznacza, że zarówno Zamawiający
jak i inni wykonawcy mogą mieć wgląd do podanych przez Odwołującego informacji i mogą
samodzielnie weryfikować zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
SIWZ. Jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. o sygnaturze
akt: III CZP 74/05 „negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej
przesłanki decydującej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania
informacji wywołuje konsekwencje w postaci wyłączenia przewidzianego w art. 96 ust. 4
zdanie pierwsze Pr.z.p. zakazu ujawniania informacji, bezzasadnie zastrzeżonych przez
oferenta. Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji objętych
przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania nie przesądza niezgodność oferty z
ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza
obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie
przedmiotem oceny
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z tym że zamawiający
zobowiązany będzie ujawnić także te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania". Uchwała Sądu Najwyższego bezsprzecznie
rozstrzyga konsekwencje bezskutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i przyjmuje, że nieskuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wiąże się jedynie z przywróceniem zasady jawności postępowania,
natomiast nie jest możliwe odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty, obok art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, wskazał
także art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. Co istotne Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
nie wskazał z jakimi konkretnie postanowieniami SIWZ sprzeczna jest oferta Odwołującego.
W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości, że odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest możliwe tylko i wyłącznie gdy zamawiający
udowodnił na czym polega niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2020 r. o
sygnaturze
akt: KIO 1341/20 wyjaśniano, że „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ ma
charakter zasadniczy i nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery niezgodności
zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego w ofercie. (...)
Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność
ta polega -
co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanym i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ". Także w kolejnym wyroku
z dnia 7 lipca 2020 r. o sygnaturze akt: KIO 1136/20 Krajo
wa Izba Odwoławcza podkreślała,
że „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi być
możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w
ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której
treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających
istotnego charakteru. (...). Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można
mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada
w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może
być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania
zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których
to aspekty formalne oferty nie odpowiadaj
ą zapisom SIWZ".
W uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazano, że przedmiotem oferty miał być
standardowy program do obsługi pracowni cytostatyków, tymczasem, w opinii
Zamawiającego, Odwołujący zaoferował „eksperymentalny pomysł Wykonawcy w celu
osiągnięcia określonych funkcjonaliści wymaganych przez Zamawiającego". Twierdzenia
Zamawiającego są niezrozumiałe dla Odwołującego, bowiem po pierwsze z treści
uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa próbki wcale nie wynika by Odwołujący
oferował eksperymentalny produkt (Zamawiający nie rozwinął co rozumie pod tym pojęciem,
dlatego też Odwołującemu ciężko się szczegółowo odnieść do tego określenia), a po drugie
Zamawiający w przypadku Odwołującego całkowicie zaniechał badania oferty, co oznacza,
że Zamawiający w ogóle nie sprawdzał czy oferta Odwołującego jest zgodna czy jest
niezgodna z treścią SIWZ. Ponadto sporządzone przez Zamawiającego uzasadnienie
odrzucenia oferty jest niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z art.
89 ust. 1 pkt 2
Pzp oraz z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ z treści uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego nie wynika z jakimi konkretnie postanowieniami SIWZ niezgodna jest
oferta Odwołującego. Zamawiający powinien wyraźnie wskazać na czym polega
niezgodność oferty z postanowieniami SIWZ poprzez jednoznaczne określenie postanowień
SIWZ, których według Zamawiającego nie spełnia przedmiot zamówienia oferowany przez
Odwołującego. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2020 r. o
sygnaturze akt
: KIO 716/20 „To na Zamawiającym, który dokonał czynności przekreślającej
możliwość dalszego ubiegania się wykonawcy o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
spoczywa wynikający z art. 6 k.c. (w zw. z art. 14 p.z.p.) ciężar wykazania wystąpienia
okoliczności skutkujących zastosowaniem tej podstawy prawnej odrzucenia oferty,
polegający na podaniu adekwatnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, zgodnie z art. 92
ust. 1 pkt 3 p.z.p. Niesprostanie temu obowiązkowi przekreśla możliwość wywiedzenia przez
Zamawia
jącego z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. negatywnych skutków prawnych względem oferty
wykonawcy".
Reasumując, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty jest bezzasadna, z uwagi
na okoliczność, że Zamawiający w ogóle nie badał i nie oceniał oferty Odwołującego.
Działania i zaniechania Zamawiającego są sprzeczne z procedurą udzielania zamówień
publicznych, ponieważ tak jak zostało wskazane w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu,
kwestia skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle nie
oznacza uchylenia obowiązku Zamawiającego polegającego na zbadaniu i oceny oferty.
Skuteczność czy też bezskuteczność utajnienia informacji wpływa jedynie na krąg
podmiotów, które będą miały dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Nie
mniej jednak Zamawiający zarówno gdy informacje zostały skutecznie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, jak i gdy zostały zastrzeżone nieskutecznie, ma obowiązek
dokonać badania i oceny oferty, w tym pod kątem zgodności z wymaganiami określonymi w
SIWZ. W przedmiotowym postępowania takie badanie w stosunku do oferty Odwołującego w
ogóle się nie odbyło (Odwołujący nigdy nie został wezwany na demonstrację sytemu), więc
Zamawiający nie ma żadnych podstaw prawnych i faktycznych by twierdzić, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ.
3. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 87 ust. 1
Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - dot. zaniechania badania i oceny oferty.
Proces udzielania zamówienia publicznego jest procesem sformalizowanym
na co wskazują przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Formalizm przejawia się
m.in. w kolejności działań, które muszą być podejmowane przez Zamawiającego w trakcie
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku
przedmiotowego postępowania Zamawiający w przypadku oferty Odwołującego całkowicie
pominął etap badania i oceny oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający wskazał, że „Wykonawca złożył do oferty zastrzeżenie dotyczące tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób oczywiście niezasadny (...)", co sugeruje, że według
Zamawiającego informacje nie podlegały ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co
istotne procedura udzielania zamówienia publicznego nakłada na Zamawiającego obowiązek
weryfikacji skuteczności utajnienia informacji przez wykonawcę. Doktryna i orzecznictwo
nie pozostawiają wątpliwości, że to „Zamawiający zobligowany jest do zweryfikowania
skuteczności
zastrzeżenia
przez
wykonawcę
określonych
informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa" . Zamawiający badając ofertę ma samodzielnie dokonać oceny zasadności
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezależenie
od wyniku badania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający powinien badać ofertę pod kątem podstaw odrzucenia wskazanych w art. 89
Pzp oraz pod kątem wykluczenia wykonawcy z postępowania. W przypadku przedmiotowego
postępowania Zamawiający odrzucił ofertę m.in. z uwagi na okoliczność, że oferowany
pr
zedmiot nie odpowiada wymogom SIWZ, bez zbadania tego przedmiotu. Postępowanie
Zamawiającego nie pozostaje w zgodzie z logiką i z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, bo jak można uznać, że oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań
postaw
ionych w SIWZ przez Zamawiającego, skoro po pierwsze w ofercie cenowej
Odwołujący oświadczył, że oferowany system do obsługi pracowni cytostatyków spełnia
wszystkie obligatoryjne parametry wymagane przez Zamawiającego, po drugie uzasadnienie
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji stanowiących próbkę, wbrew temu co twierdzi
Zamawiający, wcale nie wskazuje na to to by Odwołujący oferował produkt, który nie spełnia
wymagań postawionych w SIWZ, a po trzecie próbka, będąca jednocześnie kryterium oceny
ofe
rt jak i dokumentem przedmiotowym mającym potwierdzać, że oferowany przedmiot
spełnia wymagania SIWZ, nigdy nie została zaprezentowana przez Odwołującego, ponieważ
Zamawiający, jeszcze przed wezwaniem Odwołującego do prezentacji próbki, postanowił
odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 Pzp.
Niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności podjętych
w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający
był zobowiązany jest bezsporna, bo właściwe od dnia podjęcia przez Sąd Najwyższy
uchwały z dnia 21 października 2005 r. o sygnaturze akt: III CZP 74/05 pogląd, że
następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest jedynie wyłączenie zakazu
ujawniania zastrzeżonych informacji, jest utrwalony i niezmiennie od 2005 r. powielany w
doktrynie i orzecznictwie.
Reasumując, Zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych by odrzucić ofertę
Odwołującego. Działanie zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
powinno zmierz
ać, po pierwsze w kierunku badania i oceny skuteczności zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa informacji, a w dalszej kolejności, niezależnie od wyniku tego
wcześniejszego badania, powinno polegać na badaniu i ocenie oferty Odwołującego, w tym
pod
kątem jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W świetle powyższej argumentacji, zarzuty postawione przez Odwołującego uznać
należy za zasadne, wobec czego odwołanie winno być w całości uwzględnione.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy sk
ład orzekający Izby wziął pod
uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie złożoną do akt sprawy, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone
ustnie na posiedzeniu i rozprawie
do protokołu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu w zakresie naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że złożenie oferty przez Odwołującego
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z uwagi na rzekomą próbę uzyskania nad innymi wykonawcami przewagi
konkurencyjnej na sku
tek zastrzeżenia części oferty, tj. próbki, zawierającej wersję
demonstracyjną oferowanego oprogramowania, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zarzut
należy uznać za zasadny.
Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego wyrażone w odwołaniu, oraz
w przywołanym wyroku KIO z 3 marca 2020 r. o sygnaturze KIO 314/20 zgodnie z którym
zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3 Pzp, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(u.z.n.k.)
. Z kolei w myśl art. 3 ust. 1 u.z.n.k czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten wskazuje na otwarty katalog sytuacji, w których
działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie
niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d u.z.n.k, jeżeli tylko odpowiada
wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1
u.z.n.k (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97).
Oznacza to, iż aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji
należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k, tj. że jest ono
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 9 grudnia 2020 r. odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W treści
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że Wykonawca złożył
do oferty zastrzeżenie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób oczywiście
niezasadny i zdaniem Zamawiającego w celu ograniczenia dostępu do informacji pozostałym
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym do informacji dotyczących weryfikacji
spełnienia bądź niespełnienia określonych wymogów stawianych oferentom. Sytuacja taka
jest próba uzyskania nad innymi wykonawcami przewagi konkurencyjnej w sposób wadliwy.
Tak sformułowane zastrzeżenie ogranicza podstawową zasadę postępowania, tj. zasadę
jawności, a powołanie się na tajemnice przedsiębiorstwa ma na celu jedynie uzyskanie
przewagi konkurencyjnej w sposób niewłaściwy, bo zdaniem Zamawiającego poprzez
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający stoi na stanowisku, że z analizy
podstaw zastrzeżenia możliwe jest wywiedzenie bezpośredniego wniosku, że zastrzeżenie
to zostało złożone w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji danej oferty
i zwiększenia przewagi konkurencyjnej również w przyszłych ewentualnych postępowaniach.
W związku z powyższym działania podjęte przez Zamawiającego są niezbędne i konieczne
(…)”.
Po analizie powyższego uzasadnienia stwierdzić należy, iż Zamawiający nie wykazał
aby działanie Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, będący podstawą
odrzucenia oferty.
Zamawiający nie wskazał żadnych czynności Odwołującego, które
należałoby uznać za działania nieuczciwe. Nie wskazał i nie uzasadnił, które z czynności
Odwołującego są czynnościami sprzecznymi z prawem lub dobrymi obyczajami, nie wskazał
również jaki interes innego przedsiębiorcy lub klienta został naruszony lub może zostać
zagrożony w wyniku nieuczciwego działania Odwołującego.
W ocenie Izby Zamawiający nieprawidłowo uznał, że zastrzeżenie przez Odwołującego
jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji dotyczącej próbki oferowanego oprogramowania,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący, obejmując informacje dotyczące próbki
oferowanego oprogramowania tajemnicą przedsiębiorstwa, skorzystał z przysługującego mu
na mocy art. 8 ust. 3 Pzp prawa do ich
utajnienia. Nie można zatem w związku
ze skorzystaniem przez wykonawcę z uprawnienia nadanego mu prawem, wyciągać wobec
niego negatywnych konsekwencji, wskazując, że działanie takie jest próbą uzyskania nad
innymi wykonawcami przewagi konkurencyjnej. Czy
nność Odwołującego nie narusza
klauzuli generalnej wskazanej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. jest zgodna z prawem oraz nie zagraża,
ani nie narusza interesu innego podmiotu lub klienta.
Izba wskazuje, iż należy odróżnić czynność Odwołującego, polegającą na skorzystaniu
z przysługującego mu prawa do utajenia informacji zawartych w ofercie od czynności
Zamawiającego, polegającej na ocenie prawidłowości dokonanych zastrzeżeń. To na
Zamawiającym ciąży obowiązek oceny dokonanego zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a w przypadku uznania jej za nieprawidłowo zastrzeżoną, do uznania
dokonanego
zastrzeżenia za bezskuteczne, a nie do odrzucenia na tej podstawie oferty
(zgodnie z uchwałą SN z 21 października 2005 r. o sygnaturze akt III CZP 74/05). Ponadto,
objęcie informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa, nie pozbawia
Zamawiającego prawa i obowiązku oceny złożonej oferty. Zastrzeżenie takie, wywołuje
skutek dla inny
ch podmiotów i uczestników postępowania i oznacza zakaz ujawniania przez
Zamawiającego informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ale nie wyłącza obowiązku
weryfikacji poprawności dokonanego zastrzeżenia oraz oceny oferty, ciążącego
na
Zamawiającym.
Reasumując, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego
na mocy art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, bowiem
skorzystanie z przysługującego Odwołującemu
prawa do objęcia informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa, jest działaniem
zgodnym z prawem, co wyklucza możliwość uznania tej czynności za wypełniającą
prz
esłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, Zamawiający nie wykazał, aby
Odwołujący dopuścił się czynności sprzecznej z dobrymi obyczajami, która zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Powyższe potwierdza zatem zasadność stawianego przez Odwołującego zarzutu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ") z uwagi
na rzekome zaoferowanie przez Odwołującego niespełniającego wymagań SIWZ
oprogramowania
do obsługi pracowni cytostatyków, zarzut należy uznać za zasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Niezgodność oferty ze specyfikacją skutkuje koniecznością odrzucenia jej przez
Zamawiającego, zatem tak istotna dla Odwołującego decyzja Zamawiającego, może zostać
podjęta wyłącznie w okolicznościach, kiedy niezgodność oferty z SIWZ jest niewątpliwa
i jednoznaczna, i
której nie można poprawić na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty. Niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SIWZ i nie może być domniemywana,
wyinterpretowana lub wnioskowana z jej postanowień. Zamawiający w treści uzasadnienia
odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp mu
si wyraźnie wskazać na czym polega
niezgodność treści oferty oraz z którymi zapisami, postanowieniami SIWZ oferta wykonawcy
nie pozostaje w zgodzie.
Podkreślenia wymaga, iż zapisy SIWZ muszą być jasne i klarowne,
a jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne w zakresie rozumienia jej zapisów nie mogą być
odczytywane na niekorzyść wykonawcy.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 9 grudnia 2020 r. Zamawiający nie
wykazał niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ.
Zamawiający wskazał: Ponadto w zastrzeżeniach tych Wykonawca wskazał, że próbka jest
produktem autorskim, przygotowanym wyłącznie dla celów niniejszego postępowania, co stoi
w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w specyfikacji, gdzie
przedmiotem oferty i jej weryfikacji miał być standardowy program do obsługi Pracowni
Cytostatyków, a nie eksperymentalny pomysł Wykonawcy w celu osiągnięcia określonych
funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego, co więcej takich których spełnienia
bądź nie spełnienia oferent nie jest skłonny zweryfikować publicznie. W związku z
powyższym oferta ta podlega również odrzuceniujako nieodpowiadająca treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający odwołał się do wymagań SIWZ, wskazując iż przedmiotem oferty
i jej weryfikacji miał być standardowy program do obsługi Pracowni Cytostatyków, jednak
nie wskazał w którym miejscu SIWZ taki wymóg został zawarty. Postanowień takich
Zamawiający nie wskazał również podczas rozprawy, odnosząc się jedynie do całościowego
opisu przedmiotu zamówienia (zawartego również w załącznikach do SIWZ), z którego
według Zamawiającego taki wymóg wynikał. W treści SIWZ nie znajdują się również
postanowienia, wykluczające możliwość opracowania próbki oferowanego oprogramowania,
jako produktu autorskiego, przygotowanego na potrzeby przedmiotowego post
ępowania.
Opis przedmiotu zamówienia odnosił się do wymaganych przez Zamawiającego w
załączniku nr 2 do SIWZ parametrów, których istnienie miał potwierdzić przeprowadzony
zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ test oprogramowania. Zamawiający zastrzegł, iż
podstawą odrzucenia oferty będzie wykryta podczas testów niezgodność oświadczenia
Oferenta lub brak wymaganej
w załączniku nr 2 obligatoryjnej funkcji. W treści SIWZ
Zamawiający poza wymaganiami technicznymi i funkcjonalnymi nie stawiał wymogów, co do
sposobu opracowania oprogramowania do testów.
Zdaniem Izby, Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
nie z
najduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Zamawiający odrzucił ofertę,
powołując się na jej niezgodność z treścią SIWZ, odnosząc się do wymogów – co należy
podkreślić - których nie było w treści SIWZ. Dodatkowo, podstawą odrzucenia oferty stały się
jedynie informacje
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, dotyczące jedynie próbki oferowanego
oprogramowania
, którego prezentacji nie dokonano, a nie faktyczna weryfikacja
oferowanego oprogramowania,
podczas której Zamawiający mógłby ocenić czy treść oferty
o
dpowiada treści SIWZ. Ponadto, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, nawet nie
odniósł się do określonych w ofercie cenowej parametrów oprogramowania stanowiącego
przedmiot oferty,
których ocena mogłaby wskazywać na zgodność lub brak zgodności z
treścią SIWZ.
Zamawiający nie wskazał na czym konkretnie polega niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ, nie wskazał z którymi jednoznacznymi postanowieniami SIWZ treść oferty
Odwołującego pozostaje w sprzeczności, co jednoznacznie, potwierdza zasadność zarzutu
Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Zgodnie z art.
92 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia
oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Zamawiający pismem z
dnia 9 grudnia 2020 r. dokonał odrzucenia oferty Odwołującego wskazując powody
odrzucenia oferty, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Izba nie podziela
stanowiska Zamawiającego dotyczącego przesłanek odrzucenia oferty, pozostaje to jednak
bez wpływu na fakt, że Zamawiający nie naruszył obowiązku wynikającego z art. 92 ust. 1
pkt 3 Pzp, bowiem powiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego z podaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego dokonanej czynności.
W związku z powyższym, zarzut należało oddalić.
Co do zarzutów naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 pkt 3 Pzp
oraz art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Izba podziela argumentację
Odwołującego, choć wskazuje na błędnie podaną podstawę prawną.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Odnosząc się do art. 8 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba wskazuje na brak punktu 3 w art. 8 ust. Pzp.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd,
że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w
treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które
kwestionuje we
wniesionym odwołaniu Odwołujący. Wskazać należy, iż zarzut nie może
mieć charakteru ogólnego, lecz winien zostać skonkretyzowany, nakierowany na
uwzględnienie odpowiadających mu żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne,
które pozwalają na dokonanie oceny jego zasadności.
Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje,
że Zamawiający naruszył ciążący na nim obowiązek, polegający na zaniechaniu czynności
badania i oceny oferty Odwołującego, jako czynności, którą należy wykonać w pierwszej
kolejności. Zgodnie z treścią SIWZ (str. 4) Zamawiający najpierw dokona oceny wszystkich
ofert, a następnie zbada, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako
na
jkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o informacje objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa dotyczące próbki oferowanego oprogramowania, bez oceny
zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Wobec powyższego, zarzut należało uwzględnić.
W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
2. k
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Katowickie Centrum Onkologii
z siedzibą w Katowicach i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Zamawiającego Katowickiego Centrum Onkologii z siedzibą
w Katowicach na rzecz Odwołującego Konsultant IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz
art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………….
Sygn. akt: KIO 3364/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Katowickie Centrum Onkologii w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Zakup, dostawa,
wdrożenie systemu informatycznego do obsługi pracowni cytostatyków dla Katowickiego
Centrum Onkologii", nr zamówienia: K.C.O./PN/44/2020, zwane dalej postępowaniem.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2019, poz. 1843 z późn.
zn.) zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, o wartości zamówienia powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 23
września 2020 r. pod numerem: 2020/S 185-446124.
W dniu 18 grudnia
2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie prze wykonawcę Konsultant IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej
Odwołującym) wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego, podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz na zaniechaniu badania i oceny oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ")
z uwagi na rzekome
zaoferowanie przez Odwołującego niespełniającego wymagań
SIWZ oprogramowania do obsługi pracowni cytostatyków oraz poprzez niepodanie
uzasadnienia podjętej decyzji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ")
z uwagi na rzekome zaoferowanie przez Odwołującego niespełniającego wymagań
SIWZ oprogramowania do obsługi pracowni cytostatyków oraz poprzez niepodanie
uzasadnienia podjętej decyzji;
3. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie badania i oceny oferty, w szczególności
w zakresie zas
trzeżenia próbki, zawierającej wersję demonstracyjną oferowanego
oprogramowania, jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz w zakresie zgodności
zaoferowanego przez Odwołującego oprogramowania z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego w SIWZ.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego;
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny oferty
Odwołującego zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych;
4.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ, będąc podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży
systemów informatycznych obsługujących placówki służby zdrowia, złożył ważną ofertę w
przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Odwołującego opisane w odwołaniu naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przez Zamawiającego wskazują, że oferta
Odwołującego nie powinna zostać odrzucona. Działania i zaniechania Zamawiającego,
do których doszło w przedmiotowym postępowaniu powodują, że Odwołujący może ponieść
szkodę z uwagi na brak możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a w efekcie
może utracić korzyści związane z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z
kolei
w przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący ma nadal szansę na uzyskanie
przedmiotowego postępowania, ponieważ oferta Odwołującego klasyfikuje się na pierwszym
miejscu (biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert „cena").
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp - dot.
bezzasadnego uznania, że złożenie oferty przez Odwołującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W dn
iu 23 września 2020 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup, dostawę i wdrożenie systemu informatycznego do obsługi pracowni
cytostatyków dla Katowickiego Centrum Onkologii. Zgodnie z rozdz. SIWZ pn. „Ocena ofert"
Z
amawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena brutto z wagą 60 %, ocena
systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu z wagą 20 % oraz
parametry techniczne z wagą 20 %. W przypadku kryterium oceny ofert „ocena systemu w
formie
testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu" Zamawiający wymagał dostarczenia
i przygotowania do testu oprogramowania i sprzętu w terminie zgodnym z harmonogramem.
Testowanie systemu miało się odbyć w siedzibie Zamawiającego według schematu testu,
który stanowi załącznik nr 8 do SIWZ. W opublikowanych na stronie internetowej
wyjaśnieniach SIWZ z dnia 23 października 2020 r. Zamawiający wskazał, że
przeprowadzenie testów nastąpi niezwłocznie po terminie składania ofert (pytanie nr 32).
Ponadto w załączniku nr 8 do SIWZ (schemat testu) Zamawiający zawarł informację, że
„zastrzega sobie prawo odrzucenia oferty, jeśli w trakcie testów wykryje niezgodności z
oświadczeniem Oferenta lub brak funkcji wymaganej w załączniku nr 2 do SIWZ", co
oznaczałoby, że próbka w przedmiotowym postępowaniu spełnia podwójną funkcję, bowiem
stanowi kryterium oceny ofert oraz dokument przedmiotowy, który ma potwierdzać, że
oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego.
W dniu 26 listopada 2020 r. mi
ało miejsce otwarcie złożonych ofert. Z informacji
z otwarcia wynika, że zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego - Konsultant IT sp.
z o.o. z ceną ofertową 525 449,24 zł oraz oferta Synektik S.A. z ceną ofertową 978 923,79
zł.
Odwołujący składając ofertę w formularzu ofertowym wskazał, że informacje
składające się na ofertę, zawarte w dostarczonym na wezwanie Zamawiającego systemie w
formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga,
klawiatura, drukarka etykiet), t
j. próbka, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z
2020 r. poz. 1913; dalej jako „Uznk") oraz przedłożył uzasadnienie wskazujące na zasadność
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyżej wymienionych informacji. Ponadto Odwołujący w
formularzu cenowym zadeklarował, że oferowany przez Odwołującego system informatyczny
do obsługi pracowni cytostatyków spełnia wszystkie obligatoryjne wymagania postawione
przez Za
mawiającego w SIWZ.
W dniu 9 grudnia 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał, że „Wykonawca złożył do oferty zastrzeżenie dotyczące tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób oczywiście niezasadny i zdaniem Zamawiającego w celu
ograniczenia dostępu do informacji pozostałym wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu (...). Sytuacja taka jest próbą uzyskania nad innymi wykonawcami przewagi
konkurencyjnej
w sposób wadliwy. Tak skonstruowane zastrzeżenie ogranicza podstawową
zasadę postępowania, tj. zasadę jawności, a powołanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa
ma na celu jedynie uzyskanie przewagi konkurencyjnej w sposób niewłaściwy, bo zdaniem
Zamawiającego poprzez popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający stoi
na stanowisku, że z analizy podstaw zastrzeżenia możliwe jest wywiedzenie bezpośredniego
wniosku, że zastrzeżenie to zostało złożone w celu uniemożliwienia innym wykonawcom
weryfikacji danej oferty i zwiększenia przewagi konkurencyjnej również w przyszłych
ewentualnych postępowaniach".
Odwołujący zwraca uwagę, że choć jawność postępowania jest naczelną zasadą,
na której opiera się system zamówień publicznych, to od wymienionej zasady istnieją
ustawowo określone wyjątki pozwalające na ograniczenie dostępu do określonych informacji,
m.in. zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący skorzystał z
uprawnienia, które daje mu ustawa Prawo zamówień publicznych i wraz z ofertą zastrzegł i
wykazał, że informacje dotyczące próbki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być
udostępniane.
W dalszej kolejności Odwołujący podkreśla, że z orzecznictwa Sądu Najwyższego,
sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok KIO z dnia 2 marca 2015
r. o sygnaturze akt KIO 279/15, wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2015 r. o sygnaturze akt: KIO
561/15, wyrok KIO z dnia 11 lutego 2015 r. o sygnaturze akt: KIO 174/15) wynika,
że niewykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, niesie
za sobą jedynie konsekwencję w postaci odtajnienia informacji i uznania, że zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przeds
iębiorstwa jest nieskuteczne. W uchwale z dnia 21
października 2005 r. o sygnaturze akt: III CZP 74/05 Sąd Najwyższy przesądził, że
„negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki
decydującej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji
wywołuje konsekwencje w postaci wyłączenia przewidzianego w art. 96 ust. 4 zdanie
pierwsze Pr.z.p. zakazu ujawniania informacji, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta.
Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji objętych przez
oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania nie przesądza niezgodność oferty z
ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza
obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie
przedmiotem oceny
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z tym że zamawiający
zobowiązany będzie ujawnić także te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania". Wobec powyższego, w przedmiotowej sprawie
jedyną możliwą negatywną sankcją dla Odwołującego za nieskuteczne zastrzeżenie
informacji -
w zakresie próbki - jako tajemnicy przedsiębiorstwa mogło być odtajnienie tych
informacji, a nie odrzucenie oferty, choć w opinii Odwołującego informacje dotyczące próbki
zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a Odwołujący w
wystarczającym stopniu wykazał spełnienie przesłanek określonych w art, 11 ust. 2 Uznk.
Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał art. 89 ust.
1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 Uznk czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. W § 3 ust. 2 Uznk ustawodawca wymienił przykładowe czyny nieuczciwej
konkurencji takie jak wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe
lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,
wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo
produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w
systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane
towary lub wykonane usługi. M. Jaworska wskazuje, że „określone zachowania noszące
znamiona czynów konkurencyjnych powinny być badane najpierw przez pryzmat przesłanek
określonych w przepisach art. 5-17g ZNKU, a dopiero wówczas, gdy kwestionowane przez
innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą się w dyspozycji żadnego z tych przepisów,
powstaje potrzeba dokonywania ich oceny w świetle przesłanek klauzuli generalnej,
zawartych w
art. 3 ZNKU, zawierającym uniwersalną niejako postać czynu nieuczciwej
konkurencji (zob. wyr. SN z 2.2.2001 r., IV CKN 255/00, Legalis). Uznanie konkretnego
działania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga zatem ustalenia, na czym określone
działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu
cech konkretnego deliktu, określonego w przepisach art. 5-17g ZNKU, lub deliktu w nich
nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ZNKU (zob. wyr. SN z 22.10.2002 r.,
III CKN 271/01, Legalis)"
. Również orzeczenia wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą
potwierdzają, że „W przypadku podnoszenia zarzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne
jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony
przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom
przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji
wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz kwalifikowania go pod
względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu" (M. Jaworska [w:]
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red red. M. Jaworskiej, r. 2020, wyd.12).
Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego opiera się na niepopartych żadnymi
dowodami
twierdzeniach, że Odwołujący dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w celu „uzyskania nad innymi wykonawcami przewagi konkurencyjnej".
W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, że w istocie Odwołujący realizował przysługujące
mu
uprawnienie do objęcia pewnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Idąc tokiem
rozumowania
Zamawiającego,
każde
zastrzeżenie
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa ogranicza innym wykonawcom dostęp do zastrzeżonej części oferty, a co
za tym idzie, k
ażde zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa oznaczałoby
czyn nieuczciwej konkurencji i automatyczne odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp. Takiej argumentacji nie sposób zaakceptować. Zamawiający w żaden sposób nie
skonkr
etyzował na czym miałoby polegać działanie Odwołującego by mogło być
zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Nawet przyjmując, że Zamawiający dokonując odrzucenia oferty na
podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp miał na myśli klauzulę generalną czynu nieuczciwej
konkurencji określoną w art. 3 ust. 1 Uznk, to Zamawiający i tak nie wskazał z którym
przepisem prawa i z jakim dobrym
obyczajem miałoby być sprzeczne działanie
Odwołującego oraz nie wykazał, że działanie zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy
lub
klienta.
W
wyroku
z
dnia
3
marca
2020
r.
o sygnaturze akt: KIO 314/20 Krajowa Izba Odwoławcza za niezasadny uznała zarzut
dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 Uznk wskazując,
że „Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z
kolei w myśl art. 3 ust. 1 u.z.n.k czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Przepis ten wskazuje na otwarty katalog sytuacji, w których działanie danego
podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione
wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d u.z.n.k, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom
wskazanym
w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k (por.
m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97).
Oznacza to, iż aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej
konkurencji należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k, tj.
że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta".
Tymczasem to co wynika z argumentacji Zamawiającego, sprowadza się ona
do stwier
dzenia, że „Zamawiający stoi na stanowisku, że z analizy podstaw zastrzeżenia
możliwe jest wywiedzenie bezpośredniego wniosku, że zastrzeżenie to zostało złożone w
celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji danej oferty i zwiększenia przewagi
konkur
encyjnej również w przyszłych ewentualnych postępowaniach." Zamawiający zdaje się
przy tym zapominać, że będące skutkiem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
ograniczenie innym wykonawcom weryfikacji danej oferty, nie narusza interesów innego
przedsiębiorcy - wykonawcy. Inny wykonawca nie bierze udziału w postępowaniu
przetargowym, by weryfikować konkurencyjne oferty. On stara się wygrać przetarg. To rolą
Zamawiającego jest weryfikacja ofert. Weryfikacja konkurencyjnej oferty dokonywana przez
wykonawcę podejmowana jest w wypadku, gdy to Zamawiający nie wykonuje prawidłowo
swoich obowiązków. W efekcie tajemnica przedsiębiorstwa utrudnia wykonawcom
weryfikację prawidłowości działania lub zaniechania Zamawiającego. Należy pamiętać, że
wykonawcy nie mogą w toku postępowania zaskarżać czynności innych wykonawców, a
jedynie czynności Zamawiającego. W efekcie już samo założenie Zamawiającego, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogłoby być nakierowane przeciwko innym
wykonawcom, jest błędne.
Zastrzeżenie
tajemnicy
służy
ochronie
interesów
zastrzegającego, a nie jest działaniem p-ko komuś. W przypadku czynu nieuczciwej
konkurencji związanego z tajemnicą przedsiębiorstwa, ustawodawca sam wskazuje na taki
czyn - jest nim, zgodnie z art. art. 3 ust. 2 u.z.n.k, ujawnienie cudzej tajemnicy, czyli
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie podejmowanie działań w kierunku ochrony
takiej tajemnicy.
Reasumując Zamawiający odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
powinien opisać na czym konkretnie polegało działanie Odwołującego oraz zakwalifikować
to działanie jako konkretny delikt (czyn nieuczciwej konkurencji). Z kolei w przypadku
zakwalifikowania działania Odwołującego, jako czynu nieuczciwej konkurencji opisanego
w art. 3 ust. 1 Uznk (klauzula ge
neralna) do wykazania popełnienia takiego czynu niezbędne
jest wystąpienie dwóch elementów łącznie. Po pierwsze taki czyn musi być niezgodny
z prawem lub dobrymi obyczajami. Po drugie czyn nieuczciwej konkurencji ma zagrażać
interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź naruszać go. Zatem Zamawiający powinien
wskazać, który przepis prawa lub jaki dobry obyczaj został naruszony przez Odwołującego
poprzez złożenie oferty. Ponadto powinno zostać wykazane zagrożenie lub naruszenie
interesu innego przedsiębiorcy lub klienta przez Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia
oferty przez Zamawiającego zabrakło tych elementów. „W warunkach wolnej gospodarki
rynkowej każde zachowanie przedsiębiorcy, które nie jest reglamentowane prawem
bezwzględnie obowiązującym, jest prawnie dopuszczalne", a zatem korzystanie przez
Odwołującego z przysługującego mu prawa do zastrzegania informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, czyli działanie niekwestionowanie zgodne z literą prawa, nie może być
negatywnie sankcjonowane przez Zam
awiającego. Nie powinno budzić żadnych wątpliwości,
że utożsamienie działań polegających na zastrzeganiu konkretnych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa z popełnieniem czyny nieuczciwej konkurencji jest nieodrzecznie, dlatego
Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp
-
dot. bezzasadnego uznania, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
W
uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wywodzi, że „Wykonawca wskazał,
że próbka jest produktem autorskim, przygotowanym wyłącznie dla celów niniejszego
postępowania, co stoi w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego opisanymi
w specyfikacji, gdzie przedmiotem oferty i jej weryfikac
ji miał być standardowy program
do obsługi Pracowni Cytostatyków, a nie eksperymentalny pomysł Wykonawcy w celu
osiągnięcia określonych funkcjonaliści wymaganych przez Zamawiającego, co więcej takich
których spełnienie bądź niespełnienia oferent nie jest skłonny zweryfikować publicznie."
Odwołujący składając ofertę objął tajemnicą przedsiębiorstwa informację, tj. próbkę,
zawierającą wersję demonstracyjną oferowanego oprogramowania, wskakując przede
wszystkim, że objęcie próbki tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnia okoliczność, że jest ona
przygotowywana na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący przygotowując próbkę, celem jej testowania przez Zamawiającego,
wykorzystał oferowane oprogramowanie standardowe, które korzysta z ochrony prawno-
autorskiej, a ponadto dokonał prac konfiguracyjnych celem dostosowania próbki do
wymagań wynikających ze schematu testu, który stanowi załącznik nr 8 do SIWZ. W efekcie,
zdaniem Odwołującego, istniała potrzeba objęcia informacji, składających się na próbkę,
tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa ww.
informacji, wbrew temu co twierdzi Zamawiający, wcale nie wskazuje, że Odwołujący
zaoferował Zamawiającemu „eksperymentalny pomysł". Odwołujący podkreśla, że samo
przygotowanie próbki i jej prezentacja w siedzibie Zamawiającego przez przedstawicieli
Odwołującego - zdaniem Odwołującego - stanowi informację, które są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, stąd Odwołujący zdecydował się zastrzec informacje na temat próbki i
wykazać, że próbka podlega ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp wspiera argumentem jakoby nie był w stanie zweryfikować, czy oferta jest
zgodna z wymaganiami SIWZ. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozbawia Zamawiającego prawa badania i
oceny dokumentów, które są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający miał nie tylko
prawo, ale przede wszystkim obowiązek, dokonać badania i oceny oferty Odwołującego, po
pierwsze w zakresie skutecznego zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, a po drugie poprzez przeprowadzenie testu oferowanego systemu.
Zastrzeżenie tajemnicy nie skutkuje bowiem wobec Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający
miał wątpliwości czy informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przez Odwołującego
zostały skutecznie zastrzeżone, a w opinii Odwołującego zostały skutecznie zastrzeżone, to
powinien zbadać czy zastrzeżone informacje podlegają ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa, czy zostały wykazane przesłanki określone w art. 11 ust. 2 Uznk oraz czy
został zachowany termin, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp. W przypadku stwierdzenia
zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający miał prawo
i obowiązek zapoznać się z informacjami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa, co oznacza,
że Zamawiający miał obowiązek dokonać badania i oceny oferty Odwołującego, w tym w
zakresie zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami przedmiotowymi postawionymi
w SIWZ. W przypadku stwierdzenia,
że informacje zostały bezskutecznie objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, informacje podlegały odtajnieniu, co oznacza, że zarówno Zamawiający
jak i inni wykonawcy mogą mieć wgląd do podanych przez Odwołującego informacji i mogą
samodzielnie weryfikować zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
SIWZ. Jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. o sygnaturze
akt: III CZP 74/05 „negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej
przesłanki decydującej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania
informacji wywołuje konsekwencje w postaci wyłączenia przewidzianego w art. 96 ust. 4
zdanie pierwsze Pr.z.p. zakazu ujawniania informacji, bezzasadnie zastrzeżonych przez
oferenta. Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji objętych
przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania nie przesądza niezgodność oferty z
ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza
obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie
przedmiotem oceny
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z tym że zamawiający
zobowiązany będzie ujawnić także te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania". Uchwała Sądu Najwyższego bezsprzecznie
rozstrzyga konsekwencje bezskutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i przyjmuje, że nieskuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wiąże się jedynie z przywróceniem zasady jawności postępowania,
natomiast nie jest możliwe odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty, obok art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, wskazał
także art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. Co istotne Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
nie wskazał z jakimi konkretnie postanowieniami SIWZ sprzeczna jest oferta Odwołującego.
W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości, że odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest możliwe tylko i wyłącznie gdy zamawiający
udowodnił na czym polega niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2020 r. o
sygnaturze
akt: KIO 1341/20 wyjaśniano, że „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty z SIWZ ma
charakter zasadniczy i nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery niezgodności
zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego w ofercie. (...)
Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność
ta polega -
co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanym i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ". Także w kolejnym wyroku
z dnia 7 lipca 2020 r. o sygnaturze akt: KIO 1136/20 Krajo
wa Izba Odwoławcza podkreślała,
że „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi być
możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w
ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której
treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających
istotnego charakteru. (...). Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można
mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada
w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może
być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania
zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których
to aspekty formalne oferty nie odpowiadaj
ą zapisom SIWZ".
W uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazano, że przedmiotem oferty miał być
standardowy program do obsługi pracowni cytostatyków, tymczasem, w opinii
Zamawiającego, Odwołujący zaoferował „eksperymentalny pomysł Wykonawcy w celu
osiągnięcia określonych funkcjonaliści wymaganych przez Zamawiającego". Twierdzenia
Zamawiającego są niezrozumiałe dla Odwołującego, bowiem po pierwsze z treści
uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa próbki wcale nie wynika by Odwołujący
oferował eksperymentalny produkt (Zamawiający nie rozwinął co rozumie pod tym pojęciem,
dlatego też Odwołującemu ciężko się szczegółowo odnieść do tego określenia), a po drugie
Zamawiający w przypadku Odwołującego całkowicie zaniechał badania oferty, co oznacza,
że Zamawiający w ogóle nie sprawdzał czy oferta Odwołującego jest zgodna czy jest
niezgodna z treścią SIWZ. Ponadto sporządzone przez Zamawiającego uzasadnienie
odrzucenia oferty jest niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z art.
89 ust. 1 pkt 2
Pzp oraz z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ z treści uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego nie wynika z jakimi konkretnie postanowieniami SIWZ niezgodna jest
oferta Odwołującego. Zamawiający powinien wyraźnie wskazać na czym polega
niezgodność oferty z postanowieniami SIWZ poprzez jednoznaczne określenie postanowień
SIWZ, których według Zamawiającego nie spełnia przedmiot zamówienia oferowany przez
Odwołującego. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2020 r. o
sygnaturze akt
: KIO 716/20 „To na Zamawiającym, który dokonał czynności przekreślającej
możliwość dalszego ubiegania się wykonawcy o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
spoczywa wynikający z art. 6 k.c. (w zw. z art. 14 p.z.p.) ciężar wykazania wystąpienia
okoliczności skutkujących zastosowaniem tej podstawy prawnej odrzucenia oferty,
polegający na podaniu adekwatnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, zgodnie z art. 92
ust. 1 pkt 3 p.z.p. Niesprostanie temu obowiązkowi przekreśla możliwość wywiedzenia przez
Zamawia
jącego z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. negatywnych skutków prawnych względem oferty
wykonawcy".
Reasumując, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty jest bezzasadna, z uwagi
na okoliczność, że Zamawiający w ogóle nie badał i nie oceniał oferty Odwołującego.
Działania i zaniechania Zamawiającego są sprzeczne z procedurą udzielania zamówień
publicznych, ponieważ tak jak zostało wskazane w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu,
kwestia skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle nie
oznacza uchylenia obowiązku Zamawiającego polegającego na zbadaniu i oceny oferty.
Skuteczność czy też bezskuteczność utajnienia informacji wpływa jedynie na krąg
podmiotów, które będą miały dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Nie
mniej jednak Zamawiający zarówno gdy informacje zostały skutecznie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, jak i gdy zostały zastrzeżone nieskutecznie, ma obowiązek
dokonać badania i oceny oferty, w tym pod kątem zgodności z wymaganiami określonymi w
SIWZ. W przedmiotowym postępowania takie badanie w stosunku do oferty Odwołującego w
ogóle się nie odbyło (Odwołujący nigdy nie został wezwany na demonstrację sytemu), więc
Zamawiający nie ma żadnych podstaw prawnych i faktycznych by twierdzić, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ.
3. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 87 ust. 1
Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - dot. zaniechania badania i oceny oferty.
Proces udzielania zamówienia publicznego jest procesem sformalizowanym
na co wskazują przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Formalizm przejawia się
m.in. w kolejności działań, które muszą być podejmowane przez Zamawiającego w trakcie
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku
przedmiotowego postępowania Zamawiający w przypadku oferty Odwołującego całkowicie
pominął etap badania i oceny oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający wskazał, że „Wykonawca złożył do oferty zastrzeżenie dotyczące tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób oczywiście niezasadny (...)", co sugeruje, że według
Zamawiającego informacje nie podlegały ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co
istotne procedura udzielania zamówienia publicznego nakłada na Zamawiającego obowiązek
weryfikacji skuteczności utajnienia informacji przez wykonawcę. Doktryna i orzecznictwo
nie pozostawiają wątpliwości, że to „Zamawiający zobligowany jest do zweryfikowania
skuteczności
zastrzeżenia
przez
wykonawcę
określonych
informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa" . Zamawiający badając ofertę ma samodzielnie dokonać oceny zasadności
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezależenie
od wyniku badania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający powinien badać ofertę pod kątem podstaw odrzucenia wskazanych w art. 89
Pzp oraz pod kątem wykluczenia wykonawcy z postępowania. W przypadku przedmiotowego
postępowania Zamawiający odrzucił ofertę m.in. z uwagi na okoliczność, że oferowany
pr
zedmiot nie odpowiada wymogom SIWZ, bez zbadania tego przedmiotu. Postępowanie
Zamawiającego nie pozostaje w zgodzie z logiką i z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, bo jak można uznać, że oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań
postaw
ionych w SIWZ przez Zamawiającego, skoro po pierwsze w ofercie cenowej
Odwołujący oświadczył, że oferowany system do obsługi pracowni cytostatyków spełnia
wszystkie obligatoryjne parametry wymagane przez Zamawiającego, po drugie uzasadnienie
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji stanowiących próbkę, wbrew temu co twierdzi
Zamawiający, wcale nie wskazuje na to to by Odwołujący oferował produkt, który nie spełnia
wymagań postawionych w SIWZ, a po trzecie próbka, będąca jednocześnie kryterium oceny
ofe
rt jak i dokumentem przedmiotowym mającym potwierdzać, że oferowany przedmiot
spełnia wymagania SIWZ, nigdy nie została zaprezentowana przez Odwołującego, ponieważ
Zamawiający, jeszcze przed wezwaniem Odwołującego do prezentacji próbki, postanowił
odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 Pzp.
Niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności podjętych
w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający
był zobowiązany jest bezsporna, bo właściwe od dnia podjęcia przez Sąd Najwyższy
uchwały z dnia 21 października 2005 r. o sygnaturze akt: III CZP 74/05 pogląd, że
następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest jedynie wyłączenie zakazu
ujawniania zastrzeżonych informacji, jest utrwalony i niezmiennie od 2005 r. powielany w
doktrynie i orzecznictwie.
Reasumując, Zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych by odrzucić ofertę
Odwołującego. Działanie zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
powinno zmierz
ać, po pierwsze w kierunku badania i oceny skuteczności zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa informacji, a w dalszej kolejności, niezależnie od wyniku tego
wcześniejszego badania, powinno polegać na badaniu i ocenie oferty Odwołującego, w tym
pod
kątem jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W świetle powyższej argumentacji, zarzuty postawione przez Odwołującego uznać
należy za zasadne, wobec czego odwołanie winno być w całości uwzględnione.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy sk
ład orzekający Izby wziął pod
uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej
sprawie złożoną do akt sprawy, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone
ustnie na posiedzeniu i rozprawie
do protokołu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu w zakresie naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że złożenie oferty przez Odwołującego
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z uwagi na rzekomą próbę uzyskania nad innymi wykonawcami przewagi
konkurencyjnej na sku
tek zastrzeżenia części oferty, tj. próbki, zawierającej wersję
demonstracyjną oferowanego oprogramowania, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zarzut
należy uznać za zasadny.
Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego wyrażone w odwołaniu, oraz
w przywołanym wyroku KIO z 3 marca 2020 r. o sygnaturze KIO 314/20 zgodnie z którym
zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3 Pzp, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(u.z.n.k.)
. Z kolei w myśl art. 3 ust. 1 u.z.n.k czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten wskazuje na otwarty katalog sytuacji, w których
działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie
niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d u.z.n.k, jeżeli tylko odpowiada
wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1
u.z.n.k (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97).
Oznacza to, iż aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji
należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k, tj. że jest ono
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 9 grudnia 2020 r. odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W treści
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że Wykonawca złożył
do oferty zastrzeżenie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób oczywiście
niezasadny i zdaniem Zamawiającego w celu ograniczenia dostępu do informacji pozostałym
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym do informacji dotyczących weryfikacji
spełnienia bądź niespełnienia określonych wymogów stawianych oferentom. Sytuacja taka
jest próba uzyskania nad innymi wykonawcami przewagi konkurencyjnej w sposób wadliwy.
Tak sformułowane zastrzeżenie ogranicza podstawową zasadę postępowania, tj. zasadę
jawności, a powołanie się na tajemnice przedsiębiorstwa ma na celu jedynie uzyskanie
przewagi konkurencyjnej w sposób niewłaściwy, bo zdaniem Zamawiającego poprzez
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający stoi na stanowisku, że z analizy
podstaw zastrzeżenia możliwe jest wywiedzenie bezpośredniego wniosku, że zastrzeżenie
to zostało złożone w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji danej oferty
i zwiększenia przewagi konkurencyjnej również w przyszłych ewentualnych postępowaniach.
W związku z powyższym działania podjęte przez Zamawiającego są niezbędne i konieczne
(…)”.
Po analizie powyższego uzasadnienia stwierdzić należy, iż Zamawiający nie wykazał
aby działanie Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, będący podstawą
odrzucenia oferty.
Zamawiający nie wskazał żadnych czynności Odwołującego, które
należałoby uznać za działania nieuczciwe. Nie wskazał i nie uzasadnił, które z czynności
Odwołującego są czynnościami sprzecznymi z prawem lub dobrymi obyczajami, nie wskazał
również jaki interes innego przedsiębiorcy lub klienta został naruszony lub może zostać
zagrożony w wyniku nieuczciwego działania Odwołującego.
W ocenie Izby Zamawiający nieprawidłowo uznał, że zastrzeżenie przez Odwołującego
jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji dotyczącej próbki oferowanego oprogramowania,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący, obejmując informacje dotyczące próbki
oferowanego oprogramowania tajemnicą przedsiębiorstwa, skorzystał z przysługującego mu
na mocy art. 8 ust. 3 Pzp prawa do ich
utajnienia. Nie można zatem w związku
ze skorzystaniem przez wykonawcę z uprawnienia nadanego mu prawem, wyciągać wobec
niego negatywnych konsekwencji, wskazując, że działanie takie jest próbą uzyskania nad
innymi wykonawcami przewagi konkurencyjnej. Czy
nność Odwołującego nie narusza
klauzuli generalnej wskazanej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. jest zgodna z prawem oraz nie zagraża,
ani nie narusza interesu innego podmiotu lub klienta.
Izba wskazuje, iż należy odróżnić czynność Odwołującego, polegającą na skorzystaniu
z przysługującego mu prawa do utajenia informacji zawartych w ofercie od czynności
Zamawiającego, polegającej na ocenie prawidłowości dokonanych zastrzeżeń. To na
Zamawiającym ciąży obowiązek oceny dokonanego zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a w przypadku uznania jej za nieprawidłowo zastrzeżoną, do uznania
dokonanego
zastrzeżenia za bezskuteczne, a nie do odrzucenia na tej podstawie oferty
(zgodnie z uchwałą SN z 21 października 2005 r. o sygnaturze akt III CZP 74/05). Ponadto,
objęcie informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa, nie pozbawia
Zamawiającego prawa i obowiązku oceny złożonej oferty. Zastrzeżenie takie, wywołuje
skutek dla inny
ch podmiotów i uczestników postępowania i oznacza zakaz ujawniania przez
Zamawiającego informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ale nie wyłącza obowiązku
weryfikacji poprawności dokonanego zastrzeżenia oraz oceny oferty, ciążącego
na
Zamawiającym.
Reasumując, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego
na mocy art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, bowiem
skorzystanie z przysługującego Odwołującemu
prawa do objęcia informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa, jest działaniem
zgodnym z prawem, co wyklucza możliwość uznania tej czynności za wypełniającą
prz
esłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, Zamawiający nie wykazał, aby
Odwołujący dopuścił się czynności sprzecznej z dobrymi obyczajami, która zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Powyższe potwierdza zatem zasadność stawianego przez Odwołującego zarzutu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ") z uwagi
na rzekome zaoferowanie przez Odwołującego niespełniającego wymagań SIWZ
oprogramowania
do obsługi pracowni cytostatyków, zarzut należy uznać za zasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Niezgodność oferty ze specyfikacją skutkuje koniecznością odrzucenia jej przez
Zamawiającego, zatem tak istotna dla Odwołującego decyzja Zamawiającego, może zostać
podjęta wyłącznie w okolicznościach, kiedy niezgodność oferty z SIWZ jest niewątpliwa
i jednoznaczna, i
której nie można poprawić na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty. Niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SIWZ i nie może być domniemywana,
wyinterpretowana lub wnioskowana z jej postanowień. Zamawiający w treści uzasadnienia
odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp mu
si wyraźnie wskazać na czym polega
niezgodność treści oferty oraz z którymi zapisami, postanowieniami SIWZ oferta wykonawcy
nie pozostaje w zgodzie.
Podkreślenia wymaga, iż zapisy SIWZ muszą być jasne i klarowne,
a jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne w zakresie rozumienia jej zapisów nie mogą być
odczytywane na niekorzyść wykonawcy.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 9 grudnia 2020 r. Zamawiający nie
wykazał niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ.
Zamawiający wskazał: Ponadto w zastrzeżeniach tych Wykonawca wskazał, że próbka jest
produktem autorskim, przygotowanym wyłącznie dla celów niniejszego postępowania, co stoi
w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w specyfikacji, gdzie
przedmiotem oferty i jej weryfikacji miał być standardowy program do obsługi Pracowni
Cytostatyków, a nie eksperymentalny pomysł Wykonawcy w celu osiągnięcia określonych
funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego, co więcej takich których spełnienia
bądź nie spełnienia oferent nie jest skłonny zweryfikować publicznie. W związku z
powyższym oferta ta podlega również odrzuceniujako nieodpowiadająca treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający odwołał się do wymagań SIWZ, wskazując iż przedmiotem oferty
i jej weryfikacji miał być standardowy program do obsługi Pracowni Cytostatyków, jednak
nie wskazał w którym miejscu SIWZ taki wymóg został zawarty. Postanowień takich
Zamawiający nie wskazał również podczas rozprawy, odnosząc się jedynie do całościowego
opisu przedmiotu zamówienia (zawartego również w załącznikach do SIWZ), z którego
według Zamawiającego taki wymóg wynikał. W treści SIWZ nie znajdują się również
postanowienia, wykluczające możliwość opracowania próbki oferowanego oprogramowania,
jako produktu autorskiego, przygotowanego na potrzeby przedmiotowego post
ępowania.
Opis przedmiotu zamówienia odnosił się do wymaganych przez Zamawiającego w
załączniku nr 2 do SIWZ parametrów, których istnienie miał potwierdzić przeprowadzony
zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ test oprogramowania. Zamawiający zastrzegł, iż
podstawą odrzucenia oferty będzie wykryta podczas testów niezgodność oświadczenia
Oferenta lub brak wymaganej
w załączniku nr 2 obligatoryjnej funkcji. W treści SIWZ
Zamawiający poza wymaganiami technicznymi i funkcjonalnymi nie stawiał wymogów, co do
sposobu opracowania oprogramowania do testów.
Zdaniem Izby, Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
nie z
najduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Zamawiający odrzucił ofertę,
powołując się na jej niezgodność z treścią SIWZ, odnosząc się do wymogów – co należy
podkreślić - których nie było w treści SIWZ. Dodatkowo, podstawą odrzucenia oferty stały się
jedynie informacje
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, dotyczące jedynie próbki oferowanego
oprogramowania
, którego prezentacji nie dokonano, a nie faktyczna weryfikacja
oferowanego oprogramowania,
podczas której Zamawiający mógłby ocenić czy treść oferty
o
dpowiada treści SIWZ. Ponadto, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, nawet nie
odniósł się do określonych w ofercie cenowej parametrów oprogramowania stanowiącego
przedmiot oferty,
których ocena mogłaby wskazywać na zgodność lub brak zgodności z
treścią SIWZ.
Zamawiający nie wskazał na czym konkretnie polega niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ, nie wskazał z którymi jednoznacznymi postanowieniami SIWZ treść oferty
Odwołującego pozostaje w sprzeczności, co jednoznacznie, potwierdza zasadność zarzutu
Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Zgodnie z art.
92 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia
oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Zamawiający pismem z
dnia 9 grudnia 2020 r. dokonał odrzucenia oferty Odwołującego wskazując powody
odrzucenia oferty, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Izba nie podziela
stanowiska Zamawiającego dotyczącego przesłanek odrzucenia oferty, pozostaje to jednak
bez wpływu na fakt, że Zamawiający nie naruszył obowiązku wynikającego z art. 92 ust. 1
pkt 3 Pzp, bowiem powiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego z podaniem uzasadnienia
faktycznego i prawnego dokonanej czynności.
W związku z powyższym, zarzut należało oddalić.
Co do zarzutów naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 pkt 3 Pzp
oraz art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Izba podziela argumentację
Odwołującego, choć wskazuje na błędnie podaną podstawę prawną.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Odnosząc się do art. 8 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba wskazuje na brak punktu 3 w art. 8 ust. Pzp.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd,
że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w
treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które
kwestionuje we
wniesionym odwołaniu Odwołujący. Wskazać należy, iż zarzut nie może
mieć charakteru ogólnego, lecz winien zostać skonkretyzowany, nakierowany na
uwzględnienie odpowiadających mu żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne,
które pozwalają na dokonanie oceny jego zasadności.
Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje,
że Zamawiający naruszył ciążący na nim obowiązek, polegający na zaniechaniu czynności
badania i oceny oferty Odwołującego, jako czynności, którą należy wykonać w pierwszej
kolejności. Zgodnie z treścią SIWZ (str. 4) Zamawiający najpierw dokona oceny wszystkich
ofert, a następnie zbada, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako
na
jkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o informacje objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa dotyczące próbki oferowanego oprogramowania, bez oceny
zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Wobec powyższego, zarzut należało uwzględnić.
W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
