rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-21
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3299/20
KIO 3299/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2021 r. odwo
łania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez Odwołującego – GRAPH’IT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej, ul. Duboisa 68, 07-399 Ostrów
Mazowiecka
przy udziale
Wykonawcy Archimmodicus
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, ul. Kluczborska 13/1A, 50-
323 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
łania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez Odwołującego – GRAPH’IT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej, ul. Duboisa 68, 07-399 Ostrów
Mazowiecka
przy udziale
Wykonawcy Archimmodicus
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, ul. Kluczborska 13/1A, 50-
323 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala
odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – GRAPH’IT Sp. z o.o. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego – GRAPH’IT Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego –
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej
k
wotę 3.517,00 zł (słownie: trzy tysiące pięćset siedemnaście złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika
i kosztami opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
z późn. zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3299/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
SPZ Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej na: Wykonanie projektu
budowlano-wykonawczego rozbudowy budynku Szpitala Samodzielnego Publicznego
Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej (nr postępowania
SPZOZ.XII.381.15.2020),
ogłoszonym w biuletynie zamówień publicznych w dniu
18.08.2020r
., nr ogłoszenia 575584-N-2020, wobec czynności polegającej na badaniu i
wyborze oferty najkorzystniejszej (Archimmodicus Sp. z o.o. Sp. k.), wykonawca
GRAPH’IT
Sp. z o.o. wniósł w dniu 14 grudnia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 3299/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności polegającej na uznaniu
dokon
anego przez Archimmodicus zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
uzasadnienia zastrzeżenia oraz samych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
ewentualnie załączonych do nich dokumentów, jako zastrzeżenia bezskutecznego
nie spełniającego wymogów określonych w art. 11 ust. 2 UZNK oraz zaniechaniu
odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu
pomimo tego, że wykonawca nie wykazał ziszczenia się przesłanek, o których mowa
w art. 11 ust. 2 UZNK;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Archimmodicus z postępowania pomimo, że w wyniku zamierzonego działania, a co
najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt III ppkt 1.1.3 lit. a
siwz, tj. w zakresie posiadanego doświadczenia;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Archimmodicus z postępowania pomimo, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które to
informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje w zakresie spełniania warunków
udziału w postępowaniu wskazanych w pkt III ppkt 1.1.3 lit. a siwz, tj. w zakresie
posiadanego d
oświadczenia;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Archimmodicus z
postępowania na podstawie tego art. pomimo, że wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt III ppkt 1.1.3 lit a siwz w
zakr
esie posiadanego doświadczenia;
5. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie
oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Archimmodicus pomimo tego, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jako nieskuteczne i odtajnienie wyjaśnień oraz załączonych dokumentów,
wykluczenia Archimmodicus na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17, odrzucenia oferty
Archimmodicus na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i
dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Z
amawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 8.12.2020r.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący odniósł się do warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III ppkt 1.1.3 lit.
a) siwz, którego spełnienia miał nie wykazać wykonawca wybrany, a jakim było wykonanie w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch usług
w zakresie wykonania dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i wykonawczego)
dotyczącej budowy/modernizacji obiektów o powierzchni nie mniejszej niż 3.000 m2 o
wartości co najmniej 500.000,00 zł brutto.
Odwołujący wskazał na niedostateczną w jego ocenie treść wyjaśnień z dnia 5.11.2020r.
(zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) dotyczących zaoferowanej ceny, która
st
anowiła 58% wartości szacunkowej zamówienia brutto (1.117.509,12 zł.). Zamawiający w
korespondencji z dnia 9.12.2020r. odmówił udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień, które
uznał za zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uwagi na ogólnie sformułowane
uzas
adnienie zastrzeżenia wyjaśnień nie mogło ono być uznane za spełniające art. 8 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK.
Według Odwołującego wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do faktu
wykonania zlecenia na rzecz Zespołu Opieki Zdrowotnej w Wągrowcu – wykonania
dokumentacji projektowej dla zadania „Rozbudowa i dostosowanie do aktualnych wymagań
istniejącego obiektu Szpitala ZOZ w Wągrowcu”. ZOZ w Wągrowcu udzielił zamówienia
konsorcjum: Zakład Produkcyjno-Usługowo Handlowy GRAJAN J. G., GRAJAN Sp. z o.o.
oraz Firma Usługowo-Handlowa E. Ś. . Archimmodicus nie mógł realizować tych prac na
rzecz Zamawiającego. Ponadto, umowa zawarta z konsorcjum została przedwcześnie
rozwiązana, a wartość dokumentacji projektowej była mniejsza, niż wymagane 500.000,00 zł
brutto. Ponieważ działanie Archimmodicus było co najmniej rażąco niedbałe, spełnione
zostały przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Przepisy ustawy nie przewidują możliwości sanowania nieprawdziwych informacji i wezwania
wykonawcy, który takie informacje przedstawił do złożenia informacji niewadliwych lub
poprawienia informacji złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zaoferowanej ceny wykonawca została wezwany do złożenia wyjaśnień w
tryb
ie art. 90 Ustawy i złożenia dowodów na okoliczność realności zaoferowanej ceny.
Złożone wyjaśnienia nie mogą uzasadniać zaoferowania tak niskiej ceny, w szczególności z
uwagi na brak wskazania obiektywnych i konkretnych okoliczności dostępnych wyłącznie
temu wykonawcy.
Na posiedzeniu niejawnym w dniu 21.01.2021r.
Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 1 – 4
odwołania. Podtrzymał zarzut nr 5, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji
zaniechanie czynności odrzucenia oferty Archimmodicus pomimo tego, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W dniu 18.12.2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego
Wykonawca
– Archimmodicus Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo z 21.01.2021r.) i wniósł o jego
oddalenie w całości.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
pu
blicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w
złożeniu odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Sytuacja Odwołującego
wymaga podjęcia kroków prawnych w celu uchylenia skutków niekorzystnych dla tego
wykonawcy decyzji uniemożliwiających udzielenie mu zamówienia. Tym samym spełnione
zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w zakresie związanym z podstawą
faktyczną zarzut, tj. oceną wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Archimmodicus
Sp. z o.o. sp. k., Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutem.
Zamawiający przed ogłoszeniem postępowania oszacował wartość zamówienia na kwotę
908.544,00 zł netto – przeznaczając na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.117.510,00 zł
brutto, którą podał przy otwarciu ofert.
W postępowaniu złożonych zostało 7 ofert z cenami: 584.250,00 zł brutto (oferta odrzucona),
649.809,00 zł brutto (Archimmodicus Sp. z o.o. sp.k.), 767.520,00 zł brutto (oferta
Odwołującego), 848.109,60 zł brutto (Konsorcjum: Neon, Bór), 1.033.200,00 zł brutto
(Architektura&Consulting), 1.105.770,00 zł brutto (STUDIO „A”), 1.107.000,00 zł brutto
(Konsorcjum Demiurg).
Zamawiający wezwał pismem z dnia 29.10.2020 r. Wykonawcę Archimmodicus Sp. z o.o.
sp.k. do złożenia wyjaśnień, cytując w wezwaniu przepis art. 90 ust 1 pkt 1 i 2 Ustawy.
Wyjaśnienia należało złożyć do 5.11.2020r.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 5.11.2020r., w których wskazał na możliwość
ograniczenia kosztów dojazdu w związku z realizowaną w okolicy inwestycją, na którą to
okoliczność przedstawił kopię umów. Ponadto, możliwość ograniczenia kosztów dotyczy
wynajmu lokalu od komplementariusza (członka zarządu), korzystania z własnych zasobów
sprzętowych (urządzeń drukujących, sprzętu do bindowania), rozdziału kosztów zatrudnienia
na inne pozyskane zlecenia. Wykonawca wskazał na ograniczenie kosztów osobowych
wynikające z udziału w pracach dwóch członków zarządu komplementariusza, którzy nie
podbierają wynagrodzenia, a korzyści z realizacji zamówienia uzyskają z zysku oraz
dywidendy. Zespół projektowy jest wyposażony w odpowiedni sprzęt komputerowy wraz z
oprogramowaniem i wieczystymi licencjami i realizuje inne projekty po cenie niższej, na którą
to okoliczność przedłożył kopię referencji i przedstawił koszt dokumentacji odpowiednio
wyliczony dla 1 m2 na 109,88 zł brutto oraz 107,62 zł brutto. Przy wielkości obiektu dla
którego ma być przygotowana dokumentacja wynoszącej 4.600 m2, koszt dokumentacji
wynosi w przeliczeniu za 1 m2 -
141,26 zł. brutto. Wykonawca załączył szczegółową
kalkulację składników prezentowaną w tabeli dla zaoferowanej ceny oferty brutto 649.809,00
zł. Szczegółowa kalkulacja prezentuje wartość prac projektowych, koszty oraz zysk (łącznie
w 25 pozycjach tabeli). Wskazał również na udział pomocy publicznej uzyskanej w związku z
pandemią SARS COV-2 uzyskaną w 2020 r. w wysokości 210.586,00 zł.
Zamawiający wybrał ofertę Archimmodicus Sp. z o.o. sp.k. w dniu 8.12.2020r.
W piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu Przystępujący po stronie Zamawiającego
wykonawca Archimmodicus Sp. z o.o. sp.k. uzupełniając treść wyjaśnień odniósł się szerzej
do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, w tym załączył dalsze dowody, m.in. decyzję
w sprawie umowy subwencji z 7.05.2020r., zawartej z Polskim Funduszem Rozwoju S.A.,
stwierdzającą pozytywną weryfikację spełnienia warunków do otrzymania subwencji
finansowej na kwotę 210.586,00 zł. Wykonawca przedłożył również kolejne umowy jakie
zawarł na wykonanie dokumentacji projektowej/koncepcji, wyciąg z księgi wieczystej dla
lokalu przy ul. Kluczborskiej 13, przykładowe zapytania dotyczące najmu powierzchni
biurowej.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba oddaliła odwołanie.
W związku z ograniczeniem przed otwarciem rozprawy odwołania do jednego zarzutu Izba
rozpoznała odwołanie w zakresie dotyczącym oceny wyjaśnień zaoferowanej ceny
najkorzystniejszej ofer
ty (Archimmodiuc Sp. z o.o. sp. k.), a w konsekwencji czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i uznała, że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Odwołujący swoją argumentację prawną sprowadził do wykazania niedostatecznej treści
wyjaśnień, co miało wynikać zarówno z rzekomej ogólnikowości prezentowanych informacji
jak i braku dowodów i prowadzić powinno do uznania, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący nie prezentował żadnych nowych dowodów, w szczególności pozwalających
uznać przedstawione w wyjaśnieniach stawki, jako nierynkowe. Dotyczy to zarówno
wyliczonej stawki przygotowania dokumentacji w przeliczeniu na 1m2 powierzchni użytkowej
obiektu, jak i stawek przyjętych w kalkulacji szczegółowej (tabela). Z drugiej strony
przystępujący po stronie Zamawiającego będąc zobowiązanym do wykazania przed Izbą, iż
zaoferowana cena nie jest rażąco niska (art. 190 ust. 1a Ustawy) uzupełnił materiał
dowodowy odnoszący się do okoliczności poruszonych w wyjaśnieniach z dnia 5.11.2020 r.,
w tym przedłożył kopię umowy zawartej z PFR, dotyczącą uzyskanej subwencji (pomocy
finansowej w związku z pandemią SARS COV-2), na którą to okoliczność wskazał w
wyjaśnieniach podając kwotę uzyskanego dofinansowania.
Oceniając przedstawione dowody, w tym przede wszystkim wyjaśnienia z 5.11.2020r. wraz z
załączonymi do nich dowodami Izba doszła do przekonania, iż wykonawca w sposób
przekonujący wykazał realność ceny ofertowej (rozwiał podejrzenie wywołane porównaniem
z szacowaną wartością zamówienia), a Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż cena
jest rażąco niska. Na wstępie należy podkreślić, iż charakter przedmiotowej usługi mógł
prowadzić do dużych dysproporcji w cenach, które zasadniczo opierały się na wycenie prac
intelektualnych, stanowiących zasadniczy element prac. Wskazuje na to zestawienie ofert,
które zasadniczo można podzielić pod względem cena na dwie grupy, znacząco odbiegające
w wycenie. Trzy z siedmiu
oferty przekraczały kwotę 1 mln zł. (będąc zbliżonymi do
szacunku Zamawiającego), a pozostałe zawierały ceny znacznie niższe i zbliżone do siebie.
Zarówno oferta wybrana, jak i oferta Odwołującego znajduje się w grupie ofert tańszych i
znacznie odbiegających od szacowanej wartości zamówienia, co stanowiło podstawę do
wezwania tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Ustawy. Zamawiający
wzywając Archimmodicus do złożenia wyjaśnień nie wskazał żadnego z elementów
kalkulacyjnych, którego szczegółowego wyjaśnienia oczekiwał, jako budzący jego
wątpliwości. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy były sporządzone w takim zakresie, aby
przekonać o sprzyjających dla kalkulacji kosztów warunkach realizacji prac według własnego
przygotowania do realizacji prac
. W przypadku oferty wybranej, wykonawca wskazał na
obiektywne czynniki, tj. fakt uzyskania pomocy finansowej w zwi
ązku z pandemią, jak
również posiadane zaplecze techniczne, w tym w szczególności dotyczące stanowisk pracy
wyposażonych w oprogramowanie i sprzęt oraz zasoby kadrowe. Nie można również
pominąć szczegółowego wyliczenia kosztów własnych, których oceny Izba dokonała przy
braku dowodów wskazujących na nierealność przyjętych tam stawek. Odwołujący z zasady
kwestionował wartość zestawienia prezentowanego w tabeli, a to właśnie to zestawienie
przedstawiało szersze spojrzenie na założenia przyjęte do kalkulacji ceny za usługę
zasadniczo wymagającą indywidualnej wyceny prac intelektualnych prezentowanej w
wycenie ryczałtowej oferty. Izba uznała, iż Odwołujący powinien był (znając przed rozprawą
konkretne kwoty z zestawienia) odnieść się co najmniej do wadliwości założeń – stawek,
jako nierynkowych. Nie prezentował w tym zakresie żadnej argumentacji, którą Izba mogłaby
podnieść jako okoliczność podważającą te założenia.
Odnosząc się zatem do argumentów Odwołującego Izba uznała, iż wyjaśnienia nie miały
charakteru
ogólnikowego, a wykonawca prezentował konkretne informacje pozwalające
ocenić kalkulację jako rzetelną i uwzględniającą zysk. Wykonawca wskazał konkretne stawki,
w tym stawkę wykonania dokumentacji w przeliczeniu na 1m2 powierzchni obiektu, jak
również stawki przyjęte dla poszczególnych elementów prac – prezentowane w tabeli.
Załączył również dowody w postaci zawartych już umów, które jego wyjaśnienia
uwiarygodniały. Chociaż wykonawca nie przedstawił ofert podwykonawców, to nie
dyskwalifikowało to informacji prezentowanych w wyjaśnieniach, jako nieistotnych, czy też
niewiarygodnych. Skoro wykonawca nie miał ofert podwykonawców, a przygotowując ofertę
przyjmował swoje założenia kalkulacyjne, to Zamawiający zobowiązany był odnieść się do
tych okoliczności i je ocenić. Skoro brak było dowodów wskazujących na wadliwość tych
założeń, a wykonawca przedstawił przykładowe inne umowy wraz z obiektywnym
wyliczeniem stawki, to nie było podstaw do oceny wyjaśnień jako niespójnych, czy też
lakonicznych. Jak wskazano na ws
tępie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów,
które wskazywałyby na nierealność kalkulacji, a jako strona kwestionująca czynność
Zamawiającego również ponosi konsekwencje braku wykazania słuszności twierdzeń, z
których wywodzi dla siebie skutki prawne (nie jest zwolniony z ciężaru dowodowego). Samo
negowanie treści wyjaśnień bez odniesienia się do konkretnych okoliczności opisanych w
wyjaśnieniach, nie pozwalało odmiennie ocenić tych okoliczności. Izba dysponowała
wyłącznie dowodami przedstawionymi przez przystępującego w postępowaniu
wyjaśniającym, jak i postępowaniu odwoławczym, które były spójne i odnosiły się wprost do
ceny oferty.
Podsumowując, Izba oddaliła na postawie art. 192 ust. 1 Ustawy odwołanie, gdyż zarzut
podlegający rozpoznaniu, tj. zaniechania odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy
nie został przez Odwołującego wykazany. Izba
uznała, wbrew ocenie Odwołującego, iż wyjaśnienia złożone w piśmie z dnia 5.11.2020 r.
wraz z dowodami pozwo
liły ocenić przez Zamawiającego zaoferowaną cenę jako realną,
której to oceny nie podważył skutecznie Odwołujący w ramach złożonego odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego oraz koszty Zamawiającego
poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika na podstawie złożonego spisu
kosztów.
Przewodniczący: ……………………….
1 Oddala
odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – GRAPH’IT Sp. z o.o. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego – GRAPH’IT Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego –
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej
k
wotę 3.517,00 zł (słownie: trzy tysiące pięćset siedemnaście złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika
i kosztami opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
z późn. zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3299/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
SPZ Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej na: Wykonanie projektu
budowlano-wykonawczego rozbudowy budynku Szpitala Samodzielnego Publicznego
Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej (nr postępowania
SPZOZ.XII.381.15.2020),
ogłoszonym w biuletynie zamówień publicznych w dniu
18.08.2020r
., nr ogłoszenia 575584-N-2020, wobec czynności polegającej na badaniu i
wyborze oferty najkorzystniejszej (Archimmodicus Sp. z o.o. Sp. k.), wykonawca
GRAPH’IT
Sp. z o.o. wniósł w dniu 14 grudnia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 3299/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności polegającej na uznaniu
dokon
anego przez Archimmodicus zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
uzasadnienia zastrzeżenia oraz samych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
ewentualnie załączonych do nich dokumentów, jako zastrzeżenia bezskutecznego
nie spełniającego wymogów określonych w art. 11 ust. 2 UZNK oraz zaniechaniu
odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu
pomimo tego, że wykonawca nie wykazał ziszczenia się przesłanek, o których mowa
w art. 11 ust. 2 UZNK;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Archimmodicus z postępowania pomimo, że w wyniku zamierzonego działania, a co
najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt III ppkt 1.1.3 lit. a
siwz, tj. w zakresie posiadanego doświadczenia;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Archimmodicus z postępowania pomimo, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które to
informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje w zakresie spełniania warunków
udziału w postępowaniu wskazanych w pkt III ppkt 1.1.3 lit. a siwz, tj. w zakresie
posiadanego d
oświadczenia;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Archimmodicus z
postępowania na podstawie tego art. pomimo, że wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt III ppkt 1.1.3 lit a siwz w
zakr
esie posiadanego doświadczenia;
5. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie
oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Archimmodicus pomimo tego, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jako nieskuteczne i odtajnienie wyjaśnień oraz załączonych dokumentów,
wykluczenia Archimmodicus na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17, odrzucenia oferty
Archimmodicus na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i
dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Z
amawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 8.12.2020r.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący odniósł się do warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III ppkt 1.1.3 lit.
a) siwz, którego spełnienia miał nie wykazać wykonawca wybrany, a jakim było wykonanie w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch usług
w zakresie wykonania dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i wykonawczego)
dotyczącej budowy/modernizacji obiektów o powierzchni nie mniejszej niż 3.000 m2 o
wartości co najmniej 500.000,00 zł brutto.
Odwołujący wskazał na niedostateczną w jego ocenie treść wyjaśnień z dnia 5.11.2020r.
(zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) dotyczących zaoferowanej ceny, która
st
anowiła 58% wartości szacunkowej zamówienia brutto (1.117.509,12 zł.). Zamawiający w
korespondencji z dnia 9.12.2020r. odmówił udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień, które
uznał za zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uwagi na ogólnie sformułowane
uzas
adnienie zastrzeżenia wyjaśnień nie mogło ono być uznane za spełniające art. 8 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK.
Według Odwołującego wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do faktu
wykonania zlecenia na rzecz Zespołu Opieki Zdrowotnej w Wągrowcu – wykonania
dokumentacji projektowej dla zadania „Rozbudowa i dostosowanie do aktualnych wymagań
istniejącego obiektu Szpitala ZOZ w Wągrowcu”. ZOZ w Wągrowcu udzielił zamówienia
konsorcjum: Zakład Produkcyjno-Usługowo Handlowy GRAJAN J. G., GRAJAN Sp. z o.o.
oraz Firma Usługowo-Handlowa E. Ś. . Archimmodicus nie mógł realizować tych prac na
rzecz Zamawiającego. Ponadto, umowa zawarta z konsorcjum została przedwcześnie
rozwiązana, a wartość dokumentacji projektowej była mniejsza, niż wymagane 500.000,00 zł
brutto. Ponieważ działanie Archimmodicus było co najmniej rażąco niedbałe, spełnione
zostały przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Przepisy ustawy nie przewidują możliwości sanowania nieprawdziwych informacji i wezwania
wykonawcy, który takie informacje przedstawił do złożenia informacji niewadliwych lub
poprawienia informacji złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zaoferowanej ceny wykonawca została wezwany do złożenia wyjaśnień w
tryb
ie art. 90 Ustawy i złożenia dowodów na okoliczność realności zaoferowanej ceny.
Złożone wyjaśnienia nie mogą uzasadniać zaoferowania tak niskiej ceny, w szczególności z
uwagi na brak wskazania obiektywnych i konkretnych okoliczności dostępnych wyłącznie
temu wykonawcy.
Na posiedzeniu niejawnym w dniu 21.01.2021r.
Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 1 – 4
odwołania. Podtrzymał zarzut nr 5, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji
zaniechanie czynności odrzucenia oferty Archimmodicus pomimo tego, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W dniu 18.12.2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego
Wykonawca
– Archimmodicus Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo z 21.01.2021r.) i wniósł o jego
oddalenie w całości.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
pu
blicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w
złożeniu odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Sytuacja Odwołującego
wymaga podjęcia kroków prawnych w celu uchylenia skutków niekorzystnych dla tego
wykonawcy decyzji uniemożliwiających udzielenie mu zamówienia. Tym samym spełnione
zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w zakresie związanym z podstawą
faktyczną zarzut, tj. oceną wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Archimmodicus
Sp. z o.o. sp. k., Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutem.
Zamawiający przed ogłoszeniem postępowania oszacował wartość zamówienia na kwotę
908.544,00 zł netto – przeznaczając na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.117.510,00 zł
brutto, którą podał przy otwarciu ofert.
W postępowaniu złożonych zostało 7 ofert z cenami: 584.250,00 zł brutto (oferta odrzucona),
649.809,00 zł brutto (Archimmodicus Sp. z o.o. sp.k.), 767.520,00 zł brutto (oferta
Odwołującego), 848.109,60 zł brutto (Konsorcjum: Neon, Bór), 1.033.200,00 zł brutto
(Architektura&Consulting), 1.105.770,00 zł brutto (STUDIO „A”), 1.107.000,00 zł brutto
(Konsorcjum Demiurg).
Zamawiający wezwał pismem z dnia 29.10.2020 r. Wykonawcę Archimmodicus Sp. z o.o.
sp.k. do złożenia wyjaśnień, cytując w wezwaniu przepis art. 90 ust 1 pkt 1 i 2 Ustawy.
Wyjaśnienia należało złożyć do 5.11.2020r.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 5.11.2020r., w których wskazał na możliwość
ograniczenia kosztów dojazdu w związku z realizowaną w okolicy inwestycją, na którą to
okoliczność przedstawił kopię umów. Ponadto, możliwość ograniczenia kosztów dotyczy
wynajmu lokalu od komplementariusza (członka zarządu), korzystania z własnych zasobów
sprzętowych (urządzeń drukujących, sprzętu do bindowania), rozdziału kosztów zatrudnienia
na inne pozyskane zlecenia. Wykonawca wskazał na ograniczenie kosztów osobowych
wynikające z udziału w pracach dwóch członków zarządu komplementariusza, którzy nie
podbierają wynagrodzenia, a korzyści z realizacji zamówienia uzyskają z zysku oraz
dywidendy. Zespół projektowy jest wyposażony w odpowiedni sprzęt komputerowy wraz z
oprogramowaniem i wieczystymi licencjami i realizuje inne projekty po cenie niższej, na którą
to okoliczność przedłożył kopię referencji i przedstawił koszt dokumentacji odpowiednio
wyliczony dla 1 m2 na 109,88 zł brutto oraz 107,62 zł brutto. Przy wielkości obiektu dla
którego ma być przygotowana dokumentacja wynoszącej 4.600 m2, koszt dokumentacji
wynosi w przeliczeniu za 1 m2 -
141,26 zł. brutto. Wykonawca załączył szczegółową
kalkulację składników prezentowaną w tabeli dla zaoferowanej ceny oferty brutto 649.809,00
zł. Szczegółowa kalkulacja prezentuje wartość prac projektowych, koszty oraz zysk (łącznie
w 25 pozycjach tabeli). Wskazał również na udział pomocy publicznej uzyskanej w związku z
pandemią SARS COV-2 uzyskaną w 2020 r. w wysokości 210.586,00 zł.
Zamawiający wybrał ofertę Archimmodicus Sp. z o.o. sp.k. w dniu 8.12.2020r.
W piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu Przystępujący po stronie Zamawiającego
wykonawca Archimmodicus Sp. z o.o. sp.k. uzupełniając treść wyjaśnień odniósł się szerzej
do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, w tym załączył dalsze dowody, m.in. decyzję
w sprawie umowy subwencji z 7.05.2020r., zawartej z Polskim Funduszem Rozwoju S.A.,
stwierdzającą pozytywną weryfikację spełnienia warunków do otrzymania subwencji
finansowej na kwotę 210.586,00 zł. Wykonawca przedłożył również kolejne umowy jakie
zawarł na wykonanie dokumentacji projektowej/koncepcji, wyciąg z księgi wieczystej dla
lokalu przy ul. Kluczborskiej 13, przykładowe zapytania dotyczące najmu powierzchni
biurowej.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba oddaliła odwołanie.
W związku z ograniczeniem przed otwarciem rozprawy odwołania do jednego zarzutu Izba
rozpoznała odwołanie w zakresie dotyczącym oceny wyjaśnień zaoferowanej ceny
najkorzystniejszej ofer
ty (Archimmodiuc Sp. z o.o. sp. k.), a w konsekwencji czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i uznała, że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Odwołujący swoją argumentację prawną sprowadził do wykazania niedostatecznej treści
wyjaśnień, co miało wynikać zarówno z rzekomej ogólnikowości prezentowanych informacji
jak i braku dowodów i prowadzić powinno do uznania, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący nie prezentował żadnych nowych dowodów, w szczególności pozwalających
uznać przedstawione w wyjaśnieniach stawki, jako nierynkowe. Dotyczy to zarówno
wyliczonej stawki przygotowania dokumentacji w przeliczeniu na 1m2 powierzchni użytkowej
obiektu, jak i stawek przyjętych w kalkulacji szczegółowej (tabela). Z drugiej strony
przystępujący po stronie Zamawiającego będąc zobowiązanym do wykazania przed Izbą, iż
zaoferowana cena nie jest rażąco niska (art. 190 ust. 1a Ustawy) uzupełnił materiał
dowodowy odnoszący się do okoliczności poruszonych w wyjaśnieniach z dnia 5.11.2020 r.,
w tym przedłożył kopię umowy zawartej z PFR, dotyczącą uzyskanej subwencji (pomocy
finansowej w związku z pandemią SARS COV-2), na którą to okoliczność wskazał w
wyjaśnieniach podając kwotę uzyskanego dofinansowania.
Oceniając przedstawione dowody, w tym przede wszystkim wyjaśnienia z 5.11.2020r. wraz z
załączonymi do nich dowodami Izba doszła do przekonania, iż wykonawca w sposób
przekonujący wykazał realność ceny ofertowej (rozwiał podejrzenie wywołane porównaniem
z szacowaną wartością zamówienia), a Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż cena
jest rażąco niska. Na wstępie należy podkreślić, iż charakter przedmiotowej usługi mógł
prowadzić do dużych dysproporcji w cenach, które zasadniczo opierały się na wycenie prac
intelektualnych, stanowiących zasadniczy element prac. Wskazuje na to zestawienie ofert,
które zasadniczo można podzielić pod względem cena na dwie grupy, znacząco odbiegające
w wycenie. Trzy z siedmiu
oferty przekraczały kwotę 1 mln zł. (będąc zbliżonymi do
szacunku Zamawiającego), a pozostałe zawierały ceny znacznie niższe i zbliżone do siebie.
Zarówno oferta wybrana, jak i oferta Odwołującego znajduje się w grupie ofert tańszych i
znacznie odbiegających od szacowanej wartości zamówienia, co stanowiło podstawę do
wezwania tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Ustawy. Zamawiający
wzywając Archimmodicus do złożenia wyjaśnień nie wskazał żadnego z elementów
kalkulacyjnych, którego szczegółowego wyjaśnienia oczekiwał, jako budzący jego
wątpliwości. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy były sporządzone w takim zakresie, aby
przekonać o sprzyjających dla kalkulacji kosztów warunkach realizacji prac według własnego
przygotowania do realizacji prac
. W przypadku oferty wybranej, wykonawca wskazał na
obiektywne czynniki, tj. fakt uzyskania pomocy finansowej w zwi
ązku z pandemią, jak
również posiadane zaplecze techniczne, w tym w szczególności dotyczące stanowisk pracy
wyposażonych w oprogramowanie i sprzęt oraz zasoby kadrowe. Nie można również
pominąć szczegółowego wyliczenia kosztów własnych, których oceny Izba dokonała przy
braku dowodów wskazujących na nierealność przyjętych tam stawek. Odwołujący z zasady
kwestionował wartość zestawienia prezentowanego w tabeli, a to właśnie to zestawienie
przedstawiało szersze spojrzenie na założenia przyjęte do kalkulacji ceny za usługę
zasadniczo wymagającą indywidualnej wyceny prac intelektualnych prezentowanej w
wycenie ryczałtowej oferty. Izba uznała, iż Odwołujący powinien był (znając przed rozprawą
konkretne kwoty z zestawienia) odnieść się co najmniej do wadliwości założeń – stawek,
jako nierynkowych. Nie prezentował w tym zakresie żadnej argumentacji, którą Izba mogłaby
podnieść jako okoliczność podważającą te założenia.
Odnosząc się zatem do argumentów Odwołującego Izba uznała, iż wyjaśnienia nie miały
charakteru
ogólnikowego, a wykonawca prezentował konkretne informacje pozwalające
ocenić kalkulację jako rzetelną i uwzględniającą zysk. Wykonawca wskazał konkretne stawki,
w tym stawkę wykonania dokumentacji w przeliczeniu na 1m2 powierzchni obiektu, jak
również stawki przyjęte dla poszczególnych elementów prac – prezentowane w tabeli.
Załączył również dowody w postaci zawartych już umów, które jego wyjaśnienia
uwiarygodniały. Chociaż wykonawca nie przedstawił ofert podwykonawców, to nie
dyskwalifikowało to informacji prezentowanych w wyjaśnieniach, jako nieistotnych, czy też
niewiarygodnych. Skoro wykonawca nie miał ofert podwykonawców, a przygotowując ofertę
przyjmował swoje założenia kalkulacyjne, to Zamawiający zobowiązany był odnieść się do
tych okoliczności i je ocenić. Skoro brak było dowodów wskazujących na wadliwość tych
założeń, a wykonawca przedstawił przykładowe inne umowy wraz z obiektywnym
wyliczeniem stawki, to nie było podstaw do oceny wyjaśnień jako niespójnych, czy też
lakonicznych. Jak wskazano na ws
tępie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów,
które wskazywałyby na nierealność kalkulacji, a jako strona kwestionująca czynność
Zamawiającego również ponosi konsekwencje braku wykazania słuszności twierdzeń, z
których wywodzi dla siebie skutki prawne (nie jest zwolniony z ciężaru dowodowego). Samo
negowanie treści wyjaśnień bez odniesienia się do konkretnych okoliczności opisanych w
wyjaśnieniach, nie pozwalało odmiennie ocenić tych okoliczności. Izba dysponowała
wyłącznie dowodami przedstawionymi przez przystępującego w postępowaniu
wyjaśniającym, jak i postępowaniu odwoławczym, które były spójne i odnosiły się wprost do
ceny oferty.
Podsumowując, Izba oddaliła na postawie art. 192 ust. 1 Ustawy odwołanie, gdyż zarzut
podlegający rozpoznaniu, tj. zaniechania odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy
nie został przez Odwołującego wykazany. Izba
uznała, wbrew ocenie Odwołującego, iż wyjaśnienia złożone w piśmie z dnia 5.11.2020 r.
wraz z dowodami pozwo
liły ocenić przez Zamawiającego zaoferowaną cenę jako realną,
której to oceny nie podważył skutecznie Odwołujący w ramach złożonego odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego oraz koszty Zamawiającego
poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika na podstawie złożonego spisu
kosztów.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
