rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-12-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3241/20
KIO 3241/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Przewodniczący: Magdalena Rams
po rozpoznaniu na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron w dniu 22 grudnia 2020 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7
grudnia 2020 r. przez
wykonawcę BIO-EKOS sp. z o.o. sp.k., z siedzibą w Tychach,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Tychy,
niejawnym bez udziału stron w dniu 22 grudnia 2020 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7
grudnia 2020 r. przez
wykonawcę BIO-EKOS sp. z o.o. sp.k., z siedzibą w Tychach,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Tychy,
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze.
2.
nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy BIO-
EKOS sp. z o.o. sp.k., z siedzibą w Tychach kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczony wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt:
KIO 3241/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Tychy (dalej „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Zakładanie i utrzymanie rabat sezonowych na terenie miasta Tychy w 2021 roku"
(„Postępowanie”).
W dniu 7 grudnia 2020 r. wykonawca BIO-
EKOS sp. z o.o. sp.k., z siedzibą w Tychach
(
dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 353(1)
w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7, art.
14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 Pzp -
poprzez sporządzenie WU, w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego, niegwarantujący równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, powodujące nieuzasadnione
potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego - i naruszenie
zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę stosunku
prawnego w jakim:
a.
nie określono maksymalnej wysokości kar umownych w §8 WU, do których
zapłaty zobowiązany może być wykonawca;
b.
nałożono w §3 ust. 2 WU wyłącznie na wykonawcę nieproporcjonalne i bliżej
nie określone ryzyko ponoszenia wszelkiej odpowiedzialności za szkody
powstałe z prowadzeniem „prac”;
c.
uprawniono w §4 ust. 2 WU w sposób uprzywilejowany Zamawiającego w
zakresie możliwości składania wniosków oraz zastrzeżeń, które wykonawcy
musi zrealizować bez możliwości odniesienia się do nich i zakwestionowania
ich racjonalności lub zasadności;
d.
nieprecyzyjne określenie tytułu §9 WU, który stanowi iż dotyczy on prawa
odstąpienia oraz wypowiedzenia, natomiast z treści ww. paragrafu wynika
jedynie prawo odstąpienia;
e. brak minimalnego terminu
dodatkowego jaki Zamawiający może wyznaczyć
zgodnie z §4 ust. 3 WU wykonawcy, zbyt krótki termin poinformowania o
terminie kontroli prz
ez Zamawiającego w §4 ust. 4 WU;
f.
brak określenia przesłanki dotyczącej siły wyższej i braku odpowiedzialności
wykonawcy z
a skutki jej wystąpienia podczas gdy w przypadku
przedmiotowego zamówienia powstanie okoliczności związanych z siłą
wyższą (taką jak np. gradobicie) jest wysoce prawdopodobne.
2. art. 395 k.c. oraz Art. 353(1) w
zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu Cywilnego w
związku z art. 7, art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez brak
ustalenia terminu w jakim przysługuje Zamawiającemu prawo do odstąpienia od
umowy;
3. art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert wskazane w
punkcie 13.3.6 jako Kryterium nr 6 w sposób nie przekładający się na jakość
wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, gdyż ustalenie procentowe
uzupełniania wypadów nie zwiększa nacisku wykonawców na dbałość o rabaty, tak
by wypadów tych nie było. Jednocześnie kryterium to narusza zasadę przejrzystości
ponieważ jest niejednoznaczne, nieprecyzyjne i nie pozwala na dokładne wyliczenie
kosztów, tym samym i ceny przez wykonawców;
4. art. 91 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny oferty
wskazane w punkcie 13.3.5 jako Kryterium nr 5 w sposób nie przekładający się na
jakość wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu oraz w sposób
niejednoznaczny i nieprecyzyjny, gdyż kryterium wskazuje na dwie różne podstawy
naliczania kar
y, które nie są ze sobą tożsame oraz sytuację którą WU w ogóle nie
przewidują tj. terminu rozpoczęcia wykonania obsady rabat;
5. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz 353(1) kc poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów
oraz w sposób niejednoznaczny niewyczerpujący, nieproporcjonalny, a także w
sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, poprzez:
wskazanie w Dziale II pkt 3f, iż wykonawca ma samodzielnie, z własnej inicjatywy
podejmować czynności pielęgnacyjne podczas gdy z punktu 7 w Dziale I OPZ
wszystkie czynności mają odbywać się dopiero po uzgodnieniu, co powoduje
rozbieżności co do sposobu realizacji umowy przez wykonawcę;
brak jednoznacznego wskazania sposobu zabezpieczenia roślin od mrozu w Dziale II
pkt 2h -
sposobu zabezpieczenia są niezwykle różnorodne a rozpiętość kosztów
bardzo duża, wykonawca na podstawie obecnie obowiązującego zapisu nie jest
wstanie wycenić tych prac ani samego ryzyka z nimi związanego, co uniemożliwia
sporządzenie wyceny w sposób prawidłowy;
błędne określenie terminów sadzenia sadzonek i określenia „sezonów" w OPZ.
Zamawiający wskazał na zbyt późne terminy ich realizacji obsadzania rabat, co może
wpłynąć niekorzystnie na jakość realizowanych prac przez wykonawców,
określenie w Dziale I punkt 1 ppkt 6, iż wykonawca ma dokonywać codziennego
zgłaszania prac jakie będzie wykonywać w danym dniu podczas gdy z charakteru
przedmiotu zamówienia, sposobu wynagradzania wykonawcy wynika, iż nie jest on
zobowiązany do realizacji przedmiotu umowy codziennie, co powoduje
niejednoznaczność zapisów OPZ oraz nakładania obowiązków na wykonawcę, które
są nieproporcjonalne do przedmiotu umowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i dokonanie zmian w SIWZ w
sposób opisany w treści odwołania, przeprowadzenie postępowania odwoławczego tj.
posiedzeń i rozpraw z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego,
o
bciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego.
Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie w terminie 3 dni od wezwania Zamawiającego do
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
W dniu 18 grudnia 2020
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, oświadczając, iż
uwzględnia zarzuty podniesione przez Odwołującego, w wyłączaniem zarzutu naruszenia:
art. 353(1)
w związku z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7, art.
14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 Pzp
poprzez sporządzenie WU, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego, niegwarantujący równego traktowania
wykonawców
i
uczciwej
konkurencji,
powodujące
nieuzasadnione
potrzebami
Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego – i naruszenie zasady
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę stosunku prawnego w
jakim: c) uprawniono w § 4 ust. 2 WU w sposób uprzywilejowany Zamawiającego w zakresie
możliwości składania wniosków oraz zastrzeżeń, które wykonawca musi zrealizować bez
możliwości odniesienia się do nich i zakwestionowania ich racjonalności i zasadności; e)
brak minimalnego terminu dodatkowego jaki Zamawiający może wyznaczyć zgodnie z § 4
ust. 3 WU wykonawcy, f)
zbyt krótki termin poinformowania o terminie kontroli przez
Zamawiającego w § 4 ust. 4 WU; g) brak określenia przesłanki dotyczącej siły wyższej i
braku odpowiedzialności wykonawcy za skutki jej wystąpienia podczas gdy w przypadku
przedmiotowego zamówienia powstanie okoliczności związanych z siłą wyższą (taką jak np.
gradobicie) jest wysoce prawdopodobne oraz zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp oraz 353 (1) kc
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący, nieproporcjonalny, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, poprzez: c) błędne określenie terminów
sadzenia sadzonek i określenia „sezonów” w OPZ. Zamawiający wskazał na zbyt późne
terminy ich realizacji obsadzania rabat, co może wpłynąć niekorzystnie na jakość
realizowanych prac przez wykonawców
Odwołujący w piśmie z dnia 21 grudnia 2020 r. oświadczył, iż cofa odwołanie w części
nieuwzględnionej przez Zamawiającego i wnosi o zwrot opłaty od odwołania w wysokości
90% wpisu.
Wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz wycofania pozostałych zarzutów
przez Odwołującego postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3a
ustawy Pzp
– należało umorzyć.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 5 ust. 1 pkt 3a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018
poz. 972
z późn. zm.) jednocześnie orzekając w tym zakresie o konieczności dokonania
zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90%
uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: …………………..
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze.
2.
nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy BIO-
EKOS sp. z o.o. sp.k., z siedzibą w Tychach kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczony wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt:
KIO 3241/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Tychy (dalej „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Zakładanie i utrzymanie rabat sezonowych na terenie miasta Tychy w 2021 roku"
(„Postępowanie”).
W dniu 7 grudnia 2020 r. wykonawca BIO-
EKOS sp. z o.o. sp.k., z siedzibą w Tychach
(
dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 353(1)
w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7, art.
14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 Pzp -
poprzez sporządzenie WU, w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego, niegwarantujący równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, powodujące nieuzasadnione
potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego - i naruszenie
zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę stosunku
prawnego w jakim:
a.
nie określono maksymalnej wysokości kar umownych w §8 WU, do których
zapłaty zobowiązany może być wykonawca;
b.
nałożono w §3 ust. 2 WU wyłącznie na wykonawcę nieproporcjonalne i bliżej
nie określone ryzyko ponoszenia wszelkiej odpowiedzialności za szkody
powstałe z prowadzeniem „prac”;
c.
uprawniono w §4 ust. 2 WU w sposób uprzywilejowany Zamawiającego w
zakresie możliwości składania wniosków oraz zastrzeżeń, które wykonawcy
musi zrealizować bez możliwości odniesienia się do nich i zakwestionowania
ich racjonalności lub zasadności;
d.
nieprecyzyjne określenie tytułu §9 WU, który stanowi iż dotyczy on prawa
odstąpienia oraz wypowiedzenia, natomiast z treści ww. paragrafu wynika
jedynie prawo odstąpienia;
e. brak minimalnego terminu
dodatkowego jaki Zamawiający może wyznaczyć
zgodnie z §4 ust. 3 WU wykonawcy, zbyt krótki termin poinformowania o
terminie kontroli prz
ez Zamawiającego w §4 ust. 4 WU;
f.
brak określenia przesłanki dotyczącej siły wyższej i braku odpowiedzialności
wykonawcy z
a skutki jej wystąpienia podczas gdy w przypadku
przedmiotowego zamówienia powstanie okoliczności związanych z siłą
wyższą (taką jak np. gradobicie) jest wysoce prawdopodobne.
2. art. 395 k.c. oraz Art. 353(1) w
zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu Cywilnego w
związku z art. 7, art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez brak
ustalenia terminu w jakim przysługuje Zamawiającemu prawo do odstąpienia od
umowy;
3. art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert wskazane w
punkcie 13.3.6 jako Kryterium nr 6 w sposób nie przekładający się na jakość
wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, gdyż ustalenie procentowe
uzupełniania wypadów nie zwiększa nacisku wykonawców na dbałość o rabaty, tak
by wypadów tych nie było. Jednocześnie kryterium to narusza zasadę przejrzystości
ponieważ jest niejednoznaczne, nieprecyzyjne i nie pozwala na dokładne wyliczenie
kosztów, tym samym i ceny przez wykonawców;
4. art. 91 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny oferty
wskazane w punkcie 13.3.5 jako Kryterium nr 5 w sposób nie przekładający się na
jakość wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu oraz w sposób
niejednoznaczny i nieprecyzyjny, gdyż kryterium wskazuje na dwie różne podstawy
naliczania kar
y, które nie są ze sobą tożsame oraz sytuację którą WU w ogóle nie
przewidują tj. terminu rozpoczęcia wykonania obsady rabat;
5. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz 353(1) kc poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów
oraz w sposób niejednoznaczny niewyczerpujący, nieproporcjonalny, a także w
sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, poprzez:
wskazanie w Dziale II pkt 3f, iż wykonawca ma samodzielnie, z własnej inicjatywy
podejmować czynności pielęgnacyjne podczas gdy z punktu 7 w Dziale I OPZ
wszystkie czynności mają odbywać się dopiero po uzgodnieniu, co powoduje
rozbieżności co do sposobu realizacji umowy przez wykonawcę;
brak jednoznacznego wskazania sposobu zabezpieczenia roślin od mrozu w Dziale II
pkt 2h -
sposobu zabezpieczenia są niezwykle różnorodne a rozpiętość kosztów
bardzo duża, wykonawca na podstawie obecnie obowiązującego zapisu nie jest
wstanie wycenić tych prac ani samego ryzyka z nimi związanego, co uniemożliwia
sporządzenie wyceny w sposób prawidłowy;
błędne określenie terminów sadzenia sadzonek i określenia „sezonów" w OPZ.
Zamawiający wskazał na zbyt późne terminy ich realizacji obsadzania rabat, co może
wpłynąć niekorzystnie na jakość realizowanych prac przez wykonawców,
określenie w Dziale I punkt 1 ppkt 6, iż wykonawca ma dokonywać codziennego
zgłaszania prac jakie będzie wykonywać w danym dniu podczas gdy z charakteru
przedmiotu zamówienia, sposobu wynagradzania wykonawcy wynika, iż nie jest on
zobowiązany do realizacji przedmiotu umowy codziennie, co powoduje
niejednoznaczność zapisów OPZ oraz nakładania obowiązków na wykonawcę, które
są nieproporcjonalne do przedmiotu umowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i dokonanie zmian w SIWZ w
sposób opisany w treści odwołania, przeprowadzenie postępowania odwoławczego tj.
posiedzeń i rozpraw z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego,
o
bciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego.
Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie w terminie 3 dni od wezwania Zamawiającego do
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
W dniu 18 grudnia 2020
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, oświadczając, iż
uwzględnia zarzuty podniesione przez Odwołującego, w wyłączaniem zarzutu naruszenia:
art. 353(1)
w związku z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7, art.
14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 Pzp
poprzez sporządzenie WU, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego, niegwarantujący równego traktowania
wykonawców
i
uczciwej
konkurencji,
powodujące
nieuzasadnione
potrzebami
Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego – i naruszenie zasady
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę stosunku prawnego w
jakim: c) uprawniono w § 4 ust. 2 WU w sposób uprzywilejowany Zamawiającego w zakresie
możliwości składania wniosków oraz zastrzeżeń, które wykonawca musi zrealizować bez
możliwości odniesienia się do nich i zakwestionowania ich racjonalności i zasadności; e)
brak minimalnego terminu dodatkowego jaki Zamawiający może wyznaczyć zgodnie z § 4
ust. 3 WU wykonawcy, f)
zbyt krótki termin poinformowania o terminie kontroli przez
Zamawiającego w § 4 ust. 4 WU; g) brak określenia przesłanki dotyczącej siły wyższej i
braku odpowiedzialności wykonawcy za skutki jej wystąpienia podczas gdy w przypadku
przedmiotowego zamówienia powstanie okoliczności związanych z siłą wyższą (taką jak np.
gradobicie) jest wysoce prawdopodobne oraz zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp oraz 353 (1) kc
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący, nieproporcjonalny, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, poprzez: c) błędne określenie terminów
sadzenia sadzonek i określenia „sezonów” w OPZ. Zamawiający wskazał na zbyt późne
terminy ich realizacji obsadzania rabat, co może wpłynąć niekorzystnie na jakość
realizowanych prac przez wykonawców
Odwołujący w piśmie z dnia 21 grudnia 2020 r. oświadczył, iż cofa odwołanie w części
nieuwzględnionej przez Zamawiającego i wnosi o zwrot opłaty od odwołania w wysokości
90% wpisu.
Wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz wycofania pozostałych zarzutów
przez Odwołującego postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3a
ustawy Pzp
– należało umorzyć.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 5 ust. 1 pkt 3a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018
poz. 972
z późn. zm.) jednocześnie orzekając w tym zakresie o konieczności dokonania
zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90%
uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: …………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
