rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3132/20
KIO 3132/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia
2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez
wykonawcę D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Akademię Górniczo – Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie
przy udziale wykonawcy RE-
Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez
wykonawcę D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Akademię Górniczo – Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie
przy udziale wykonawcy RE-
Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Ko
sztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – D. Ś. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z
siedzibą w Częstochowie i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – D.
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane
CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie na
rzecz
Akademii Górniczo – Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie, kwotę 17
zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych, zero groszy) stanowiącą koszty opłaty
skarbowej poniesione z tytułu przedłożenia pełnomocnictwa w postępowaniu
odwoławczym.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 3132/20
Uzasadnienie
Zam
awiający – Akademia Górniczo – Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
Przebudowa i remont kapitalny Domu Studenckiego DS-11 Bonus przy ul. Budryka 5 e
Krakowie, znak: KC-zp.272-431/20.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 30 listopada 2020 roku wykonawca D.
Ś. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w
Częstochowie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Re-
Bau pomimo, że wskazany Wykonawca nie wniósł
Wadium w sposób prawidłowy , a w konsekwencji czego oferta tego Wykonawcy
powinna zostać odrzucona,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy
„Re-Bau”,
2.
odrzucenia oferty wykonawcy „Re-Bau”,
3.
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, doszło do wyboru oferty, która podlega
odrzuceniu. Pomimo, że Odwołujący w tym postępowaniu zajmuje 3-cie miejsce posiada
interes
w zakwestionowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący na tym etapie nie
posiada obowiązku kwestionowania wszystkich ofert sklasyfikowanych przed ofertą
odwołującego, bowiem z uwagi na to, że w stosunku do oferty obecnie skalsyfikowanej na
poz. 2
nie doszło do badania w zakresie braku podstaw do wykluczenia i spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie ma możliwości zakwestionowania oferty tego
wykonawcy. Prawo do kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej jest gwarantowane
każdemu wykonawcy, gdyż jest podstawowym uprawnieniem do kontroli najważniejszej
czynności
zamawiającego
podejmowanej
w
postępowaniu
tj.
wyboru
oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący kwestionując czynność wyboru oferty najkorzystniejszej ma
potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, bowiem oferta Odwołującego jest ważna, a
sam Odwołujący nie podlega wykluczeniu.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wpierw przedstawił stan faktyczny.
Zamawiający w treści SIWZ wskazał, że Oferta musi być zabezpieczona wadium w
wy
sokości: 200 000,00 PLN (słownie: dwieście tysięcy złotych, 00/100 PLN), określając
jednocześnie termin związania ofertą na okres 30 dni.
Wykonawca Re-
Bau załączył do oferty Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium Nr
COR163519, z dnia 10.11.2020r. Z treści gwarancji ubezpieczeniowej (§ 2) wynika, że
Gwarancja obowiązuje w okresie od dnia 12.11.2020 r. do dnia 12.12.2020 r. włącznie,
zwanym dalej okresem obowiązywania.
W § 4 ust. 3 treści Gwarancji znajduje się postanowienie: „Zobowiązania Gwaranta z tytułu
Gwarancji wygasają z upływem okresu obowiązywania — nawet jeśli dokument Gwarancji
nie zostanie Gwarantowi zwrócony — o ile Beneficjent nie doręczy pod aktualny adres
siedziby Gwaranta w okresie obowiązywania gwarancji żądania zapłaty na zasadach
określonych w Gwarancji.” Zasady jakie musi spełnić żądanie wypłaty wadium określa § 4
pkt. 2 w którym wskazuje się, że „Za żądanie zapłaty uważa się wyłącznie, sporządzenie w
formie pisemnej i skierowanie do Gwaranta wezwania do zapłaty:
a)
zawierające:
oświadczenie Beneficjenta w formie pisemnej, że Beneficjent jest
uprawniony do zatrzymania wadium w wysokości żądanej od Gwaranta kwoty oraz
wskazujące, która okoliczność określoną w § 3, jest podstawą tego uprawnienia;
wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta oraz
b)
p
odpisane przez osoby mogące składać oświadczenia woli w imieniu
Beneficjenta, co zostanie potwierdzone, na podstawie posiadanych wzorów
podpisów, przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta;
c)
do
którego
dołączony
zostanie
jednocześnie
dokument
potwierdzających umocowanie osób podpisujących wezwanie do zapłaty do
składania oświadczenia woli w imieniu Beneficjenta.”
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że dla skutecznego zabezpieczenia się z
tej gwarancji wadialnej wymagane są następujące, konieczne do wypłaty działania
Beneficjenta:
1.
złożenie oświadczenia w formie pisemnej,
2.
złożenie oświadczenia w siedzibie Gwaranta do terminu obowiązywania gwarancji, a
więc do dnia 12.12.2020 r.
3.
podpisanie oświadczenia przez osoby uprawnione do reprezentacji Beneficjenta,
4.
uzyskanie na oświadczeniu potwierdzenia z Banku prowadzącego rachunek
Beneficjenta potwierdzenia prawdziwości podpisów osób składających pismo
zawierające żądanie wypłaty wadium.
Poza ww. wskazanymi obowiązkami należy wziąć jednocześnie pod uwagę, że siedziba
Zamawiającego mieści się Krakowie, zaś aktualnym adresem siedziby Gwaranta, pod który
należy w terminie obowiązywania gwarancji dostarczyć na piśmie wezwanie do wypłaty
wadium mieści się w Warszawie przy ul. Wołoskiej 22A.
Ostatnim dniem obowiązywania Gwarancji nr COR163519 jest 12.12.2020 r. który w tym
roku przypada na SOBOTĘ, a jak wynika z informacji publikowanych przez Gwaranta w
sobotę siedziba jest nieczynna.
W ocenie Odwołującego wszystkie te okoliczności powodują, że Zamawiający nie jest w
stanie skutecznie zabezpieczyć swoich interesów z gwarancji wadialnej złożonej w tym
postępowaniu przez wykonawcę Re-Bau.
Odwołujący wskazał, że termin związania ofertą dla swej ważności wymaga jednoczesnego
zabezpieczenia tej oferty wadium. Tym samym,
skoro w tym postępowaniu termin związania
ofertą został ustalony na 30 dni, to ostatnim dniem związania ofertą jest 11.12.2020 r. a więc
jeden dzień przez upływem terminu obowiązywania gwarancji. Tym samym wszelkie
zdarzenia uprawniając do zatrzymania wadium mogą zadziać się do końca dnia 11.12.2020
r. W związku z czym na wszelkie czynności konieczne dla uzyskania zaspokojenia roszczeń
z
tytułu wadium pozostaje tylko jeden dzień, który jest sobotą. Odwołujący podkreślił, iż
b
ardzo mało prawdopodobne i jedynie w sferze teoretycznej, a nie praktycznej jest możliwe
sporządzenie wezwania, uzyskanie poświadczenia podpisów, a już całkowicie niemożliwe
jest dostarczenie pisemnego wezwania do siedziby Gwaranta, bowiem siedziba jest w
soboty zamknięta. Tak więc, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności łącznie wskazane w
treści gwarancji nie jest możliwe skuteczne zgłoszenie żądania zapłaty wadium przed
upływem zakreślonego jako końcowy termin w którym możliwe jest uzyskanie
zabezpieczenia.
Odwołujący stwierdził, że gwarancja mająca zabezpieczać roszczenia Zamawiającego
wynikające z ustawy Pzp, która jednocześnie nakłada na zamawiającego obowiązek
złożenia żądania wypłaty na piśmie w siedzibie w okresie jej obowiązywania w sposób
niewystarczający zabezpiecza interesy zamawiającego oraz zawiera postanowienia w istocie
skracające okres ważności gwarancji poniżej okresu związania ofertą.
Tym samym przedłożona gwarancja nie spełnia wymogu przedłożenia wadium na okres
związania ofertą, a jednocześnie w porównaniu do wadiów wnoszonych w formie pieniężnej,
istotnie ogranicza prawa Zamawiającego co nie powinno mieć miejsca. Odwołujący
przywołał orzeczenie Izby o sygn. akt KIO 952/20.
Tym samym mając na uwadze postanowienia Gwarancji Wadialnej, w przypadku
wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności
gwarancji wadialnej
, w ocenie Odwołującego, nierealne byłoby zgłoszenie gwarantowi
żądania roszczenia zapłaty wadium na warunkach i w terminie określonym w gwarancji.
Mając na uwadze powyższe oferta wykonawcy RE-Bau, zdaniem Odwołującego, podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 9 grudnia 2020 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości, wyjaśniając co następuje:
Postępowanie przetargowe na wykonanie robót budowlanych pod nazwą: Przebudowa i
remont kapitalny Domu Studenckiego DS-11 Bonus przy ul. Budryka 5 w Krakowie numer
referencyjny zamówienia: KC-zp.272-431/20 jest postępowaniem prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. -
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z zapisami pkt X ppkt 1 i 2
S1WZ: „Wykonawca pozostaje związany ofertą przez
okres 30 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu
składania ofert." Zamawiający wymagał w pkt XI SIWZ, aby oferta była zabezpieczona
wadium w wysokości 200 000 PLN.
Zamawiający poinformował, że w niniejszym postępowaniu termin składania i otwarcia ofert
miał miejsce w dniu 12.11.2020 r., co oznacza, że Wykonawca pozostaje związany ofertą do
dnia 11.12.2020 r. Upływ terminu związania ofertą jest bezsporny, został potwierdzony przez
Odwołującego w treści odwołania.
Wybrany w postępowaniu wykonawca Re-Bau Sp. z.o.o. złożył wadium na wymaganą kwotę
w postaci gwarancji ubezpieczeniowej Nr COR163519 z terminem ważności do 12.12.2020r.,
czyli o jeden dzień wykraczającym poza termin związania ofertą.
W powyższym stanie faktycznym, zdaniem Zamawiającego, brak jest jakiejkolwiek podstawy
by twierdzić, iż oferta nie została prawidłowo zabezpieczona wadium. W ocenie
Zamawiającego, nadużyciem oraz nieprawidłowością byłoby żądanie zabezpieczenia oferty
wadium w terminie wykraczającym poza termin związania ofertą. Termin ważności gwarancji
wadialnej może być oceniany tylko pod kątem terminu związania ofertą, co wynika z
brzmienia art. 85 ust. 4 ustawy Pzp. Tylko w tym terminie Wykonawca jest zo
bowiązany do
podpisania umowy z Zamawiającym. Gdy termin związania ofertą upłynie takiego obowiązku
już nie ma, a zatem Zamawiający nie ma podstaw do zatrzymania wadium. Po upływie tego
terminu ustają również wszystkie zobowiązania Gwaranta wynikające z gwarancji wadialnej.
Wszelkie czynności techniczne i organizacyjne poprzedzające złożenie przez
Zamawiającego Gwarantowi oświadczenia o zatrzymaniu wadium powinny zostać dokonane
do upływu terminu związania ofertą. W niniejszym postępowaniu do dnia 11.12.2020 r.
Ustawodawca nie przewidział tutaj żadnego dodatkowego terminu na dokonanie czynności
zatrzymania wadium.
Zamawiający podnosi, że prawidłowy sposób rozumienia przez Zamawiającego terminu
obowiązywania gwarancji wadialnej potwierdza również treść przywołanego przez
Odwołującego orzeczenia KIO 952/20 z dnia 9 lipca 2020 r.: „Termin ważności gwarancji
powinien obejmować termin związania ofertą ... ".
W ocenie Zamawiającego, w świetle powyższego bez znaczenia jest przywołany w
odwołaniu fakt, iż termin ważności gwarancji wadialnej upływa w sobotę 12.12.2020 r. Jest to
bowiem pierwszy dzień, w którym termin związania ofertą, zgodnie z przepisami ustawy Pzp
nie obowiązuje, a tym samym Zamawiający nie ma podstaw prawnych do dochodzenia
roszeń z tytułu gwarancji wadialnej.
Zamawiający podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp kreuje dla Zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium lub wniósł je w sposób
nieprawidłowy. Oznacza to, że podstawą odrzucenia oferty może być wyłącznie taka
sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym
Wykonawca pozostaje związany ofertą lub też to zabezpieczenie jest niewłaściwe. W
postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania oferta wybranego Wykonawcy
została zabezpieczona gwarancją wadialną z terminem ważności o 1 dzień dłuższym, niż
termin związania ofertą.
Działanie takie nie narusza żadnego przepisu ustawy Pzp, a tym samym nie może zostać
uznane za nieprawid
łowe w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, zarzut dotyczący braku odrzucenia oferty
wykonawcy Re-Bau Sp. z o.o.
jest niezasadny. Odrzucenie oferty zabezpieczonej w sposób
prawidłowy gwarancją wadialną stanowiłoby naruszenie art. 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp, a
tym samym prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 14 grudnia 2020 r.
swoje pisemne stanowisko przedstawił wykonawca
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
firma RE-
Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej RE-Bau lub Przystępujący).
Wykonawca ten wnosił o oddalenia odwołania. W pierwszej kolejności RE-Bau Sp. z o.o.
stwierdził, że Odwołujący nie ma legitymacji do wniesienia odwołania w przedmiotowej
sprawie.
W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie wykazał posiadania interesu w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, warunkującego prawo do wniesienia
odwołania, nie dysponuje bowiem (ani nie dysponował) obiektywną możliwością uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego. Nawet w przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołania z dnia 30 listopada 2020 r., Odwołujący nie uzyska przedmiotowego zamówienia
publicznego, gdyż jego oferta byłaby wówczas na drugim miejscu (a Odwołujący nie
kwestionuje zarazem prawidłowości oceny ofert i nie wykazuje, że ich ponowna ocena może
zmienić ten stan). Przystępujący powołał sią na judykaturę i wskazał, że, interes w uzyskaniu
zamówienia publicznego musi być skonkretyzowany i pewny. Nie wystarczy zatem
powoływanie się przez Odwołującego na „potencjalną możliwość uzyskania zamówienia".
Jednocześnie Przystępujący podniósł, że Odwołujący nie wykazał szkody, jaką poniósł (lub
może ponieść) w związku z wyborem przez Zamawiającego, jako najkorzystniejszej, oferty
Przystępującego, ani związku przyczynowego między jej wystąpieniem a naruszeniem
prawa, które zarzuca Zamawiającemu. Należy wskazać, że ciężar udowodnienia
powyższych okoliczności spoczywał na Odwołującym, w myśl art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący jednak nie zdołał wykazać żadnej z nich, zatem odwołanie podlega
oddaleniu, w związku z brakiem ziszczenia się przesłanek materialnoprawnych,
wynikających z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przy czym dla oddalenia odwołania wystarczający
jest brak choćby jednej z nich.
Jednakże w przypadku stwierdzenia przez Krajówką Izbę Odwoławczą, że Odwołujący
spełnił wszystkie przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Przystępujący podniósł,
że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.
1 pkt 7b ustawy Pzp
nie zasługują na uwzględnienie z następujących powodów.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp Przystępujący wskazał, że
Odwołujący nie wykazał ani nawet nie podjął próby wykazania, w jaki sposób czynności
Zamawiającego, które - w jego ocenie - były niezgodne z prawem, przyczyniły się do
niezapewnienia zachowania zasad uczciwej konkurencji i różanego traktowania
wykonawców. Zarzut ten pozostaje zatem całkowicie bezzasadny, nie sposób bowiem się do
niego ustosunkować, skoro nie został poparty jakąkolwiek argumentacją.
Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1
pkt 7b
ustawy Pzp wskazał, że nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby
gwarancja ubezpieczeniowa z dnia 10 listopada 2020 r. (dalej: „Gwarancja"), udzielona przez
spółkę pod firmą „WIENER Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance
Group" (dalej: „Gwarant") nie spełniała wymogu wniesienia wadium na okres związania
ofertą. Okres związania ofertą w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego trwa -
zgodnie z pkt X ppkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków' Zamówienia z
dnia 9 października 2020 r. - trzydzieści dni, a liczony jest od dnia upływu terminu składania
ofert, co wynika z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp
(bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się
wraz z upływem terminu składania ofert). Powyższe oznacza, że przy liczeniu terminu
związania ofertą uwzględnia się dzień składania ofert, a więc dzień, w którym nastąpiło
zdarzenie dające początek biegu terminu. Termin składania ofert został wyznaczony przez
Zamawiającego na dzień 12 listopada 2020 r. „a zatem okres związania ofertą upływa dnia
11 grudn
ia 2020 r. Gwarancja obowiązuje natomiast od dnia 12 listopada do dnia 12 grudnia
2020 r.,
a więc o jeden dzień dłużej niż okres związania ofertą, jak wynika z powyższego.
Gwarancja spełnia wymóg wniesienia wadium na cały okres związania ofertą, a twierdzenie
przeciwne Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w przedmiotowym stanie faktycznym.
Przystępujący stwierdził, że nie polega na prawdzie także twierdzenie Odwołującego, jakoby
nie było możliwe skuteczne zgłoszenie żądania zapłaty wadium przed upływem ostatniego
terminu obowiązywania Gwarancji, w związku z faktem, iż termin ten upływa w sobotę.
Zgodnie z utrwalonym zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
poglądem, końcowy termin ważności gwarancji może przypadać na dzień ustawowo uznany
za wolny od pracy. Termin końcowy, w którym gwarancja traci ważność, jest terminem, z
upływem którego wygasa odpowiedzialność gwaranta za zapłatę kwoty wadium, a nie
terminem dokonania przez beneficjenta gwarancji czynności, w rozumieniu art. 115 k.c.
Regulacja ta nie znajduje także zastosowania do okresu związania ofertą, co oznacza, że nie
dochodzi do przesunięcia ostatniego dnia okresu związania ofertą, przypadającego na dzień
uznany ustawowo za wolny od pracy, na następny dzień. Termin końcowy gwarancji to
termin, o którym mowa w art. 116 § 2 k.c., w którym to terminie ustają skutki, dokonanej
przez gwaranta czynności prawnej, polegającej na udzieleniu gwarancji zapłaty wadium.
Data upływu ważności wadium jest datą ustania skutków czynności prawnej, a nie datą od
której uzależnione jest działanie, czy podjęcie czynności, w związku z czym w tym zakresie
nie ma zastosowania art. 115 k.c. Skoro zatem Krajowa Izba Odwoławcza stoi na
stanowisku, że jeżeli termin związania ofertą kończy się w sobotę, niedzielę lub święto, to nie
przedłuża się go na kolejny dzień roboczy, to tym bardziej brak uzasadnienia dla
przedłużania terminu końcowego gwarancji, przypadającego na sobotę, jak ma to miejsce w
niniejszej sprawie, tym bardziej, że takie przedłużenie o jeden dzień gwarancji i tak
wykraczało poza wymogi określone w tym zakresie przez Zamawiającego. Wobec
powyższego brak podstaw do twierdzenia, że oferta Przystępującego nie została właściwie
zabezpieczona w całym okresie związania ofertą i tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust 1
pkt 7
b nie podlega uwzględnieniu.
Przystępujący podkreślił, że ustanowione wymogi formalne Gwarancji, których spełnienie jest
konieczne dla skutecznego jej pociągnięcia, nie stoją zarazem w sprzeczności z przepisami
prawa, a tym samym nie ograniczają praw Zamawiającego płynących z ustanowionej
gwarancji ubezp
ieczeniowej. W szczególności nie naruszają one wymogu bezwarunkowości
gwarancji, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Także
konieczność wskazania przez Zamawiającego okoliczności, stanowiącej podstawę żądania
od Gwaranta zap
łaty, nie stanowi naruszenia kryterium bezwarunkowości gwarancji.
Należy także podkreślić, że treść Gwarancji wskazuje jednoznacznie, jakie zdarzenia
warunkują odpowiedzialność Gwaranta - zostały one wymienione w § 3 Gwarancji. Ich
zakres przedmiotowy pokr
ywa się z okolicznościami, o których mowa w art.. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp. Zgodnie z
poglądem Krajowej Izby Odwoławczej zawartym w wyroku z dnia 30
stycznia 2019 r.
,
sygn. akt KIO 44/19, treść gwarancji i poręczeń powinna wyraźnie, jasno i
konkretnie okr
eślać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak,
aby nie występowały wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta lub
poręczyciela ani żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez
zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można
mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Spełnienie wymogów
może nastąpić czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy opisowo, jednak
niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres
odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień
zamawiającego w relacji beneficjent-gwarant) musi pokrywać się ze wszystkimi przypadkami
działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające
do zatrzymania wadium.
Przechodząc natomiast do przywołanego przez Odwołującego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 952/20 Przystępujący stwierdził, że wyrok
ten jed
ynie potwierdza, że złożone przez Przystępującego wadium spełnia wszystkie
wymagania, wskazane w tym orzeczeniu, tj. zawiera zobowiązanie Gwaranta do
nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty pełnej kwoty wadium na pierwsze żądanie
Zamawiającego uzasadnione oświadczeniem, że w przypadku ubezpieczającego (tj.
Przystępującego), zaszły okoliczności, o których mowa w art, 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp
(vide: § 3 Gwarancji), a termin ważności Gwarancji obejmuje termin związania ofertą (a
nawet jeden dzień dłużej). Jednocześnie Gwarancja nie zawiera żadnych klauzul, które w
sposób nieuzasadniony ograniczałyby odpowiedzialność Gwaranta. Postanowienia
Gwarancji są także zgodne z wymogami określonymi w pkt IX ppkt 3, 5 i 6 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 9 października 2020 r. Mając powyższe na uwadze,
Przystępujący stwierdził, iż Gwarancja stanowi należyte i wystarczające zabezpieczenie
ewentualnych roszczeń Zamawiającego, co czyni ją w pełni skuteczną.
Reasumując, Przystępujący wskazał, że czynność Zamawiającego, polegająca na wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty Przyst
ępującego, nie została dokonana z naruszeniem prawa,
w związku z czym odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, gwarancję wadialną złożoną przez
RE-
Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i
dalszych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego,
iż wykonawca, który po ocenie, uplasował się wstępnie (ze względu na prowadzenie
postępowania w procedurze określonej w art. 24 aa ustawy Pzp) na trzeciej pozycji nie ma
legitymacji do wniesienia odwołania w sytuacji gdy nie zaskarża obu ofert go
poprzedzających. W ocenie Izby, Odwołujący na moment wniesienia odwołania dysponował
obiektywną możliwością uzyskania zamówienia, gdyż po wyeliminowaniu oferty
Przystępującego, mógł kwestionować również ofertę bezpośrednio go poprzedzającą. Nie
ma przy tym znaczenia, iż owo kwestionowanie byłoby rozciągnięte w czasie. Na tym etapie
postępowania Odwołujący nie mógł sformułować zarzutów wobec oferty zajmującej pozycję
drugą, ze względu na zastosowanie przez Zamawiającego tzw. „procedury odwróconej”.
Jednakże w przypadku potwierdzenia zarzutów wobec oferty Przystępującego, czyli w
przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez zamawiającego, Odwołujący miałby
możliwość podnoszenia zarzutów wobec kolejnego wykonawcy lub uzyskania zamówienia,
gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą. W związku z powyższym,
Odwołujący, może ponieść szkodę w wyniku stwierdzenia ewentualnego naruszenia
przepisów ustawy Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o
udzielenie zamówienia pn. Przebudowa i remont kapitalny Domu Studenckiego DS.-11
Bonus przy ul. Budryka 5 w Krakowie
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
dniu 13
października 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 596857-N-
2020.
Zgodnie z pkt IX SIWZ oferta musi być zabezpieczona wadium w wysokości 200 000
PLN. W przypadku wn
iesienia wadium w formie gwarancji ma ona zawierać zapis o
nieodwołalnym, bezwarunkowym spełnieniu świadczenia przez gwaranta na rzecz
Beneficjenta (AGH).
W postępowaniu tym o udzielenie zamówienie ubiega się wykonawca RE-Bau Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie, który wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
wystawionej przez WIENER Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance
Group nr COR163519 z dnia 10.11.2020 r.
o następującym brzmieniu:
„Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium
Nr C
OR163519, dnia 10.11.2020r., zwana dalej Gwarancją
GWARANT:
WIENER Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group, z
siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 22A, 02-675 Warszawa, wpisana do rejestru
przedsiębiorców przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XIII Wydział
Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS nr 0000033882, z
kapitałem zakładowym w wysokości 110.382.876,00 zł, opłaconym w całości, NIP 524-030-
23- 93
BENEFICJENT:
Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie
Al. Mickiewicza 30, 30-
059 Kraków
REGON 000001577
ZLECENIODAWCA:
RE-Bau Sp. z o.o.
ul. Armii Krajowej 19, 30-
150 Kraków
REGON 351097648
PRZETARG:
Przebudowa i remont kapitalny Domu Studenckiego DS.-
11 “Bonus” przy ul. Budryka
5 w Krakowie - KC-zp.272-431/20
Celem Gwarancji jest, zgodne z warunkami Przetargu, zabezpieczenie zapłaty wadium.
§1
Gwarancja stanowi zabezpieczenie określone w art. 45 Ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej Ustawą, i została wystawiona w celu zabezpieczenia
zapłaty wadium zgodnie z warunkami Przetargu.
§2
1.
Gwarancja obowiązuje w okresie od dnia 12.11.2020r. do dnia 12.12.2020r. włącznie,
zwanym dalej okresem obowiązywania.
2. Suma gwarancyjna Gwarancji wynosi 200.000,00 PLN
(słownie: dwieście tysięcy złotych
00/100) i stanowi górną granicę odpowiedzialności Gwaranta.
§3
Gwarant zobowiązuje się, nieodwoływalnie i bezwarunkowo, do zapłaty na rzecz
Beneficjenta, na jego pierwsze pisemn
e żądanie, pełnej kwoty wadium, do zatrzymania
k
tórej uprawniony jest Beneficjent, gdy:
1)
Zleceniodawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy, pełnomocnictwa lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Zleceniodawcę jako najkorzystniejszej;
2)
Zleceniodawca, którego oferta została wybrana w Przetargu:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c) zawarcie umowy w spr
awie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zleceniodawcy.
§4
1.
Gwarant zobowiązuje się do zapłaty w terminie 21 dni od dnia doręczenia pod
aktualny adres siedziby Gwaranta żądania zapłaty określonego w ust. 2.
2.
Za żądanie zapłaty uważa się wyłącznie, sporządzone w formie pisemnej i
skierowane do Gwaranta, wezwanie do zapłaty:
a)
zawierające:
oświadczenie Beneficjenta w formie pisemnej, że Beneficjent jest
uprawniony do zatrzymania wadium w wysokości żądanej od Gwaranta
kwoty o
raz wskazujące, która okoliczność określona w § 3, jest
podstawą tego uprawnienia;
wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta, oraz
b)
podpisane przez osoby mogące składać oświadczenia woli w imieniu
Beneficjenta, co zostanie potwierdzone, na podstawie posiad
anych wzorów
podpisów, przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta;
c)
do którego dołączony zostanie jednocześnie dokument potwierdzający
umocowanie osób podpisujących wezwanie do zapłaty do składania
oświadczenia woli w imieniu Beneficjenta.
3.
Zobowiązania Gwaranta z tytułu Gwarancji wygasają z upływem okresu obowiązywania
-
nawet jeśli dokument Gwarancji nie zostanie Gwarantowi zwrócony - o ile Beneficjent
nie doręczy pod aktualny adres siedziby Gwaranta w okresie obowiązywania gwarancji
żądania zapłaty na zasadach określonych w Gwarancji.
§5
Każda zapłata z tytułu Gwarancji automatycznie zmniejsza sumę gwarancyjną i
odpowiedzialność Gwaranta z Gwarancji.
§6
1.
W zależności, która z poniższych okoliczności wystąpi pierwsza, Gwarancja wygasa
całkowicie i automatycznie w przypadku, gdy:
a)
zapłata z tytułu Gwarancji wyczerpie sumę gwarancyjną;
b)
oryginał dokumentu Gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi - co jest
równoznaczne ze zwolnieniem Gwaranta ze wszystkich zobowiązań
przewidzianych w Gwarancji.
2. Dokument Gwarancji n
ależy zwrócić po upływie okresu obowiązywania.
§7
Cesja wierzytelności z Gwarancji na rzecz osoby trzeciej jest możliwa tylko za uprzednią
pisemną zgodą Gwaranta.
§8
1.
W sprawach nieuregulowanych w treści Gwarancji oraz do rozstrzygania sporów
powstałych w związku z Gwarancją stosuje się przepisy prawa polskiego.
2.
Wszelkie spory mogące wyniknąć z Gwarancji będą rozstrzygane przez sąd
właściwy miejscowo dla siedziby Gwaranta.
§9
Gwarancję sporządzono w jednym egzemplarzu.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwo
łanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący, wskazał w odwołaniu na naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp
stanowiących, iż Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie proporcjonalności, przejrzystości oraz, że
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Ponadto Odwołujący za podstawę zarzutu przyjął art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
stanowiący, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żąda wniesienia wadium.
Odwołujący wskazywał, że treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Przystępującego powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie skutecznie zabezpieczyć
swoich interesów z ww. gwarancji wadialnej, twierdzenia tego Izba nie podziela.
Na wstępie Izba zaznacza, że charakter wadium należy odczytywać jako
zabezpiecz
enie zamawiającego przed nieuczciwym, nierzetelnym wykonawcą oraz przed
ewentualną zmową wykonawców w celu uzyskania zamówienia publicznego. Natomiast
czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po
upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu,
potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż
pieniężna.
Ponadto za orzecznictwem Izba wskazuje,
że gwarancja ubezpieczeniowa nie posiada
odrębnej regulacji prawnej. Jak trafnie podniósł Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia
11 stycznia 2006 r., w sprawie o sygn. akt I ACa 761/05 "gwarancja ubezpieczeniowa jest
specyficzną, niestypizowaną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością
ubezpieczen
iową, znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody
układania stosunków zobowiązaniowych (art. 353
1
k.c.). (...) jej treść sprowadza się do
zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta
gwarancji (gwarant
ariusza) określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia
wymienionego w gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta
przyjmuje przy tym zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego".
Treść gwarancji określa stosunek zobowiązania pomiędzy stronami i to on w konkretnym
stanie faktycznym decyduje o uznaniu wadium za prawidłowo wniesione lub nie.
Skuteczność wniesienia wadium może być oceniana na podstawie treści gwarancji wadialnej
złożonej wraz z ofertą, gdyż tylko treść tego dokumentu jest podstawą ewentualnego
późniejszego ubiegania się przez zamawiającego o wypłatę gwarantowanej kwoty. W ocenie
Izby, orzecznictwo Izby przywołane przez Odwołującego, jest nieadekwatne gdyż zostało
wydane w innym stanie faktycznym.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp kreuje dla zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium lub wniósł je w sposób
nieprawidłowy. Oznacza to, że podstawą odrzucenia oferty może być wyłącznie taka
sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym
wykonawca pozostaje związany ofertą lub też to zabezpieczenie jest niewłaściwe.
W ocenie Izby, w stanie faktycznym
zaistniałym w niniejszej sprawie, oceniając treść
przedłożonej gwarancji, brak jest podstaw do stwierdzenia, iż wadium zostało wniesione w
sposób nieprawidłowy.
Wadium zostało wniesione na okres związania ofertą, termin jego ważności jest o 1
dzień dłuższy niż wymagany. W tej konkretnej sprawie Izba stoi na stanowisku, iż
przedłożone wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy i daje rękojmię skutecznego
zabezpieczenia roszczeń zamawiającego. Ubezpieczeniowa gwarancja wadialna
przedłożona przez Przystępującego odpowiada wymaganiom ustawy Pzp oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tak co do terminu ważności, jak i co do zakresu.
Zamawiający, co do treści wymaganej gwarancji nie ustanowił w SIWZ innych wymagań, niż
te, że ma ona zawierać zapis o nieodwołalnym, bezwarunkowym spełnieniu świadczenia
przez Gwaranta na rzecz Beneficj
enta (AGH), takie też postanowienia przedłożona
gwarancja zawiera.
Odwołujący w odwołaniu podnosi hipotetyczną sytuację, w której
zdarzenie uprawniające do zatrzymania wadium realizuje się w ostatnim dniu terminu
związania ofertą tj. do końca 11.12.2020 r. Odwołujący swoją argumentację oparł zasadniczo
na konieczności fizycznego przedstawienia żądania zapłaty w terminie obowiązywania
gwarancji w siedzibie Gwaranta
– co w jego ocenie jest niemożliwe, gdyż termin związania
ofertą upływa w piątek, a okres ważności gwarancji w sobotę, przy czym siedziba Gwaranta
w sobotę jest nieczynna. Wobec stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, a nie
zakwestionowanego przez
Odwołującego, takie fizyczne dostarczenie żądania zapłaty nie
musi nastąpić. W ocenie Izby, na co powoływał się Zamawiający i Przystępujący, a czego jak
już wskazano nie kwestionował Odwołujący, dopuszczalne jest wystosowanie żądania
zapłaty w formie elektronicznej. Gwarancja ubezpieczeniowa jak już wskazano powyżej jest
stosunkiem zobowiązaniowym pomiędzy stronami i stosują się do niej regulacje Kodeksu
Cywilnego, w tym art. 78 i nast. KC. W przypadkach, gdy
zastrzeżono formę pisemną (a
takie zastrzeżenie zawiera gwarancja odnośnie żądania zapłaty), od decyzji stron zależy, czy
posłużą się formą pisemną, czy ekwiwalentną formą elektroniczną. Za generalną zgodę na
posłużenie się takimi środkami komunikowania się można wszakże uznać – przy braku
odmiennych zastrzeżeń – już samo podanie przez przedsiębiorcę na blankietach firmowych
lub w innych publikacjac
h swojego adresu elektronicznego. (…). Także wtedy, gdy przepisy
prawne nie zastrzegają formy pisemnej lub innej formy szczególnej, strony mogą dokonać
czynności prawnej przy użyciu formy elektronicznej równoważnej formie pisemnej,
ewentualnie wraz ze znak
owaniem czasem. Korzystają wówczas z tych wszystkich
przywilejów dowodowych, jakie system prawny zapewnia tej formie oraz z rozszerzonej
skuteczności prawnej związanej z datą pewną.
Obecnie nie tylko usytuowanie wspomnianego przepisu art. 78
1
KC
– po art. 78 § 1 KC – ale
też jego treść jednoznacznie wskazują, że forma elektroniczna o określonych powyżej
cechach jest równoważna formie pisemnej. (…) Obecnie nie ma wątpliwości, że forma
elektroniczna jest autonomiczną formą oświadczenia woli, której zastosowanie pozwala
osiągnąć skutek równoważny złożeniu oświadczenia woli w formie pisemnej. (tak Prawo
cywilne
– część ogólna, red. prof. dr hab. Zbigniew Radwański, prof. dr hab. Adam
Olejniczak, 2019, Legalis).
Reasumując, w ocenie Izby wadium złożone przez Przystępującego w pełni
zabezpiecza
możliwość składania roszczeń przez Zamawiającego, a jego oferta została
zabezpieczona właściwie. Złożone wadium jest zgodne z przepisami ustawy Pzp oraz
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Tym samym, oferta Przystępującego nie
podlega odrzuceniu.
Wobec nie
uznania przez Izbę zarzutu dotyczącego konieczności odrzucenia oferty
Przystępującego nie potwierdziło się również naruszenie przez Zamawiającego z art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztac
h postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2. Ko
sztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – D. Ś. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z
siedzibą w Częstochowie i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – D.
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane
CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie na
rzecz
Akademii Górniczo – Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie, kwotę 17
zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych, zero groszy) stanowiącą koszty opłaty
skarbowej poniesione z tytułu przedłożenia pełnomocnictwa w postępowaniu
odwoławczym.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 3132/20
Uzasadnienie
Zam
awiający – Akademia Górniczo – Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
Przebudowa i remont kapitalny Domu Studenckiego DS-11 Bonus przy ul. Budryka 5 e
Krakowie, znak: KC-zp.272-431/20.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 30 listopada 2020 roku wykonawca D.
Ś. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w
Częstochowie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Re-
Bau pomimo, że wskazany Wykonawca nie wniósł
Wadium w sposób prawidłowy , a w konsekwencji czego oferta tego Wykonawcy
powinna zostać odrzucona,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy
„Re-Bau”,
2.
odrzucenia oferty wykonawcy „Re-Bau”,
3.
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, doszło do wyboru oferty, która podlega
odrzuceniu. Pomimo, że Odwołujący w tym postępowaniu zajmuje 3-cie miejsce posiada
interes
w zakwestionowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący na tym etapie nie
posiada obowiązku kwestionowania wszystkich ofert sklasyfikowanych przed ofertą
odwołującego, bowiem z uwagi na to, że w stosunku do oferty obecnie skalsyfikowanej na
poz. 2
nie doszło do badania w zakresie braku podstaw do wykluczenia i spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie ma możliwości zakwestionowania oferty tego
wykonawcy. Prawo do kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej jest gwarantowane
każdemu wykonawcy, gdyż jest podstawowym uprawnieniem do kontroli najważniejszej
czynności
zamawiającego
podejmowanej
w
postępowaniu
tj.
wyboru
oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący kwestionując czynność wyboru oferty najkorzystniejszej ma
potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, bowiem oferta Odwołującego jest ważna, a
sam Odwołujący nie podlega wykluczeniu.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wpierw przedstawił stan faktyczny.
Zamawiający w treści SIWZ wskazał, że Oferta musi być zabezpieczona wadium w
wy
sokości: 200 000,00 PLN (słownie: dwieście tysięcy złotych, 00/100 PLN), określając
jednocześnie termin związania ofertą na okres 30 dni.
Wykonawca Re-
Bau załączył do oferty Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium Nr
COR163519, z dnia 10.11.2020r. Z treści gwarancji ubezpieczeniowej (§ 2) wynika, że
Gwarancja obowiązuje w okresie od dnia 12.11.2020 r. do dnia 12.12.2020 r. włącznie,
zwanym dalej okresem obowiązywania.
W § 4 ust. 3 treści Gwarancji znajduje się postanowienie: „Zobowiązania Gwaranta z tytułu
Gwarancji wygasają z upływem okresu obowiązywania — nawet jeśli dokument Gwarancji
nie zostanie Gwarantowi zwrócony — o ile Beneficjent nie doręczy pod aktualny adres
siedziby Gwaranta w okresie obowiązywania gwarancji żądania zapłaty na zasadach
określonych w Gwarancji.” Zasady jakie musi spełnić żądanie wypłaty wadium określa § 4
pkt. 2 w którym wskazuje się, że „Za żądanie zapłaty uważa się wyłącznie, sporządzenie w
formie pisemnej i skierowanie do Gwaranta wezwania do zapłaty:
a)
zawierające:
oświadczenie Beneficjenta w formie pisemnej, że Beneficjent jest
uprawniony do zatrzymania wadium w wysokości żądanej od Gwaranta kwoty oraz
wskazujące, która okoliczność określoną w § 3, jest podstawą tego uprawnienia;
wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta oraz
b)
p
odpisane przez osoby mogące składać oświadczenia woli w imieniu
Beneficjenta, co zostanie potwierdzone, na podstawie posiadanych wzorów
podpisów, przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta;
c)
do
którego
dołączony
zostanie
jednocześnie
dokument
potwierdzających umocowanie osób podpisujących wezwanie do zapłaty do
składania oświadczenia woli w imieniu Beneficjenta.”
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że dla skutecznego zabezpieczenia się z
tej gwarancji wadialnej wymagane są następujące, konieczne do wypłaty działania
Beneficjenta:
1.
złożenie oświadczenia w formie pisemnej,
2.
złożenie oświadczenia w siedzibie Gwaranta do terminu obowiązywania gwarancji, a
więc do dnia 12.12.2020 r.
3.
podpisanie oświadczenia przez osoby uprawnione do reprezentacji Beneficjenta,
4.
uzyskanie na oświadczeniu potwierdzenia z Banku prowadzącego rachunek
Beneficjenta potwierdzenia prawdziwości podpisów osób składających pismo
zawierające żądanie wypłaty wadium.
Poza ww. wskazanymi obowiązkami należy wziąć jednocześnie pod uwagę, że siedziba
Zamawiającego mieści się Krakowie, zaś aktualnym adresem siedziby Gwaranta, pod który
należy w terminie obowiązywania gwarancji dostarczyć na piśmie wezwanie do wypłaty
wadium mieści się w Warszawie przy ul. Wołoskiej 22A.
Ostatnim dniem obowiązywania Gwarancji nr COR163519 jest 12.12.2020 r. który w tym
roku przypada na SOBOTĘ, a jak wynika z informacji publikowanych przez Gwaranta w
sobotę siedziba jest nieczynna.
W ocenie Odwołującego wszystkie te okoliczności powodują, że Zamawiający nie jest w
stanie skutecznie zabezpieczyć swoich interesów z gwarancji wadialnej złożonej w tym
postępowaniu przez wykonawcę Re-Bau.
Odwołujący wskazał, że termin związania ofertą dla swej ważności wymaga jednoczesnego
zabezpieczenia tej oferty wadium. Tym samym,
skoro w tym postępowaniu termin związania
ofertą został ustalony na 30 dni, to ostatnim dniem związania ofertą jest 11.12.2020 r. a więc
jeden dzień przez upływem terminu obowiązywania gwarancji. Tym samym wszelkie
zdarzenia uprawniając do zatrzymania wadium mogą zadziać się do końca dnia 11.12.2020
r. W związku z czym na wszelkie czynności konieczne dla uzyskania zaspokojenia roszczeń
z
tytułu wadium pozostaje tylko jeden dzień, który jest sobotą. Odwołujący podkreślił, iż
b
ardzo mało prawdopodobne i jedynie w sferze teoretycznej, a nie praktycznej jest możliwe
sporządzenie wezwania, uzyskanie poświadczenia podpisów, a już całkowicie niemożliwe
jest dostarczenie pisemnego wezwania do siedziby Gwaranta, bowiem siedziba jest w
soboty zamknięta. Tak więc, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności łącznie wskazane w
treści gwarancji nie jest możliwe skuteczne zgłoszenie żądania zapłaty wadium przed
upływem zakreślonego jako końcowy termin w którym możliwe jest uzyskanie
zabezpieczenia.
Odwołujący stwierdził, że gwarancja mająca zabezpieczać roszczenia Zamawiającego
wynikające z ustawy Pzp, która jednocześnie nakłada na zamawiającego obowiązek
złożenia żądania wypłaty na piśmie w siedzibie w okresie jej obowiązywania w sposób
niewystarczający zabezpiecza interesy zamawiającego oraz zawiera postanowienia w istocie
skracające okres ważności gwarancji poniżej okresu związania ofertą.
Tym samym przedłożona gwarancja nie spełnia wymogu przedłożenia wadium na okres
związania ofertą, a jednocześnie w porównaniu do wadiów wnoszonych w formie pieniężnej,
istotnie ogranicza prawa Zamawiającego co nie powinno mieć miejsca. Odwołujący
przywołał orzeczenie Izby o sygn. akt KIO 952/20.
Tym samym mając na uwadze postanowienia Gwarancji Wadialnej, w przypadku
wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności
gwarancji wadialnej
, w ocenie Odwołującego, nierealne byłoby zgłoszenie gwarantowi
żądania roszczenia zapłaty wadium na warunkach i w terminie określonym w gwarancji.
Mając na uwadze powyższe oferta wykonawcy RE-Bau, zdaniem Odwołującego, podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 9 grudnia 2020 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości, wyjaśniając co następuje:
Postępowanie przetargowe na wykonanie robót budowlanych pod nazwą: Przebudowa i
remont kapitalny Domu Studenckiego DS-11 Bonus przy ul. Budryka 5 w Krakowie numer
referencyjny zamówienia: KC-zp.272-431/20 jest postępowaniem prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. -
Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z zapisami pkt X ppkt 1 i 2
S1WZ: „Wykonawca pozostaje związany ofertą przez
okres 30 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu
składania ofert." Zamawiający wymagał w pkt XI SIWZ, aby oferta była zabezpieczona
wadium w wysokości 200 000 PLN.
Zamawiający poinformował, że w niniejszym postępowaniu termin składania i otwarcia ofert
miał miejsce w dniu 12.11.2020 r., co oznacza, że Wykonawca pozostaje związany ofertą do
dnia 11.12.2020 r. Upływ terminu związania ofertą jest bezsporny, został potwierdzony przez
Odwołującego w treści odwołania.
Wybrany w postępowaniu wykonawca Re-Bau Sp. z.o.o. złożył wadium na wymaganą kwotę
w postaci gwarancji ubezpieczeniowej Nr COR163519 z terminem ważności do 12.12.2020r.,
czyli o jeden dzień wykraczającym poza termin związania ofertą.
W powyższym stanie faktycznym, zdaniem Zamawiającego, brak jest jakiejkolwiek podstawy
by twierdzić, iż oferta nie została prawidłowo zabezpieczona wadium. W ocenie
Zamawiającego, nadużyciem oraz nieprawidłowością byłoby żądanie zabezpieczenia oferty
wadium w terminie wykraczającym poza termin związania ofertą. Termin ważności gwarancji
wadialnej może być oceniany tylko pod kątem terminu związania ofertą, co wynika z
brzmienia art. 85 ust. 4 ustawy Pzp. Tylko w tym terminie Wykonawca jest zo
bowiązany do
podpisania umowy z Zamawiającym. Gdy termin związania ofertą upłynie takiego obowiązku
już nie ma, a zatem Zamawiający nie ma podstaw do zatrzymania wadium. Po upływie tego
terminu ustają również wszystkie zobowiązania Gwaranta wynikające z gwarancji wadialnej.
Wszelkie czynności techniczne i organizacyjne poprzedzające złożenie przez
Zamawiającego Gwarantowi oświadczenia o zatrzymaniu wadium powinny zostać dokonane
do upływu terminu związania ofertą. W niniejszym postępowaniu do dnia 11.12.2020 r.
Ustawodawca nie przewidział tutaj żadnego dodatkowego terminu na dokonanie czynności
zatrzymania wadium.
Zamawiający podnosi, że prawidłowy sposób rozumienia przez Zamawiającego terminu
obowiązywania gwarancji wadialnej potwierdza również treść przywołanego przez
Odwołującego orzeczenia KIO 952/20 z dnia 9 lipca 2020 r.: „Termin ważności gwarancji
powinien obejmować termin związania ofertą ... ".
W ocenie Zamawiającego, w świetle powyższego bez znaczenia jest przywołany w
odwołaniu fakt, iż termin ważności gwarancji wadialnej upływa w sobotę 12.12.2020 r. Jest to
bowiem pierwszy dzień, w którym termin związania ofertą, zgodnie z przepisami ustawy Pzp
nie obowiązuje, a tym samym Zamawiający nie ma podstaw prawnych do dochodzenia
roszeń z tytułu gwarancji wadialnej.
Zamawiający podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp kreuje dla Zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium lub wniósł je w sposób
nieprawidłowy. Oznacza to, że podstawą odrzucenia oferty może być wyłącznie taka
sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym
Wykonawca pozostaje związany ofertą lub też to zabezpieczenie jest niewłaściwe. W
postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania oferta wybranego Wykonawcy
została zabezpieczona gwarancją wadialną z terminem ważności o 1 dzień dłuższym, niż
termin związania ofertą.
Działanie takie nie narusza żadnego przepisu ustawy Pzp, a tym samym nie może zostać
uznane za nieprawid
łowe w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, zarzut dotyczący braku odrzucenia oferty
wykonawcy Re-Bau Sp. z o.o.
jest niezasadny. Odrzucenie oferty zabezpieczonej w sposób
prawidłowy gwarancją wadialną stanowiłoby naruszenie art. 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp, a
tym samym prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 14 grudnia 2020 r.
swoje pisemne stanowisko przedstawił wykonawca
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
firma RE-
Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej RE-Bau lub Przystępujący).
Wykonawca ten wnosił o oddalenia odwołania. W pierwszej kolejności RE-Bau Sp. z o.o.
stwierdził, że Odwołujący nie ma legitymacji do wniesienia odwołania w przedmiotowej
sprawie.
W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie wykazał posiadania interesu w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, warunkującego prawo do wniesienia
odwołania, nie dysponuje bowiem (ani nie dysponował) obiektywną możliwością uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego. Nawet w przypadku uwzględnienia zarzutów
odwołania z dnia 30 listopada 2020 r., Odwołujący nie uzyska przedmiotowego zamówienia
publicznego, gdyż jego oferta byłaby wówczas na drugim miejscu (a Odwołujący nie
kwestionuje zarazem prawidłowości oceny ofert i nie wykazuje, że ich ponowna ocena może
zmienić ten stan). Przystępujący powołał sią na judykaturę i wskazał, że, interes w uzyskaniu
zamówienia publicznego musi być skonkretyzowany i pewny. Nie wystarczy zatem
powoływanie się przez Odwołującego na „potencjalną możliwość uzyskania zamówienia".
Jednocześnie Przystępujący podniósł, że Odwołujący nie wykazał szkody, jaką poniósł (lub
może ponieść) w związku z wyborem przez Zamawiającego, jako najkorzystniejszej, oferty
Przystępującego, ani związku przyczynowego między jej wystąpieniem a naruszeniem
prawa, które zarzuca Zamawiającemu. Należy wskazać, że ciężar udowodnienia
powyższych okoliczności spoczywał na Odwołującym, w myśl art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący jednak nie zdołał wykazać żadnej z nich, zatem odwołanie podlega
oddaleniu, w związku z brakiem ziszczenia się przesłanek materialnoprawnych,
wynikających z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przy czym dla oddalenia odwołania wystarczający
jest brak choćby jednej z nich.
Jednakże w przypadku stwierdzenia przez Krajówką Izbę Odwoławczą, że Odwołujący
spełnił wszystkie przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Przystępujący podniósł,
że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.
1 pkt 7b ustawy Pzp
nie zasługują na uwzględnienie z następujących powodów.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp Przystępujący wskazał, że
Odwołujący nie wykazał ani nawet nie podjął próby wykazania, w jaki sposób czynności
Zamawiającego, które - w jego ocenie - były niezgodne z prawem, przyczyniły się do
niezapewnienia zachowania zasad uczciwej konkurencji i różanego traktowania
wykonawców. Zarzut ten pozostaje zatem całkowicie bezzasadny, nie sposób bowiem się do
niego ustosunkować, skoro nie został poparty jakąkolwiek argumentacją.
Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1
pkt 7b
ustawy Pzp wskazał, że nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby
gwarancja ubezpieczeniowa z dnia 10 listopada 2020 r. (dalej: „Gwarancja"), udzielona przez
spółkę pod firmą „WIENER Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance
Group" (dalej: „Gwarant") nie spełniała wymogu wniesienia wadium na okres związania
ofertą. Okres związania ofertą w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego trwa -
zgodnie z pkt X ppkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków' Zamówienia z
dnia 9 października 2020 r. - trzydzieści dni, a liczony jest od dnia upływu terminu składania
ofert, co wynika z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp
(bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się
wraz z upływem terminu składania ofert). Powyższe oznacza, że przy liczeniu terminu
związania ofertą uwzględnia się dzień składania ofert, a więc dzień, w którym nastąpiło
zdarzenie dające początek biegu terminu. Termin składania ofert został wyznaczony przez
Zamawiającego na dzień 12 listopada 2020 r. „a zatem okres związania ofertą upływa dnia
11 grudn
ia 2020 r. Gwarancja obowiązuje natomiast od dnia 12 listopada do dnia 12 grudnia
2020 r.,
a więc o jeden dzień dłużej niż okres związania ofertą, jak wynika z powyższego.
Gwarancja spełnia wymóg wniesienia wadium na cały okres związania ofertą, a twierdzenie
przeciwne Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w przedmiotowym stanie faktycznym.
Przystępujący stwierdził, że nie polega na prawdzie także twierdzenie Odwołującego, jakoby
nie było możliwe skuteczne zgłoszenie żądania zapłaty wadium przed upływem ostatniego
terminu obowiązywania Gwarancji, w związku z faktem, iż termin ten upływa w sobotę.
Zgodnie z utrwalonym zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
poglądem, końcowy termin ważności gwarancji może przypadać na dzień ustawowo uznany
za wolny od pracy. Termin końcowy, w którym gwarancja traci ważność, jest terminem, z
upływem którego wygasa odpowiedzialność gwaranta za zapłatę kwoty wadium, a nie
terminem dokonania przez beneficjenta gwarancji czynności, w rozumieniu art. 115 k.c.
Regulacja ta nie znajduje także zastosowania do okresu związania ofertą, co oznacza, że nie
dochodzi do przesunięcia ostatniego dnia okresu związania ofertą, przypadającego na dzień
uznany ustawowo za wolny od pracy, na następny dzień. Termin końcowy gwarancji to
termin, o którym mowa w art. 116 § 2 k.c., w którym to terminie ustają skutki, dokonanej
przez gwaranta czynności prawnej, polegającej na udzieleniu gwarancji zapłaty wadium.
Data upływu ważności wadium jest datą ustania skutków czynności prawnej, a nie datą od
której uzależnione jest działanie, czy podjęcie czynności, w związku z czym w tym zakresie
nie ma zastosowania art. 115 k.c. Skoro zatem Krajowa Izba Odwoławcza stoi na
stanowisku, że jeżeli termin związania ofertą kończy się w sobotę, niedzielę lub święto, to nie
przedłuża się go na kolejny dzień roboczy, to tym bardziej brak uzasadnienia dla
przedłużania terminu końcowego gwarancji, przypadającego na sobotę, jak ma to miejsce w
niniejszej sprawie, tym bardziej, że takie przedłużenie o jeden dzień gwarancji i tak
wykraczało poza wymogi określone w tym zakresie przez Zamawiającego. Wobec
powyższego brak podstaw do twierdzenia, że oferta Przystępującego nie została właściwie
zabezpieczona w całym okresie związania ofertą i tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust 1
pkt 7
b nie podlega uwzględnieniu.
Przystępujący podkreślił, że ustanowione wymogi formalne Gwarancji, których spełnienie jest
konieczne dla skutecznego jej pociągnięcia, nie stoją zarazem w sprzeczności z przepisami
prawa, a tym samym nie ograniczają praw Zamawiającego płynących z ustanowionej
gwarancji ubezp
ieczeniowej. W szczególności nie naruszają one wymogu bezwarunkowości
gwarancji, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Także
konieczność wskazania przez Zamawiającego okoliczności, stanowiącej podstawę żądania
od Gwaranta zap
łaty, nie stanowi naruszenia kryterium bezwarunkowości gwarancji.
Należy także podkreślić, że treść Gwarancji wskazuje jednoznacznie, jakie zdarzenia
warunkują odpowiedzialność Gwaranta - zostały one wymienione w § 3 Gwarancji. Ich
zakres przedmiotowy pokr
ywa się z okolicznościami, o których mowa w art.. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp. Zgodnie z
poglądem Krajowej Izby Odwoławczej zawartym w wyroku z dnia 30
stycznia 2019 r.
,
sygn. akt KIO 44/19, treść gwarancji i poręczeń powinna wyraźnie, jasno i
konkretnie okr
eślać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak,
aby nie występowały wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta lub
poręczyciela ani żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez
zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można
mówić o wniesieniu wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Spełnienie wymogów
może nastąpić czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy opisowo, jednak
niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres
odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień
zamawiającego w relacji beneficjent-gwarant) musi pokrywać się ze wszystkimi przypadkami
działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające
do zatrzymania wadium.
Przechodząc natomiast do przywołanego przez Odwołującego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 952/20 Przystępujący stwierdził, że wyrok
ten jed
ynie potwierdza, że złożone przez Przystępującego wadium spełnia wszystkie
wymagania, wskazane w tym orzeczeniu, tj. zawiera zobowiązanie Gwaranta do
nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty pełnej kwoty wadium na pierwsze żądanie
Zamawiającego uzasadnione oświadczeniem, że w przypadku ubezpieczającego (tj.
Przystępującego), zaszły okoliczności, o których mowa w art, 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp
(vide: § 3 Gwarancji), a termin ważności Gwarancji obejmuje termin związania ofertą (a
nawet jeden dzień dłużej). Jednocześnie Gwarancja nie zawiera żadnych klauzul, które w
sposób nieuzasadniony ograniczałyby odpowiedzialność Gwaranta. Postanowienia
Gwarancji są także zgodne z wymogami określonymi w pkt IX ppkt 3, 5 i 6 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 9 października 2020 r. Mając powyższe na uwadze,
Przystępujący stwierdził, iż Gwarancja stanowi należyte i wystarczające zabezpieczenie
ewentualnych roszczeń Zamawiającego, co czyni ją w pełni skuteczną.
Reasumując, Przystępujący wskazał, że czynność Zamawiającego, polegająca na wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty Przyst
ępującego, nie została dokonana z naruszeniem prawa,
w związku z czym odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, gwarancję wadialną złożoną przez
RE-
Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i
dalszych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego,
iż wykonawca, który po ocenie, uplasował się wstępnie (ze względu na prowadzenie
postępowania w procedurze określonej w art. 24 aa ustawy Pzp) na trzeciej pozycji nie ma
legitymacji do wniesienia odwołania w sytuacji gdy nie zaskarża obu ofert go
poprzedzających. W ocenie Izby, Odwołujący na moment wniesienia odwołania dysponował
obiektywną możliwością uzyskania zamówienia, gdyż po wyeliminowaniu oferty
Przystępującego, mógł kwestionować również ofertę bezpośrednio go poprzedzającą. Nie
ma przy tym znaczenia, iż owo kwestionowanie byłoby rozciągnięte w czasie. Na tym etapie
postępowania Odwołujący nie mógł sformułować zarzutów wobec oferty zajmującej pozycję
drugą, ze względu na zastosowanie przez Zamawiającego tzw. „procedury odwróconej”.
Jednakże w przypadku potwierdzenia zarzutów wobec oferty Przystępującego, czyli w
przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez zamawiającego, Odwołujący miałby
możliwość podnoszenia zarzutów wobec kolejnego wykonawcy lub uzyskania zamówienia,
gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą. W związku z powyższym,
Odwołujący, może ponieść szkodę w wyniku stwierdzenia ewentualnego naruszenia
przepisów ustawy Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o
udzielenie zamówienia pn. Przebudowa i remont kapitalny Domu Studenckiego DS.-11
Bonus przy ul. Budryka 5 w Krakowie
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
dniu 13
października 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 596857-N-
2020.
Zgodnie z pkt IX SIWZ oferta musi być zabezpieczona wadium w wysokości 200 000
PLN. W przypadku wn
iesienia wadium w formie gwarancji ma ona zawierać zapis o
nieodwołalnym, bezwarunkowym spełnieniu świadczenia przez gwaranta na rzecz
Beneficjenta (AGH).
W postępowaniu tym o udzielenie zamówienie ubiega się wykonawca RE-Bau Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie, który wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
wystawionej przez WIENER Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance
Group nr COR163519 z dnia 10.11.2020 r.
o następującym brzmieniu:
„Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium
Nr C
OR163519, dnia 10.11.2020r., zwana dalej Gwarancją
GWARANT:
WIENER Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group, z
siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 22A, 02-675 Warszawa, wpisana do rejestru
przedsiębiorców przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XIII Wydział
Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS nr 0000033882, z
kapitałem zakładowym w wysokości 110.382.876,00 zł, opłaconym w całości, NIP 524-030-
23- 93
BENEFICJENT:
Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie
Al. Mickiewicza 30, 30-
059 Kraków
REGON 000001577
ZLECENIODAWCA:
RE-Bau Sp. z o.o.
ul. Armii Krajowej 19, 30-
150 Kraków
REGON 351097648
PRZETARG:
Przebudowa i remont kapitalny Domu Studenckiego DS.-
11 “Bonus” przy ul. Budryka
5 w Krakowie - KC-zp.272-431/20
Celem Gwarancji jest, zgodne z warunkami Przetargu, zabezpieczenie zapłaty wadium.
§1
Gwarancja stanowi zabezpieczenie określone w art. 45 Ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej Ustawą, i została wystawiona w celu zabezpieczenia
zapłaty wadium zgodnie z warunkami Przetargu.
§2
1.
Gwarancja obowiązuje w okresie od dnia 12.11.2020r. do dnia 12.12.2020r. włącznie,
zwanym dalej okresem obowiązywania.
2. Suma gwarancyjna Gwarancji wynosi 200.000,00 PLN
(słownie: dwieście tysięcy złotych
00/100) i stanowi górną granicę odpowiedzialności Gwaranta.
§3
Gwarant zobowiązuje się, nieodwoływalnie i bezwarunkowo, do zapłaty na rzecz
Beneficjenta, na jego pierwsze pisemn
e żądanie, pełnej kwoty wadium, do zatrzymania
k
tórej uprawniony jest Beneficjent, gdy:
1)
Zleceniodawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy, pełnomocnictwa lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Zleceniodawcę jako najkorzystniejszej;
2)
Zleceniodawca, którego oferta została wybrana w Przetargu:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c) zawarcie umowy w spr
awie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zleceniodawcy.
§4
1.
Gwarant zobowiązuje się do zapłaty w terminie 21 dni od dnia doręczenia pod
aktualny adres siedziby Gwaranta żądania zapłaty określonego w ust. 2.
2.
Za żądanie zapłaty uważa się wyłącznie, sporządzone w formie pisemnej i
skierowane do Gwaranta, wezwanie do zapłaty:
a)
zawierające:
oświadczenie Beneficjenta w formie pisemnej, że Beneficjent jest
uprawniony do zatrzymania wadium w wysokości żądanej od Gwaranta
kwoty o
raz wskazujące, która okoliczność określona w § 3, jest
podstawą tego uprawnienia;
wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta, oraz
b)
podpisane przez osoby mogące składać oświadczenia woli w imieniu
Beneficjenta, co zostanie potwierdzone, na podstawie posiad
anych wzorów
podpisów, przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta;
c)
do którego dołączony zostanie jednocześnie dokument potwierdzający
umocowanie osób podpisujących wezwanie do zapłaty do składania
oświadczenia woli w imieniu Beneficjenta.
3.
Zobowiązania Gwaranta z tytułu Gwarancji wygasają z upływem okresu obowiązywania
-
nawet jeśli dokument Gwarancji nie zostanie Gwarantowi zwrócony - o ile Beneficjent
nie doręczy pod aktualny adres siedziby Gwaranta w okresie obowiązywania gwarancji
żądania zapłaty na zasadach określonych w Gwarancji.
§5
Każda zapłata z tytułu Gwarancji automatycznie zmniejsza sumę gwarancyjną i
odpowiedzialność Gwaranta z Gwarancji.
§6
1.
W zależności, która z poniższych okoliczności wystąpi pierwsza, Gwarancja wygasa
całkowicie i automatycznie w przypadku, gdy:
a)
zapłata z tytułu Gwarancji wyczerpie sumę gwarancyjną;
b)
oryginał dokumentu Gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi - co jest
równoznaczne ze zwolnieniem Gwaranta ze wszystkich zobowiązań
przewidzianych w Gwarancji.
2. Dokument Gwarancji n
ależy zwrócić po upływie okresu obowiązywania.
§7
Cesja wierzytelności z Gwarancji na rzecz osoby trzeciej jest możliwa tylko za uprzednią
pisemną zgodą Gwaranta.
§8
1.
W sprawach nieuregulowanych w treści Gwarancji oraz do rozstrzygania sporów
powstałych w związku z Gwarancją stosuje się przepisy prawa polskiego.
2.
Wszelkie spory mogące wyniknąć z Gwarancji będą rozstrzygane przez sąd
właściwy miejscowo dla siedziby Gwaranta.
§9
Gwarancję sporządzono w jednym egzemplarzu.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwo
łanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący, wskazał w odwołaniu na naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp
stanowiących, iż Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie proporcjonalności, przejrzystości oraz, że
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Ponadto Odwołujący za podstawę zarzutu przyjął art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
stanowiący, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żąda wniesienia wadium.
Odwołujący wskazywał, że treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Przystępującego powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie skutecznie zabezpieczyć
swoich interesów z ww. gwarancji wadialnej, twierdzenia tego Izba nie podziela.
Na wstępie Izba zaznacza, że charakter wadium należy odczytywać jako
zabezpiecz
enie zamawiającego przed nieuczciwym, nierzetelnym wykonawcą oraz przed
ewentualną zmową wykonawców w celu uzyskania zamówienia publicznego. Natomiast
czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po
upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu,
potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż
pieniężna.
Ponadto za orzecznictwem Izba wskazuje,
że gwarancja ubezpieczeniowa nie posiada
odrębnej regulacji prawnej. Jak trafnie podniósł Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia
11 stycznia 2006 r., w sprawie o sygn. akt I ACa 761/05 "gwarancja ubezpieczeniowa jest
specyficzną, niestypizowaną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością
ubezpieczen
iową, znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody
układania stosunków zobowiązaniowych (art. 353
1
k.c.). (...) jej treść sprowadza się do
zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta
gwarancji (gwarant
ariusza) określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia
wymienionego w gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta
przyjmuje przy tym zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego".
Treść gwarancji określa stosunek zobowiązania pomiędzy stronami i to on w konkretnym
stanie faktycznym decyduje o uznaniu wadium za prawidłowo wniesione lub nie.
Skuteczność wniesienia wadium może być oceniana na podstawie treści gwarancji wadialnej
złożonej wraz z ofertą, gdyż tylko treść tego dokumentu jest podstawą ewentualnego
późniejszego ubiegania się przez zamawiającego o wypłatę gwarantowanej kwoty. W ocenie
Izby, orzecznictwo Izby przywołane przez Odwołującego, jest nieadekwatne gdyż zostało
wydane w innym stanie faktycznym.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp kreuje dla zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium lub wniósł je w sposób
nieprawidłowy. Oznacza to, że podstawą odrzucenia oferty może być wyłącznie taka
sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym
wykonawca pozostaje związany ofertą lub też to zabezpieczenie jest niewłaściwe.
W ocenie Izby, w stanie faktycznym
zaistniałym w niniejszej sprawie, oceniając treść
przedłożonej gwarancji, brak jest podstaw do stwierdzenia, iż wadium zostało wniesione w
sposób nieprawidłowy.
Wadium zostało wniesione na okres związania ofertą, termin jego ważności jest o 1
dzień dłuższy niż wymagany. W tej konkretnej sprawie Izba stoi na stanowisku, iż
przedłożone wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy i daje rękojmię skutecznego
zabezpieczenia roszczeń zamawiającego. Ubezpieczeniowa gwarancja wadialna
przedłożona przez Przystępującego odpowiada wymaganiom ustawy Pzp oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tak co do terminu ważności, jak i co do zakresu.
Zamawiający, co do treści wymaganej gwarancji nie ustanowił w SIWZ innych wymagań, niż
te, że ma ona zawierać zapis o nieodwołalnym, bezwarunkowym spełnieniu świadczenia
przez Gwaranta na rzecz Beneficj
enta (AGH), takie też postanowienia przedłożona
gwarancja zawiera.
Odwołujący w odwołaniu podnosi hipotetyczną sytuację, w której
zdarzenie uprawniające do zatrzymania wadium realizuje się w ostatnim dniu terminu
związania ofertą tj. do końca 11.12.2020 r. Odwołujący swoją argumentację oparł zasadniczo
na konieczności fizycznego przedstawienia żądania zapłaty w terminie obowiązywania
gwarancji w siedzibie Gwaranta
– co w jego ocenie jest niemożliwe, gdyż termin związania
ofertą upływa w piątek, a okres ważności gwarancji w sobotę, przy czym siedziba Gwaranta
w sobotę jest nieczynna. Wobec stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, a nie
zakwestionowanego przez
Odwołującego, takie fizyczne dostarczenie żądania zapłaty nie
musi nastąpić. W ocenie Izby, na co powoływał się Zamawiający i Przystępujący, a czego jak
już wskazano nie kwestionował Odwołujący, dopuszczalne jest wystosowanie żądania
zapłaty w formie elektronicznej. Gwarancja ubezpieczeniowa jak już wskazano powyżej jest
stosunkiem zobowiązaniowym pomiędzy stronami i stosują się do niej regulacje Kodeksu
Cywilnego, w tym art. 78 i nast. KC. W przypadkach, gdy
zastrzeżono formę pisemną (a
takie zastrzeżenie zawiera gwarancja odnośnie żądania zapłaty), od decyzji stron zależy, czy
posłużą się formą pisemną, czy ekwiwalentną formą elektroniczną. Za generalną zgodę na
posłużenie się takimi środkami komunikowania się można wszakże uznać – przy braku
odmiennych zastrzeżeń – już samo podanie przez przedsiębiorcę na blankietach firmowych
lub w innych publikacjac
h swojego adresu elektronicznego. (…). Także wtedy, gdy przepisy
prawne nie zastrzegają formy pisemnej lub innej formy szczególnej, strony mogą dokonać
czynności prawnej przy użyciu formy elektronicznej równoważnej formie pisemnej,
ewentualnie wraz ze znak
owaniem czasem. Korzystają wówczas z tych wszystkich
przywilejów dowodowych, jakie system prawny zapewnia tej formie oraz z rozszerzonej
skuteczności prawnej związanej z datą pewną.
Obecnie nie tylko usytuowanie wspomnianego przepisu art. 78
1
KC
– po art. 78 § 1 KC – ale
też jego treść jednoznacznie wskazują, że forma elektroniczna o określonych powyżej
cechach jest równoważna formie pisemnej. (…) Obecnie nie ma wątpliwości, że forma
elektroniczna jest autonomiczną formą oświadczenia woli, której zastosowanie pozwala
osiągnąć skutek równoważny złożeniu oświadczenia woli w formie pisemnej. (tak Prawo
cywilne
– część ogólna, red. prof. dr hab. Zbigniew Radwański, prof. dr hab. Adam
Olejniczak, 2019, Legalis).
Reasumując, w ocenie Izby wadium złożone przez Przystępującego w pełni
zabezpiecza
możliwość składania roszczeń przez Zamawiającego, a jego oferta została
zabezpieczona właściwie. Złożone wadium jest zgodne z przepisami ustawy Pzp oraz
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Tym samym, oferta Przystępującego nie
podlega odrzuceniu.
Wobec nie
uznania przez Izbę zarzutu dotyczącego konieczności odrzucenia oferty
Przystępującego nie potwierdziło się również naruszenie przez Zamawiającego z art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztac
h postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3410/20 z dnia 2021-01-22
- Sygn. akt KIO 3122/20 z dnia 2020-12-30
- Sygn. akt KIO 3227/20 z dnia 2020-12-30
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3126/20 z dnia 2020-12-28
