rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-16
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-16
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3121/20
KIO 3121/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudni
a 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2020 r. przez odwołującego
Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
a 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2020 r. przez odwołującego
Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Integrated Solutions
Sp. z o.o. w Warszawie i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych)
uiszczoną przez odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
zamawiającego Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu kwotę 3 600,00 zł
(
trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosow
nie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 3121/20
Zamawiający – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu ul. Gagarina 5, 87-100
Toruń, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa sprzętu
komputerowego do realizacji projektu Sindbad”, ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 3 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 148-362653, zwane dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone
przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 27
listopada 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka
18/20, 01-211 Warszawa (dalej zwany
jako „odwołujący”).
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego
z
postępowania, pomimo tego, iż Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału
w
postępowaniu,
2.
art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy poprzez bezprawne unieważnienie postępowania,
pomimo, że w postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu (ofertę
Odwołującego).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, anulowania czynności
unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego i powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.
Zgodnie z treścią zawiadomienia z dnia 17 listopada 2020 r. o wykluczeniu
wykonawcy, odrzuceniu jego
oferty i unieważnieniu postępowania, zamawiający wykluczył
odwołującego z przetargu, a następnie unieważnił postępowanie w oparciu o art. 93 ust. 1
pkt 1 p.z.p. W uzasadnieniu swojej decyzji
zamawiający wskazał, że nie wykazano
spełnienia warunku udziału w przetargu, określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIWZ,
do
tyczącego zdolności zawodowej, polegającej na wykonaniu dwóch dostaw sprzętu
komputerowego o wartości 500 000,00 zł brutto każda. Zamawiający uznał, że odwołujący
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
, ponieważ jedynie w
odniesieniu
do dostawy, o której mowa w pkt 1 wykazu, złożono właściwe dowody,
określające, że została ona należycie wykonana, z takim stanowiskiem nie sposób się
zgodzić.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 września 2020 r., do złożenia dokumentów
i
oświadczeń, odwołujący przedstawił m. in. wykaz dostaw, w którym wymienione są trzy
różne dostawy sprzętu komputerowego wraz z dowodami, że zostały one należycie
wykonane na rzecz: 1.
Stowarzyszenia Wielkie Jeziora Mazurskie 2020, o wartości ponad 7
mln zł, 2. Inea S.A., o wartości ponad 17 mln zł, 3. Telewizji Polskiej S.A., o wartości ponad 1
mln zł. Zamawiający zakwestionował dwie z trzech dostaw, oznaczonych w wykazie pod
pozycjami nr 2 i nr 3 - na rzecz Inea S.A. oraz Telewizji Polskiej S.A.
I.
Dostawa na rzecz Inea S.A. (pkt 2 wykazu).
Zdaniem odwołującego zamawiający z jednej strony zarzucił, iż odwołujący „nie
wykazał, że należycie wykonał dostawę na rzecz spółki Inea S.A. w Poznaniu […]”, z drugiej
zaś stwierdza, że „brak jest podstaw do uznania, że dostawa sprzętu informatycznego
w
ramach projektu „Cyfrowa Szkoła Wielkopolsk@ 2020” została zrealizowana na rzecz
współkonsorcjanta Inea S.A. Tym samym przedłożone dokumenty w postaci protokołów
odbioru podpisanych przez Inea
S.A. nie dowodzą należytego wykonania dostawy
wskazanej w w
ykazie dostaw pod pozycją nr 2”.
W opinii odwołującego, w składanych wyjaśnieniach (pisma z dnia 6 października
2020
r. oraz 12 października 2020 r.) zostało jednoznacznie wykazane, że odbiorcą dostaw
była spółka Inea S.A., która wraz z odwołującym oraz z Fundacją eSzkoła tworzyła
konsorcjum zawiązane w celu realizacji projektu cyfrowa szkoła na rzecz Ośrodka
Doskonalenia Nauczycieli w Poznaniu, którego jednym z elementów była dostawa sprzętu
komputerowego. Zgodnie z podziałem obowiązków, jaki przyjęto wewnątrz konsorcjum, do
zadań odwołującego należała m.in. dostawa sprzętu informatycznego. Bezpośrednim
odbiorcą sprzętu była Inea S.A., która następnie wypłacała odwołującemu wynagrodzenie,
po należytej realizacji prac w ramach projektu. Co istotne, odwołujący był dostawcą sprzętu
informatycznego, który był niezbędny do budowy powiatowych węzłów, w ramach
budowanego przez konsorcjum systemu informatycznego -
węzły były przedmiotem odbioru
dokonanego przez Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w Poznaniu, lecz sprzęt dostarczony
przez odwołującego został odebrany przez Inea S.A. Odwołujący zobowiązany był w ramach
konsorcjum do dostaw sprzętu i ze swojego zadania wywiązał się należycie. Z kolei całe
konsorcjum wywiązało się należycie z wykonania prac w ramach projektu cyfrowa szkoła, ale
przedmiotem doświadczenia, wykazywanego w niniejszym postępowaniu nie jest wykonanie
prac w ramach projektu, a jedynie dostawa sprzętu w ramach konsorcjum.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że konieczne jest istnienie
odrębnego stosunku prawnego niż umowa konsorcjum, by jeden konsorcjant był dostawcą
sprzętu, a inny konsorcjant jego odbiorcą. SIWZ zamówienia nie zawiera definicji „dostawy”,
w związku z tym powinna mieć zastosowanie definicja zawarta w art. 2 ust. 2 p.z.p., z której
nie wynika, że pod pojęciem wykonania dostawy należy rozumieć wyłącznie wykonanie
dostawy do odbiorcy końcowego, jak sugeruje zamawiający (por. wyrok KIO z dnia 18 lutego
2019 r., sygn. akt: KIO 179/19, KIO 184/19, KIO 187/19). W przypadku projektu cyfrowa
szkoła ostatecznym odbiorcą zbudowanego przez konsorcjum systemu informatycznego, a
nie tylko sprzętu komputerowego jako takiego, był Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w
Poznaniu. Nie oznacza to jednak, iż tylko podmiot, który dostarczył cały system, obejmujący
m.in. urządzenia niezbędne do jego działania dostarczone przez współkonsorcjanta do
odbiorcy końcowego, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach realizacji
tego projektu, co potwierdziła Izba w wyżej przywołanym wyroku.
Ponadto, zdaniem odwołującego, wskazanie w protokole zdawczo-odbiorczym
projektu, na którego potrzeby realizowana była dostawa do Inea S.A., jest czynnością
prawidłową. Z opisu tego w żaden sposób nie można wywieść, jak sugeruje zamawiający
zarzuca
jąc wewnętrzną sprzeczność, że odwołujący wykonał dostawę na rzecz Ośrodka
Doskonalenia Nauczycieli w Poznaniu. Odwołujący posłużył się wyłącznie opisem
zamówienia, do czego był uprawniony będąc członkiem konsorcjum i realizując określony
zakres czynności wynikających z umowy, prawidłowo wskazując jako odbiorcę dostawy Inea
S.A.
Zatem złożone w trybie art. 26 ust. 1 p.z.p. protokoły zdawczo-odbiorcze potwierdzają
należyte wykonanie dostaw wymienionych w wykazie dostaw, świadczą o tym użyte w nich
przez odbi
orcę sformułowania: „potwierdzam należyte wykonanie usług”, „potwierdzam
odbiór zgodnie z załącznikiem nr 1”.
W odniesieniu do złożonej w dniu 29 września 2020 r. referencji odwołujący
zauważył, że dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie są już protokoły zdawczo-
odbiorcze, o
których mowa wyżej. Zamawiający z niezrozumiałych przyczyn nie potrafi
zaakceptować faktu, iż w przypadku dostaw sprzętu informatycznego jego odbiór polega na
sprawdzeniu ilości dostarczonego sprzętu oraz zgodności ze specyfikacją (opisem
przedmiotu zamówienia) - nie ma miejsca uruchamianie każdego egzemplarza
dostarczonego sprzętu i sprawdzania poprawności jego działa, bowiem w tym zakresie
odbiorcę chroni instytucja rękojmi, a także gwarancji.
Nie sposób także zgodzić się z twierdzeniem wyrażonym w zawiadomieniu, że
zamawiający nie jest zobowiązany rozpatrywać dokumentów złożonych przez wykonawcę
samodzielnie, poza procedurą określoną w art. 26 ust. 3 p.z.p. (por. wyrok KIO z dnia
26
września 2016 r., sygn. akt: KIO 1720/16). Dodatkowo, jak podkreśliła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 28 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2343/17, KIO 2344/17
samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę nie zwalnia zamawiającego ze
stosowania art. 26 ust. 3 p.z.p. Z
amawiający jest zwolniony z jego stosowania jedynie, gdy
występuje konieczność unieważnienia postępowania lub odrzucenia oferty wykonawcy.
Zatem
zamawiający, pomimo uprzedniego samodzielnego uzupełnienia dokumentów
przez wykonawcę, powinien wezwać odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. do
uzupełnienia dokumentów, jeśli uznał, że przekazane samodzielnie przez wykonawcę
protokoły zdawczo-odbiorcze w sposób niewystarczający potwierdzają należyte wykonanie
dostaw.
Jednocześnie, w momencie złożenia referencji, tj. w dniu 29 września 2020 r.,
zamawiający nie skorzystał jeszcze z instytucji wzywania do uzupełnienia dokumentów,
przewidzianej w art. 26 ust. 3 p.z.p. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 8
października 2020
r. wzywające do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw,
odwołujący odniósł się do protokołów zdawczo-odbiorczych złożonych w trybie art. 26 ust.
1
p.z.p. oraz złożonej samodzielnie, bez uprzedniego wezwania, referencji.
Ponadto, w opinii odwołującego, treść referencji wystawionej przez Inea S.A.
i
przekazanej w dniu 29 września 2020 r. do zamawiającego, jednoznacznie potwierdza
należyte wykonanie dostaw na rzecz Inea S.A. Jak czytamy, odwołujący wykonał na rzecz
spółki Inea S.A. dostawę i wdrożenie sprzętu „należycie w terminie z najwyższą
starannością, zgodnie z zawartą umową”, czego zamawiający wydaje się nie zauważać.
Zamiast tego zamawiający przywołuje błędną treść referencji w uzasadnieniu
zawiadomienia.
O
dwołujący zwrócił także uwagę, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dok
umentów z dnia 15 października 2020 r., obok powtórzenia informacji o realizacji dostaw
wskazanych w w
ykazie dostaw na rzecz spółki Inea S.A., których finalnym odbiorcą był
Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w Poznaniu, z ostrożności złożono również oświadczenie
własne potwierdzające należyte wykonanie wzmiankowanych dostaw.
II.
Dostawa na rzecz Telewizji Polskiej S.A. (pkt 3 wykazu).
W ocenie
zamawiającego, co wskazano w zawiadomieniu o wykluczeniu
odwołującego, „protokół odbioru ilościowego nie stanowi potwierdzenia należytego
wykonania dostawy” oraz „w odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 października 2020 r. do
uzupełnienia dowodów określających czy dostawa sprzętu komputerowego na rzecz
Telewizji Polskiej S.A. została wykonana należycie, wykonawca nie złożył dowodów”.
W
edług odwołującego takie stanowisko jest nieprawidłowe.
Wskazana w wykazie dostawa, zrealizowana na rzecz Telewizji Polskiej S.A.,
potwierdza spełnianie wymagań postawionych przez zamawiającego w zakresie warunku
udziału w postępowaniu. Z protokołu jednoznacznie wynika, że zamówienie zostało
wykonane prawidłowo, bowiem potwierdza on odbiór zamówionego sprzętu, jak również nie
zawiera uwag co do sposobu jego realizacji. Świadczy o tym treść protokołu, użyte
sformułowanie: „zamawiający stwierdza, że pozycje są kompletne”, przekreślone
sformułowanie: „stwierdzono następujące braki”. Oznacza to, że odbiorca dostawy
potwierdził jej zrealizowanie zgodnie z zamówieniem. Także i w tym miejscu warto
zaznaczyć, co wskazano w pierwszej części uzasadnienia niniejszego odwołania - iż w
przypadku dostaw sprzętu informatycznego jego odbiór polega na sprawdzeniu ilości
dostarczonego sprzętu oraz zgodności ze specyfikacją (opisem przedmiotu zamówienia) -
nie ma miejsca uruchamianie każdego egzemplarza dostarczonego sprzętu i sprawdzania
poprawności jego działa, bowiem w tym zakresie odbiorcę chroni instytucja rękojmi, a także
gwarancji.
Ponadto, na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 15 października 2020
r., z
ostrożności, odwołujący złożył również oświadczenie własne potwierdzające należyte
wykonanie wzmiankowanych dostaw na rzecz Telewizji Polskiej S.A.
Odwołujący podsumował, iż należy uznać, że w sposób wystarczający
udokumentował należyte wykonanie wskazanych w wykazie dostaw, a tym samym spełnia
warunki udzia
łu w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Konsekwencją
powyższego powinno być przywrócenie go do udziału w postępowaniu i unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości i zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w postaci
zastępstwa procesowego, zgodnie ze złożoną na rozprawie fakturą VAT.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną
w toku przetargu o
raz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 180 ust.
1 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z
.p. Izba stwierdziła dalej, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Jak również, w ocenie składu orzekającego, odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179
ust. 1 p.z.p.
W oparciu o akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności istotne
dla rozstrzygnięcia – okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego.
I.
Zgodnie z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
1.
w pkt 2 ust. 1
rozdziału V SIWZ zamawiający określił warunek udziału
w
przetargu, dotyczący zdolności zawodowej, w postaci wymogu wykazania,
że wykonawca „zrealizował w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie -
przynajmniej dwie dostawy sprzętu komputerowego o wartości
nie mniejszej
niż 500 000,00 (słownie: pięćset tysięcy, 00/100) PLN brutto
każda”,
2.
na potwierdzenie spełnienia ww. warunku zamawiający, zgodnie z pkt 1 ust.
3
rozdziału VI SIWZ, żądał złożenia „wykazu dostaw - załącznik nr 4 do SIWZ -
wykonanych w okresie ostatnich trz
ech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wraz
z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów
o
kreślających czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy”.
II.
Oświadczenia i dokumenty złożone przez odwołującego w zakresie spornych dostaw:
1.
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 15.09.2020 r., wystosowane na
podstawie art. 26 ust. 1 p.z.
p., odwołujący złożył wykaz dostaw, gdzie:
– w pozycji nr 2 wskazano dostawę sprzętu komputerowego na kwotę ponad
17 000
000,00 zł brutto, w terminie 29.06.2018 r., na rzecz Inea S.A.
Wysogotowo, ul. Wierzbowa 84, 62-
081 Przeźmierowo,
– w pozycji nr 3 wskazano dostawę sprzętu komputerowego na kwotę
1 000
000,00 zł brutto, w terminie 05.08.2019 r., na rzecz Telewizji Polskiej
S.A., ul. Jana Pawła Woronicza 17, Warszawa,
Odwołujący załączył także dwa protokoły zdawczo - odbiorcze wraz
z
załącznikami (dotyczące pozycji nr 2 wykazu) i protokół odbioru ilościowego
(dotyczący pozycji nr 3 wykazu);
Ponadto, w
dniu 29.09.2020 r., w związku z pytaniem osoby wyznaczonej do
kontaktu z
wykonawcami (pkt 2 rozdział VII SIWZ, pan M.N.) o posiadane
referencje, odwołujący przesłał referencje od Inea S.A. w Poznaniu.
2.
w odpowiedzi na wezwanie z 08.10.2020 r., w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przedmiotowego
warunku udziału w przetargu, w zakresie dostawy z pozycji nr 2 i nr 3 wykazu,
odwołujący złożył zamawiającemu: wyjaśnienia z 12.10.2020 r., notatkę
służbową z 20.11.2017 r. dotyczący projektu Cyfrowa Szkoła Wielkopolsk@
2020,
umowę konsorcjum z 17.10.2017 r. i dwa wzory faktur;
3.
w odpowiedzi na kolejne wezwanie, z 15.10.202
0 r., wystosowane także na
kanwie art. 26 ust. 3 p.z.p. w trybie naprawczym,
do uzupełnienia wymaganego
doświadczenia, odwołujący przedłożył: wyjaśnienia z 16.10.2020 r. i dwa
oświadczenia własne z 19.10.2020 r.;
III.
Informacją z dnia 17.11.2020 r. zamawiający, działając w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt
12
p.z.p., wykluczył odwołującego z przetargu i wobec braku ofert niepodlegających
odrzuceniu i wykonawców niepodlegających wykluczeniu, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt
1 p.z.p., unieważnił postępowanie.
Stan faktycz
ny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna
oferty
odwołującego. Postawione zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy
zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny i badania sytuacji podmiotowej
odwołującego, w wyniku której wykluczył wykonawcę z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt
12
p.z.p.), w następstwie czego unieważniono przetarg (art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.).
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności
w oparciu o postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a odwołującym, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.
W ocenie składu rozpoznającego spór zamawiający w sposób prawidłowy ocenił
złożone przez odwołującego w toku przetargu dowody, jako niepotwierdzające posiadania
przez wykonawcę wymaganego doświadczenia, więc właściwie ustalono, że odwołujący
podlega wykluczeniu z postępowania, zaś wykonawca nie udowodnił okoliczności
przeciwnej. Izba s
twierdziła, że całość zebranego materiału procesowego wskazuje w
sposób niebudzący wątpliwości na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie należało oddalić.
W ramach uwag natury ogólnej skład orzekający wskazuje, że obowiązkiem
za
mawiającego jest badanie i ocena, czy wykonawca posiada wszystkie cechy podmiotowe,
wymagane do
prawidłowego wykonania zamówienia – kiedy przez pryzmat określonych
w
dokumentacji postępowania wymagań weryfikuje się, czy przedłożone przez wykonawcę
oświadczenia i dokumenty potwierdzają ich spełnianie. Tym niemniej ustawodawca ustanowił
ciężar wykazania posiadania określonych cech na podmiocie, który ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego – wykonawca zobowiązany jest wykazać, że nie podlega
wykluczeniu z
postępowania. Zatem przedsiębiorcy, dążący do uzyskania zamówienia,
powinni
– adekwatnymi środkami dowodowymi – jednoznacznie wykazać zamawiającemu,
że posiadają wszystkie cechy podmiotowe wymagane przepisami p.z.p.
Dowody, jakimi wykonawca
jest zobowiązany wykazać brak podstaw do wykluczenia,
zostały określone, w oparciu o art. 25 ust. 2 p.z.p., w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r., poz. 1282), dalej
zwanym jako „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”. Zwięźle wskazać należy,
że brak podstaw do wykluczenia powinien zostać wykazany wskazanymi przez ustawodawcę
środkami dowodowymi, których treść, w sposób odpowiedni i wyraźny, potwierdzi wymagane
warunki podmiotowe wykonawcy.
Z materiału procesowego wynika, że w postępowaniu odwołujący nie wykazał
wymaganych zdolności zawodowych – nie udowodnił spełnienia warunku z pkt 2 ust.
1
rozdziału V SIWZ, przywołanego w ppkt 1 pkt I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia.
W zakresie spornej dostawy z pozycji nr 3, dla Telewizji Polskiej S.A. w Warszawie
(dalej zwanej
jako „Telewizja Polska”) skład orzekający stwierdził co następuje. Na pierwsze
wezwanie zamawiającego odwołujący wraz z wykazem dostaw przedłożył jednostce
zamawiającej „protokół odbioru ilościowego” z dnia 5 sierpnia 2019 r. W dowodzie tym
stwierdzono, że pozycje są kompletne i skreślono wyrażenie „stwierdzono następujące
braki”. Protokół odbioru ilościowego dotyczy sześciu pozycji w zakresie oprogramowania,
serwerów, macierzy i dysków do macierzy.
Na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie dostawy (art. 26 ust. 3 p.z.p.), odwołujący nie przedłożył żadnego
dowodu pochodzącego od podmiotu, na rzecz którego wykonano dostawę. Odwołujący
złożył własne oświadczenie, z dnia 12 października 2020 r., iż według jego wiedzy dostawy
w ramach umowy z Telewizją Polską zostały wykonane należycie, bez uwag, co potwierdza
dokonanie zapłaty za wystawioną przez odwołującego fakturę. Przedmiotowej faktury nie
przedstawiono, nie przedstawiono także żadnego dowodu potwierdzającego dokonanie
zapłaty.
Na kolejne wezwanie, już do uzupełnienia wymaganego doświadczenia, również
w
trybie naprawczym uregulowanym w art. 26 ust. 3 p.z.p., odwołujący ponownie złożył
oświadczenie własne, z dnia 19 października 2020 r., wskazując, iż z powodu zaistnienia
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze (
ze względu na informację od
zamawiającego Telewizji Polskiej, że nie wystawia referencji) odwołujący składa
oświadczenie własne, w którym oświadcza, że należycie wykonał przedmiotową dostawę.
Izba stwierdziła, że odwołujący w toku przetargu nie udowodnił posiadania
wymaganego przez zamawiającego doświadczenia – należyte wykonanie dostawy dla
Telewizji Polskiej nie zostało wykazane.
Po pierwsze, zamawiający dysponował wyłącznie protokołem odbioru ilościowego,
który jako jedyny posiada charakter dowodu określonego w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
w sprawie
rodzajów dokumentów, czyli ma charakter środka dowodowego pochodzącego od
podmiotu, na rzecz którego wykonano dostawę. Tym niemniej w swojej treści protokół nie
udowadnia należytego wykonania umowy. Rację ma zamawiający, iż dokument dotyczący
odbioru ilościowego wskazuje na dostarczenie właściwej ilości sprzętu w nim wymienionego
– pozycje są kompletne, nie stwierdzono braków wymaganego sprzętu. Tożsamo zauważył
odwołujący w uzasadnieniu odwołania, iż w przypadku dostaw sprzętu informatycznego jego
odbiór zazwyczaj polega na sprawdzeniu ilości dostarczonego sprzętu, nie ma miejsca
uruchamianie każdego urządzenia i sprawdzania poprawności jego działa. Zatem sam
protokół odbioru ilościowego nie potwierdza właściwego wykonania zamówienia.
W ocenie składu orzekającego konieczność wykazania prawidłowego wykonania
zobowiązania należy połączyć z celem postawienia warunku udziału w przetargu, jakim jest
zagwarantowanie zamawiającemu możliwości udzielenia zamówienia wykonawcy, który
w
sposób prawidłowy wykonał wcześniejsze dostawy, więc daje rękojmię prawidłowej
realizacji zamówienia. Mając na uwadze cechy formalne systemu prawnego, wyrażone
w
zasadzie spójności i zupełności systemu prawa, Izba przyjęła, że wymóg potwierdzenia
należytego wykonania wymaganych dostaw należy wykładać – mając na względzie art. 14
ust. 1 p.z.p.
– przez pryzmat zasad wykonywania zobowiązań i skutków ich niewykonania,
bądź nienależytego wykonania, przewidzianego w prawie cywilnym.
Niena
leżyte wykonanie umowy (art. 471 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p.) oznacza, iż
wykonanie zobowiązania nie nastąpiło w sposób określony w umowie, co uprawnia
wierzyciela do dochodzenia od dłużnika powstałej w ten sposób szkody, kiedy dłużnik co
prawda pod
jął czynności z zamiarem wykonania zobowiązania, ale osiągnięty przez niego
wynik nie odpowiada świadczeniu określonemu w umowie – zachowanie się dłużnika
częściowo pozostaje w zgodzie z treścią zobowiązania, a częściowo jest z nią sprzeczne
(
czyli osiągnięty przez dłużnika wynik nie spełnia wymogów świadczenia, do którego dłużnik
był zobowiązany), por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 9 maja 2019 r. sygn. akt: I
AGa 192/18.
Zatem o należytym wykonaniu zobowiązania można mówić w aspekcie zachowania
p
rzez wykonawcę istotnych wymagań zamawiającego, w tym dotyczących przedmiotowo
istotnych elementów zawartej umowy, tj. w zakresie terminu, sposobu, miejsca i jakości
świadczenia, a nie tylko w zakresie ilości dostarczanego sprzętu komputerowego. Trudo
uzna
ć za właściwy dokument udowadniający dostarczenie wyłącznie kompletnej ilości
dysków, serwerów, macierzy, bez odniesienia się do potwierdzenia cech przedmiotowych
dostarczanych urządzeń. Z protokołu odbioru ilościowego nie wynika, czy urządzenia nie
były wadliwe jakościowo, czy nie były uszkodzone, czy posiadały wszystkie określone w
umowie cechy
(parametry i wymagania określone przez zamawiającego), czy dostawa
nastąpiła w terminie, etc. Jest to zatem dokument odnoszący się jedynie do prawidłowej
ilości dostarczonych urządzeń, który nie potwierdza w sposób wystarczający, że umowa
zawarta z
Telewizją Polską została wykonana w sposób należyty – w zgodzie z treścią
łączącego strony stosunku obligacyjnego.
Po wtóre, skład orzekający stwierdził, iż w ustalonym stanie rzeczy zamawiający
prawidłowo nie uznał oświadczeń złożonych przez odwołującego, jako adekwatnych środków
dowodowych.
Odwołujący nie wykazał bowiem, aby możliwym było zastosowanie
odstępstwa od zasady wykazania należytego wykonania zamówienia dokumentem
wystawionym przez podmiot, na rzecz którego umowa została wykonana, i udowodnienie
prawidłowości dostawy oświadczeniem własnym strony.
Oświadczenie wykonawcy stanowi właściwy środek dowodowy jedynie, gdy
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakte
rze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
dowodu pochodzącego od zamawiającego (§ 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów). Przesłankę zajścia obiektywnej, uzasadnionej przeszkody, która
powoduje brak możliwości uzyskania dowodu od podmiotu zamawiającego sprzęt
komputerowy
należało wykazać, ponieważ dopiero kiedy wykonawca jest w stanie
udowodnić, że przykładowo zamawiający nie wydaje takich dokumentów, może złożyć
odpowiednie oświadczenie własne. Argumentacja odwołującego o zajściu przeszkody w
uzyskaniu dowodu od Telewizji Polskiej
pozostała subiektywnym i gołosłownym
stanowiskiem strony
. Nie wystarczy stwierdzić, że taka sytuacja zaistniała, a należy podjąć
chociażby próbę, aby ją udowodnić, czego odwołujący w toku przetargu nie uczynił.
Na rozprawie przedłożono wydruk z korespondencji elektronicznej z dnia
1
października 2020 r., zgodnie z którą pan K.S. wskazuje, że jego dyrekcja nie wystawia
referencji. Pan K.S. udzielił tych informacji w czasie badania i oceny ofert w postępowaniu,
al
e korespondencji tej nie przedłożono zamawiającemu, zatem jest to dowód spóźniony
(
pomijając już nawet deliberacje w przedmiocie uprawnienia osoby prowadzącej
korespondencję do składania wiążących oświadczeń w tym przedmiocie). Izba weryfikuje
prawidłowość czynności jednostki zamawiającej na kanwie materiału, który zamawiający
otrzymał od odwołującego w przetargu, a nie na podstawie dodatkowych dowodów,
ujawnionych dopiero w
postępowaniu odwoławczym. Zamawiający kilkukrotnie wzywał
odwołującego do złożenia dowodów i wyjaśnień, a wykonawca nie zdecydował się na ich
przedstawienie. Na rozprawie nie wskazano
również na żadne obiektywne przeszkody, które
uniemożliwiały przedłożenie tej korespondencji elektronicznej (której dysponentem jest
odwołujący) w toku wyjaśnień dla jednostki zamawiającej.
Ponadto,
ustawodawca nie ograniczył możliwości wykazania należytego wykonania
dostawy do dokumentu referencji, a umożliwił wykonawcom posłużenie się szeroką paletą
dowodów. Odwołujący, w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia
8
października 2020 r., w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia dowodów
potwierdzających należyte wykonanie przedmiotowej dostawy, podnosił, że istnieją inne
dowody (
należyte wykonanie umowy zostało potwierdzone dokonaniem zapłaty faktury),
które mógłby przedłożyć, a czego nie zrobił.
Mając na uwadze powyższe skład rozpoznający spór stwierdził, że odwołujący,
którego obciąża ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie
udowodnił w sposób prawidłowy należytego wykonania dostawy wskazanej w pozycji nr 3
wykazu dostaw
– dostawy na rzecz Telewizji Polskiej S.A. w Warszawie.
W przedmiocie spornej dostawy sprzętu komputerowego z pozycji nr 2 wykazu
dostaw, dla Inea S.A. w Poznaniu (dalej zwanej
jako ”Inea”), Izba wskazuje jak niżej.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż umknęło odwołującemu, iż spór nie sprowadzał się
do rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego, czy koniecznym jest istnienie odrębnego od
umowy konsorcjum stosunku prawnego pomiędzy konsorcjantami, aby możliwym było
wykazanie się doświadczeniem na rzecz Inea. Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie rzeczy
istotnym dla rozpoznania sprawy była ocena treści dowodów składanych przez odwołującego
w zakresie dotąd niespornego stanu faktycznego – ponieważ to brzmienie składanych
środków dowodowych i wyjaśnień strony wzbudziło uzasadnione wątpliwości
zamawiającego, pogłębiające się w toku odpowiedzi na kolejne wezwania, co skutkowało
ustaleniem okoliczności wskazanych w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z
przetargu
, a nie sama możliwość powołania się na doświadczenie nabyte w ramach dostawy
dla członka konsorcjum, co następnie przekazano odbiorcy końcowemu, zamawiającemu.
W wyniku pierwszego wezwania
zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p.,
odwołujący wraz z wykazem dostaw przedłożył jednostce zamawiającej dwa protokoły
zdawczo -
odbiorcze z załącznikami w postaci wykazu dostarczanych towarów, gdzie
odbierającym jest Inea. W obu protokołach, w opisie wykonanych usług, widnieje treść
„dostarczenie i skonfigurowanie drugiej części urządzeń na potrzeby projektu Cyfrowa
Szkoła Wielkopolsk@ 2020”.
Jak wskazano w wezwaniu zamawiającego z dnia 8 października 2020 r. projekt
cyfrowa szkoła był realizowany przez Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w Poznaniu (dalej
zwany
jako „ODN"), który udzielił zamówienia publicznego konsorcjum w składzie:
odwołujący, Inea oraz Fundacja eSzkoła. Dalej w wezwaniu stwierdzono, że jeżeli sprzęt
komputerowy został dostarczony na potrzeby projektu, na podstawie umowy zawartej
pomiędzy ODN, a konsorcjum – to co do zasady stroną właściwą do potwierdzenia
należytego wykonania dostawy jest ODN. Jeżeli zaś sprzęt komputerowy został dostarczony
na potrzeby projektu, w wyniku transakcji zawartej
pomiędzy Ineą, a wykonawcą – właściwą
do potwierdzenia
prawidłowego wykonania dostawy jest Inea. Zamawiający wezwał również
odwołującego do uzupełnienia dowodów potwierdzających, że dostawa sprzętu
komputerowego została wykonana w ramach stosunku zobowiązaniowego łączącego go z
Ine
ą.
W odpowiedzi na po
wyższe wezwanie odwołujący złożył zamawiającemu wyjaśnienia
wraz notatk
ą służbową z dnia 20 listopada 2017 r., umową konsorcjum z dnia 17
października 2017 r. i wzorami dwóch faktur. Ponadto, w toku badania i oceny ofert
z
amawiający dysponował także dokumentem referencji z dnia 28 września 2020 r.
Notatka służbowa, umowa konsorcjum i dokument referencji spójnie potwierdzają, że
konsorcjum, w skład którego wchodził odwołujący, wykonywało zamówienie cyfrowa szkoła
na rzecz ODN. W tym poszczególni członkowie konsorcjum wykonywali odpowiednie części
zamówienia, w ramach ustaleń pomiędzy konsorcjantami. Odwołujący, zgodnie z notatką
służbową i referencjami Inea, dostarczał infrastrukturę teleinformatyczną w ramach umowy
konsorcjum, na zamówienie ODN. Ponadto, zgodnie z rzeczonymi referencjami, w ramach
dotychczasowej współpracy konsorcyjnej – gdzie odwołujący był odpowiedzialny za
„dostawę oraz konfigurację infrastruktury informatycznej” – współpraca ta, zdaniem Inea,
układa się poprawnie.
Natomiast z
wyżej opisanych dowodów nie wynika, aby odwołujący wykonał dostawę
(
przez którą, zgodnie z art. 2 pkt 2 p.z.p., należy rozumieć nabywanie rzeczy oraz innych
dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz
leasingu
urządzeń informatycznych) na rzecz Inea. Złożone dowody dotyczą współpracy w
ramach konsorcjum, ale w żadnym ich miejscu nie uregulowano, że sporna dostawa sprzętu
informatycznego zostanie wykonana na rzecz Inea i
przez nią odebrana, czy żeby
odwołujący wobec Inea ponosił jakąkolwiek odpowiedzialność za jej należyte wykonanie –
stąd zamawiający słusznie powziął uzasadnione wątpliwości, kto ma poświadczyć należyte
wykonanie dostawy sprzętu dotyczącego projektu cyfrowa szkoła. Przy tym odwołujący, ani
w
postępowaniu przetargowym, ani w postępowaniu odwoławczym, nie wskazał na
jednoznaczną treść któregokolwiek z dowodów potwierdzającą dostawę na rzecz Inea.
Usiłowano raczej wywodzić stawiane hipotezy z całokształtu własnych założeń, lub własnej
oceny sytuacji, a nie ustalonej,
konkretnej treści złożonych dowodów. W konsekwencji,
odwołujący twierdził co prawda, że dostawę wykonał na rzecz Inea, ale złożył na
potwierdzenie tej tezy dowody, z których wynikało, że dostawa miała jednak miejsce na
rzecz ODN, wykazując w ten sposób niezasadność swoich twierdzeń w sposób spójny i
przekonujący.
Izba stwierdziła zatem, że przedstawiony materiał dowodowy nie daje podstawy do
przyjęcia, że odwołujący wykonał dostawę urządzeń informatycznych, dotyczących projektu
cyfrowa szkoła, dla podpisującej przedstawione protokoły zdawczo - odbiorcze Inei, zaś
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Zarówno umowa konsorcjum, jak i
referencje nie udowadniają, że to Inea była odbiorcą dostawy przedmiotowych urządzeń
informatycznych, a tym samym, że Inea jest uprawniona do potwierdzenia jej należytego
wykonania.
Odwołujący także takiej treści nie był w stanie wskazać, opierając swoje
założenia – zgodnie z jego wyjaśnieniami z 12 października 2020 r. – na § 10 umowy
konsorcjum, gdzie uregulowano rozlic
zenia członków konsorcjum. W umowie przyjęto
bowiem
, iż wynagrodzenie zamawiającego wypłacane jest dla lidera konsorcjum (Inea), który
dokonuje wypłaty należnego wynagrodzenia członkom konsorcjum. Podstawą do wypłaty
wynagrodzenia jest należyte wykonanie prac przez członka konsorcjum i wystawienie faktury
VAT, gdzie jako nabywcę wskazany zostanie lider. Tym niemniej, czym innym jest przyjęty
sposób rozliczenia wynagrodzenia od zamawiającego pomiędzy konsorcjantami, a czym
innym stosunek obligacyjny, którego przedmiotem jest dostawa. Nadto, w § 10 ust. 10
wskazuje się, że rozliczenie stron nastąpi po wykonaniu prac objętych kontraktem i
odebraniu ich przez zamawiającego (a nie przez lidera – Inea). Skład orzekający nie ocenia
przy tym
zasadności takiego postępowania z perspektywy prawa podatkowego (rozliczenia
VAT z
innym podmiotem niż ten, na rzecz którego dostawa jest wykonywana), lecz zauważa,
że nie ma wątpliwości, iż w istocie przepływ finansowy pomiędzy konsorcjantami nie zmienia
istoty sformułowanego przez strony stosunku, wedle którego podmiotem, wobec którego
odwołujący był odpowiedzialny za należyte wykonanie dostawy nie była Inea, a ODN –
kontrahent konsorcjum. Ponieważ to całość konsorcjum jest odpowiedzialna solidarnie za
realizację umowy, to należy stwierdzić, że w istocie Inea potwierdziła prawidłowe wykonanie
części umowy, za której prawidłowe wykonanie sama była odpowiedzialna.
Skoro zatem z
materiału procesowego nie wynika, aby odbiorcą dostawy była Inea –
przedłożona umowa konsorcjum nie pozwala na takie założenie, zaś referencje i notatka
wskazują, że to odwołujący był odpowiedzialny za dostawę w ramach zamówienia, czyli na
rzecz zamawiającego ODN – nie sposób przyjąć, że doświadczenie zostało wykazane
prawidłowo. Jedynie podmiot, na rzecz którego wykonano dostawę, może poświadczyć jej
wykonanie, co jest wprost podyktowane tym,
że to wobec tego podmiotu wykonawca jest
odpowiedzialny za należyte wykonanie zobowiązania, kiedy materiał dowodowy nie daje
podstaw do przyjęcia, że w zakresie dostawy urządzeń z pozycji 2 wykazu dostaw była to
Inea.
O
dwołujący nie podnosił również, że istniał odrębny stosunek prawny, od umowy
konsorcjum z dnia
17 października 2020 r., dotyczący urządzeń z projektu cyfrowa szkoła,
wskazanych w protokołach zdawczo - odbiorczych, który udowodniłby jego twierdzenia
o wykonaniu dostawy na rzecz Inea.
Izba podzieliła również stanowisko zamawiającego w zakresie odmówienia
wiarygodności wzorom faktur, złożonym przez odwołującego w przetargu, po upływie terminu
wskazanego na złożenie wyjaśnień. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że gdyby
projekty te
zostały złożone w wymaganym terminie, istotnym jest, iż są to wzory dokumentów
dokumentujących zdarzenia związane z obowiązkiem podatkowym, które nie mogłyby zostać
wprowadzone do
obrotu gospodarczego, gdyż nie spełniają wymogów wynikających z art.
106e ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r
o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r.
poz. 106 ze zm.).
Trudno też mówić o mocy dowodowej jakiegokolwiek wzoru. Na rozprawie,
co jest dz
iałaniem spóźnionym, przedłożono faktury, które miałyby być następcami
złożonych w przetargu wzorów. Faktury posiadają datę wystawienia 11 czerwca 2018 r.,
kiedy badanie i
ocena ofert, w tym postępowanie wyjaśniające ofertę odwołującego,
nastąpiło na przełomie września i października 2020 r., stąd niezrozumiałym pozostało
ujawnienie ich dopiero na rozprawie przed Izbą. Odwołujący nie wskazał także na żadne
obiektywne przeszkody
, które usprawiedliwiałaby brak złożenia faktur z 2018 r.
zamawiającemu.
Za spóźniony Izba uznała także dowód złożony na rozprawie, w postaci
korespondencji elektronicznej z dnia 9
grudnia 2020 r., zawierający, jak wskazał odwołujący
fragmenty wyciągu z systemu informatycznego, finansowego wykonawcy, dotyczący
transakcji z roku 2018,
złożony dopiero w postępowaniu odwoławczym. Dowód ten,
pomijając nawet oczywisty brak waloru dokumentu, jest nieprzydatny do ustalenia
jakichkolwiek
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia.
W zakresie dostawy dla Inea
w postępowaniu także przedstawiono oświadczenie
własne wykonawcy, co nie jest działaniem zgodnym z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
w
sprawie rodzajów dokumentów. Jak już wcześniej zaznaczono, złożenie oświadczenia
własnego wymaga zaistnienia obiektywnej przeszkody w wykazaniu się dowodem
wy
stawionym przez podmiot, na rzecz którego wykonano dostawę. Odwołujący twierdził, że
podmiotem tym jest Inea, co nie znalazło potwierdzenia w materiale dowodowym, tym
niemniej oświadczenie własne składa się w przypadku braku możliwości uzyskania takich
dok
umentów, a nie w przypadku posiadania dokumentów, które nie potwierdzają w sposób
właściwy okoliczności, na które są przedkładane. Także argumentacja odwołującego,
wskazana w
piśmie z dnia 19 października 2020 r., iż powodem złożenia oświadczenia
własnego, zamiast poświadczenia od ODN, jest fakt, że wykonawca wykonał prace i
otrzymał wynagrodzenia od Inea, nie wpisuje się w ustawową przesłankę konieczności
udowodnienia uzasadnionej przyczyny braku referencji od zamawiającego. Tutaj należałoby
odnieść się do powodu związanego z działaniem ODN, czyli wskazania na obiektywne
okoliczności dotyczące braku możliwości uzyskania poświadczenia od ODN, a taką
obiektywną przeszkodą nie jest ocena odwołującego, który podmiot do wystawienia
poświadczenia jest właściwy.
W
konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie wykazał
w
sposób prawidłowy należytego wykonania dostawy wskazanej w pozycji nr 2 wykazu
dostaw
– dostawy na rzecz Inea S.A. w Poznaniu. Dokonana przez skład orzekający kontrola
czynno
ści zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił
złożone przez odwołującego środki dowodowe, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez
odwołującego są bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie.
Ponadto, na podstawie
akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że odwołujący
był dwukrotnie wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia wykazania zdolności
zawodowej. W trybie naprawczym, na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., wezwano odwołującego
w zakresie uzupełnienia dowodów należytego wykonania zamówienia i w zakresie
uzupełnienia wymaganego doświadczenia (vide ppkt 2 i 3 pkt II okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia). Zatem wobec wykorzystania procedury uzupełniającej, wykonawca podlega
wykluczeniu z przetargu
– co powoduje, że zamawiający prawidłowo zastosował art. 24 ust.
1 pkt 12 p.z.p.
i powodowało konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
nar
uszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy p
rawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
1 w zw. § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając
odwołującego,
jako
stronę
przegrywającą,
kosztami
postępowania
odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez wykonawcę wpis i koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT, zmniejszone
d
o kwoty wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Integrated Solutions
Sp. z o.o. w Warszawie i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych)
uiszczoną przez odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
zamawiającego Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu kwotę 3 600,00 zł
(
trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosow
nie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 3121/20
Zamawiający – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu ul. Gagarina 5, 87-100
Toruń, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa sprzętu
komputerowego do realizacji projektu Sindbad”, ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 3 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 148-362653, zwane dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone
przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 27
listopada 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka
18/20, 01-211 Warszawa (dalej zwany
jako „odwołujący”).
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego
z
postępowania, pomimo tego, iż Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału
w
postępowaniu,
2.
art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy poprzez bezprawne unieważnienie postępowania,
pomimo, że w postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu (ofertę
Odwołującego).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, anulowania czynności
unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego i powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.
Zgodnie z treścią zawiadomienia z dnia 17 listopada 2020 r. o wykluczeniu
wykonawcy, odrzuceniu jego
oferty i unieważnieniu postępowania, zamawiający wykluczył
odwołującego z przetargu, a następnie unieważnił postępowanie w oparciu o art. 93 ust. 1
pkt 1 p.z.p. W uzasadnieniu swojej decyzji
zamawiający wskazał, że nie wykazano
spełnienia warunku udziału w przetargu, określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIWZ,
do
tyczącego zdolności zawodowej, polegającej na wykonaniu dwóch dostaw sprzętu
komputerowego o wartości 500 000,00 zł brutto każda. Zamawiający uznał, że odwołujący
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
, ponieważ jedynie w
odniesieniu
do dostawy, o której mowa w pkt 1 wykazu, złożono właściwe dowody,
określające, że została ona należycie wykonana, z takim stanowiskiem nie sposób się
zgodzić.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 września 2020 r., do złożenia dokumentów
i
oświadczeń, odwołujący przedstawił m. in. wykaz dostaw, w którym wymienione są trzy
różne dostawy sprzętu komputerowego wraz z dowodami, że zostały one należycie
wykonane na rzecz: 1.
Stowarzyszenia Wielkie Jeziora Mazurskie 2020, o wartości ponad 7
mln zł, 2. Inea S.A., o wartości ponad 17 mln zł, 3. Telewizji Polskiej S.A., o wartości ponad 1
mln zł. Zamawiający zakwestionował dwie z trzech dostaw, oznaczonych w wykazie pod
pozycjami nr 2 i nr 3 - na rzecz Inea S.A. oraz Telewizji Polskiej S.A.
I.
Dostawa na rzecz Inea S.A. (pkt 2 wykazu).
Zdaniem odwołującego zamawiający z jednej strony zarzucił, iż odwołujący „nie
wykazał, że należycie wykonał dostawę na rzecz spółki Inea S.A. w Poznaniu […]”, z drugiej
zaś stwierdza, że „brak jest podstaw do uznania, że dostawa sprzętu informatycznego
w
ramach projektu „Cyfrowa Szkoła Wielkopolsk@ 2020” została zrealizowana na rzecz
współkonsorcjanta Inea S.A. Tym samym przedłożone dokumenty w postaci protokołów
odbioru podpisanych przez Inea
S.A. nie dowodzą należytego wykonania dostawy
wskazanej w w
ykazie dostaw pod pozycją nr 2”.
W opinii odwołującego, w składanych wyjaśnieniach (pisma z dnia 6 października
2020
r. oraz 12 października 2020 r.) zostało jednoznacznie wykazane, że odbiorcą dostaw
była spółka Inea S.A., która wraz z odwołującym oraz z Fundacją eSzkoła tworzyła
konsorcjum zawiązane w celu realizacji projektu cyfrowa szkoła na rzecz Ośrodka
Doskonalenia Nauczycieli w Poznaniu, którego jednym z elementów była dostawa sprzętu
komputerowego. Zgodnie z podziałem obowiązków, jaki przyjęto wewnątrz konsorcjum, do
zadań odwołującego należała m.in. dostawa sprzętu informatycznego. Bezpośrednim
odbiorcą sprzętu była Inea S.A., która następnie wypłacała odwołującemu wynagrodzenie,
po należytej realizacji prac w ramach projektu. Co istotne, odwołujący był dostawcą sprzętu
informatycznego, który był niezbędny do budowy powiatowych węzłów, w ramach
budowanego przez konsorcjum systemu informatycznego -
węzły były przedmiotem odbioru
dokonanego przez Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w Poznaniu, lecz sprzęt dostarczony
przez odwołującego został odebrany przez Inea S.A. Odwołujący zobowiązany był w ramach
konsorcjum do dostaw sprzętu i ze swojego zadania wywiązał się należycie. Z kolei całe
konsorcjum wywiązało się należycie z wykonania prac w ramach projektu cyfrowa szkoła, ale
przedmiotem doświadczenia, wykazywanego w niniejszym postępowaniu nie jest wykonanie
prac w ramach projektu, a jedynie dostawa sprzętu w ramach konsorcjum.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że konieczne jest istnienie
odrębnego stosunku prawnego niż umowa konsorcjum, by jeden konsorcjant był dostawcą
sprzętu, a inny konsorcjant jego odbiorcą. SIWZ zamówienia nie zawiera definicji „dostawy”,
w związku z tym powinna mieć zastosowanie definicja zawarta w art. 2 ust. 2 p.z.p., z której
nie wynika, że pod pojęciem wykonania dostawy należy rozumieć wyłącznie wykonanie
dostawy do odbiorcy końcowego, jak sugeruje zamawiający (por. wyrok KIO z dnia 18 lutego
2019 r., sygn. akt: KIO 179/19, KIO 184/19, KIO 187/19). W przypadku projektu cyfrowa
szkoła ostatecznym odbiorcą zbudowanego przez konsorcjum systemu informatycznego, a
nie tylko sprzętu komputerowego jako takiego, był Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w
Poznaniu. Nie oznacza to jednak, iż tylko podmiot, który dostarczył cały system, obejmujący
m.in. urządzenia niezbędne do jego działania dostarczone przez współkonsorcjanta do
odbiorcy końcowego, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach realizacji
tego projektu, co potwierdziła Izba w wyżej przywołanym wyroku.
Ponadto, zdaniem odwołującego, wskazanie w protokole zdawczo-odbiorczym
projektu, na którego potrzeby realizowana była dostawa do Inea S.A., jest czynnością
prawidłową. Z opisu tego w żaden sposób nie można wywieść, jak sugeruje zamawiający
zarzuca
jąc wewnętrzną sprzeczność, że odwołujący wykonał dostawę na rzecz Ośrodka
Doskonalenia Nauczycieli w Poznaniu. Odwołujący posłużył się wyłącznie opisem
zamówienia, do czego był uprawniony będąc członkiem konsorcjum i realizując określony
zakres czynności wynikających z umowy, prawidłowo wskazując jako odbiorcę dostawy Inea
S.A.
Zatem złożone w trybie art. 26 ust. 1 p.z.p. protokoły zdawczo-odbiorcze potwierdzają
należyte wykonanie dostaw wymienionych w wykazie dostaw, świadczą o tym użyte w nich
przez odbi
orcę sformułowania: „potwierdzam należyte wykonanie usług”, „potwierdzam
odbiór zgodnie z załącznikiem nr 1”.
W odniesieniu do złożonej w dniu 29 września 2020 r. referencji odwołujący
zauważył, że dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie są już protokoły zdawczo-
odbiorcze, o
których mowa wyżej. Zamawiający z niezrozumiałych przyczyn nie potrafi
zaakceptować faktu, iż w przypadku dostaw sprzętu informatycznego jego odbiór polega na
sprawdzeniu ilości dostarczonego sprzętu oraz zgodności ze specyfikacją (opisem
przedmiotu zamówienia) - nie ma miejsca uruchamianie każdego egzemplarza
dostarczonego sprzętu i sprawdzania poprawności jego działa, bowiem w tym zakresie
odbiorcę chroni instytucja rękojmi, a także gwarancji.
Nie sposób także zgodzić się z twierdzeniem wyrażonym w zawiadomieniu, że
zamawiający nie jest zobowiązany rozpatrywać dokumentów złożonych przez wykonawcę
samodzielnie, poza procedurą określoną w art. 26 ust. 3 p.z.p. (por. wyrok KIO z dnia
26
września 2016 r., sygn. akt: KIO 1720/16). Dodatkowo, jak podkreśliła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 28 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2343/17, KIO 2344/17
samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę nie zwalnia zamawiającego ze
stosowania art. 26 ust. 3 p.z.p. Z
amawiający jest zwolniony z jego stosowania jedynie, gdy
występuje konieczność unieważnienia postępowania lub odrzucenia oferty wykonawcy.
Zatem
zamawiający, pomimo uprzedniego samodzielnego uzupełnienia dokumentów
przez wykonawcę, powinien wezwać odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. do
uzupełnienia dokumentów, jeśli uznał, że przekazane samodzielnie przez wykonawcę
protokoły zdawczo-odbiorcze w sposób niewystarczający potwierdzają należyte wykonanie
dostaw.
Jednocześnie, w momencie złożenia referencji, tj. w dniu 29 września 2020 r.,
zamawiający nie skorzystał jeszcze z instytucji wzywania do uzupełnienia dokumentów,
przewidzianej w art. 26 ust. 3 p.z.p. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 8
października 2020
r. wzywające do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw,
odwołujący odniósł się do protokołów zdawczo-odbiorczych złożonych w trybie art. 26 ust.
1
p.z.p. oraz złożonej samodzielnie, bez uprzedniego wezwania, referencji.
Ponadto, w opinii odwołującego, treść referencji wystawionej przez Inea S.A.
i
przekazanej w dniu 29 września 2020 r. do zamawiającego, jednoznacznie potwierdza
należyte wykonanie dostaw na rzecz Inea S.A. Jak czytamy, odwołujący wykonał na rzecz
spółki Inea S.A. dostawę i wdrożenie sprzętu „należycie w terminie z najwyższą
starannością, zgodnie z zawartą umową”, czego zamawiający wydaje się nie zauważać.
Zamiast tego zamawiający przywołuje błędną treść referencji w uzasadnieniu
zawiadomienia.
O
dwołujący zwrócił także uwagę, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dok
umentów z dnia 15 października 2020 r., obok powtórzenia informacji o realizacji dostaw
wskazanych w w
ykazie dostaw na rzecz spółki Inea S.A., których finalnym odbiorcą był
Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w Poznaniu, z ostrożności złożono również oświadczenie
własne potwierdzające należyte wykonanie wzmiankowanych dostaw.
II.
Dostawa na rzecz Telewizji Polskiej S.A. (pkt 3 wykazu).
W ocenie
zamawiającego, co wskazano w zawiadomieniu o wykluczeniu
odwołującego, „protokół odbioru ilościowego nie stanowi potwierdzenia należytego
wykonania dostawy” oraz „w odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 października 2020 r. do
uzupełnienia dowodów określających czy dostawa sprzętu komputerowego na rzecz
Telewizji Polskiej S.A. została wykonana należycie, wykonawca nie złożył dowodów”.
W
edług odwołującego takie stanowisko jest nieprawidłowe.
Wskazana w wykazie dostawa, zrealizowana na rzecz Telewizji Polskiej S.A.,
potwierdza spełnianie wymagań postawionych przez zamawiającego w zakresie warunku
udziału w postępowaniu. Z protokołu jednoznacznie wynika, że zamówienie zostało
wykonane prawidłowo, bowiem potwierdza on odbiór zamówionego sprzętu, jak również nie
zawiera uwag co do sposobu jego realizacji. Świadczy o tym treść protokołu, użyte
sformułowanie: „zamawiający stwierdza, że pozycje są kompletne”, przekreślone
sformułowanie: „stwierdzono następujące braki”. Oznacza to, że odbiorca dostawy
potwierdził jej zrealizowanie zgodnie z zamówieniem. Także i w tym miejscu warto
zaznaczyć, co wskazano w pierwszej części uzasadnienia niniejszego odwołania - iż w
przypadku dostaw sprzętu informatycznego jego odbiór polega na sprawdzeniu ilości
dostarczonego sprzętu oraz zgodności ze specyfikacją (opisem przedmiotu zamówienia) -
nie ma miejsca uruchamianie każdego egzemplarza dostarczonego sprzętu i sprawdzania
poprawności jego działa, bowiem w tym zakresie odbiorcę chroni instytucja rękojmi, a także
gwarancji.
Ponadto, na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 15 października 2020
r., z
ostrożności, odwołujący złożył również oświadczenie własne potwierdzające należyte
wykonanie wzmiankowanych dostaw na rzecz Telewizji Polskiej S.A.
Odwołujący podsumował, iż należy uznać, że w sposób wystarczający
udokumentował należyte wykonanie wskazanych w wykazie dostaw, a tym samym spełnia
warunki udzia
łu w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Konsekwencją
powyższego powinno być przywrócenie go do udziału w postępowaniu i unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości i zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w postaci
zastępstwa procesowego, zgodnie ze złożoną na rozprawie fakturą VAT.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną
w toku przetargu o
raz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 180 ust.
1 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z
.p. Izba stwierdziła dalej, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Jak również, w ocenie składu orzekającego, odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179
ust. 1 p.z.p.
W oparciu o akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności istotne
dla rozstrzygnięcia – okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego.
I.
Zgodnie z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
1.
w pkt 2 ust. 1
rozdziału V SIWZ zamawiający określił warunek udziału
w
przetargu, dotyczący zdolności zawodowej, w postaci wymogu wykazania,
że wykonawca „zrealizował w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie -
przynajmniej dwie dostawy sprzętu komputerowego o wartości
nie mniejszej
niż 500 000,00 (słownie: pięćset tysięcy, 00/100) PLN brutto
każda”,
2.
na potwierdzenie spełnienia ww. warunku zamawiający, zgodnie z pkt 1 ust.
3
rozdziału VI SIWZ, żądał złożenia „wykazu dostaw - załącznik nr 4 do SIWZ -
wykonanych w okresie ostatnich trz
ech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wraz
z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów
o
kreślających czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy”.
II.
Oświadczenia i dokumenty złożone przez odwołującego w zakresie spornych dostaw:
1.
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 15.09.2020 r., wystosowane na
podstawie art. 26 ust. 1 p.z.
p., odwołujący złożył wykaz dostaw, gdzie:
– w pozycji nr 2 wskazano dostawę sprzętu komputerowego na kwotę ponad
17 000
000,00 zł brutto, w terminie 29.06.2018 r., na rzecz Inea S.A.
Wysogotowo, ul. Wierzbowa 84, 62-
081 Przeźmierowo,
– w pozycji nr 3 wskazano dostawę sprzętu komputerowego na kwotę
1 000
000,00 zł brutto, w terminie 05.08.2019 r., na rzecz Telewizji Polskiej
S.A., ul. Jana Pawła Woronicza 17, Warszawa,
Odwołujący załączył także dwa protokoły zdawczo - odbiorcze wraz
z
załącznikami (dotyczące pozycji nr 2 wykazu) i protokół odbioru ilościowego
(dotyczący pozycji nr 3 wykazu);
Ponadto, w
dniu 29.09.2020 r., w związku z pytaniem osoby wyznaczonej do
kontaktu z
wykonawcami (pkt 2 rozdział VII SIWZ, pan M.N.) o posiadane
referencje, odwołujący przesłał referencje od Inea S.A. w Poznaniu.
2.
w odpowiedzi na wezwanie z 08.10.2020 r., w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przedmiotowego
warunku udziału w przetargu, w zakresie dostawy z pozycji nr 2 i nr 3 wykazu,
odwołujący złożył zamawiającemu: wyjaśnienia z 12.10.2020 r., notatkę
służbową z 20.11.2017 r. dotyczący projektu Cyfrowa Szkoła Wielkopolsk@
2020,
umowę konsorcjum z 17.10.2017 r. i dwa wzory faktur;
3.
w odpowiedzi na kolejne wezwanie, z 15.10.202
0 r., wystosowane także na
kanwie art. 26 ust. 3 p.z.p. w trybie naprawczym,
do uzupełnienia wymaganego
doświadczenia, odwołujący przedłożył: wyjaśnienia z 16.10.2020 r. i dwa
oświadczenia własne z 19.10.2020 r.;
III.
Informacją z dnia 17.11.2020 r. zamawiający, działając w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt
12
p.z.p., wykluczył odwołującego z przetargu i wobec braku ofert niepodlegających
odrzuceniu i wykonawców niepodlegających wykluczeniu, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt
1 p.z.p., unieważnił postępowanie.
Stan faktycz
ny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna
oferty
odwołującego. Postawione zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy
zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny i badania sytuacji podmiotowej
odwołującego, w wyniku której wykluczył wykonawcę z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt
12
p.z.p.), w następstwie czego unieważniono przetarg (art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.).
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności
w oparciu o postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a odwołującym, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.
W ocenie składu rozpoznającego spór zamawiający w sposób prawidłowy ocenił
złożone przez odwołującego w toku przetargu dowody, jako niepotwierdzające posiadania
przez wykonawcę wymaganego doświadczenia, więc właściwie ustalono, że odwołujący
podlega wykluczeniu z postępowania, zaś wykonawca nie udowodnił okoliczności
przeciwnej. Izba s
twierdziła, że całość zebranego materiału procesowego wskazuje w
sposób niebudzący wątpliwości na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie należało oddalić.
W ramach uwag natury ogólnej skład orzekający wskazuje, że obowiązkiem
za
mawiającego jest badanie i ocena, czy wykonawca posiada wszystkie cechy podmiotowe,
wymagane do
prawidłowego wykonania zamówienia – kiedy przez pryzmat określonych
w
dokumentacji postępowania wymagań weryfikuje się, czy przedłożone przez wykonawcę
oświadczenia i dokumenty potwierdzają ich spełnianie. Tym niemniej ustawodawca ustanowił
ciężar wykazania posiadania określonych cech na podmiocie, który ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego – wykonawca zobowiązany jest wykazać, że nie podlega
wykluczeniu z
postępowania. Zatem przedsiębiorcy, dążący do uzyskania zamówienia,
powinni
– adekwatnymi środkami dowodowymi – jednoznacznie wykazać zamawiającemu,
że posiadają wszystkie cechy podmiotowe wymagane przepisami p.z.p.
Dowody, jakimi wykonawca
jest zobowiązany wykazać brak podstaw do wykluczenia,
zostały określone, w oparciu o art. 25 ust. 2 p.z.p., w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r., poz. 1282), dalej
zwanym jako „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”. Zwięźle wskazać należy,
że brak podstaw do wykluczenia powinien zostać wykazany wskazanymi przez ustawodawcę
środkami dowodowymi, których treść, w sposób odpowiedni i wyraźny, potwierdzi wymagane
warunki podmiotowe wykonawcy.
Z materiału procesowego wynika, że w postępowaniu odwołujący nie wykazał
wymaganych zdolności zawodowych – nie udowodnił spełnienia warunku z pkt 2 ust.
1
rozdziału V SIWZ, przywołanego w ppkt 1 pkt I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia.
W zakresie spornej dostawy z pozycji nr 3, dla Telewizji Polskiej S.A. w Warszawie
(dalej zwanej
jako „Telewizja Polska”) skład orzekający stwierdził co następuje. Na pierwsze
wezwanie zamawiającego odwołujący wraz z wykazem dostaw przedłożył jednostce
zamawiającej „protokół odbioru ilościowego” z dnia 5 sierpnia 2019 r. W dowodzie tym
stwierdzono, że pozycje są kompletne i skreślono wyrażenie „stwierdzono następujące
braki”. Protokół odbioru ilościowego dotyczy sześciu pozycji w zakresie oprogramowania,
serwerów, macierzy i dysków do macierzy.
Na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie dostawy (art. 26 ust. 3 p.z.p.), odwołujący nie przedłożył żadnego
dowodu pochodzącego od podmiotu, na rzecz którego wykonano dostawę. Odwołujący
złożył własne oświadczenie, z dnia 12 października 2020 r., iż według jego wiedzy dostawy
w ramach umowy z Telewizją Polską zostały wykonane należycie, bez uwag, co potwierdza
dokonanie zapłaty za wystawioną przez odwołującego fakturę. Przedmiotowej faktury nie
przedstawiono, nie przedstawiono także żadnego dowodu potwierdzającego dokonanie
zapłaty.
Na kolejne wezwanie, już do uzupełnienia wymaganego doświadczenia, również
w
trybie naprawczym uregulowanym w art. 26 ust. 3 p.z.p., odwołujący ponownie złożył
oświadczenie własne, z dnia 19 października 2020 r., wskazując, iż z powodu zaistnienia
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze (
ze względu na informację od
zamawiającego Telewizji Polskiej, że nie wystawia referencji) odwołujący składa
oświadczenie własne, w którym oświadcza, że należycie wykonał przedmiotową dostawę.
Izba stwierdziła, że odwołujący w toku przetargu nie udowodnił posiadania
wymaganego przez zamawiającego doświadczenia – należyte wykonanie dostawy dla
Telewizji Polskiej nie zostało wykazane.
Po pierwsze, zamawiający dysponował wyłącznie protokołem odbioru ilościowego,
który jako jedyny posiada charakter dowodu określonego w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
w sprawie
rodzajów dokumentów, czyli ma charakter środka dowodowego pochodzącego od
podmiotu, na rzecz którego wykonano dostawę. Tym niemniej w swojej treści protokół nie
udowadnia należytego wykonania umowy. Rację ma zamawiający, iż dokument dotyczący
odbioru ilościowego wskazuje na dostarczenie właściwej ilości sprzętu w nim wymienionego
– pozycje są kompletne, nie stwierdzono braków wymaganego sprzętu. Tożsamo zauważył
odwołujący w uzasadnieniu odwołania, iż w przypadku dostaw sprzętu informatycznego jego
odbiór zazwyczaj polega na sprawdzeniu ilości dostarczonego sprzętu, nie ma miejsca
uruchamianie każdego urządzenia i sprawdzania poprawności jego działa. Zatem sam
protokół odbioru ilościowego nie potwierdza właściwego wykonania zamówienia.
W ocenie składu orzekającego konieczność wykazania prawidłowego wykonania
zobowiązania należy połączyć z celem postawienia warunku udziału w przetargu, jakim jest
zagwarantowanie zamawiającemu możliwości udzielenia zamówienia wykonawcy, który
w
sposób prawidłowy wykonał wcześniejsze dostawy, więc daje rękojmię prawidłowej
realizacji zamówienia. Mając na uwadze cechy formalne systemu prawnego, wyrażone
w
zasadzie spójności i zupełności systemu prawa, Izba przyjęła, że wymóg potwierdzenia
należytego wykonania wymaganych dostaw należy wykładać – mając na względzie art. 14
ust. 1 p.z.p.
– przez pryzmat zasad wykonywania zobowiązań i skutków ich niewykonania,
bądź nienależytego wykonania, przewidzianego w prawie cywilnym.
Niena
leżyte wykonanie umowy (art. 471 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p.) oznacza, iż
wykonanie zobowiązania nie nastąpiło w sposób określony w umowie, co uprawnia
wierzyciela do dochodzenia od dłużnika powstałej w ten sposób szkody, kiedy dłużnik co
prawda pod
jął czynności z zamiarem wykonania zobowiązania, ale osiągnięty przez niego
wynik nie odpowiada świadczeniu określonemu w umowie – zachowanie się dłużnika
częściowo pozostaje w zgodzie z treścią zobowiązania, a częściowo jest z nią sprzeczne
(
czyli osiągnięty przez dłużnika wynik nie spełnia wymogów świadczenia, do którego dłużnik
był zobowiązany), por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 9 maja 2019 r. sygn. akt: I
AGa 192/18.
Zatem o należytym wykonaniu zobowiązania można mówić w aspekcie zachowania
p
rzez wykonawcę istotnych wymagań zamawiającego, w tym dotyczących przedmiotowo
istotnych elementów zawartej umowy, tj. w zakresie terminu, sposobu, miejsca i jakości
świadczenia, a nie tylko w zakresie ilości dostarczanego sprzętu komputerowego. Trudo
uzna
ć za właściwy dokument udowadniający dostarczenie wyłącznie kompletnej ilości
dysków, serwerów, macierzy, bez odniesienia się do potwierdzenia cech przedmiotowych
dostarczanych urządzeń. Z protokołu odbioru ilościowego nie wynika, czy urządzenia nie
były wadliwe jakościowo, czy nie były uszkodzone, czy posiadały wszystkie określone w
umowie cechy
(parametry i wymagania określone przez zamawiającego), czy dostawa
nastąpiła w terminie, etc. Jest to zatem dokument odnoszący się jedynie do prawidłowej
ilości dostarczonych urządzeń, który nie potwierdza w sposób wystarczający, że umowa
zawarta z
Telewizją Polską została wykonana w sposób należyty – w zgodzie z treścią
łączącego strony stosunku obligacyjnego.
Po wtóre, skład orzekający stwierdził, iż w ustalonym stanie rzeczy zamawiający
prawidłowo nie uznał oświadczeń złożonych przez odwołującego, jako adekwatnych środków
dowodowych.
Odwołujący nie wykazał bowiem, aby możliwym było zastosowanie
odstępstwa od zasady wykazania należytego wykonania zamówienia dokumentem
wystawionym przez podmiot, na rzecz którego umowa została wykonana, i udowodnienie
prawidłowości dostawy oświadczeniem własnym strony.
Oświadczenie wykonawcy stanowi właściwy środek dowodowy jedynie, gdy
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakte
rze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
dowodu pochodzącego od zamawiającego (§ 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów). Przesłankę zajścia obiektywnej, uzasadnionej przeszkody, która
powoduje brak możliwości uzyskania dowodu od podmiotu zamawiającego sprzęt
komputerowy
należało wykazać, ponieważ dopiero kiedy wykonawca jest w stanie
udowodnić, że przykładowo zamawiający nie wydaje takich dokumentów, może złożyć
odpowiednie oświadczenie własne. Argumentacja odwołującego o zajściu przeszkody w
uzyskaniu dowodu od Telewizji Polskiej
pozostała subiektywnym i gołosłownym
stanowiskiem strony
. Nie wystarczy stwierdzić, że taka sytuacja zaistniała, a należy podjąć
chociażby próbę, aby ją udowodnić, czego odwołujący w toku przetargu nie uczynił.
Na rozprawie przedłożono wydruk z korespondencji elektronicznej z dnia
1
października 2020 r., zgodnie z którą pan K.S. wskazuje, że jego dyrekcja nie wystawia
referencji. Pan K.S. udzielił tych informacji w czasie badania i oceny ofert w postępowaniu,
al
e korespondencji tej nie przedłożono zamawiającemu, zatem jest to dowód spóźniony
(
pomijając już nawet deliberacje w przedmiocie uprawnienia osoby prowadzącej
korespondencję do składania wiążących oświadczeń w tym przedmiocie). Izba weryfikuje
prawidłowość czynności jednostki zamawiającej na kanwie materiału, który zamawiający
otrzymał od odwołującego w przetargu, a nie na podstawie dodatkowych dowodów,
ujawnionych dopiero w
postępowaniu odwoławczym. Zamawiający kilkukrotnie wzywał
odwołującego do złożenia dowodów i wyjaśnień, a wykonawca nie zdecydował się na ich
przedstawienie. Na rozprawie nie wskazano
również na żadne obiektywne przeszkody, które
uniemożliwiały przedłożenie tej korespondencji elektronicznej (której dysponentem jest
odwołujący) w toku wyjaśnień dla jednostki zamawiającej.
Ponadto,
ustawodawca nie ograniczył możliwości wykazania należytego wykonania
dostawy do dokumentu referencji, a umożliwił wykonawcom posłużenie się szeroką paletą
dowodów. Odwołujący, w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia
8
października 2020 r., w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia dowodów
potwierdzających należyte wykonanie przedmiotowej dostawy, podnosił, że istnieją inne
dowody (
należyte wykonanie umowy zostało potwierdzone dokonaniem zapłaty faktury),
które mógłby przedłożyć, a czego nie zrobił.
Mając na uwadze powyższe skład rozpoznający spór stwierdził, że odwołujący,
którego obciąża ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie
udowodnił w sposób prawidłowy należytego wykonania dostawy wskazanej w pozycji nr 3
wykazu dostaw
– dostawy na rzecz Telewizji Polskiej S.A. w Warszawie.
W przedmiocie spornej dostawy sprzętu komputerowego z pozycji nr 2 wykazu
dostaw, dla Inea S.A. w Poznaniu (dalej zwanej
jako ”Inea”), Izba wskazuje jak niżej.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż umknęło odwołującemu, iż spór nie sprowadzał się
do rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego, czy koniecznym jest istnienie odrębnego od
umowy konsorcjum stosunku prawnego pomiędzy konsorcjantami, aby możliwym było
wykazanie się doświadczeniem na rzecz Inea. Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie rzeczy
istotnym dla rozpoznania sprawy była ocena treści dowodów składanych przez odwołującego
w zakresie dotąd niespornego stanu faktycznego – ponieważ to brzmienie składanych
środków dowodowych i wyjaśnień strony wzbudziło uzasadnione wątpliwości
zamawiającego, pogłębiające się w toku odpowiedzi na kolejne wezwania, co skutkowało
ustaleniem okoliczności wskazanych w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z
przetargu
, a nie sama możliwość powołania się na doświadczenie nabyte w ramach dostawy
dla członka konsorcjum, co następnie przekazano odbiorcy końcowemu, zamawiającemu.
W wyniku pierwszego wezwania
zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p.,
odwołujący wraz z wykazem dostaw przedłożył jednostce zamawiającej dwa protokoły
zdawczo -
odbiorcze z załącznikami w postaci wykazu dostarczanych towarów, gdzie
odbierającym jest Inea. W obu protokołach, w opisie wykonanych usług, widnieje treść
„dostarczenie i skonfigurowanie drugiej części urządzeń na potrzeby projektu Cyfrowa
Szkoła Wielkopolsk@ 2020”.
Jak wskazano w wezwaniu zamawiającego z dnia 8 października 2020 r. projekt
cyfrowa szkoła był realizowany przez Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w Poznaniu (dalej
zwany
jako „ODN"), który udzielił zamówienia publicznego konsorcjum w składzie:
odwołujący, Inea oraz Fundacja eSzkoła. Dalej w wezwaniu stwierdzono, że jeżeli sprzęt
komputerowy został dostarczony na potrzeby projektu, na podstawie umowy zawartej
pomiędzy ODN, a konsorcjum – to co do zasady stroną właściwą do potwierdzenia
należytego wykonania dostawy jest ODN. Jeżeli zaś sprzęt komputerowy został dostarczony
na potrzeby projektu, w wyniku transakcji zawartej
pomiędzy Ineą, a wykonawcą – właściwą
do potwierdzenia
prawidłowego wykonania dostawy jest Inea. Zamawiający wezwał również
odwołującego do uzupełnienia dowodów potwierdzających, że dostawa sprzętu
komputerowego została wykonana w ramach stosunku zobowiązaniowego łączącego go z
Ine
ą.
W odpowiedzi na po
wyższe wezwanie odwołujący złożył zamawiającemu wyjaśnienia
wraz notatk
ą służbową z dnia 20 listopada 2017 r., umową konsorcjum z dnia 17
października 2017 r. i wzorami dwóch faktur. Ponadto, w toku badania i oceny ofert
z
amawiający dysponował także dokumentem referencji z dnia 28 września 2020 r.
Notatka służbowa, umowa konsorcjum i dokument referencji spójnie potwierdzają, że
konsorcjum, w skład którego wchodził odwołujący, wykonywało zamówienie cyfrowa szkoła
na rzecz ODN. W tym poszczególni członkowie konsorcjum wykonywali odpowiednie części
zamówienia, w ramach ustaleń pomiędzy konsorcjantami. Odwołujący, zgodnie z notatką
służbową i referencjami Inea, dostarczał infrastrukturę teleinformatyczną w ramach umowy
konsorcjum, na zamówienie ODN. Ponadto, zgodnie z rzeczonymi referencjami, w ramach
dotychczasowej współpracy konsorcyjnej – gdzie odwołujący był odpowiedzialny za
„dostawę oraz konfigurację infrastruktury informatycznej” – współpraca ta, zdaniem Inea,
układa się poprawnie.
Natomiast z
wyżej opisanych dowodów nie wynika, aby odwołujący wykonał dostawę
(
przez którą, zgodnie z art. 2 pkt 2 p.z.p., należy rozumieć nabywanie rzeczy oraz innych
dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz
leasingu
urządzeń informatycznych) na rzecz Inea. Złożone dowody dotyczą współpracy w
ramach konsorcjum, ale w żadnym ich miejscu nie uregulowano, że sporna dostawa sprzętu
informatycznego zostanie wykonana na rzecz Inea i
przez nią odebrana, czy żeby
odwołujący wobec Inea ponosił jakąkolwiek odpowiedzialność za jej należyte wykonanie –
stąd zamawiający słusznie powziął uzasadnione wątpliwości, kto ma poświadczyć należyte
wykonanie dostawy sprzętu dotyczącego projektu cyfrowa szkoła. Przy tym odwołujący, ani
w
postępowaniu przetargowym, ani w postępowaniu odwoławczym, nie wskazał na
jednoznaczną treść któregokolwiek z dowodów potwierdzającą dostawę na rzecz Inea.
Usiłowano raczej wywodzić stawiane hipotezy z całokształtu własnych założeń, lub własnej
oceny sytuacji, a nie ustalonej,
konkretnej treści złożonych dowodów. W konsekwencji,
odwołujący twierdził co prawda, że dostawę wykonał na rzecz Inea, ale złożył na
potwierdzenie tej tezy dowody, z których wynikało, że dostawa miała jednak miejsce na
rzecz ODN, wykazując w ten sposób niezasadność swoich twierdzeń w sposób spójny i
przekonujący.
Izba stwierdziła zatem, że przedstawiony materiał dowodowy nie daje podstawy do
przyjęcia, że odwołujący wykonał dostawę urządzeń informatycznych, dotyczących projektu
cyfrowa szkoła, dla podpisującej przedstawione protokoły zdawczo - odbiorcze Inei, zaś
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Zarówno umowa konsorcjum, jak i
referencje nie udowadniają, że to Inea była odbiorcą dostawy przedmiotowych urządzeń
informatycznych, a tym samym, że Inea jest uprawniona do potwierdzenia jej należytego
wykonania.
Odwołujący także takiej treści nie był w stanie wskazać, opierając swoje
założenia – zgodnie z jego wyjaśnieniami z 12 października 2020 r. – na § 10 umowy
konsorcjum, gdzie uregulowano rozlic
zenia członków konsorcjum. W umowie przyjęto
bowiem
, iż wynagrodzenie zamawiającego wypłacane jest dla lidera konsorcjum (Inea), który
dokonuje wypłaty należnego wynagrodzenia członkom konsorcjum. Podstawą do wypłaty
wynagrodzenia jest należyte wykonanie prac przez członka konsorcjum i wystawienie faktury
VAT, gdzie jako nabywcę wskazany zostanie lider. Tym niemniej, czym innym jest przyjęty
sposób rozliczenia wynagrodzenia od zamawiającego pomiędzy konsorcjantami, a czym
innym stosunek obligacyjny, którego przedmiotem jest dostawa. Nadto, w § 10 ust. 10
wskazuje się, że rozliczenie stron nastąpi po wykonaniu prac objętych kontraktem i
odebraniu ich przez zamawiającego (a nie przez lidera – Inea). Skład orzekający nie ocenia
przy tym
zasadności takiego postępowania z perspektywy prawa podatkowego (rozliczenia
VAT z
innym podmiotem niż ten, na rzecz którego dostawa jest wykonywana), lecz zauważa,
że nie ma wątpliwości, iż w istocie przepływ finansowy pomiędzy konsorcjantami nie zmienia
istoty sformułowanego przez strony stosunku, wedle którego podmiotem, wobec którego
odwołujący był odpowiedzialny za należyte wykonanie dostawy nie była Inea, a ODN –
kontrahent konsorcjum. Ponieważ to całość konsorcjum jest odpowiedzialna solidarnie za
realizację umowy, to należy stwierdzić, że w istocie Inea potwierdziła prawidłowe wykonanie
części umowy, za której prawidłowe wykonanie sama była odpowiedzialna.
Skoro zatem z
materiału procesowego nie wynika, aby odbiorcą dostawy była Inea –
przedłożona umowa konsorcjum nie pozwala na takie założenie, zaś referencje i notatka
wskazują, że to odwołujący był odpowiedzialny za dostawę w ramach zamówienia, czyli na
rzecz zamawiającego ODN – nie sposób przyjąć, że doświadczenie zostało wykazane
prawidłowo. Jedynie podmiot, na rzecz którego wykonano dostawę, może poświadczyć jej
wykonanie, co jest wprost podyktowane tym,
że to wobec tego podmiotu wykonawca jest
odpowiedzialny za należyte wykonanie zobowiązania, kiedy materiał dowodowy nie daje
podstaw do przyjęcia, że w zakresie dostawy urządzeń z pozycji 2 wykazu dostaw była to
Inea.
O
dwołujący nie podnosił również, że istniał odrębny stosunek prawny, od umowy
konsorcjum z dnia
17 października 2020 r., dotyczący urządzeń z projektu cyfrowa szkoła,
wskazanych w protokołach zdawczo - odbiorczych, który udowodniłby jego twierdzenia
o wykonaniu dostawy na rzecz Inea.
Izba podzieliła również stanowisko zamawiającego w zakresie odmówienia
wiarygodności wzorom faktur, złożonym przez odwołującego w przetargu, po upływie terminu
wskazanego na złożenie wyjaśnień. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że gdyby
projekty te
zostały złożone w wymaganym terminie, istotnym jest, iż są to wzory dokumentów
dokumentujących zdarzenia związane z obowiązkiem podatkowym, które nie mogłyby zostać
wprowadzone do
obrotu gospodarczego, gdyż nie spełniają wymogów wynikających z art.
106e ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r
o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r.
poz. 106 ze zm.).
Trudno też mówić o mocy dowodowej jakiegokolwiek wzoru. Na rozprawie,
co jest dz
iałaniem spóźnionym, przedłożono faktury, które miałyby być następcami
złożonych w przetargu wzorów. Faktury posiadają datę wystawienia 11 czerwca 2018 r.,
kiedy badanie i
ocena ofert, w tym postępowanie wyjaśniające ofertę odwołującego,
nastąpiło na przełomie września i października 2020 r., stąd niezrozumiałym pozostało
ujawnienie ich dopiero na rozprawie przed Izbą. Odwołujący nie wskazał także na żadne
obiektywne przeszkody
, które usprawiedliwiałaby brak złożenia faktur z 2018 r.
zamawiającemu.
Za spóźniony Izba uznała także dowód złożony na rozprawie, w postaci
korespondencji elektronicznej z dnia 9
grudnia 2020 r., zawierający, jak wskazał odwołujący
fragmenty wyciągu z systemu informatycznego, finansowego wykonawcy, dotyczący
transakcji z roku 2018,
złożony dopiero w postępowaniu odwoławczym. Dowód ten,
pomijając nawet oczywisty brak waloru dokumentu, jest nieprzydatny do ustalenia
jakichkolwiek
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia.
W zakresie dostawy dla Inea
w postępowaniu także przedstawiono oświadczenie
własne wykonawcy, co nie jest działaniem zgodnym z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
w
sprawie rodzajów dokumentów. Jak już wcześniej zaznaczono, złożenie oświadczenia
własnego wymaga zaistnienia obiektywnej przeszkody w wykazaniu się dowodem
wy
stawionym przez podmiot, na rzecz którego wykonano dostawę. Odwołujący twierdził, że
podmiotem tym jest Inea, co nie znalazło potwierdzenia w materiale dowodowym, tym
niemniej oświadczenie własne składa się w przypadku braku możliwości uzyskania takich
dok
umentów, a nie w przypadku posiadania dokumentów, które nie potwierdzają w sposób
właściwy okoliczności, na które są przedkładane. Także argumentacja odwołującego,
wskazana w
piśmie z dnia 19 października 2020 r., iż powodem złożenia oświadczenia
własnego, zamiast poświadczenia od ODN, jest fakt, że wykonawca wykonał prace i
otrzymał wynagrodzenia od Inea, nie wpisuje się w ustawową przesłankę konieczności
udowodnienia uzasadnionej przyczyny braku referencji od zamawiającego. Tutaj należałoby
odnieść się do powodu związanego z działaniem ODN, czyli wskazania na obiektywne
okoliczności dotyczące braku możliwości uzyskania poświadczenia od ODN, a taką
obiektywną przeszkodą nie jest ocena odwołującego, który podmiot do wystawienia
poświadczenia jest właściwy.
W
konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie wykazał
w
sposób prawidłowy należytego wykonania dostawy wskazanej w pozycji nr 2 wykazu
dostaw
– dostawy na rzecz Inea S.A. w Poznaniu. Dokonana przez skład orzekający kontrola
czynno
ści zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił
złożone przez odwołującego środki dowodowe, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez
odwołującego są bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie.
Ponadto, na podstawie
akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że odwołujący
był dwukrotnie wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia wykazania zdolności
zawodowej. W trybie naprawczym, na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., wezwano odwołującego
w zakresie uzupełnienia dowodów należytego wykonania zamówienia i w zakresie
uzupełnienia wymaganego doświadczenia (vide ppkt 2 i 3 pkt II okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia). Zatem wobec wykorzystania procedury uzupełniającej, wykonawca podlega
wykluczeniu z przetargu
– co powoduje, że zamawiający prawidłowo zastosował art. 24 ust.
1 pkt 12 p.z.p.
i powodowało konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
nar
uszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy p
rawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
1 w zw. § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając
odwołującego,
jako
stronę
przegrywającą,
kosztami
postępowania
odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez wykonawcę wpis i koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT, zmniejszone
d
o kwoty wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3410/20 z dnia 2021-01-22
- Sygn. akt KIO 3227/20 z dnia 2020-12-30
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3095/20 z dnia 2020-12-23
- Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22
