rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3089/20
KIO 3089/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawcę
MIKRONIKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul.
Wykopy 2/4
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci
Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie Jeziornej przy ul. ul.
Warszawskiej 165,
przy udziale wykonawcy
T4B Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Stanów
Zjednoczonych 32/U15,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawcę
MIKRONIKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul.
Wykopy 2/4
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci
Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie Jeziornej przy ul. ul.
Warszawskiej 165,
przy udziale wykonawcy
T4B Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Stanów
Zjednoczonych 32/U15,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego sekcji II 1.1.3 pkt
2 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę MIKRONIKA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Wykopy 2/4 i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę MIKRONIKA Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Wykopy 2/4
t
ytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od wykonawcy MIKRONIKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu przy ul. Wykopy 2/4 na rzecz zamawiającego Polskich Sieci
Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie Jeziornej przy
ul. Warszawskiej 165
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagro
dzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..……….…….…
Sygn. akt KIO 3089/20
Uzasadnienie
Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie Jeziornej
przy ul. ul. Warszawskiej 165 (dalej:
„Zamawiający” lub „PSE”) prowadzi, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.,
poz. 1843 j.t.), zwanej dalej
: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Rozbudowa systemu monitorowania
jakości energii elektrycznej” (nr referencyjny: 2020/WNP-0322).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 222-546741.
W dniu 23 listopada 2020 r. wykonawca
MIKRONIKA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Wykopy 2/4 (dalej: „Odwołujący” lub
„Mikronika) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a mianowicie wobec
postanowień zawartych w następujących jego sekcjach: II.1.6, III.1.3. pkt 2 lit. b), III.1.3. pkt 2
lit. c).
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust.1 PZP w zw. z art.36aa ust.2 Pzp i motywem nr 79 dyrektywy 2014/24/UE
przez wprowadzenie ograniczenie polegającego na możliwości złożenia oferty
wyłącznie na jedną cześć zamówienia, co jest bezpodstawne i nieuzasadnione w
przedmiotowym postępowaniu, oraz pozostające w sprzeczności z zasadą uczciwej
konkurencyjności i przejrzystości;
2. art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7 ust.1 Pzp
przez określenie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób
niezwiązany z przedmiotem zamówienia, jak i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Wskaz
ując na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
1)
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o zamówienia przez:
zmianę sekcji II.1.6. ogłoszenia w ten sposób, że zostanie z niego wykreślone zdanie
„Oferty można składać w odniesieniu do tylko jednej części”, a cały punkt otrzyma
brzmienie: „To zamówienie podzielone jest na części: tak. Maksymalna liczba części,
które mogą zostać udzielone jednemu oferentowi: 1”;
zmianę sekcji llI.1.3. pkt 2 lit. b) ogłoszenia przez ograniczenie wymogu posiadania
certyfikacji ISO 27001 do czynności wymaganych od Wykonawcy w ramach
zamówienia, czyli poprzez wykreślenie z jego treści obowiązku certyfikowania
czynności wytwarzania oprogramowania oraz sprzętu;
zmianę sekcji III.1.3. pkt 2 lit. c) ogłoszenia poprzez całkowite wykreślenie wymogu
posiadania certyfikatu zgodności dla dostarczanych w ramach zamówienia urządzeń
jako kryterium kwalifi
kacji na etapie składania ofert;
1)
obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Mikronika podnosił, że:
1)
Zarzuty dotyczące sekcji II.1.6 ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący podnosił, że ww. zapisami Zamawiający nałożył na uczestników
postępowania bardzo istotne ograniczenie, którego skutkiem będzie ograniczenie konkurencji
oraz pokrzywdzenie jednego lub większej liczby uczestników. Zamawiający podzielił
zamówienia na 2 (dwie) części, co samo w sobie jest neutralne z perspektywy uczestników
postępowania. Zamawiający ograniczył również ilość części, na które jeden uczestnik może
uzyskać zamówienie - jest to postanowienie również prawidłowe, które Odwołujący w pełni
akceptuje.
Sprzeciw Odwołującego budziły nałożone na niego ograniczenie do złożenia oferty
tylko na jedną z dwóch części zamówienia. W ocenie Odwołującego brak jest racjonalnych
przesłanek, które by w tym postępowaniu za tym przemawiały, a co jest konieczne w świetle
treści motywu nr 79 do dyrektywy 2014/24/UE, aby Zamawiający mógł takie ograniczenie
wprowadzić. Tego rodzaju ograniczenie nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego, ani
biznesowego, a jego zastrzeżenie będzie w rzeczywistości skutkować wprowadzenie
elementu losowości w wyborze wykonawców. Trudno również mówić w tym przypadku, aby
służyło to ochronie konkurencji, gdyż w istocie ją wypacza. Przy tak zastrzeżonym
ograniczeniu, Odwołujący składając ofertę, będzie musiał wybrać jedną z dwóch części, w
których chce wziąć udział. Części te nie różnią się od siebie w sposób istotny (te same
urządzenia i systemy, takie same ilości, takie same generalne warunki realizacji). Co oznacza,
że Odwołujący będzie zapewne musiał wylosować (np. rzut monetą), w której części chce
wziąć udział. Choć brzmi to może zabawnie, to takie „losowanie” będzie miało dla
Odwołującego i dla całego postępowania potężne znaczenie. Jeżeli Odwołujący
nieszczęśliwie wylosuje udział w części, w której akces zgłoszą bardziej konkurencyjni
uczestnicy, wówczas ma większą szansę na przegraną, niż gdyby zgłosił akces do części, w
której konkurencja jest słabsza.
Odwołujący stwierdził, że przy tak określonym warunku zgłaszania ofert istnieje bardzo
wysokie prawdopodobieństwo, że oferta w ramach jednej części zamówienia, która była drugą
w kolejności najlepszą ofertą w tej części (nie wygrywa, więc w tej części), byłaby najlepszą
ofertą w drugiej części zamówienia. W przypadku prawidłowo określonych warunków udziału
taka oferta powinna wyg
rać drugą część zamówienia, (jako druga najlepsza oferta w całym
postępowaniu). Ponieważ jednak nieszczęśliwie została zgłoszona do części, w której została
zgłoszona najlepsza oferta w całym przetargu, staje się ona przegraną. Z kolei, gdyby oferent
„wylosował” zgłoszenie tej samej oferty do tej drugiej części zamówienia (ze słabszą
konkurencją), wówczas wygrałby tę drugą część. W konsekwencji zastrzeżenie „Oferty można
składać w odniesieniu do tylko jednej części" skutkować będzie niekonkurencyjną metodą
wyłonienia wykonawców, w której większe znaczenie od najkorzystniejszej treści oferty może
mieć szczęście w wyborze części, do której ta oferta jest zgłaszana, co z pewnością nie
powinno mieć miejsca przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie spełnia to wymogów
przejrzystości. Mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości, że już na tym etapie należy
zaskarżyć ten sposób wyłaniania wykonawców. Nie znajduje on uzasadnienia
efektywnościowego, ani aksjologicznego, a wręcz przeciwnie, narusza on podstawowe zasady
konkurencyjności oraz może w sposób oczywisty wpłynąć na interesy i powstanie szkody po
stronie Odwołującego, ale również innych uczestników postępowania. Potwierdza to
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości wyrażonych w art. 7 ust.1 Pzp.
2)
Zarzuty dotyczące sekcji III.1.3 pkt 2 lit, b) ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący wskazywał, że treścią sekcji II 1.1.3. pkt 2 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający warunkuje udział w przetargu od posiadania przez wykonawcę certyfikatu ISO
27
001 obejmującego proces produkcji (wytwarzania) urządzeń oraz oprogramowania, które
mają być przedmiotem zamówienia. Jednocześnie zgodnie z sekcją II.2 ogłoszenia produkcja
urządzeń, czy też wytwarzanie oprogramowania bezpośrednio przez wykonawcę nie jest
przedmiotem zamówienia. Z treści zamówienia wyraźnie wynika, że wykonawca może nabyć
urządzenia lub oprogramowanie od podmiotów trzecich. Potwierdza to wprost m.in. treść
sekcji III.1.3. pkt 2 d), z którego wynika, że wykonawca powinien dysponować własnym,
autoryzowanym przez producenta, centrum serwisowym.
Tym samym należy uznać, że
Zamawiający w komentowanej sekcji II 1.1.3. pkt 2 lit, b) wprowadza warunek udziału w
przetargu, który nie znajduje obiektywnego uzasadnienia w celu przetargu, nie jest związany z
przedmiotem zamówienia, a dodatkowo jest warunkiem nieproporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia. Narusza to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ograniczając możliwość udziału w postępowaniu wyłącznie do producentów urządzeń lub
twórców oprogramowania, co nie znajduje uzasadnienia.
3)
Zarzuty dotyczące sekcji III.1.3 pkt 2 lit, c) ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący wskazywał, że w jego opinii samo wymaganie dotyczące posiadania
certyfikatu zgodności z normą PN-EN 61000-4-30 na etapie realizacji zamówienia, wydanego
przez akredytowane laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne, nie jest
nadmierne.
Stanowcze zastrzeżenia budzi jednak wymaganie tego typu certyfikacji już na
etapie składania oferty, (jako kryterium kwalifikacyjne), w sytuacji, w której pomiędzy datą
publikacji ogłoszenia a datą składania ofert jest 32 dni roboczych. Jest to okres świąteczny
oraz postępowanie toczy się w okresie stanu epidemii SARS-CoV-2. Proces certyfikacji
urządzeń przez tego typu laboratorium jest procesem, który w normalnych warunkach trwa
miesiące, a nie kilka tygodni. Wymaga on przesłania do laboratorium szeregu informacji o
certyfikowanym urządzeniu, dokonania niezbędnych uzgodnień z instytucją certyfikującą,
przeprowadzenia niezbędnych badań, niekiedy również złożenia dodatkowych wyjaśnień lub
wprowadzenia korekt technicznych.
Odwołujący wyjaśniał, że niezwłocznie po opublikowaniu ogłoszenia podjął starania,
aby znaleźć akredytowane laboratorium, które jest w stanie w rozsądnym terminie
certyfikować urządzenia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, które Odwołujący chciałby
zaoferować w postępowaniu. Jedyne takie laboratorium zostało przez niego zidentyfikowane w
Holandii - NMi CERTIN B.V.
Odwołujący podkreślał, że podjął już starania o uzyskanie
niezbędnej certyfikacji, ale informacja zwrotna, którą otrzymał wskazuje, że będzie ona
możliwa do zrealizowania w szeroko rozumianym okresie „po Nowym Roku". Mając na
uwadze, że rozstrzygnięcie niniejszego postępowania ma nastąpić pierwszego dnia roboczego
w Nowym Roku, nie ma szans, aby Odwołujący był w stanie zdążyć z certyfikacją na czas. Z
powyższych okoliczności wynika, że wprowadzone przez Zamawiającego kryterium
kwalifikacyjne w sekcji III.1.3 pkt 2 lit. c) ogłoszenia może skutkować istotnym zakłóceniem
konkurencji, eliminując z rynku wszystkie te podmioty, które mają oczekiwany przez
Zamawiającego produkt dobrej jakości, ale nie posiadają na niego certyfikatu, na który
wskazał Zamawiający. Podkreślenia przy tym wymaga okoliczność, że certyfikat, którego
oczekuje Zamawiający nie jest certyfikatem wymaganym przez przepisy obowiązującego
prawa dla tego typu produktów. Nie wymagają go również powszechnie wszyscy odbiorcy na
rynku. Jednocześnie podmioty funkcjonujące na rynku - w tym Odwołujący - nie mieli jak z
góry wiedzieć, jakie podmioty certyfikujące będą akceptowane przez Zamawiającego.
Przykładowo czy będą to wyłącznie laboratoria akredytowane, czy też krajowe laboratoria
metrologiczne, mające siedziby, na jakim obszarze. Na podkreślenie przy tym zasługuje fakt,
że jedyne laboratorium znalezione przez Odwołującego w Holandii, które ma akredytację
wymaganą do dokonania tej certyfikacji, której wymaga Zamawiający, ma tę akredytację od
października 2020 r. Kryterium kwalifikacyjne wprowadzone przez Zamawiającego ma, więc
charakter arbitralny i bezpodstawnie ograniczający dostęp do rynku zamówień.
Odwołujący stwierdził, że jeżeli Zamawiający chciał zapewnić, aby dostarczane na jego
rzecz produkty posiadały niezbędne poświadczenia niezależnych instytucji, a jednocześnie
zależy mu na szybkim rozstrzygnięciu postępowania przetargowego, mógł wprowadzić
stosowne kryteria jakościowe lub warunki formalne na innym etapie postępowania (np.
podpisanie umowy lub zapewnienie certyfikatów przy okazji pierwszej dostawy).
Wprowadzanie arbitralnego obowiązku posiadania wybranego certyfikatu, jako kryterium
kwalifikacyjnego, przy takich warunkach i terminie postępowania, narusza prawa
Odwołującego, uniemożliwiając mu możliwość złożenia oferty w postępowaniu. Zaskarżony
warunek narusza zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców a zatem stanowi to naruszenie art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7
ust.1 Pzp.
W toku posiedzenia Izby w dniu 8 grudnia 2020 r. Zamawi
ający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wskazał, że:
1.
uwzględnił odwołanie w zakresie pkt (2) i poinformował o zmianie treści ogłoszenia o
zamówieniu,
2. wnosi
o oddalenie odwołania w pozostałej części tj. w zakresie zarzutów nr 1 i 3, jako
niezasadnych.
W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał m. in., że:
Ad. Zarzut 2
Zamawiający stwierdził, że pismem nr CJl-PK-WZ.230.75.2020.5 z dnia 7 grudnia
2020r. zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu i treść SIWZ, informując o tym wykonawców
bi
orących udział w postępowaniu przez zamieszczenie tej informacji na Platformie zakupowej
Zamawiającego.
Ad. Zarzut nr 1
Zamawiający wskazywał, że dokonany przez Zamawiającego podział zakresu
rzeczowego na dwa pakiety związany jest z koniecznością zapewnienia dywersyfikacji
roz
wiązań technicznych urządzeń pomiarowych i oprogramowania do monitorowania jakości
energii elektrycznej, ogranicz
y ryzyko związania się PSE tylko z jednym dostawcą urządzeń i
oprogramowania dla systemu monitorowania jakości energii elektrycznej, a także zapewni
konkurencyjność rynku w przypadku dalszych zakupów i rozbudowy systemu monitorowania
jakości energii elektrycznej w przyszłości. Warunek zapewnienia różnych rozwiązań
technicznych dostarczanych urządzeń pomiarowych i oprogramowania, a także zapewnienia
konkurencyjności na poziomie dostawców jest jednym z głównych celów Zamawiającego.
O
becnie Zamawiający związany jest z jednym dostawcą, którego urządzenia pomiarowe i
oprogramowanie użytkuje, co w ocenie Zamawiającego jest rozwiązaniem niekorzystnym.
Za
mawiający podnosił, że rozwiązanie polegające na tym, iż jeden wykonawca może
złożyć ofertę tylko na jeden pakiet pozwoli Zamawiającemu spełnić ww. warunki oraz zgodnie
z przepisami zabezpieczy usprawiedliwiony interes Zamaw
iającego, w przypadku, gdy dany
w
ykonawca składając najkorzystniejszą ofertę na oba pakiety okaże się, że nie zdoła ich
zrealizować w zakładanym terminie lub zakresie. Dlatego też podział przez Zamawiającego
zamówienia na dwa pakiety z zastrzeżeniem, że ofertę można złożyć tylko na jeden pakiet jest
wynikiem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Nadto podkreślić należy, że zgodnie z
ugruntowaną linią orzeczniczą Zamawiający ma prawo do takiego opisania warunków udziału
w postępowaniu, aby zapewnić realizację postawionego sobie celu tzn. wyłonienie
wykonawcy, który będzie w stanie należycie wykonać zamówienie. Granicę kompetencji
zamawiającego w tym zakresie określają uzasadnione potrzeby w celu wyłonienia wykonawcy
dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. Kolejno Zamawiający
stwierdził, że rozbudowa systemu dotyczącego jakości energii elektrycznej i jej monitorowania
wpisuje się zalecenia Rady Europejskich Regulatorów Energii dot. wdrażania i prowadzenia
ciągłego monitorowania jakości energii elektrycznej. Tym samym powstaje konieczność
monitorowania parametrów jakości energii oraz zapewnienia ich właściwych poziomów na
wszystkich stacjach elektroenergetycznych PSE S.A. W przypadku, gdy
którykolwiek z
pakietów z różnych przyczyn nie zostanie zrealizowany w terminie, Zamawiający zapewni
sobie możliwość monitorowania jakości energii przynajmniej na części stacji i przynajmniej
częściowo zapewni sobie narzędzia niezbędne do zapewnienia, wymaganych przepisami
prawa, parametrów jakościowych energii elektrycznej oraz będzie miał możliwość weryfikacji
zasadności części potencjalnych roszczeń finansowych ze strony odbiorców dotyczących
niedotrzymania parametrów jakościowych.
Następnie Zamawiający stwierdził, że przepis art. 36aa ust. 2 ustawy dopuszcza
możliwość ograniczenia przez Zamawiającego liczby części, na które mogą zostać złożone
oferty, nie nakładając na Zamawiającego żadnych wymogów w zakresie uzasadnienia
dokonania takiego ograniczenia.
Jest to, więc uprawnienie Zamawiającego, które nie wymaga
dalszego uzasadnienia. Ponadto nie można zgodzić się z zarzutem ograniczenia konkurencji,
jeżeli każdy z wykonawców może złożyć ofertę na dowolnie wybrany pakiet, oba pakiety są do
siebie zbliżone wartościowo, co nie ogranicza w żaden sposób konkurencji. W przedmiotowym
postępowaniu, takie ustalenie Zamawiający zawarł w SIWZ i tym samym brak jest podstaw do
wywodzenia podjęcia przez Zamawiającego czynności niezgodnych z przepisami ustawy.
Działanie zgodne z przepisami ustawy nie może stanowić podstawy formułowania zarzutu.
W przypadku dopuszczenia możliwości składania przez jednego wykonawcę ofert na
dwa pakiety z zastrzeżeniem, że jeden uczestnik postępowania może uzyskać zamówienie na
jeden pakiet n
ie jest możliwe zbudowanie jasnych i niedyskryminujących kryteriów i zasad
udzielenia zamówienia. Brak jest również możliwości zastosowania kryteriów ilościowych i
jakościowych, w sytuacji, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena (100%). Przy
skorzysta
niu przez Zamawiającego z art. 36aa ust. 3 ustawy istnieje ryzyko braku
przejrzystości i naruszenia zasad prowadzenia postępowania, niezależnie od ryzyka
wniesienia odwołań i braku możliwości sprawnego wyłonienia wykonawcy. Ryzyko to
dostrzega również wykonawca, który poza sformułowaniem zarzutu nie złożył w odwołaniu
żadnych konkretnych wniosków, stanowiących propozycję określonych niedyskryminujących
kryteriów, o czym szerzej mowa poniżej.
Zdaniem Zamawiającego należało również wskazać, że sama okoliczność, że
sformułowanie postanowień SIWZ utrudnia lub uniemożliwia udział Odwołującemu w
przedmiotowym postępowaniu, nie stanowi jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, czy też naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp. Niewątpliwie istotny wpływ
na uwzględnienie odwołania/zarzutów dotyczącego treści SIWZ mają sformułowane przez
Odwołującego żądania. Izba może ocenić zasadność podniesionego zarzutu przez pryzmat
sformułowanych żądań. To podmiot Odwołujący formułując swoje żądania wskazuje, jakie
rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje nowe zapisy SIWZ, które
w jego ocen
ie są zgodne z przepisami Pzp, a równocześnie umożliwiają mu wzięcie udziału w
postepowaniu. Obo
wiązkiem Odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanie żądania i
wykazanie podstaw go uzasadniających. Skoro, zatem Odwołujący nie przedstawił żądań, w
zakresie określenia przestanek udzielenia zamówienia wykonawcy, w przypadku złożenia ofert
na oba pakiety, poprzestając jedynie na zanegowaniu dopuszczalności ograniczenia
dopuszczenia składania ofert na jeden pakiet, to brak jest podstaw do uwzględnienia
odwołania w tym zakresie.
Ad. Zarzut 3
Następnie Zamawiający wskazywał, że wymóg przedstawienia przez wykonawcę na
etapie postępowania certyfikatów potwierdzających spełnienie wymagań klasy A przez
oferowanego typu analizatory jakości energii elektrycznej, wydanych przez akredytowane
laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne jest warunkiem koniecznym do
weryf
ikacji zdolności potencjalnego wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc
pod uwagę relatywnie krótki wymagany termin realizacji zadania (3 lata od podpisania umowy)
i duży zakres prac (wdrożenie złożonych systemów informatycznych oraz instalacja urządzeń
w ok. 50 stacjac
h elektroenergetycznych zlokalizowanych na terenie całego kraju dla każdego
z pakietów) istnieje konieczność potwierdzenia na etapie postępowania, że oferowane
urządzenia spełniają stawiane im podstawowe wymagania posiadania klasy A. Brak
wymagania takich
certyfikatów wprowadza dodatkowe ryzyka realizacyjne, a mianowicie może
doprowadzić do niewykonalności zadania i konieczności rozwiązania umowy z wykonawcą z
przyczyn leżących do jego stronie (nie uzyskanie wymaganego certyfikatu) lub do
nieterminowego wykonania prac przez w
ykonawcę. Certyfikaty wydane przez niezależne od
producenta urządzeń i wykonawcy akredytowane laboratorium lub przez krajowe laboratorium
metrologiczne zgodnie z wymaganiami SIWZ są niezbędne do potwierdzenia, że oferowane
urządzenia spełniają wymagania stawiane analizatorom klasy A zgodnie z normą PN-EN
61000-4-
30. Należy podkreślić, że dane pomiarowe rejestrowane przez analizatory mogą
stanowić podstawę do rozliczeń finansowych i w związku z tym stawiane w tym zakresie
wymagania w SIWZ
są jak najbardziej uzasadnione.
Zamawiający wyjaśniał również, że podczas przeprowadzonego w czerwcu br. dialogu
technicznego z potencjalnymi w
ykonawcami, którego uczestnikiem byt również Odwołujący,
została poruszona i szczegółowo omówiona kwestia certyfikatu potwierdzającego klasę A dla
oferowanych analizatorów jakości energii elektrycznej i ze strony Zamawiającego zostało
przekazane wyjaśnienie, że przedstawienie tych dokumentów przez wykonawcę będzie
wymagane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Uczestnicy dialogu zostali
poinformowani również o wstępnie planowanym terminie przeprowadzenia postępowania. Nie
jest, więc prawdą, że Odwołujący dowiedział się o tego rodzaju wymogu na etapie ogłoszenia
postępowania i ma na uzyskanie ww. certyfikatów dla oferowanych urządzeń zaledwie 32 dni
robocze. Od czerwca bieżącego roku Odwołujący miał wiedzę, że Zamawiający będzie
wymagał tych certyfikatów na etapie postępowania. Norma PN-EN 62586-2 zgodnie, z którą
mają być przeprowadzane testy potwierdzające spełnienie wymagań klasy A przez oferowane
analizatory jakości energii elektrycznej weszła w życie w roku 2014. Natomiast wymóg
przeprowadzenia testów zgodnie z tą normą w akredytowanym laboratorium został
wprowadz
ony do obowiązującej w PSE standardowej specyfikacji technicznej dla analizatorów
jakości energii elektrycznej PSETS.PQA.PL/2018-vp2 z dnia 22.03.2019 r., która jest również
przywołana w SIWZ. Wydaje się więc, że potencjalni wykonawcy mieli wystarczająco dużo
czasu na zapoznanie się wymaganiami Zamawiającego w zakresie dotyczącym analizatorów
jakości energii elektrycznej oraz na podjęcie i realizację stosownych działań mających na celu
uzyskanie wymaganych certyfikatów. Co więcej, o złożenie tych dokumentów zostanie
wezwany w
ykonawca, który złoży najkorzystniejszą ofertę, w ramach przedłożenia
dokumentów definitywnych.
Zamawiający zauważał również, że zgodnie z posiadaną przez Zamawiającego wiedzą
wskazane przez Odwołującego laboratorium NMi CERTIN B.V. w Holandii nie jest jedynym
laboratorium mogącym przeprowadzić testy analizatorów zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Wskazane przez Odwołującego laboratorium jest podmiotem komercyjnym posiadającym
szczegółową akredytację w zakresie normy PN-EN 62586-2 wydaną przez jednostkę będącą
pełnoprawnym członkiem EA i sygnatariuszem EA MLA (European co-operation for
Accreditation Multilateral Agreement) zgodnie z normą PN-EN ISO/IEC 17025. Należy
podkreślić, że Zamawiający dopuszcza również przeprowadzenie testów analizatorów przez
krajowe laboratorium metrologiczne (N
MI) będące pełnoprawnym członkiem EURAMET
(Europejskie Stowarzyszenie Krajowych Instytucji Metrologicznych).
W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania
zawarte w pkt 1 i 3 odwołania.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, złożone dowody, oświadczenia Stron oraz
Przystępującego Izba ustaliła, co następuje.
W
ogłoszeniu o zamówieniu podano:
w sekcji II.1.6 w informacji o częściach:
„To zamówienie podzielone jest na części: tak
Oferty można składać w odniesieniu do tylko jednej części
Maksymalna liczba części, które mogą zostać udzielone jednemu oferentowi: 1”.
w sekcji III.1.3 pkt 2 lit. c) dotyczącej warunku udziału w postępowaniu:
„Posiada Certyfikaty zgodności dla urządzeń (AJEE) oferowanego typu potwierdzające
spełnienie wymagań klasy A (testy typu) dla wszystkich parametrów jakości energii
elektrycznej zgodnie z normą PN-EN 61000-4-30 wydane przez akredytowane laboratorium
lub przez krajowe laboratorium
metrologiczne (NMI) lub równoważne. W zakresie testów typu
AJEE powinny być spełnione następujące wymagania:
i.
certyfikaty zgodności powinny potwierdzać przeprowadzenie testów w pełnym zakresie
zgodnie z normą PN-EN 62586-2, dla parametrów obowiązkowych określonych w
normie PN-EN 62586-1;
ii.
akredytowane laboratorium wykonujące testy powinno posiadać szczegółową
akredytację w zakresie normy PN-EN 62586-2 wydaną przez jednostkę będącą
pełnoprawnym członkiem EA i sygnatariuszem EA MLA (European co-operation for
Accreditation Multilateral Agreeme
nt), zgodnie z normą PN-EN ISO/IEC 17025,
krajowe laboratorium metrologiczne (NMI) przeprowadzające testy powinno być
pełnoprawnym członkiem EURAMET (Europejskie Stowarzyszenie Krajowych
Instytu
cji Metrologicznych)”.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Z
amawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przed przedstawieniem merytorycznego stanowiska względem zgłoszonych zarzutów
Izba wskazuje, że w związku ze uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu odwołania
dotyczącego sekcji II 1.1.3 pkt 2 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu i brak sprzeciwu ze strony
wykonawcy
T4B Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15
(dalej: „Przystępujący”) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostały umorzone.
W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonaln
ości i przejrzystości.
Według art. 36aa Pzp Zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając
zakres i przedmiot tych części (ust. 1). W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający
określa w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu systemu
kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub w zaproszeniu do
negocjacji, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części
zamówienia (ust. 2). Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w
ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do
składania ofert lub zaproszeniu do negocjacji, maksymalną liczbę części zamówienia, na które
może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy (ust. 3). Zamawiający może
ograniczyć liczbę części zamówienia, którą można udzielić jednemu wykonawcy, pod
warunkiem, że maksymalną liczbę części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy,
wskaże zgodnie z ust. 3 (ust. 4). W przypadku, o którym mowa w ust. 3, zamawiający określa
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub
zasady, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone
zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia niż wynosi
maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie (ust. 5).
Przepis art.
22 ust. 1 stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu;
2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Według z art. 22 ust. 1b Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów;
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
3)
zdolności technicznej lub zawodowej.
Zarzut nr 1 dotyczący
w sekcji II.1.6 o
głoszenia o zamówieniu.
Wszechstronna analiza podniesionego
przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 7
ust.1 Pzp w zw. z art.36aa ust.2 Pzp i motywem nr 79 dyrektywy 2014/24/UE
doprowadziła
skład orzekający Izby do przekonania, że nie zasługuje on na uznanie.
Na
wstępie zwrócenia uwagi wymaga, że Odwołujący nie kwestionował tego, że
Zamawi
ający podzielił zamówienia na dwie części (Pakiety), jak również tego, że Zamawiający
ograniczył ilość części w ramach, których wykonawca może uzyskać zamówienie, tj. jeden
wykonawca może uzyskać jedną część zamówienia. Odwołujący domagał się tego, aby
Zamawiający tak ukształtował treść ogłoszenia o zamówieniu, aby mógł on złożyć ofertę na
obie części. Brak tego rodzaju możliwości jego zdaniem był niegodny z przepisami Pzp. Izba
nie podzieliła takiego zapatrywania wykonawcy i nie dopatrzyła się w tym zakresie naruszenia
przez Zamawiającego powołanych powyżej przepisów.
Nie budziło żadnych wątpliwości stron, że na podstawie przepisu art. 36aa ust. 1 Pzp
Zamawiający, jako gospodarz prowadzonego postępowania ma prawo podzielić owe
zamówienie na części, dopuszczając tym samym możliwość składania ofert nie tylko na całość
zamówienia, ale także jedynie na wybrane przez wykonawców części.
Powołana regulacja jest konsekwencją dążenia do
stwarzanie warunków pozwalających
na zwiększenie udziału sektora MŚP (małych i średnich przedsiębiorstw) w rynku zamówień
publicznych. Podział znacznych zamówień na mniejsze części wpisuje się w celo odnoszący się do
możliwościom MŚP. W motywie 78 dyrektywy 2014/24/UE wskazano na konieczność zachęcania
Zamawiających do korzystania z kodeksu najlepszych praktyk ("Europejski kodeks najlepszych
praktyk ułatwiających dostęp MSP do zamówień publicznych"), który zawiera wytyczne, w jaki
sposób instytucje te mogą stosować ramy zamówień publicznych, aby ułatwić udział MŚP.
Wobec
tego stwierdzić należy, że naturalną konsekwencją dokonania podziału zamówienia może być
przeprowadzenie jednego postępowania, w ramach, którego dopuszczona zostanie możliwość
złożenia ofert tylko w odniesieniu do niektórych części zamówienia.
W takim przypadku na
podstawie regulacji zawartej w art. 36aa Pzp powołanej powyżej
Zamawiający może określić
zasady prowadzące do ograniczenia liczby części, o które może się ubiegać jeden wykonawca
bądź ograniczyć liczbę części, które mogą zostać przyznane jednemu wykonawcy.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że
Zamawiający korzystając z uprawnienia wskazanego w art. 36aa Pzp dokonał podziału
przedmiotowego zam
ówienia na dwie części (Pakiety). Strony nie kwestionowały tego, że obie
części nie są tożsame a jedynie są podobne. W toku rozprawy Przystępujący, przy braku
sprzeciwu stron postępowania stwierdził, że w
najistotniejsza różnica pomiędzy pakietem nr I i
II
jest związana z zastosowanymi rozwiązaniami, opierającymi się o urządzenia 3U bądź 6U, z
uwagi na ilość miejsca, która może być przeznaczona na montaż ww. urządzeń.
Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w
odpowiedz
i na odwołanie, które były następnie popierane również w toku rozprawy, które
zasadzały się konieczności zapewnienia dywersyfikacji rozwiązań technicznych urządzeń
pomiarowych i oprogramowania do monitorowania jako
ści energii elektrycznej. Przedstawione
pr
zez Zamawiającego rozwiązanie miało na celu ograniczenie ryzyka związania się PSE tylko
z jednym dostawcą urządzeń i oprogramowania dla systemu monitorowania jakości energii
elektrycznej, a także zapewni konkurencyjność rynku w przypadku dalszych zakupów i
rozbudowy systemu monitorowania jakości energii elektrycznej w przyszłości. Zamawiający
stwierdził, że wymóg zapewnienia różnych rozwiązań technicznych dostarczanych urządzeń
pomiarowych i oprogramowania, a także zapewnienia konkurencyjności na poziomie
d
ostawców jest jednym z głównych celów Zamawiającego. Ponadto Zamawiający podkreślał,
że obecnie Zamawiający związany jest z jednym dostawcą, którego urządzenia pomiarowe i
oprogramowanie użytkuje, co w ocenie Zamawiającego jest rozwiązaniem niekorzystnym. W
tym miejscu warto również odwołać się do innych wyjaśnień Zamawiającego, w których
zwracał uwagę, że: „Rozwiązanie polegające na tym, iż jeden Wykonawca może złożyć ofertę
tylko na jeden pakiet pozwoli Zamawiającemu spełnić ww. warunki oraz zgodnie z przepisami
zabezpieczy usprawiedliwiony interes Zamawiającego, w przypadku, gdy dany Wykonawca
składając najkorzystniejszą ofertę na oba pakiety okaże się, że nie zdoła ich zrealizować w
zakładanym terminie lub zakresie”.
Wobec powyższego Izba uznała, że podział przez Zamawiającego zamówienia na dwa
Pakiety z zastrzeżeniem, że ofertę można złożyć tylko na jeden Pakiet jest wynikiem
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i nie narusza przepisów ustawy wskazywanych przez
wykonawcę Mikronika w odwołaniu, w szczególności przepisu art. 7 ust. 1 Pzp
ustanawiającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej
Zamawiający dokonując podziału zamówienia na dwa pakiety nie tylko nie ograniczył
konkurencji pomiędzy wykonawcami, ale w ten sposób ją poszerzył, bowiem poprzez takie
ukształtowaniem treści ogłoszenia zwiększył krąg podmiotów mogących się ubiegać o
udzielenie zamówienia.
Dostrzeżenia również wymaga, że pomimo podobieństwa obu Pakietów nie są one
tożsame, a zatem za nietrafną należy uznać argumentację Odwołującego, który wskazywał na
możliwość losowego jego wyboru. Co istotne, Odwołujący poza własnymi oczekiwania i
twierdzeniami, że przy wyborze części zamówienia będzie kierować się metodą losowania
oraz przypuszczeniami na temat ilości ofert, które złożą wykonawcy w danej części nie
przedstawił żadnych dowodów, które wskazywałby na ograniczenie konkurencji pomiędzy
wykonawcami podczas, gdy zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu w tej sprawie obciążał
wykonawcę Mikronika, jako stronę Odwołującą.
Podsumowując powyższe rozważania Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie nie
zostało dostatecznie wykazane, że Zamawiający naruszył przepis ustawy wskazywane w
odwołaniu, tj. art. 7 ust.1 Pzp w zw. z art.36aa ust.2 Pzp, co skutkowało koniecznością
o
ddalenia zgłoszonego zarzutu.
Zarzut nr 3
dotyczący
sekcji III.1.3 pkt 2 lit. c)
ogłoszenia o zamówieniu.
Wszechstronna analiza podniesionego
przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 22
ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7 ust.1 Pzp doprowadzi
ła skład orzekający Izby do
przekonania, że nie zasługuje on na uznanie.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych wymagał,
aby wykonawc
y legitymowali się posiadaniem certyfikatów zgodności dla urządzeń (AJEE)
oferowanego typu potwierdzające spełnienie wymagań klasy A (testy typu) dla wszystkich
parametrów jakości energii elektrycznej zgodnie z normą PN-EN 61000-4-30 wydanych przez
akredytowane laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne (NMI) lub
równoważne. W zakresie testów typu AJEE powinny być spełnione następujące wymagania:
i.
certyfikaty zgodności powinny potwierdzać przeprowadzenie testów w pełnym zakresie
zgodnie z norm
ą PN-EN 62586-2, dla parametrów obowiązkowych określonych w
normie PN-EN 62586-1;
ii.
akredytowane laboratorium wykonujące testy powinno posiadać szczegółową
akredytację w zakresie normy PN-EN 62586-2 wydaną przez jednostkę będącą
pełnoprawnym członkiem EA i sygnatariuszem EA MLA (European co-operation for
Accreditation Multilateral Agreeme
nt), zgodnie z normą PN-EN ISO/IEC 17025,
krajowe laboratorium metrologiczne (NMI) przeprowadzające testy powinno być
pełnoprawnym członkiem EURAMET (Europejskie Stowarzyszenie Krajowych
Instytucji Metrologicznych).
Postawione przez wykonawcę Mikronika zarzuty koncentrowały się na tym, że ww.
wymaganie powinno w odniesieniu do konieczności żądanych dokumentów uwzględniać okres
późniejszy niż termin składania ofert, np. termin przed zawarciem umowy lub na etap realizacji
zamówienia. W innym przypadku Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego
art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7 ust.1 Pzp
. Odwołujący nie kwestionował zaś
tego, że certyfikaty wydane wykonawcy przez niezależne od producenta akredytowane
laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne zgodnie z wymaganiami SIWZ są
niezbędne do potwierdzenia, że oferowane urządzenia spełniają stawiane im wymagania
oparte o normę PN-EN-61000-4-30.
W zakresie zgłoszonego zarzutu Izba przyznała rację Zamawiającemu oraz
Przystępującemu, którzy zgodnie stwierdzili, że wymóg przedstawienia przez wykonawcę na
etapie postępowania certyfikatów potwierdzających spełnienie postawionych wymagań,
wydanych przez akredytowane laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne jest
warunkiem koniecznym do weryf
ikacji zdolności potencjalnego wykonawcy do wykonania
przedmiotu zamówienia. Za tego rodzaju stanowiskiem przemawiają następujące argumenty.
Po pie
rwsze, Izba uznała za zasadność argumentacji Zamawiającego, który wskazywał na
relatywnie krótki, bo jedynie 3-letni termin realizacji zadania, Po drugie, przedmiot zamówienia
obejmuje obszerny zakres prac, polegających na wdrożeniu złożonych systemów
info
rmatycznych oraz instalacja urządzeń w ok. 50 stacjach elektroenergetycznych
zlokalizowanych na terenie całego kraju dla każdego z pakietów. Na powyższe okoliczności
należy nałożyć również wyjaśnienia Zamawiającego, który podnosił, że dane pomiarowe
rejest
rowane przez analizatory mogą stanowić podstawę do rozliczeń finansowych, co
dodatkowo przemawia za tym, aby żądane certyfikaty były przedłożone przez wykonawcę na
etapie wcześniejszym niż realizacja zamówienia. Wobec tego Izba uznała za trafną
argumentacj
ę, że w takim przypadku istnieje konieczność potwierdzenia na etapie
postępowania, że oferowane urządzenia spełniają stawiane im wymagania.
Bez wątpienia skutkiem związanym z przesunięciem daty przedstawienia przez
wykonawcę ww. certyfikatów na późniejszy termin będzie dodatkowe ryzyko realizacyjne w
postaci braku lub opóźnienia w przedstawienia owych certyfikatów przez wykonawcę, co może
doprowad
zić do niewykonalności zadania oraz konieczności rozwiązania umowy z wykonawcą
z przyczyn leżących do jego stronie (nie uzyskanie wymaganego certyfikatu) lub do
nieterminowego wykonania prac przez w
ykonawcę.
Następnie Izba odniosła się do stanowiska Odwołującego zasadzającego się na tym,
że ww. wymogiem w treści ogłoszenia wykonawca został zaskoczony z uwagi na to, że w
ramach wcześniej prowadzonej procedury dialogu technicznego nie było o nim mowy. Na tą
okoliczność Odwołujący przedłożył dowody w postaci pisma Zamawiającego z dnia 6 lipca
2020 r., w treści, którego znalazło się jedynie podziękowanie dla wykonawcy za udział w
prowadzonej procedurze. Wykonawca przedłożył również dokument wydrukowany ze strony
internetowej Zamawiającego pt. „Nowe obowiązujące standardy techniczne PSE” i w oparciu o
jego treść, tj. pkt 2.14 „Kalibracja” wywodził, że wymogi w nim postawione są odmienne od
tych obecnie zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu.
Wręcz
przeciwnie
twierdził
Zamawiający,
który
wyjaśniał,
że
podczas
przeprowadzonego w czerwcu br. dialogu technicznego z potencjalnymi wykonawcami,
którego uczestnikiem byt również Odwołujący, została poruszona i szczegółowo omówiona
kwestia oczekiwanych przez Zamawiającego certyfikatów. Ze strony Zamawiającego zostało
przekazane wyjaśnienie, że przedstawienie tych dokumentów przez wykonawcę będzie
wymagane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Uczestnicy dialogu zostali
poinformowani również o wstępnie planowanym terminie przeprowadzenia postępowania. Nie
jest, więc prawdą, że Odwołujący dowiedział się o tego rodzaju wymogu na etapie ogłoszenia
postępowania i ma na uzyskanie ww. certyfikatów dla oferowanych urządzeń zaledwie 32 dni
robocze.
Zamawiający utrzymywał, że od czerwca bieżącego roku Odwołujący miał wiedzę, że
Zamawiający będzie wymagał tych certyfikatów na etapie postępowania. Natomiast wymóg
przeprowadzenia testów zgodnie z normą w akredytowanym laboratorium został wprowadzony
do obowiązującej w PSE standardowej specyfikacji technicznej dla analizatorów jakości
energii elektrycznej PSETS.PQA.PL/2018-
vp2 z dnia 22.03.2019 r., która jest również
przywołana w SIWZ.
Nato
miast w toku rozprawy pełnomocnik Zamawiający Pan J. R., złożył następujące
wyjaśnienia: „Pełnomocnik Zamawiającego oświadcza, iż był uczestnikiem rozmów z
wykonawcami, w tym Odwołującym, w formie dialogu, które odbywały się on-line w formule
zad
awania pytań i udzielonych odpowiedzi. W toku dialogu wykonawca Mikronika w zakresie
certyfikatu, który jest przedmiotem sporu (zarzut III) odpowiedział, że certyfikat ten jest dla
wykonawcy osiągalny. Zamawiający wyjaśnia, że po przeprowadzeniu rozmów z wykonawcą
w tej formule każdorazowo był opracowany dokument, który zawierał pytanie i odpowiedź na
pytanie, i każdy z wykonawców taki dokument otrzymał, w tym również wykonawca Mikronika.
Pełnomocnik wyjaśnia, że nie była to publikacja powszechna, a jedynie przekazanie informacji
dwóm firmom, które zgłosiły się do tego postępowania”.
Natomiast w kwestii odmienności wymagań w zakresie certyfikatów formułowanych w
procesie dialogu technicznego oraz obecnie w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający w toku
rozprawy
wyjaśnił, że „treść wymagana wskazana w punkcie 2.14 w zestawieniu z treścią
ogłoszenia o zamówieniu jest nieco inna, jednak biorąc pod uwagę punkt 4.1.1 oraz 4.1.2
standardów technicznych, na które powołuje się wykonawca Mikronika wskazać należy, że w
pu
nkcie tym Zamawiający wskazał, iż potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w
punkcie 2.14 należy przeprowadzić na podstawie testów określonych w normie PN-EN 62686-
2 dla urządzeń klasy A w pełnym zakresie. Zamawiający wyjaśnia, iż zrezygnował z pełnego
zakresu ograniczając się do zakresu podstawowego, natomiast punk 4.1.2 wskazuje na
określony rodzaj laboratoriów”.
W kontekście powyższego Izba uznała, że przywołane powyżej wyjaśnienia złożone
przez Zamawiającego są spójne i logiczne. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie
zaprzeczał, że przesłał Odwołującemu w lipcu 2020 r. pismo, które zwierało podziękowanie za
udział w prowadzonej procedurze. Nie mniej jednak Zamawiający szczegółowo opisał
przebieg tej procedury, jej formułę jak również wchodzące w jej skład elementy. Z tych
względów Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego, który
wskazywał, że kwestia certyfikatów była omawiana w trakcie trwania wcześniejszej procedury
dialogu technicznego. Powyższego pośrednio dowodzi również dowód przedstawiony przez
samego Odwołującego, który co prawda w pkt 2.14 nie jest identyczny z brzmieniem sekcji
III.1.3 pkt 2 lit. c)
ogłoszenia o zamówieniu nie mniej jednak w pkt 4.1.1 i 4.1.2. zawiera
odniesienie do normy PN-EN 62686-
2 dla urządzeń klasy A w zakresie przeprowadzenia
testów oraz określonego rodzaju laboratoriów.
W aspekcie braku możności uzyskania przez Odwołującego wymaganych przez
Zamawiającego certyfikatów Izba zwraca uwagę, że okoliczność tak nie została przez
Odwołującego dostatecznie dowiedziona. Zaznaczenia wymaga, że nie było sporne, iż
Odwołujący uzyskał ze strony akredytowanego laboratorium w Holandii - NMi CERTIN B.V.
informację, że
niezbędna certyfikacja będzie możliwa w okresie „po Nowym Roku". Ponadto w
toku rozprawy
Odwołujący oświadczył, m. in., że wystąpił do wszystkich 38 laboratoriów, które
mogły taki certyfikat wydać i w większości z nich uzyskał odpowiedź, że taki certyfikat nie
może być wydany. Na tę okoliczność przedłożył jednak jedynie korespondencję prowadzona z
laboratorium w Estonii oraz z laboratorium w Bośnie i Hercegowinie. W odniesieniu do
laboratoriów w Czechach i Szwajcarii wskazał, że potwierdziły one taką możliwość, ale jedynie
nieoficjalnie, dlatego też Odwołujący nie posiada póki, co oficjalnego stanowiska tych
laboratoriów w zakresie żądanych certyfikatów.
Uwzględniając katalog złożonych i opisanych dowodów Izba stanęła na stanowisku, że
Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że uzyskanie certyfikatów żądnych przez
Zamawiającego do momentu składania ofert, tj. do dnia 4 stycznia 2021 r. nie jest możliwe.
Izba zwraca uwagę, że informacja pochodzą z akredytowanego laboratorium w Holandii jest,
co prawda nieprecyzyjna w zakresie certyfikacji nie mniej jednak nie wyklucza kategorycznie
uzyskani
a stosownych dokumentów przed terminem składnia ofert, a więc zaraz na początku
stycznia 2021 r. Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący stwierdził, że wystąpił do
wszystkich 38 laboratoriów, które mogą wydać żądane przez Zamawiającego certyfikaty,
jednak z
aznaczenia wymaga, że jako dowód przedłożył korespondencję e-mail jedynie z
dwoma laboratoriami, tj. laboratorium w Estonii oraz z laboratorium w Bośnie i Hercegowinie.
Tym samym Izba uznała, że nie zostało wykazane niezbicie, że uzyskanie żądanych przez
Z
amawiającego certyfikatów w zakreślonym przez Zamawiającego terminie jest niemożliwe.
Izb
a nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodu przesłanego przez
Zamawiającego w dniu rozprawy na adres
odwolania@uzp.gov.pl
w postaci pliku
„Opis
przedmiotu zamówienia” omawianego podczas dialogu technicznego z wykonawcami, bowiem
dowód ten został przekazany składowi orzekającemu już po zamknięciu rozprawy.
Przy rozpoznaniu zasadności zgłoszonego zarzutu nie sposób pominąć pewnej
niespójności w kwestii związanej z żądaniem Odwołującego. W ramach zgłoszonego zarzutu
Odwołujący wprost domaga się zmiany sekcji III.1.3. pkt 2 lit. c) ogłoszenia poprzez całkowite
wykreślenie wymogu posiadania certyfikatu zgodności dla dostarczanych w ramach
zamówienia urządzeń, jako kryterium kwalifikacji na etapie składania ofert, podczas, gdy w
uzasadnieniu odwołania przedstawia argumentację zasadzającą się na tym, że czas na
uzyskanie żądanych certyfikatów jest zbyt krótki nie formułując przy tym żądania wydłużenia
terminu składania ofert a jedynie całkowite wykreślenie wymagania.
Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 22
ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7 ust.1 Pzp przez określenie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób niezwiązany z
przedmiotem zamówienia, jak i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie KIO 3089/20
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba w oparciu o
rachunek przedłożony w toku rozprawy uwzględniła koszty pełnomocnika Zamawiającego na
kwotę 3 600 zł w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego sekcji II 1.1.3 pkt
2 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę MIKRONIKA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Wykopy 2/4 i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę MIKRONIKA Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Wykopy 2/4
t
ytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od wykonawcy MIKRONIKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu przy ul. Wykopy 2/4 na rzecz zamawiającego Polskich Sieci
Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie Jeziornej przy
ul. Warszawskiej 165
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagro
dzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..……….…….…
Sygn. akt KIO 3089/20
Uzasadnienie
Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie Jeziornej
przy ul. ul. Warszawskiej 165 (dalej:
„Zamawiający” lub „PSE”) prowadzi, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.,
poz. 1843 j.t.), zwanej dalej
: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Rozbudowa systemu monitorowania
jakości energii elektrycznej” (nr referencyjny: 2020/WNP-0322).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 222-546741.
W dniu 23 listopada 2020 r. wykonawca
MIKRONIKA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Wykopy 2/4 (dalej: „Odwołujący” lub
„Mikronika) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a mianowicie wobec
postanowień zawartych w następujących jego sekcjach: II.1.6, III.1.3. pkt 2 lit. b), III.1.3. pkt 2
lit. c).
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust.1 PZP w zw. z art.36aa ust.2 Pzp i motywem nr 79 dyrektywy 2014/24/UE
przez wprowadzenie ograniczenie polegającego na możliwości złożenia oferty
wyłącznie na jedną cześć zamówienia, co jest bezpodstawne i nieuzasadnione w
przedmiotowym postępowaniu, oraz pozostające w sprzeczności z zasadą uczciwej
konkurencyjności i przejrzystości;
2. art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7 ust.1 Pzp
przez określenie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób
niezwiązany z przedmiotem zamówienia, jak i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Wskaz
ując na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
1)
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o zamówienia przez:
zmianę sekcji II.1.6. ogłoszenia w ten sposób, że zostanie z niego wykreślone zdanie
„Oferty można składać w odniesieniu do tylko jednej części”, a cały punkt otrzyma
brzmienie: „To zamówienie podzielone jest na części: tak. Maksymalna liczba części,
które mogą zostać udzielone jednemu oferentowi: 1”;
zmianę sekcji llI.1.3. pkt 2 lit. b) ogłoszenia przez ograniczenie wymogu posiadania
certyfikacji ISO 27001 do czynności wymaganych od Wykonawcy w ramach
zamówienia, czyli poprzez wykreślenie z jego treści obowiązku certyfikowania
czynności wytwarzania oprogramowania oraz sprzętu;
zmianę sekcji III.1.3. pkt 2 lit. c) ogłoszenia poprzez całkowite wykreślenie wymogu
posiadania certyfikatu zgodności dla dostarczanych w ramach zamówienia urządzeń
jako kryterium kwalifi
kacji na etapie składania ofert;
1)
obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Mikronika podnosił, że:
1)
Zarzuty dotyczące sekcji II.1.6 ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący podnosił, że ww. zapisami Zamawiający nałożył na uczestników
postępowania bardzo istotne ograniczenie, którego skutkiem będzie ograniczenie konkurencji
oraz pokrzywdzenie jednego lub większej liczby uczestników. Zamawiający podzielił
zamówienia na 2 (dwie) części, co samo w sobie jest neutralne z perspektywy uczestników
postępowania. Zamawiający ograniczył również ilość części, na które jeden uczestnik może
uzyskać zamówienie - jest to postanowienie również prawidłowe, które Odwołujący w pełni
akceptuje.
Sprzeciw Odwołującego budziły nałożone na niego ograniczenie do złożenia oferty
tylko na jedną z dwóch części zamówienia. W ocenie Odwołującego brak jest racjonalnych
przesłanek, które by w tym postępowaniu za tym przemawiały, a co jest konieczne w świetle
treści motywu nr 79 do dyrektywy 2014/24/UE, aby Zamawiający mógł takie ograniczenie
wprowadzić. Tego rodzaju ograniczenie nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego, ani
biznesowego, a jego zastrzeżenie będzie w rzeczywistości skutkować wprowadzenie
elementu losowości w wyborze wykonawców. Trudno również mówić w tym przypadku, aby
służyło to ochronie konkurencji, gdyż w istocie ją wypacza. Przy tak zastrzeżonym
ograniczeniu, Odwołujący składając ofertę, będzie musiał wybrać jedną z dwóch części, w
których chce wziąć udział. Części te nie różnią się od siebie w sposób istotny (te same
urządzenia i systemy, takie same ilości, takie same generalne warunki realizacji). Co oznacza,
że Odwołujący będzie zapewne musiał wylosować (np. rzut monetą), w której części chce
wziąć udział. Choć brzmi to może zabawnie, to takie „losowanie” będzie miało dla
Odwołującego i dla całego postępowania potężne znaczenie. Jeżeli Odwołujący
nieszczęśliwie wylosuje udział w części, w której akces zgłoszą bardziej konkurencyjni
uczestnicy, wówczas ma większą szansę na przegraną, niż gdyby zgłosił akces do części, w
której konkurencja jest słabsza.
Odwołujący stwierdził, że przy tak określonym warunku zgłaszania ofert istnieje bardzo
wysokie prawdopodobieństwo, że oferta w ramach jednej części zamówienia, która była drugą
w kolejności najlepszą ofertą w tej części (nie wygrywa, więc w tej części), byłaby najlepszą
ofertą w drugiej części zamówienia. W przypadku prawidłowo określonych warunków udziału
taka oferta powinna wyg
rać drugą część zamówienia, (jako druga najlepsza oferta w całym
postępowaniu). Ponieważ jednak nieszczęśliwie została zgłoszona do części, w której została
zgłoszona najlepsza oferta w całym przetargu, staje się ona przegraną. Z kolei, gdyby oferent
„wylosował” zgłoszenie tej samej oferty do tej drugiej części zamówienia (ze słabszą
konkurencją), wówczas wygrałby tę drugą część. W konsekwencji zastrzeżenie „Oferty można
składać w odniesieniu do tylko jednej części" skutkować będzie niekonkurencyjną metodą
wyłonienia wykonawców, w której większe znaczenie od najkorzystniejszej treści oferty może
mieć szczęście w wyborze części, do której ta oferta jest zgłaszana, co z pewnością nie
powinno mieć miejsca przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie spełnia to wymogów
przejrzystości. Mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości, że już na tym etapie należy
zaskarżyć ten sposób wyłaniania wykonawców. Nie znajduje on uzasadnienia
efektywnościowego, ani aksjologicznego, a wręcz przeciwnie, narusza on podstawowe zasady
konkurencyjności oraz może w sposób oczywisty wpłynąć na interesy i powstanie szkody po
stronie Odwołującego, ale również innych uczestników postępowania. Potwierdza to
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości wyrażonych w art. 7 ust.1 Pzp.
2)
Zarzuty dotyczące sekcji III.1.3 pkt 2 lit, b) ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący wskazywał, że treścią sekcji II 1.1.3. pkt 2 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający warunkuje udział w przetargu od posiadania przez wykonawcę certyfikatu ISO
27
001 obejmującego proces produkcji (wytwarzania) urządzeń oraz oprogramowania, które
mają być przedmiotem zamówienia. Jednocześnie zgodnie z sekcją II.2 ogłoszenia produkcja
urządzeń, czy też wytwarzanie oprogramowania bezpośrednio przez wykonawcę nie jest
przedmiotem zamówienia. Z treści zamówienia wyraźnie wynika, że wykonawca może nabyć
urządzenia lub oprogramowanie od podmiotów trzecich. Potwierdza to wprost m.in. treść
sekcji III.1.3. pkt 2 d), z którego wynika, że wykonawca powinien dysponować własnym,
autoryzowanym przez producenta, centrum serwisowym.
Tym samym należy uznać, że
Zamawiający w komentowanej sekcji II 1.1.3. pkt 2 lit, b) wprowadza warunek udziału w
przetargu, który nie znajduje obiektywnego uzasadnienia w celu przetargu, nie jest związany z
przedmiotem zamówienia, a dodatkowo jest warunkiem nieproporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia. Narusza to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ograniczając możliwość udziału w postępowaniu wyłącznie do producentów urządzeń lub
twórców oprogramowania, co nie znajduje uzasadnienia.
3)
Zarzuty dotyczące sekcji III.1.3 pkt 2 lit, c) ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący wskazywał, że w jego opinii samo wymaganie dotyczące posiadania
certyfikatu zgodności z normą PN-EN 61000-4-30 na etapie realizacji zamówienia, wydanego
przez akredytowane laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne, nie jest
nadmierne.
Stanowcze zastrzeżenia budzi jednak wymaganie tego typu certyfikacji już na
etapie składania oferty, (jako kryterium kwalifikacyjne), w sytuacji, w której pomiędzy datą
publikacji ogłoszenia a datą składania ofert jest 32 dni roboczych. Jest to okres świąteczny
oraz postępowanie toczy się w okresie stanu epidemii SARS-CoV-2. Proces certyfikacji
urządzeń przez tego typu laboratorium jest procesem, który w normalnych warunkach trwa
miesiące, a nie kilka tygodni. Wymaga on przesłania do laboratorium szeregu informacji o
certyfikowanym urządzeniu, dokonania niezbędnych uzgodnień z instytucją certyfikującą,
przeprowadzenia niezbędnych badań, niekiedy również złożenia dodatkowych wyjaśnień lub
wprowadzenia korekt technicznych.
Odwołujący wyjaśniał, że niezwłocznie po opublikowaniu ogłoszenia podjął starania,
aby znaleźć akredytowane laboratorium, które jest w stanie w rozsądnym terminie
certyfikować urządzenia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, które Odwołujący chciałby
zaoferować w postępowaniu. Jedyne takie laboratorium zostało przez niego zidentyfikowane w
Holandii - NMi CERTIN B.V.
Odwołujący podkreślał, że podjął już starania o uzyskanie
niezbędnej certyfikacji, ale informacja zwrotna, którą otrzymał wskazuje, że będzie ona
możliwa do zrealizowania w szeroko rozumianym okresie „po Nowym Roku". Mając na
uwadze, że rozstrzygnięcie niniejszego postępowania ma nastąpić pierwszego dnia roboczego
w Nowym Roku, nie ma szans, aby Odwołujący był w stanie zdążyć z certyfikacją na czas. Z
powyższych okoliczności wynika, że wprowadzone przez Zamawiającego kryterium
kwalifikacyjne w sekcji III.1.3 pkt 2 lit. c) ogłoszenia może skutkować istotnym zakłóceniem
konkurencji, eliminując z rynku wszystkie te podmioty, które mają oczekiwany przez
Zamawiającego produkt dobrej jakości, ale nie posiadają na niego certyfikatu, na który
wskazał Zamawiający. Podkreślenia przy tym wymaga okoliczność, że certyfikat, którego
oczekuje Zamawiający nie jest certyfikatem wymaganym przez przepisy obowiązującego
prawa dla tego typu produktów. Nie wymagają go również powszechnie wszyscy odbiorcy na
rynku. Jednocześnie podmioty funkcjonujące na rynku - w tym Odwołujący - nie mieli jak z
góry wiedzieć, jakie podmioty certyfikujące będą akceptowane przez Zamawiającego.
Przykładowo czy będą to wyłącznie laboratoria akredytowane, czy też krajowe laboratoria
metrologiczne, mające siedziby, na jakim obszarze. Na podkreślenie przy tym zasługuje fakt,
że jedyne laboratorium znalezione przez Odwołującego w Holandii, które ma akredytację
wymaganą do dokonania tej certyfikacji, której wymaga Zamawiający, ma tę akredytację od
października 2020 r. Kryterium kwalifikacyjne wprowadzone przez Zamawiającego ma, więc
charakter arbitralny i bezpodstawnie ograniczający dostęp do rynku zamówień.
Odwołujący stwierdził, że jeżeli Zamawiający chciał zapewnić, aby dostarczane na jego
rzecz produkty posiadały niezbędne poświadczenia niezależnych instytucji, a jednocześnie
zależy mu na szybkim rozstrzygnięciu postępowania przetargowego, mógł wprowadzić
stosowne kryteria jakościowe lub warunki formalne na innym etapie postępowania (np.
podpisanie umowy lub zapewnienie certyfikatów przy okazji pierwszej dostawy).
Wprowadzanie arbitralnego obowiązku posiadania wybranego certyfikatu, jako kryterium
kwalifikacyjnego, przy takich warunkach i terminie postępowania, narusza prawa
Odwołującego, uniemożliwiając mu możliwość złożenia oferty w postępowaniu. Zaskarżony
warunek narusza zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców a zatem stanowi to naruszenie art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7
ust.1 Pzp.
W toku posiedzenia Izby w dniu 8 grudnia 2020 r. Zamawi
ający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wskazał, że:
1.
uwzględnił odwołanie w zakresie pkt (2) i poinformował o zmianie treści ogłoszenia o
zamówieniu,
2. wnosi
o oddalenie odwołania w pozostałej części tj. w zakresie zarzutów nr 1 i 3, jako
niezasadnych.
W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał m. in., że:
Ad. Zarzut 2
Zamawiający stwierdził, że pismem nr CJl-PK-WZ.230.75.2020.5 z dnia 7 grudnia
2020r. zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu i treść SIWZ, informując o tym wykonawców
bi
orących udział w postępowaniu przez zamieszczenie tej informacji na Platformie zakupowej
Zamawiającego.
Ad. Zarzut nr 1
Zamawiający wskazywał, że dokonany przez Zamawiającego podział zakresu
rzeczowego na dwa pakiety związany jest z koniecznością zapewnienia dywersyfikacji
roz
wiązań technicznych urządzeń pomiarowych i oprogramowania do monitorowania jakości
energii elektrycznej, ogranicz
y ryzyko związania się PSE tylko z jednym dostawcą urządzeń i
oprogramowania dla systemu monitorowania jakości energii elektrycznej, a także zapewni
konkurencyjność rynku w przypadku dalszych zakupów i rozbudowy systemu monitorowania
jakości energii elektrycznej w przyszłości. Warunek zapewnienia różnych rozwiązań
technicznych dostarczanych urządzeń pomiarowych i oprogramowania, a także zapewnienia
konkurencyjności na poziomie dostawców jest jednym z głównych celów Zamawiającego.
O
becnie Zamawiający związany jest z jednym dostawcą, którego urządzenia pomiarowe i
oprogramowanie użytkuje, co w ocenie Zamawiającego jest rozwiązaniem niekorzystnym.
Za
mawiający podnosił, że rozwiązanie polegające na tym, iż jeden wykonawca może
złożyć ofertę tylko na jeden pakiet pozwoli Zamawiającemu spełnić ww. warunki oraz zgodnie
z przepisami zabezpieczy usprawiedliwiony interes Zamaw
iającego, w przypadku, gdy dany
w
ykonawca składając najkorzystniejszą ofertę na oba pakiety okaże się, że nie zdoła ich
zrealizować w zakładanym terminie lub zakresie. Dlatego też podział przez Zamawiającego
zamówienia na dwa pakiety z zastrzeżeniem, że ofertę można złożyć tylko na jeden pakiet jest
wynikiem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Nadto podkreślić należy, że zgodnie z
ugruntowaną linią orzeczniczą Zamawiający ma prawo do takiego opisania warunków udziału
w postępowaniu, aby zapewnić realizację postawionego sobie celu tzn. wyłonienie
wykonawcy, który będzie w stanie należycie wykonać zamówienie. Granicę kompetencji
zamawiającego w tym zakresie określają uzasadnione potrzeby w celu wyłonienia wykonawcy
dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. Kolejno Zamawiający
stwierdził, że rozbudowa systemu dotyczącego jakości energii elektrycznej i jej monitorowania
wpisuje się zalecenia Rady Europejskich Regulatorów Energii dot. wdrażania i prowadzenia
ciągłego monitorowania jakości energii elektrycznej. Tym samym powstaje konieczność
monitorowania parametrów jakości energii oraz zapewnienia ich właściwych poziomów na
wszystkich stacjach elektroenergetycznych PSE S.A. W przypadku, gdy
którykolwiek z
pakietów z różnych przyczyn nie zostanie zrealizowany w terminie, Zamawiający zapewni
sobie możliwość monitorowania jakości energii przynajmniej na części stacji i przynajmniej
częściowo zapewni sobie narzędzia niezbędne do zapewnienia, wymaganych przepisami
prawa, parametrów jakościowych energii elektrycznej oraz będzie miał możliwość weryfikacji
zasadności części potencjalnych roszczeń finansowych ze strony odbiorców dotyczących
niedotrzymania parametrów jakościowych.
Następnie Zamawiający stwierdził, że przepis art. 36aa ust. 2 ustawy dopuszcza
możliwość ograniczenia przez Zamawiającego liczby części, na które mogą zostać złożone
oferty, nie nakładając na Zamawiającego żadnych wymogów w zakresie uzasadnienia
dokonania takiego ograniczenia.
Jest to, więc uprawnienie Zamawiającego, które nie wymaga
dalszego uzasadnienia. Ponadto nie można zgodzić się z zarzutem ograniczenia konkurencji,
jeżeli każdy z wykonawców może złożyć ofertę na dowolnie wybrany pakiet, oba pakiety są do
siebie zbliżone wartościowo, co nie ogranicza w żaden sposób konkurencji. W przedmiotowym
postępowaniu, takie ustalenie Zamawiający zawarł w SIWZ i tym samym brak jest podstaw do
wywodzenia podjęcia przez Zamawiającego czynności niezgodnych z przepisami ustawy.
Działanie zgodne z przepisami ustawy nie może stanowić podstawy formułowania zarzutu.
W przypadku dopuszczenia możliwości składania przez jednego wykonawcę ofert na
dwa pakiety z zastrzeżeniem, że jeden uczestnik postępowania może uzyskać zamówienie na
jeden pakiet n
ie jest możliwe zbudowanie jasnych i niedyskryminujących kryteriów i zasad
udzielenia zamówienia. Brak jest również możliwości zastosowania kryteriów ilościowych i
jakościowych, w sytuacji, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena (100%). Przy
skorzysta
niu przez Zamawiającego z art. 36aa ust. 3 ustawy istnieje ryzyko braku
przejrzystości i naruszenia zasad prowadzenia postępowania, niezależnie od ryzyka
wniesienia odwołań i braku możliwości sprawnego wyłonienia wykonawcy. Ryzyko to
dostrzega również wykonawca, który poza sformułowaniem zarzutu nie złożył w odwołaniu
żadnych konkretnych wniosków, stanowiących propozycję określonych niedyskryminujących
kryteriów, o czym szerzej mowa poniżej.
Zdaniem Zamawiającego należało również wskazać, że sama okoliczność, że
sformułowanie postanowień SIWZ utrudnia lub uniemożliwia udział Odwołującemu w
przedmiotowym postępowaniu, nie stanowi jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, czy też naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp. Niewątpliwie istotny wpływ
na uwzględnienie odwołania/zarzutów dotyczącego treści SIWZ mają sformułowane przez
Odwołującego żądania. Izba może ocenić zasadność podniesionego zarzutu przez pryzmat
sformułowanych żądań. To podmiot Odwołujący formułując swoje żądania wskazuje, jakie
rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje nowe zapisy SIWZ, które
w jego ocen
ie są zgodne z przepisami Pzp, a równocześnie umożliwiają mu wzięcie udziału w
postepowaniu. Obo
wiązkiem Odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanie żądania i
wykazanie podstaw go uzasadniających. Skoro, zatem Odwołujący nie przedstawił żądań, w
zakresie określenia przestanek udzielenia zamówienia wykonawcy, w przypadku złożenia ofert
na oba pakiety, poprzestając jedynie na zanegowaniu dopuszczalności ograniczenia
dopuszczenia składania ofert na jeden pakiet, to brak jest podstaw do uwzględnienia
odwołania w tym zakresie.
Ad. Zarzut 3
Następnie Zamawiający wskazywał, że wymóg przedstawienia przez wykonawcę na
etapie postępowania certyfikatów potwierdzających spełnienie wymagań klasy A przez
oferowanego typu analizatory jakości energii elektrycznej, wydanych przez akredytowane
laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne jest warunkiem koniecznym do
weryf
ikacji zdolności potencjalnego wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc
pod uwagę relatywnie krótki wymagany termin realizacji zadania (3 lata od podpisania umowy)
i duży zakres prac (wdrożenie złożonych systemów informatycznych oraz instalacja urządzeń
w ok. 50 stacjac
h elektroenergetycznych zlokalizowanych na terenie całego kraju dla każdego
z pakietów) istnieje konieczność potwierdzenia na etapie postępowania, że oferowane
urządzenia spełniają stawiane im podstawowe wymagania posiadania klasy A. Brak
wymagania takich
certyfikatów wprowadza dodatkowe ryzyka realizacyjne, a mianowicie może
doprowadzić do niewykonalności zadania i konieczności rozwiązania umowy z wykonawcą z
przyczyn leżących do jego stronie (nie uzyskanie wymaganego certyfikatu) lub do
nieterminowego wykonania prac przez w
ykonawcę. Certyfikaty wydane przez niezależne od
producenta urządzeń i wykonawcy akredytowane laboratorium lub przez krajowe laboratorium
metrologiczne zgodnie z wymaganiami SIWZ są niezbędne do potwierdzenia, że oferowane
urządzenia spełniają wymagania stawiane analizatorom klasy A zgodnie z normą PN-EN
61000-4-
30. Należy podkreślić, że dane pomiarowe rejestrowane przez analizatory mogą
stanowić podstawę do rozliczeń finansowych i w związku z tym stawiane w tym zakresie
wymagania w SIWZ
są jak najbardziej uzasadnione.
Zamawiający wyjaśniał również, że podczas przeprowadzonego w czerwcu br. dialogu
technicznego z potencjalnymi w
ykonawcami, którego uczestnikiem byt również Odwołujący,
została poruszona i szczegółowo omówiona kwestia certyfikatu potwierdzającego klasę A dla
oferowanych analizatorów jakości energii elektrycznej i ze strony Zamawiającego zostało
przekazane wyjaśnienie, że przedstawienie tych dokumentów przez wykonawcę będzie
wymagane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Uczestnicy dialogu zostali
poinformowani również o wstępnie planowanym terminie przeprowadzenia postępowania. Nie
jest, więc prawdą, że Odwołujący dowiedział się o tego rodzaju wymogu na etapie ogłoszenia
postępowania i ma na uzyskanie ww. certyfikatów dla oferowanych urządzeń zaledwie 32 dni
robocze. Od czerwca bieżącego roku Odwołujący miał wiedzę, że Zamawiający będzie
wymagał tych certyfikatów na etapie postępowania. Norma PN-EN 62586-2 zgodnie, z którą
mają być przeprowadzane testy potwierdzające spełnienie wymagań klasy A przez oferowane
analizatory jakości energii elektrycznej weszła w życie w roku 2014. Natomiast wymóg
przeprowadzenia testów zgodnie z tą normą w akredytowanym laboratorium został
wprowadz
ony do obowiązującej w PSE standardowej specyfikacji technicznej dla analizatorów
jakości energii elektrycznej PSETS.PQA.PL/2018-vp2 z dnia 22.03.2019 r., która jest również
przywołana w SIWZ. Wydaje się więc, że potencjalni wykonawcy mieli wystarczająco dużo
czasu na zapoznanie się wymaganiami Zamawiającego w zakresie dotyczącym analizatorów
jakości energii elektrycznej oraz na podjęcie i realizację stosownych działań mających na celu
uzyskanie wymaganych certyfikatów. Co więcej, o złożenie tych dokumentów zostanie
wezwany w
ykonawca, który złoży najkorzystniejszą ofertę, w ramach przedłożenia
dokumentów definitywnych.
Zamawiający zauważał również, że zgodnie z posiadaną przez Zamawiającego wiedzą
wskazane przez Odwołującego laboratorium NMi CERTIN B.V. w Holandii nie jest jedynym
laboratorium mogącym przeprowadzić testy analizatorów zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Wskazane przez Odwołującego laboratorium jest podmiotem komercyjnym posiadającym
szczegółową akredytację w zakresie normy PN-EN 62586-2 wydaną przez jednostkę będącą
pełnoprawnym członkiem EA i sygnatariuszem EA MLA (European co-operation for
Accreditation Multilateral Agreement) zgodnie z normą PN-EN ISO/IEC 17025. Należy
podkreślić, że Zamawiający dopuszcza również przeprowadzenie testów analizatorów przez
krajowe laboratorium metrologiczne (N
MI) będące pełnoprawnym członkiem EURAMET
(Europejskie Stowarzyszenie Krajowych Instytucji Metrologicznych).
W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania
zawarte w pkt 1 i 3 odwołania.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, złożone dowody, oświadczenia Stron oraz
Przystępującego Izba ustaliła, co następuje.
W
ogłoszeniu o zamówieniu podano:
w sekcji II.1.6 w informacji o częściach:
„To zamówienie podzielone jest na części: tak
Oferty można składać w odniesieniu do tylko jednej części
Maksymalna liczba części, które mogą zostać udzielone jednemu oferentowi: 1”.
w sekcji III.1.3 pkt 2 lit. c) dotyczącej warunku udziału w postępowaniu:
„Posiada Certyfikaty zgodności dla urządzeń (AJEE) oferowanego typu potwierdzające
spełnienie wymagań klasy A (testy typu) dla wszystkich parametrów jakości energii
elektrycznej zgodnie z normą PN-EN 61000-4-30 wydane przez akredytowane laboratorium
lub przez krajowe laboratorium
metrologiczne (NMI) lub równoważne. W zakresie testów typu
AJEE powinny być spełnione następujące wymagania:
i.
certyfikaty zgodności powinny potwierdzać przeprowadzenie testów w pełnym zakresie
zgodnie z normą PN-EN 62586-2, dla parametrów obowiązkowych określonych w
normie PN-EN 62586-1;
ii.
akredytowane laboratorium wykonujące testy powinno posiadać szczegółową
akredytację w zakresie normy PN-EN 62586-2 wydaną przez jednostkę będącą
pełnoprawnym członkiem EA i sygnatariuszem EA MLA (European co-operation for
Accreditation Multilateral Agreeme
nt), zgodnie z normą PN-EN ISO/IEC 17025,
krajowe laboratorium metrologiczne (NMI) przeprowadzające testy powinno być
pełnoprawnym członkiem EURAMET (Europejskie Stowarzyszenie Krajowych
Instytu
cji Metrologicznych)”.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Z
amawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przed przedstawieniem merytorycznego stanowiska względem zgłoszonych zarzutów
Izba wskazuje, że w związku ze uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu odwołania
dotyczącego sekcji II 1.1.3 pkt 2 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu i brak sprzeciwu ze strony
wykonawcy
T4B Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15
(dalej: „Przystępujący”) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostały umorzone.
W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonaln
ości i przejrzystości.
Według art. 36aa Pzp Zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając
zakres i przedmiot tych części (ust. 1). W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający
określa w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu systemu
kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub w zaproszeniu do
negocjacji, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części
zamówienia (ust. 2). Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w
ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do
składania ofert lub zaproszeniu do negocjacji, maksymalną liczbę części zamówienia, na które
może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy (ust. 3). Zamawiający może
ograniczyć liczbę części zamówienia, którą można udzielić jednemu wykonawcy, pod
warunkiem, że maksymalną liczbę części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy,
wskaże zgodnie z ust. 3 (ust. 4). W przypadku, o którym mowa w ust. 3, zamawiający określa
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub
zasady, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone
zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia niż wynosi
maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie (ust. 5).
Przepis art.
22 ust. 1 stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu;
2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Według z art. 22 ust. 1b Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów;
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
3)
zdolności technicznej lub zawodowej.
Zarzut nr 1 dotyczący
w sekcji II.1.6 o
głoszenia o zamówieniu.
Wszechstronna analiza podniesionego
przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 7
ust.1 Pzp w zw. z art.36aa ust.2 Pzp i motywem nr 79 dyrektywy 2014/24/UE
doprowadziła
skład orzekający Izby do przekonania, że nie zasługuje on na uznanie.
Na
wstępie zwrócenia uwagi wymaga, że Odwołujący nie kwestionował tego, że
Zamawi
ający podzielił zamówienia na dwie części (Pakiety), jak również tego, że Zamawiający
ograniczył ilość części w ramach, których wykonawca może uzyskać zamówienie, tj. jeden
wykonawca może uzyskać jedną część zamówienia. Odwołujący domagał się tego, aby
Zamawiający tak ukształtował treść ogłoszenia o zamówieniu, aby mógł on złożyć ofertę na
obie części. Brak tego rodzaju możliwości jego zdaniem był niegodny z przepisami Pzp. Izba
nie podzieliła takiego zapatrywania wykonawcy i nie dopatrzyła się w tym zakresie naruszenia
przez Zamawiającego powołanych powyżej przepisów.
Nie budziło żadnych wątpliwości stron, że na podstawie przepisu art. 36aa ust. 1 Pzp
Zamawiający, jako gospodarz prowadzonego postępowania ma prawo podzielić owe
zamówienie na części, dopuszczając tym samym możliwość składania ofert nie tylko na całość
zamówienia, ale także jedynie na wybrane przez wykonawców części.
Powołana regulacja jest konsekwencją dążenia do
stwarzanie warunków pozwalających
na zwiększenie udziału sektora MŚP (małych i średnich przedsiębiorstw) w rynku zamówień
publicznych. Podział znacznych zamówień na mniejsze części wpisuje się w celo odnoszący się do
możliwościom MŚP. W motywie 78 dyrektywy 2014/24/UE wskazano na konieczność zachęcania
Zamawiających do korzystania z kodeksu najlepszych praktyk ("Europejski kodeks najlepszych
praktyk ułatwiających dostęp MSP do zamówień publicznych"), który zawiera wytyczne, w jaki
sposób instytucje te mogą stosować ramy zamówień publicznych, aby ułatwić udział MŚP.
Wobec
tego stwierdzić należy, że naturalną konsekwencją dokonania podziału zamówienia może być
przeprowadzenie jednego postępowania, w ramach, którego dopuszczona zostanie możliwość
złożenia ofert tylko w odniesieniu do niektórych części zamówienia.
W takim przypadku na
podstawie regulacji zawartej w art. 36aa Pzp powołanej powyżej
Zamawiający może określić
zasady prowadzące do ograniczenia liczby części, o które może się ubiegać jeden wykonawca
bądź ograniczyć liczbę części, które mogą zostać przyznane jednemu wykonawcy.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że
Zamawiający korzystając z uprawnienia wskazanego w art. 36aa Pzp dokonał podziału
przedmiotowego zam
ówienia na dwie części (Pakiety). Strony nie kwestionowały tego, że obie
części nie są tożsame a jedynie są podobne. W toku rozprawy Przystępujący, przy braku
sprzeciwu stron postępowania stwierdził, że w
najistotniejsza różnica pomiędzy pakietem nr I i
II
jest związana z zastosowanymi rozwiązaniami, opierającymi się o urządzenia 3U bądź 6U, z
uwagi na ilość miejsca, która może być przeznaczona na montaż ww. urządzeń.
Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w
odpowiedz
i na odwołanie, które były następnie popierane również w toku rozprawy, które
zasadzały się konieczności zapewnienia dywersyfikacji rozwiązań technicznych urządzeń
pomiarowych i oprogramowania do monitorowania jako
ści energii elektrycznej. Przedstawione
pr
zez Zamawiającego rozwiązanie miało na celu ograniczenie ryzyka związania się PSE tylko
z jednym dostawcą urządzeń i oprogramowania dla systemu monitorowania jakości energii
elektrycznej, a także zapewni konkurencyjność rynku w przypadku dalszych zakupów i
rozbudowy systemu monitorowania jakości energii elektrycznej w przyszłości. Zamawiający
stwierdził, że wymóg zapewnienia różnych rozwiązań technicznych dostarczanych urządzeń
pomiarowych i oprogramowania, a także zapewnienia konkurencyjności na poziomie
d
ostawców jest jednym z głównych celów Zamawiającego. Ponadto Zamawiający podkreślał,
że obecnie Zamawiający związany jest z jednym dostawcą, którego urządzenia pomiarowe i
oprogramowanie użytkuje, co w ocenie Zamawiającego jest rozwiązaniem niekorzystnym. W
tym miejscu warto również odwołać się do innych wyjaśnień Zamawiającego, w których
zwracał uwagę, że: „Rozwiązanie polegające na tym, iż jeden Wykonawca może złożyć ofertę
tylko na jeden pakiet pozwoli Zamawiającemu spełnić ww. warunki oraz zgodnie z przepisami
zabezpieczy usprawiedliwiony interes Zamawiającego, w przypadku, gdy dany Wykonawca
składając najkorzystniejszą ofertę na oba pakiety okaże się, że nie zdoła ich zrealizować w
zakładanym terminie lub zakresie”.
Wobec powyższego Izba uznała, że podział przez Zamawiającego zamówienia na dwa
Pakiety z zastrzeżeniem, że ofertę można złożyć tylko na jeden Pakiet jest wynikiem
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i nie narusza przepisów ustawy wskazywanych przez
wykonawcę Mikronika w odwołaniu, w szczególności przepisu art. 7 ust. 1 Pzp
ustanawiającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej
Zamawiający dokonując podziału zamówienia na dwa pakiety nie tylko nie ograniczył
konkurencji pomiędzy wykonawcami, ale w ten sposób ją poszerzył, bowiem poprzez takie
ukształtowaniem treści ogłoszenia zwiększył krąg podmiotów mogących się ubiegać o
udzielenie zamówienia.
Dostrzeżenia również wymaga, że pomimo podobieństwa obu Pakietów nie są one
tożsame, a zatem za nietrafną należy uznać argumentację Odwołującego, który wskazywał na
możliwość losowego jego wyboru. Co istotne, Odwołujący poza własnymi oczekiwania i
twierdzeniami, że przy wyborze części zamówienia będzie kierować się metodą losowania
oraz przypuszczeniami na temat ilości ofert, które złożą wykonawcy w danej części nie
przedstawił żadnych dowodów, które wskazywałby na ograniczenie konkurencji pomiędzy
wykonawcami podczas, gdy zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu w tej sprawie obciążał
wykonawcę Mikronika, jako stronę Odwołującą.
Podsumowując powyższe rozważania Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie nie
zostało dostatecznie wykazane, że Zamawiający naruszył przepis ustawy wskazywane w
odwołaniu, tj. art. 7 ust.1 Pzp w zw. z art.36aa ust.2 Pzp, co skutkowało koniecznością
o
ddalenia zgłoszonego zarzutu.
Zarzut nr 3
dotyczący
sekcji III.1.3 pkt 2 lit. c)
ogłoszenia o zamówieniu.
Wszechstronna analiza podniesionego
przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 22
ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7 ust.1 Pzp doprowadzi
ła skład orzekający Izby do
przekonania, że nie zasługuje on na uznanie.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych wymagał,
aby wykonawc
y legitymowali się posiadaniem certyfikatów zgodności dla urządzeń (AJEE)
oferowanego typu potwierdzające spełnienie wymagań klasy A (testy typu) dla wszystkich
parametrów jakości energii elektrycznej zgodnie z normą PN-EN 61000-4-30 wydanych przez
akredytowane laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne (NMI) lub
równoważne. W zakresie testów typu AJEE powinny być spełnione następujące wymagania:
i.
certyfikaty zgodności powinny potwierdzać przeprowadzenie testów w pełnym zakresie
zgodnie z norm
ą PN-EN 62586-2, dla parametrów obowiązkowych określonych w
normie PN-EN 62586-1;
ii.
akredytowane laboratorium wykonujące testy powinno posiadać szczegółową
akredytację w zakresie normy PN-EN 62586-2 wydaną przez jednostkę będącą
pełnoprawnym członkiem EA i sygnatariuszem EA MLA (European co-operation for
Accreditation Multilateral Agreeme
nt), zgodnie z normą PN-EN ISO/IEC 17025,
krajowe laboratorium metrologiczne (NMI) przeprowadzające testy powinno być
pełnoprawnym członkiem EURAMET (Europejskie Stowarzyszenie Krajowych
Instytucji Metrologicznych).
Postawione przez wykonawcę Mikronika zarzuty koncentrowały się na tym, że ww.
wymaganie powinno w odniesieniu do konieczności żądanych dokumentów uwzględniać okres
późniejszy niż termin składania ofert, np. termin przed zawarciem umowy lub na etap realizacji
zamówienia. W innym przypadku Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego
art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7 ust.1 Pzp
. Odwołujący nie kwestionował zaś
tego, że certyfikaty wydane wykonawcy przez niezależne od producenta akredytowane
laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne zgodnie z wymaganiami SIWZ są
niezbędne do potwierdzenia, że oferowane urządzenia spełniają stawiane im wymagania
oparte o normę PN-EN-61000-4-30.
W zakresie zgłoszonego zarzutu Izba przyznała rację Zamawiającemu oraz
Przystępującemu, którzy zgodnie stwierdzili, że wymóg przedstawienia przez wykonawcę na
etapie postępowania certyfikatów potwierdzających spełnienie postawionych wymagań,
wydanych przez akredytowane laboratorium lub przez krajowe laboratorium metrologiczne jest
warunkiem koniecznym do weryf
ikacji zdolności potencjalnego wykonawcy do wykonania
przedmiotu zamówienia. Za tego rodzaju stanowiskiem przemawiają następujące argumenty.
Po pie
rwsze, Izba uznała za zasadność argumentacji Zamawiającego, który wskazywał na
relatywnie krótki, bo jedynie 3-letni termin realizacji zadania, Po drugie, przedmiot zamówienia
obejmuje obszerny zakres prac, polegających na wdrożeniu złożonych systemów
info
rmatycznych oraz instalacja urządzeń w ok. 50 stacjach elektroenergetycznych
zlokalizowanych na terenie całego kraju dla każdego z pakietów. Na powyższe okoliczności
należy nałożyć również wyjaśnienia Zamawiającego, który podnosił, że dane pomiarowe
rejest
rowane przez analizatory mogą stanowić podstawę do rozliczeń finansowych, co
dodatkowo przemawia za tym, aby żądane certyfikaty były przedłożone przez wykonawcę na
etapie wcześniejszym niż realizacja zamówienia. Wobec tego Izba uznała za trafną
argumentacj
ę, że w takim przypadku istnieje konieczność potwierdzenia na etapie
postępowania, że oferowane urządzenia spełniają stawiane im wymagania.
Bez wątpienia skutkiem związanym z przesunięciem daty przedstawienia przez
wykonawcę ww. certyfikatów na późniejszy termin będzie dodatkowe ryzyko realizacyjne w
postaci braku lub opóźnienia w przedstawienia owych certyfikatów przez wykonawcę, co może
doprowad
zić do niewykonalności zadania oraz konieczności rozwiązania umowy z wykonawcą
z przyczyn leżących do jego stronie (nie uzyskanie wymaganego certyfikatu) lub do
nieterminowego wykonania prac przez w
ykonawcę.
Następnie Izba odniosła się do stanowiska Odwołującego zasadzającego się na tym,
że ww. wymogiem w treści ogłoszenia wykonawca został zaskoczony z uwagi na to, że w
ramach wcześniej prowadzonej procedury dialogu technicznego nie było o nim mowy. Na tą
okoliczność Odwołujący przedłożył dowody w postaci pisma Zamawiającego z dnia 6 lipca
2020 r., w treści, którego znalazło się jedynie podziękowanie dla wykonawcy za udział w
prowadzonej procedurze. Wykonawca przedłożył również dokument wydrukowany ze strony
internetowej Zamawiającego pt. „Nowe obowiązujące standardy techniczne PSE” i w oparciu o
jego treść, tj. pkt 2.14 „Kalibracja” wywodził, że wymogi w nim postawione są odmienne od
tych obecnie zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu.
Wręcz
przeciwnie
twierdził
Zamawiający,
który
wyjaśniał,
że
podczas
przeprowadzonego w czerwcu br. dialogu technicznego z potencjalnymi wykonawcami,
którego uczestnikiem byt również Odwołujący, została poruszona i szczegółowo omówiona
kwestia oczekiwanych przez Zamawiającego certyfikatów. Ze strony Zamawiającego zostało
przekazane wyjaśnienie, że przedstawienie tych dokumentów przez wykonawcę będzie
wymagane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Uczestnicy dialogu zostali
poinformowani również o wstępnie planowanym terminie przeprowadzenia postępowania. Nie
jest, więc prawdą, że Odwołujący dowiedział się o tego rodzaju wymogu na etapie ogłoszenia
postępowania i ma na uzyskanie ww. certyfikatów dla oferowanych urządzeń zaledwie 32 dni
robocze.
Zamawiający utrzymywał, że od czerwca bieżącego roku Odwołujący miał wiedzę, że
Zamawiający będzie wymagał tych certyfikatów na etapie postępowania. Natomiast wymóg
przeprowadzenia testów zgodnie z normą w akredytowanym laboratorium został wprowadzony
do obowiązującej w PSE standardowej specyfikacji technicznej dla analizatorów jakości
energii elektrycznej PSETS.PQA.PL/2018-
vp2 z dnia 22.03.2019 r., która jest również
przywołana w SIWZ.
Nato
miast w toku rozprawy pełnomocnik Zamawiający Pan J. R., złożył następujące
wyjaśnienia: „Pełnomocnik Zamawiającego oświadcza, iż był uczestnikiem rozmów z
wykonawcami, w tym Odwołującym, w formie dialogu, które odbywały się on-line w formule
zad
awania pytań i udzielonych odpowiedzi. W toku dialogu wykonawca Mikronika w zakresie
certyfikatu, który jest przedmiotem sporu (zarzut III) odpowiedział, że certyfikat ten jest dla
wykonawcy osiągalny. Zamawiający wyjaśnia, że po przeprowadzeniu rozmów z wykonawcą
w tej formule każdorazowo był opracowany dokument, który zawierał pytanie i odpowiedź na
pytanie, i każdy z wykonawców taki dokument otrzymał, w tym również wykonawca Mikronika.
Pełnomocnik wyjaśnia, że nie była to publikacja powszechna, a jedynie przekazanie informacji
dwóm firmom, które zgłosiły się do tego postępowania”.
Natomiast w kwestii odmienności wymagań w zakresie certyfikatów formułowanych w
procesie dialogu technicznego oraz obecnie w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający w toku
rozprawy
wyjaśnił, że „treść wymagana wskazana w punkcie 2.14 w zestawieniu z treścią
ogłoszenia o zamówieniu jest nieco inna, jednak biorąc pod uwagę punkt 4.1.1 oraz 4.1.2
standardów technicznych, na które powołuje się wykonawca Mikronika wskazać należy, że w
pu
nkcie tym Zamawiający wskazał, iż potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w
punkcie 2.14 należy przeprowadzić na podstawie testów określonych w normie PN-EN 62686-
2 dla urządzeń klasy A w pełnym zakresie. Zamawiający wyjaśnia, iż zrezygnował z pełnego
zakresu ograniczając się do zakresu podstawowego, natomiast punk 4.1.2 wskazuje na
określony rodzaj laboratoriów”.
W kontekście powyższego Izba uznała, że przywołane powyżej wyjaśnienia złożone
przez Zamawiającego są spójne i logiczne. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie
zaprzeczał, że przesłał Odwołującemu w lipcu 2020 r. pismo, które zwierało podziękowanie za
udział w prowadzonej procedurze. Nie mniej jednak Zamawiający szczegółowo opisał
przebieg tej procedury, jej formułę jak również wchodzące w jej skład elementy. Z tych
względów Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego, który
wskazywał, że kwestia certyfikatów była omawiana w trakcie trwania wcześniejszej procedury
dialogu technicznego. Powyższego pośrednio dowodzi również dowód przedstawiony przez
samego Odwołującego, który co prawda w pkt 2.14 nie jest identyczny z brzmieniem sekcji
III.1.3 pkt 2 lit. c)
ogłoszenia o zamówieniu nie mniej jednak w pkt 4.1.1 i 4.1.2. zawiera
odniesienie do normy PN-EN 62686-
2 dla urządzeń klasy A w zakresie przeprowadzenia
testów oraz określonego rodzaju laboratoriów.
W aspekcie braku możności uzyskania przez Odwołującego wymaganych przez
Zamawiającego certyfikatów Izba zwraca uwagę, że okoliczność tak nie została przez
Odwołującego dostatecznie dowiedziona. Zaznaczenia wymaga, że nie było sporne, iż
Odwołujący uzyskał ze strony akredytowanego laboratorium w Holandii - NMi CERTIN B.V.
informację, że
niezbędna certyfikacja będzie możliwa w okresie „po Nowym Roku". Ponadto w
toku rozprawy
Odwołujący oświadczył, m. in., że wystąpił do wszystkich 38 laboratoriów, które
mogły taki certyfikat wydać i w większości z nich uzyskał odpowiedź, że taki certyfikat nie
może być wydany. Na tę okoliczność przedłożył jednak jedynie korespondencję prowadzona z
laboratorium w Estonii oraz z laboratorium w Bośnie i Hercegowinie. W odniesieniu do
laboratoriów w Czechach i Szwajcarii wskazał, że potwierdziły one taką możliwość, ale jedynie
nieoficjalnie, dlatego też Odwołujący nie posiada póki, co oficjalnego stanowiska tych
laboratoriów w zakresie żądanych certyfikatów.
Uwzględniając katalog złożonych i opisanych dowodów Izba stanęła na stanowisku, że
Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że uzyskanie certyfikatów żądnych przez
Zamawiającego do momentu składania ofert, tj. do dnia 4 stycznia 2021 r. nie jest możliwe.
Izba zwraca uwagę, że informacja pochodzą z akredytowanego laboratorium w Holandii jest,
co prawda nieprecyzyjna w zakresie certyfikacji nie mniej jednak nie wyklucza kategorycznie
uzyskani
a stosownych dokumentów przed terminem składnia ofert, a więc zaraz na początku
stycznia 2021 r. Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący stwierdził, że wystąpił do
wszystkich 38 laboratoriów, które mogą wydać żądane przez Zamawiającego certyfikaty,
jednak z
aznaczenia wymaga, że jako dowód przedłożył korespondencję e-mail jedynie z
dwoma laboratoriami, tj. laboratorium w Estonii oraz z laboratorium w Bośnie i Hercegowinie.
Tym samym Izba uznała, że nie zostało wykazane niezbicie, że uzyskanie żądanych przez
Z
amawiającego certyfikatów w zakreślonym przez Zamawiającego terminie jest niemożliwe.
Izb
a nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodu przesłanego przez
Zamawiającego w dniu rozprawy na adres
odwolania@uzp.gov.pl
w postaci pliku
„Opis
przedmiotu zamówienia” omawianego podczas dialogu technicznego z wykonawcami, bowiem
dowód ten został przekazany składowi orzekającemu już po zamknięciu rozprawy.
Przy rozpoznaniu zasadności zgłoszonego zarzutu nie sposób pominąć pewnej
niespójności w kwestii związanej z żądaniem Odwołującego. W ramach zgłoszonego zarzutu
Odwołujący wprost domaga się zmiany sekcji III.1.3. pkt 2 lit. c) ogłoszenia poprzez całkowite
wykreślenie wymogu posiadania certyfikatu zgodności dla dostarczanych w ramach
zamówienia urządzeń, jako kryterium kwalifikacji na etapie składania ofert, podczas, gdy w
uzasadnieniu odwołania przedstawia argumentację zasadzającą się na tym, że czas na
uzyskanie żądanych certyfikatów jest zbyt krótki nie formułując przy tym żądania wydłużenia
terminu składania ofert a jedynie całkowite wykreślenie wymagania.
Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 22
ust. 1a Pzp w zw. z art.22 ust.1 i 1b i art.7 ust.1 Pzp przez określenie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób niezwiązany z
przedmiotem zamówienia, jak i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie KIO 3089/20
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba w oparciu o
rachunek przedłożony w toku rozprawy uwzględniła koszty pełnomocnika Zamawiającego na
kwotę 3 600 zł w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 3039/20, KIO 3041/20 z dnia 2020-12-21
- Sygn. akt KIO 3068/20 z dnia 2020-12-18
