rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-12-01
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-01
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3081/20
KIO 3081/20
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 grudnia 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o.
z
siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A.
z
siedzibą w Łodzi,
w
postępowaniu prowadzonym przez Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale wykonawcy
Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego,
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o.
z
siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A.
z
siedzibą w Łodzi,
w
postępowaniu prowadzonym przez Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale wykonawcy
Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
odrzuca odwołania;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo za
mówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
…………………
Sygn. akt: KIO 3081/20
U z a s a d n i e n i e
Spółka Energa-Operator S.A. wszczęła w dniu 18 grudnia 2018 r. postępowanie
w trybie dialogu konkurencyjnego pn.
Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem
sieci elektroenergetycznej SCADA
(ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2018/S 243- 556915).
W dniu 23 listopada Konsorcjum: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator
Elkomtech S.A.
wniosło odwołanie wobec unieważnienia czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Mikronika Sp. z o.o., zaniechania jej odrzucenia i wobec
czynności badania
i oceny oferty Mikronika.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mikroniki
pomimo, że nie odpowiada ona treści SIWZ;
2)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie pomiędzy Zamawiającym a Mikroniką
niedozwolonych negocjacji treści oferty;
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie po
stępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 1 czerwca 2020 r. odrzucił ofertę
Mikroniki oraz ofertę Konsorcjum Schneider. Jedyną ofertą nieodrzuconą przez
Zamawiającego pozostała oferta Konsorcjum PSI. Mikronika decyzję tę zaskarżyła.
Konsorcjum Schneider nie zaskarżyło odrzucenia jego oferty. Także Odwołujący wniósł
swoje własne odwołanie, w którym zarzucił zaniechanie odrzucenia oferty Mikroniki na
podstawie wszystkich istniejących podstaw. Krajowa Izba Odwoławcza orzeczeniem z 10
sierpnia 2020 r. w połączonych sprawach pod sygn. akt KIO 1299/20 KIO 1305/20 odrzuciła
odwołania uznając, w ślad za argumentacją Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym,
że Zamawiający nie posiada już statusu zamawiającego w rozumieniu ustawy Pzp.
Orzeczenie to zostało zaskarżone skargami zarówno przez Mikronikę, jak i przez
Konsorcjum PSI. Postępowania skargowe są w toku i nie zostały jeszcze rozstrzygnięte.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 13 listopada 2020r. unieważnił
odrzucenie oferty Mikroniki, wskazując: Po przeprowadzeniu analizy czynności
Zamawiającego dokonanych w ramach oceny ofert, opierając się na stanowisku komisji
przetargowej oraz opiniach ww. biegłych Zamawiający stwierdza brak podstaw do
odrzucenia oferty Wykonawcy Mikronika Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Odwołujący podniósł, że komisja przetargowa podjęła jednogłośnie decyzję
o
odrzuceniu oferty Mikroniki (wyrażoną w piśmie z 1 czerwca 2020r.) i decyzję tę
kilkukrotnie podtr
zymała – w odpowiedzi na odwołanie oraz w odpowiedzi na skargę tego
wykonawcy, za każdym razem przedstawiając szczegółowe, merytoryczne i nie budzące
wątpliwości stanowisko. Aktualnie komisja przetargowa decyzję tę zmieniła, a decyzja
o
unieważnieniu odrzucenia oferty Mikroniki nie zawiera żadnego merytorycznego
uzasadnienia. Zamawiający we wrześniu br. otrzymał od Odwołującego ekspertyzę
wykonaną przez Polskie Towarzystwo Informatyczne. Wnioski tej ekspertyzy są zbieżne
z
argumentami Zamawiającego zawartymi w informacji o odrzuceniu oferty Mikroniki i z jego
merytorycznym stanowiskiem prezentowanym w odpowiedziach na odwołanie i skargę.
Komisja przetargowa dokument ten pominęła.
Odwołujący podniósł, że oferta Mikroniki nie zawiera obligatoryjnie wymaganych
elementów, o czym Odwołujący powziął wiedzę na podstawie wyjaśnień ceny z 26 marca
2020 r. oraz z 17 kwietnia 2020 r. i 12 maja 2020r, o które zwrócił się w trybie art. 87 ust. 1a
ustawy Pzp. Podniósł
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania
i oceny oferty Mikroniki oraz odrzucenia tej oferty.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania
przepisy ustawy.
Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 12
czerwca 2020 r. do Izby wpłynęły odwołania Konsorcjum PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software
AG, Apator Elkomtech S.A. oraz wykonawcy Mikronika Sp. z o.o.
Izba ustaliła wówczas, że
z
uwagi na sytuację podmiotową spółki Energa-Operator po zmianach w akcjonariacie,
w
postępowaniu tym nie mają zastosowania przepisy ustawy. W związku z tym Izba –
postanowieniem z 10 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20)
– odrzuciła oba
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie 27 listopada
2020 r. do akt sprawy wpłynął wniosek Energa-
Operator S.A. o
odrzucenie odwołania, z informacją, że sytuacja prawna spółki po wydaniu
przez Izbę postanowienia w sprawach sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 nie uległa
zmianie.
Analogiczny wniosek zgłosił wykonawca Mikronika Sp. z o.o., który przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania, podnosząc m.in., że
skład orzekający w niniejszej sprawie nie jest związany wcześniejszymi rozstrzygnięciami
Izby oraz wskazując na wyrok TSUE z 03.10.2000 r. C-380/98 oraz na konieczność realizacji
zasady pewności prawa.
Na podstawie akt postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20
Izba ustaliła, że w dniu 27 lipca 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na oba
odwołania i wniósł o ich odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu
ww. wniosku Zamawiający wskazał, że 30 kwietnia 2020 r. PKN ORLEN S.A. dokonał
nabycia wszystkich akcji przysługujących Skarbowi Państwa w Energa S.A. (51,52% akcji tej
spółki) i dysponuje obecnie 80,1% akcji tej spółki. Skarb Państwa posiada w PKN ORLEN
S.A. jedynie 27,62% akcjonariatu. Tym samym, w konsekwencji przejęcia grupy kapitałowej
Energa przez PKN ORLEN S.A., Skarb Państwa 30 kwietnia 2020 r. przestał posiadać
dominujący wpływ na Zamawiającego, w rozumieniu art. 3 ust 1 pkt 4 Pzp. Oznaczało to, że
z chwilą ww. nabycia akcji Zamawiający utracił status zamawiającego, o którym mowa w art.
3 Pzp. W tym stanie rzeczy Zamawiający – dla zapewnienia przestrzegania zasad
przejrzystości i konkurencyjności prowadzonego postępowania – kontynuował postępowanie
zgodnie z regułami określonymi w przepisach Pzp. Jednakże nie ulegało wątpliwości, iż o ile
swobodną decyzją Zamawiającego było stosowanie tych reguł w prowadzonym
postępowaniu, które 30 kwietnia 2020 r. nie podlegało przepisom Pzp, o tyle tryb
od
woławczy, określony w Pzp nie mógł zostać zastosowany w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający przestał spełniać bowiem przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp.
W przywołanej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił m.in., że nie ma
statu
su podmiotu prawa publicznego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wskazał, że nie został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie
ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu
omawianej prze
słanki.
W
odniesieniu do przesłanki finansowania zamówienia w przeważającej części przez
podmioty publiczne Zamawiający wskazał m.in., że przesłanka ta nie jest spełniona, jeżeli
finansowanie podmiotu polega na przekazywaniu środków w zamian za konkretne
świadczenie, do jakiego zobowiązuje się podmiot na podstawie, np. umowy o wykonywanie
zadań publicznych lub projektów czy też własnych zamierzeń inwestycyjnych, ale
pozostających w sferze
zainteresowań podmiotów publicznych (np. wynikające z umowy
świadczenia, takie jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji
naukowych, zorganizowanie seminariów lub konferencji). Zamawiający wskazał, że jego
przychody w
znacznym stopniu są regulowane, objęte taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi
z Prez
esem Urzędu Regulacji Energetyki (URE), to opłaty za usługi świadczone przez
Zamawiającego, które wnoszą odbiorcy (uczestnicy rynku). Tym samym Zamawiający nie
jest finansowany przez środki publiczne, w szczególności przez Skarb Państwa, jednostki
samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek podmioty sektora finansów publicznych lub
zamawiających klasycznych.
W zakresie przesłanki sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym
Zamawiający podniósł, że przesłankę tę należy rozumieć, jako możliwość wywierania
wpływu na decyzje instytucji zamawiającej, przy użyciu środków oddziaływania
przysługujących innym zamawiającym, tzw. klasycznym (tym z art. 3 ust. 1 pkt 1-3 Pzp) –
nadzór tej innej instytucji publicznej ma być tego typu, że może ona zmienić się w formę
koord
ynacji lub kierowania działalnością nadzorowanego podmiotu. Zdaniem TSUE
omawiany nadzór oznacza takie powiązanie z sektorem publicznym, które byłoby równe
w
skutkach z powiązaniem towarzyszącym występowaniu pozostałych dwóch przesłanek
(posiadanie większościowych akcji lub udziałów/prawa powoływania większości członków
zarządu lub rady nadzorczej), których istnienie daje sektorowi publicznemu możliwość
wywierania wpływu na decyzje zamawiającego. Po sprzedaży przez Skarb Państwa akcji
Energa S.A., nie można stwierdzić by Zamawiający ostał poddany nadzorowi o powyższej
charakterystyce. W szczególności takiego typu nadzoru nie stanowią uprawnienia Prezesa
URE. Uprawnienia tego organu względem Zamawiającego nie mają cech szczególności,
odmienności od tych jakie stosuje organ względem innych podmiotów wykonujących
tożsamą jak Zamawiający działalność — uprawnienia te są bowiem oparte o przepisy,
a
zatem relacja pomiędzy organem, a przedsiębiorstwem energetycznym ma charakter
administracyjno-prawny, co wyklucza za
tem relację nadzorczą, zbliżoną do relacji
właścicielskiej.
Zgodnie z art. 3 ust.
1 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych,
zwanych dalej „zamówieniami”, przez:
1)
jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;
2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej;
3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo
lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50% lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego – o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej
celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi stra
t wynikających z prowadzenia
działalności;
3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3;
4) inne niż określone w pkt 1–3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu
wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest
wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty,
o których mowa w pkt 1–3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny
podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności:
a) (uchylona)
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub
c) posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
d) (uchylona)
e) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego;
5) inne niż określone w pkt 1–4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności:
a) ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków
publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1–3a,
b) wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
c) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub
wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów
sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół
wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi
związane z takimi robotami budowlanymi.
Powyższy przepis określa zamknięty katalog podmiotów zobowiązanych do
stosowania ustawy.
Izba ustaliła, że Energa-Operator S.A. nie należy obecnie do żadnej
z
określonych tym przepisem kategorii podmiotów.
Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że spóła Energa-Operator S.A. nie jest jednostką
sektora finansów publicznych, nie jest bowiem żadnym z podmiotów określonych w art. 9
ustawy o finansach publicznych
(organy władzy publicznej, w tym organy administracji
rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały; jednostki
samorządu terytorialnego oraz ich związki; związki metropolitalne; jednostki budżetowe;
samorządowe zakłady budżetowe; agencje wykonawcze; instytucje gospodarki budżetowej;
państwowe fundusze celowe; Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego
fundusze oraz K
asa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez
Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; Narodowy Fundusz Zdrowia;
samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej; uczelnie publiczne; Polska Akademia
Nauk i tworzone przez ni
ą jednostki organizacyjne; państwowe i samorządowe instytucje
kultury; inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie
odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw,
instytutów badawczych, banków i spółek prawa handlowego). W powyższym katalogu nie
mieszczą się spółki prawa handlowego, jaką bezsprzecznie jest Energa-Operator S.A.
Po drugie, nie ma wątpliwości, że Energa-Operator S.A., jako spółka akcyjna, nie jest
podmiotem
, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. nie jest państwową jednostką
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej.
W ocenie Izby Energa-Operator S.A.
nie może być też uznana za jeden z podmiotów
określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. za podmiot prawa publicznego.
Zakwalifikowanie
określonego podmiotu do tej kategorii wymaga ustalenia, że spełnieniu
którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a-d musi towarzyszyć
okoliczność, że osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest
wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności. W ocenie
Izby Energa-Operator S.A.
jest podmiotem, który jako spółka prawa handlowego działa
w celu
osiągnięcia zysku. Stanowi to o niewypełnieniu przesłanki „o ile osoba prawna nie
działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi
strat wynikających z prowadzenia działalności”. Nie ma żadnych podstaw prawnych
ani faktycznych pozwalających na stwierdzenie, że Zamawiający jest podmiotem
w jakikolwiek sposób uprzywilejowanym w taki sposób, by można uznać, że nie działa
on w zwykłych warunkach rynkowych i jest zabezpieczony przed możliwością poniesienia
strat wynikających z prowadzonej działalności oraz ich konsekwencji. Już sam ten fakt,
niezależnie od pozostałych przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
powoduje, że Energa-Operator nie może być zaliczona do tzw. podmiotów prawa
publicznego.
Następnie Izba stwierdziła, że Energa-Operator S.A. nie spełnia przesłanek
określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, dotyczących:
1)
wykonywania przez zamawiającego działalności na podstawie praw szczególnych
lub wyłącznych,
2)
wywierania przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie,
bezpośrednio
lub
pośrednio
przez
inny
podmiot
dominującego
wpływu
na Zamawiającego przez posiadanie przez te podmioty ponad połowę udziałów albo
akcji Zamawiającego lub ponad połowy głosów wynikających z udziałów albo akcji
Zamawiającego lub posiadania przez te podmioty prawa do powoływania ponad połowy
składu organu nadzorczego lub zarządzającego Zamawiającego.
W zakresie pierwszej z ww. przesłanek podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 3 ust.
2 ustawy Pzp, prawami szczególnymi lub wyłącznymi w rozumieniu ust. 1 pkt 4 są prawa
przyznane
w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu
wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów,
wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty,
z
wyłączeniem praw przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na
podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania: 1)
obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub wszczęcie postępowania o udzielenie koncesji
na r
oboty budowlane lub usługi; 2) prowadzonego na podstawie przepisów, o których mowa
w ust. 2a. Prawami szczególnymi lub wyłącznymi nie są więc prawa przyznane w drodze
ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących
kryte
riów, w szczególności postępowania obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub
wszczęcie postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi,
prowadzonego na podstawie przepisów, o których mowa w ust. 2a. Jak wskazuje się
w
piśmiennictwie, do kategorii praw specjalnych lub wyłącznych nie należy zaliczać
uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu przedsiębiorcy spełniającemu określone
warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Przyznanie
takich uprawnień nie zależy bowiem od arbitralnej woli organu administracji, ale od
spełnienia określonych przesłanek przez zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie w taki
sposób koncesji (...) nie powoduje powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy
organem państwa a przedsiębiorcą i nie wpływa na jego pozycję na rynku, skoro również
inne zainteresowane podmioty, spełniające te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie
im takich uprawnień (tak: A. Sołtysińska (red.), Europejskie prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2006, s. 58); Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo
energetyczne, Warszawa 2010).
Izba stwierdziła, że w świetle przepisów ustawy Prawo energetyczne spółka Energa-
Operator nie prowadzi działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.
Zgodnie z art. 4e
1
Prawa energetycznego usługi przesyłania, dystrybucji,
magazynowania paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego lub regazyfikacji skroplonego
gazu ziemnego mogą być świadczone wyłącznie odpowiednio przez operatora systemu
przesyłowego, operatora systemu dystrybucyjnego, operatora systemu magazynowania
paliw gazowych, operatora
systemu skraplania gazu ziemnego lub operatora systemu
połączonego. Z kolei art. 3 pkt 25 Prawa energetycznego stanowi, że operatorem systemu
dystrybucyjnego jest przed
siębiorstwo energetyczne zajmujące się dystrybucją paliw
gazowych lub energii elektrycznej, odpowiedzialne za ruch sieciowy w systemie
dystrybucyjnym gazowym albo systemie dystrybucyjnym elektroenergetycznym, bieżące
i
długookresowe bezpieczeństwo funkcjonowania tego systemu, eksploatację, konserwację,
remonty oraz niezbędną rozbudowę sieci dystrybucyjnej, w tym połączeń z innymi
systemami gazowymi albo innymi systemami elektroenergetycznymi.
Zgodnie natomiast z art. 9h ust. 3 Prawa energetycznego operatorem systemu
przesyłowego, systemu dystrybucyjnego, systemu magazynowania paliw gazowych,
systemu skraplania gazu ziemnego lub operatorem systemu połączonego może być:
1)
właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji
s
kroplonego gazu ziemnego, posiadający koncesję na wykonywanie działalności
gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci lub instalacji;
2)
przedsiębiorstwo energetyczne posiadające koncesję na wykonywanie działalności
gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych lub energii
elektrycznej,
magazynowania
paliw
gazowych,
skraplania
gazu
ziemnego
i regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego, z którym właściciel sieci przesyłowej, sieci
dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji skroplonego gazu ziemnego
zawarł umowę powierzającą temu przedsiębiorstwu pełnienie obowiązków operatora
z
wykorzystaniem sieci lub instalacji będących jego własnością.
Stosownie do art. 33 ust. 1 Prawa energetycznego Prezes URE udziela koncesji
wnioskodawcy, który:
1)
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium państwa członkowskiego Unii
Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego
Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA)
– strony umowy o Europejskim Obszarze
Gospodarczym lub Turcji;
2)
dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie
działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania;
3)
ma możliwości techniczne gwarantujące prawidłowe wykonywanie działalności;
4)
zapewni zatrudnienie osób o właściwych kwalifikacjach zawodowych, o których mowa
w art. 54 ustawy
– Prawo energetyczne;
5)
uzyskał decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (jeżeli konieczność
uzyskania takiej decyzji wynika z uwarunkowań wnioskodawcy) albo decyzję o ustaleniu
lokalizacji inwestycji w zakresie budowy obiektu energetyki jądrowej, o której mowa
w ustawie
z
dnia
29
czerwca
2011
r.
o
przygotowaniu
i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej oraz inwestycji
towarzyszących (Dz. U. z 2018 r. poz. 1537, ze zm.);
6)
nie zalega z zapłatą podatków stanowiących dochód budżetu państwa, z wyjątkiem
przypadków gdy uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie
na raty zaległości podatkowych albo podatku lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu podatkowego.
Z powyższego wynika, że każdy podmiot, który spełnia powyższe warunki, może
uzyskać koncesję na prowadzenie działalności polegającej na dystrybucji energii
elektrycznej.
Przepisy prawa nie określają w tym zakresie żadnych ograniczeń
podmiotowych.
Zatem
Energa-
Operator S.A. działając jako operator systemu
dystrybucyjnego
i posiadając koncesję w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, nie
prowadzi działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, każdy bowiem
podmiot, spełniający ustawowe wymagania, może uzyskać uprawnienia do prowadzenia
działalności w tym zakresie. Uprawnienia, które mogą być przyznane każdemu podmiotowi
spełniającemu określone obiektywnym warunki, nie mogą być zakwalifikowane do praw
sz
czególnych lub wyłącznych.
Dalej należy stwierdzić, że Energa-Operator nie spełnia przesłanek określonych
w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e ustawy Pzp.
W odniesieniu do tej przesłanki Izba ustaliła, że w postępowaniu odwoławczym
o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20
Zamawiający przedstawił następujące dokumenty:
Struktura akcjonariatu PKN ORLEN S.A.,
Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A.
z których wynika, że Skarb Państwa nie ma dominującego wpływu na Zamawiającego, gdyż
główni akcjonariusze PKN ORLEN S.A. to:
Skarb Państwa – 27,52% udziałów, 27,52% głosów na Walnym Zgromadzeniu
Akcjonariuszy,
OFE Nationale Nederlanden
– 7,34% udziałów, 7,34% głosów na Walnym
Zgromadzeniu Akcjonariuszy,
OFE Aviva Santander
– 6,29% udziałów, 6,29% głosów na Walnym Zgromadzeniu
Akcjonariuszy,
Norges Bank
– 1% udziałów, 9,88% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy.
Jak ustaliła Izba w postępowaniu o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20, przy
uwzględnieniu akcjonariuszy PERN S.A. oraz OFE PZU Złota Jesień (odpowiednio: 4,90%
udziałów, 4,90% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 4,39% udziałów, 4,39%
głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy), łączny udział Skarbu Państwa –
bezpośredni i pośredni – w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. wynosi maksymalnie 36,81%
udzia
łów i głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Energa-Operator S.A. nie spełnia
przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b i c ustawy Pzp.
Ponadto, jak wynika z Regulaminu Walnego Zgromadzenia, PKN ORLEN S.A. nie
przyznał Skarbowi Państwa szczególnych uprawnień w zakresie posiadania ponad połowy
głosów z akcji. Zgodnie z § 9 ust. 3 Statutu PKN ORLEN S.A. Skarb Państwa
reprezentowany przez podmiot uprawniony do wykonywania praw z akcji należących
do Skarbu Państwa, uprawniony jest do powoływania tylko jednego członka zarządu. Zarząd
liczy od 5 do 9 członków i powoływany jest przez radę nadzorczą spółki (§ 9 ust. 2 i 3
Statutu). Skarb Państwa uprawniony jest również do powołania tylko jednego członka rady
nadzorczej, w skład której wchodzi od 6 do 10 członków powoływanych przez Zgromadzenie
Wspólników Spółki (§ 8 ust. 2 Statutu). Energa-Operator S.A. nie spełnia zatem przesłanki
określonej w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b i c ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że Energa-
Operator jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp na podstawie art. 3 ust.
1 pkt 5 ustawy, gdyż przedmiotem zamówienia nie są roboty budowlane w zakresie inżynierii
lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali,
obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków
szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną ani usługi
związane z takimi robotami budowlanymi.
Podsumowując należy stwierdzić, że wobec nabycia wszystkich akcji przysługujących
Skarbowi Państwa w Energa S.A. przez PKN ORLEN S.A., w którym Skarb Państwa posiada
jedynie 27,62% akcjonariatu, Energa-Operator S.A. nie jest po
dmiotem zobowiązanym do
stosowania ustawy Pzp.
Odwołujący, uzasadniając w treści odwołania oraz w piśmie procesowym swoje
prawo do skorzystania z tego środka ochrony prawnej, nie kwestionował, że Energa-
Operator S.A. nie mieści się obecnie w żadnej z kategorii podmiotów zobowiązanych do
stosowania ustawy Pzp. Wywodził natomiast, że skoro postępowanie zostało wszczęte
w trybie ustawy Pzp,
to Zamawiający zobowiązany jest postępowanie w tym trybie do końca.
W związku z powyższym rozważenia wymagało, czy zmiana struktury akcjonariatu
dokonana po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogła
spowodować, że ustał obowiązek stosowania reżimu przepisów Pzp przez podmiot, który
utracił status zamawiającego, a prowadzone postępowanie straciło charakter postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wynika z art. 3 ustawy Pzp ustawę stosuje się do udzielania zamówień
publicznych. Zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp przez postępowanie o udzielenie
zamówienia – należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia
o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do
negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa
w
sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki –
wynegocjowania postanowień takiej umowy. Zatem w przypadku obu przywołanych definicji
momentem udzielenia zamówienia kończącym proces postępowania jest moment podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie zaś moment wszczęcia takiego
postępowania. Celem postępowania jest popisanie umowy z wybranym wykonawcą
i
udzielenie zamówienia, przez pryzmat tych czynności należy oceniać kiedy dany podmiot
stosować musi regulacje ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zmiana akcjonariatu spowodowała,
że umowa, która zostanie zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania, nie będzie
zawierana przez podmiot będący zamawiającym w rozumieniu. Tymczasem zgodnie z art.
180 ust. 1 ustawy
Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W związku z tym
należało stwierdzić, że przedmiotowe postępowanie nie mieści się w zakresie kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym Izba podzieliła stanowisko Izby wyrażone
w
dotyczącym tego samego postępowania postanowieniu z 10 sierpnia 2020 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20, a
także w postanowieniu z 20 lipca 2020 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1462/20, dotyczącym innej spółki z Grupy Energa (Energa Informatyka
i Technologie Sp. z o.o.).
Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że Izba w postanowieniu z 10
sierpnia 2020 r. sy
gn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 nie rozstrzygnęła kwestii konieczności
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w procedurze ustawy Pzp,
w sytuacji gdy w oparciu o tę ustawę je wszczęto. Wskazać należy, że w przywołanym
postanowieniu I
zba wyraźnie stwierdziła: (…) udział zamawiającego w rozumieniu Pzp
w postępowaniu jest niezbędny do uznania, że postępowanie zmierza do udzielenia
zamówienia publicznego. W konsekwencji Izba stwierdziła, że utrata przez Zamawiającego
statusu zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp spowodowała ustanie obowiązku
stosowania przepisów Pzp do postępowania „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania
ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”.
Odwołujący, wywodząc obowiązek stosowania ustawy mimo utraty statusu
zamaw
iającego, powołał się na stanowisko prezentowane w piśmiennictwie oraz
w orzecznictwie TSUE,
dotyczące zasadności kontynuowania postępowania zgodnie
z
zasadami wynikającymi z ustawy Pzp, w celu zagwarantowania pewności prawa.
Odnosząc się do tego stanowiska, należy zwrócić uwagę na okoliczności towarzyszące temu
konkretnemu postępowaniu. Po pierwsze, w niniejszym postępowaniu Zamawiający (jak
wynika z odpowiedzi na odwołanie złożone we wcześniejszym postępowaniu odwoławczym)
zdecydował się – dla zapewnienia przestrzegania zasad przejrzystości i konkurencyjności
prowadzonego postępowania – kontynuować postępowanie z uwzględnieniem zasad
określonych w przepisach Pzp, co należy uznać za właściwe, decyzja ta nie zmienia jednak
formalnego statusu spółki Energa-Operator. Ponadto, co istotne – w niniejszej sprawie
Odwołujący nie został w żaden sposób zaskoczony faktem zmian w akcjonariacie spółek
z
grupy Energa, brał bowiem udział – jako Odwołujący – w postępowaniu odwoławczym
o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20, w
którym zmiany te i ich skutek dla możliwości
korzystania ze środków ochrony prawnej podlegał badaniu i ocenie Izby. Jak już wyżej
wskazano, Izba wydała w tych sprawach postanowienie o odrzuceniu obu odwołań na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. C
o więcej, w innej sprawie dotyczącej
postępowania prowadzonego przez spółkę z grupy Energa, Izba również odrzuciła odwołanie
na tej samej podstawie prawnej i faktycznej.
W tej sytuacji należy stwierdzić, że pewność
prawa nie powinna być postrzegana z perspektywy tylko jednej ze stron postępowania.
Sytuację należy ocenić również z punktu widzenia Zamawiającego, który w innych
postępowaniach odwoławczych, w identycznym stanie faktycznym i prawnym uzyskał
potwierdzenie wpływu zmian w strukturze właścicielskiej na możliwość zaskarżania
podejmowanych przez niego decyzji. Wykonawca natomiast miał wiedzę o zmianie statusu
podmiotu prowadzącego postępowania, jak również wiedział, jak tożsamy stan faktyczny
i prawny
był oceniany przez Izbę. Jakkolwiek rację ma Odwołujący, że skład orzekający
w
danej sprawie nie jest związany rozstrzygnięciami innych składów orzekających, to właśnie
względy pewności prawa powinny skłaniać do wzięcia pod uwagę przy orzekaniu
rozstrzygnięć zapadłych w takich samych okolicznościach faktycznych i prawnych.
W
niniejszej sprawie okoliczności faktyczne są takie same, ale – co więcej – dotyczą tego
samego postępowania i tych samych stron, jak w przypadku postanowienia wydanego
w sprawie o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20.
Biorąc pod uwagę okoliczności towarzyszące tej sprawie Izba doszła do przekonania,
że stwierdzenie dopuszczalności niniejszego odwołania nie tylko nie ma bezpośredniej
podstawy ustawowej, ale nie służyłoby realizacji zasady pewności prawa.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania należy przypisać Odwołującemu, który będąc
świadomym zmian w strukturze właścicielskiej spółek z grupy Energa oraz prezentowanego
w orzecznictwie Izby w
tożsamych okolicznościach stanowiska (m.in. wyrażonego w tym
samym postępowaniu) zdecydował się na wniesienie odwołania. W tych okolicznościach nie
można bowiem twierdzić, że wykonawca został w jakikolwiek sposób wprowadzony przez
drugą stronę postępowania odwoławczego w błąd co do możliwości korzystania ze środków
ochrony prawnej.
Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Biorąc pod uwagę, że postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, a w imieniu
Zamawiającego został złożony jedynie wniosek o odrzucenie odwołania z powołaniem się na
argumentację przedstawioną w poprzednim postępowaniu odwoławczym, Izba uznała, że
w
tej sytuacji koszty wynagrodzenia pełnomocnika nie należą do uzasadnionych kosztów
strony postępowania odwoławczego.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
…………………
1.
odrzuca odwołania;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator Elkomtech S.A. i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo za
mówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
…………………
Sygn. akt: KIO 3081/20
U z a s a d n i e n i e
Spółka Energa-Operator S.A. wszczęła w dniu 18 grudnia 2018 r. postępowanie
w trybie dialogu konkurencyjnego pn.
Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem
sieci elektroenergetycznej SCADA
(ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2018/S 243- 556915).
W dniu 23 listopada Konsorcjum: PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software AG, Apator
Elkomtech S.A.
wniosło odwołanie wobec unieważnienia czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Mikronika Sp. z o.o., zaniechania jej odrzucenia i wobec
czynności badania
i oceny oferty Mikronika.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mikroniki
pomimo, że nie odpowiada ona treści SIWZ;
2)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie pomiędzy Zamawiającym a Mikroniką
niedozwolonych negocjacji treści oferty;
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie po
stępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 1 czerwca 2020 r. odrzucił ofertę
Mikroniki oraz ofertę Konsorcjum Schneider. Jedyną ofertą nieodrzuconą przez
Zamawiającego pozostała oferta Konsorcjum PSI. Mikronika decyzję tę zaskarżyła.
Konsorcjum Schneider nie zaskarżyło odrzucenia jego oferty. Także Odwołujący wniósł
swoje własne odwołanie, w którym zarzucił zaniechanie odrzucenia oferty Mikroniki na
podstawie wszystkich istniejących podstaw. Krajowa Izba Odwoławcza orzeczeniem z 10
sierpnia 2020 r. w połączonych sprawach pod sygn. akt KIO 1299/20 KIO 1305/20 odrzuciła
odwołania uznając, w ślad za argumentacją Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym,
że Zamawiający nie posiada już statusu zamawiającego w rozumieniu ustawy Pzp.
Orzeczenie to zostało zaskarżone skargami zarówno przez Mikronikę, jak i przez
Konsorcjum PSI. Postępowania skargowe są w toku i nie zostały jeszcze rozstrzygnięte.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 13 listopada 2020r. unieważnił
odrzucenie oferty Mikroniki, wskazując: Po przeprowadzeniu analizy czynności
Zamawiającego dokonanych w ramach oceny ofert, opierając się na stanowisku komisji
przetargowej oraz opiniach ww. biegłych Zamawiający stwierdza brak podstaw do
odrzucenia oferty Wykonawcy Mikronika Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Odwołujący podniósł, że komisja przetargowa podjęła jednogłośnie decyzję
o
odrzuceniu oferty Mikroniki (wyrażoną w piśmie z 1 czerwca 2020r.) i decyzję tę
kilkukrotnie podtr
zymała – w odpowiedzi na odwołanie oraz w odpowiedzi na skargę tego
wykonawcy, za każdym razem przedstawiając szczegółowe, merytoryczne i nie budzące
wątpliwości stanowisko. Aktualnie komisja przetargowa decyzję tę zmieniła, a decyzja
o
unieważnieniu odrzucenia oferty Mikroniki nie zawiera żadnego merytorycznego
uzasadnienia. Zamawiający we wrześniu br. otrzymał od Odwołującego ekspertyzę
wykonaną przez Polskie Towarzystwo Informatyczne. Wnioski tej ekspertyzy są zbieżne
z
argumentami Zamawiającego zawartymi w informacji o odrzuceniu oferty Mikroniki i z jego
merytorycznym stanowiskiem prezentowanym w odpowiedziach na odwołanie i skargę.
Komisja przetargowa dokument ten pominęła.
Odwołujący podniósł, że oferta Mikroniki nie zawiera obligatoryjnie wymaganych
elementów, o czym Odwołujący powziął wiedzę na podstawie wyjaśnień ceny z 26 marca
2020 r. oraz z 17 kwietnia 2020 r. i 12 maja 2020r, o które zwrócił się w trybie art. 87 ust. 1a
ustawy Pzp. Podniósł
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania
i oceny oferty Mikroniki oraz odrzucenia tej oferty.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania
przepisy ustawy.
Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 12
czerwca 2020 r. do Izby wpłynęły odwołania Konsorcjum PSI Polska Sp. z o.o., PSI Software
AG, Apator Elkomtech S.A. oraz wykonawcy Mikronika Sp. z o.o.
Izba ustaliła wówczas, że
z
uwagi na sytuację podmiotową spółki Energa-Operator po zmianach w akcjonariacie,
w
postępowaniu tym nie mają zastosowania przepisy ustawy. W związku z tym Izba –
postanowieniem z 10 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20)
– odrzuciła oba
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie 27 listopada
2020 r. do akt sprawy wpłynął wniosek Energa-
Operator S.A. o
odrzucenie odwołania, z informacją, że sytuacja prawna spółki po wydaniu
przez Izbę postanowienia w sprawach sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 nie uległa
zmianie.
Analogiczny wniosek zgłosił wykonawca Mikronika Sp. z o.o., który przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania, podnosząc m.in., że
skład orzekający w niniejszej sprawie nie jest związany wcześniejszymi rozstrzygnięciami
Izby oraz wskazując na wyrok TSUE z 03.10.2000 r. C-380/98 oraz na konieczność realizacji
zasady pewności prawa.
Na podstawie akt postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20
Izba ustaliła, że w dniu 27 lipca 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na oba
odwołania i wniósł o ich odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu
ww. wniosku Zamawiający wskazał, że 30 kwietnia 2020 r. PKN ORLEN S.A. dokonał
nabycia wszystkich akcji przysługujących Skarbowi Państwa w Energa S.A. (51,52% akcji tej
spółki) i dysponuje obecnie 80,1% akcji tej spółki. Skarb Państwa posiada w PKN ORLEN
S.A. jedynie 27,62% akcjonariatu. Tym samym, w konsekwencji przejęcia grupy kapitałowej
Energa przez PKN ORLEN S.A., Skarb Państwa 30 kwietnia 2020 r. przestał posiadać
dominujący wpływ na Zamawiającego, w rozumieniu art. 3 ust 1 pkt 4 Pzp. Oznaczało to, że
z chwilą ww. nabycia akcji Zamawiający utracił status zamawiającego, o którym mowa w art.
3 Pzp. W tym stanie rzeczy Zamawiający – dla zapewnienia przestrzegania zasad
przejrzystości i konkurencyjności prowadzonego postępowania – kontynuował postępowanie
zgodnie z regułami określonymi w przepisach Pzp. Jednakże nie ulegało wątpliwości, iż o ile
swobodną decyzją Zamawiającego było stosowanie tych reguł w prowadzonym
postępowaniu, które 30 kwietnia 2020 r. nie podlegało przepisom Pzp, o tyle tryb
od
woławczy, określony w Pzp nie mógł zostać zastosowany w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający przestał spełniać bowiem przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp.
W przywołanej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił m.in., że nie ma
statu
su podmiotu prawa publicznego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wskazał, że nie został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie
ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu
omawianej prze
słanki.
W
odniesieniu do przesłanki finansowania zamówienia w przeważającej części przez
podmioty publiczne Zamawiający wskazał m.in., że przesłanka ta nie jest spełniona, jeżeli
finansowanie podmiotu polega na przekazywaniu środków w zamian za konkretne
świadczenie, do jakiego zobowiązuje się podmiot na podstawie, np. umowy o wykonywanie
zadań publicznych lub projektów czy też własnych zamierzeń inwestycyjnych, ale
pozostających w sferze
zainteresowań podmiotów publicznych (np. wynikające z umowy
świadczenia, takie jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji
naukowych, zorganizowanie seminariów lub konferencji). Zamawiający wskazał, że jego
przychody w
znacznym stopniu są regulowane, objęte taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi
z Prez
esem Urzędu Regulacji Energetyki (URE), to opłaty za usługi świadczone przez
Zamawiającego, które wnoszą odbiorcy (uczestnicy rynku). Tym samym Zamawiający nie
jest finansowany przez środki publiczne, w szczególności przez Skarb Państwa, jednostki
samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek podmioty sektora finansów publicznych lub
zamawiających klasycznych.
W zakresie przesłanki sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym
Zamawiający podniósł, że przesłankę tę należy rozumieć, jako możliwość wywierania
wpływu na decyzje instytucji zamawiającej, przy użyciu środków oddziaływania
przysługujących innym zamawiającym, tzw. klasycznym (tym z art. 3 ust. 1 pkt 1-3 Pzp) –
nadzór tej innej instytucji publicznej ma być tego typu, że może ona zmienić się w formę
koord
ynacji lub kierowania działalnością nadzorowanego podmiotu. Zdaniem TSUE
omawiany nadzór oznacza takie powiązanie z sektorem publicznym, które byłoby równe
w
skutkach z powiązaniem towarzyszącym występowaniu pozostałych dwóch przesłanek
(posiadanie większościowych akcji lub udziałów/prawa powoływania większości członków
zarządu lub rady nadzorczej), których istnienie daje sektorowi publicznemu możliwość
wywierania wpływu na decyzje zamawiającego. Po sprzedaży przez Skarb Państwa akcji
Energa S.A., nie można stwierdzić by Zamawiający ostał poddany nadzorowi o powyższej
charakterystyce. W szczególności takiego typu nadzoru nie stanowią uprawnienia Prezesa
URE. Uprawnienia tego organu względem Zamawiającego nie mają cech szczególności,
odmienności od tych jakie stosuje organ względem innych podmiotów wykonujących
tożsamą jak Zamawiający działalność — uprawnienia te są bowiem oparte o przepisy,
a
zatem relacja pomiędzy organem, a przedsiębiorstwem energetycznym ma charakter
administracyjno-prawny, co wyklucza za
tem relację nadzorczą, zbliżoną do relacji
właścicielskiej.
Zgodnie z art. 3 ust.
1 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych,
zwanych dalej „zamówieniami”, przez:
1)
jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;
2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej;
3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania
potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani
handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo
lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50% lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego – o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej
celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi stra
t wynikających z prowadzenia
działalności;
3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3;
4) inne niż określone w pkt 1–3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu
wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest
wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty,
o których mowa w pkt 1–3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny
podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności:
a) (uchylona)
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub
c) posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
d) (uchylona)
e) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego;
5) inne niż określone w pkt 1–4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności:
a) ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków
publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1–3a,
b) wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
c) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub
wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów
sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół
wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi
związane z takimi robotami budowlanymi.
Powyższy przepis określa zamknięty katalog podmiotów zobowiązanych do
stosowania ustawy.
Izba ustaliła, że Energa-Operator S.A. nie należy obecnie do żadnej
z
określonych tym przepisem kategorii podmiotów.
Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że spóła Energa-Operator S.A. nie jest jednostką
sektora finansów publicznych, nie jest bowiem żadnym z podmiotów określonych w art. 9
ustawy o finansach publicznych
(organy władzy publicznej, w tym organy administracji
rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały; jednostki
samorządu terytorialnego oraz ich związki; związki metropolitalne; jednostki budżetowe;
samorządowe zakłady budżetowe; agencje wykonawcze; instytucje gospodarki budżetowej;
państwowe fundusze celowe; Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego
fundusze oraz K
asa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez
Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; Narodowy Fundusz Zdrowia;
samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej; uczelnie publiczne; Polska Akademia
Nauk i tworzone przez ni
ą jednostki organizacyjne; państwowe i samorządowe instytucje
kultury; inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie
odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw,
instytutów badawczych, banków i spółek prawa handlowego). W powyższym katalogu nie
mieszczą się spółki prawa handlowego, jaką bezsprzecznie jest Energa-Operator S.A.
Po drugie, nie ma wątpliwości, że Energa-Operator S.A., jako spółka akcyjna, nie jest
podmiotem
, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. nie jest państwową jednostką
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej.
W ocenie Izby Energa-Operator S.A.
nie może być też uznana za jeden z podmiotów
określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. za podmiot prawa publicznego.
Zakwalifikowanie
określonego podmiotu do tej kategorii wymaga ustalenia, że spełnieniu
którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a-d musi towarzyszyć
okoliczność, że osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest
wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności. W ocenie
Izby Energa-Operator S.A.
jest podmiotem, który jako spółka prawa handlowego działa
w celu
osiągnięcia zysku. Stanowi to o niewypełnieniu przesłanki „o ile osoba prawna nie
działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi
strat wynikających z prowadzenia działalności”. Nie ma żadnych podstaw prawnych
ani faktycznych pozwalających na stwierdzenie, że Zamawiający jest podmiotem
w jakikolwiek sposób uprzywilejowanym w taki sposób, by można uznać, że nie działa
on w zwykłych warunkach rynkowych i jest zabezpieczony przed możliwością poniesienia
strat wynikających z prowadzonej działalności oraz ich konsekwencji. Już sam ten fakt,
niezależnie od pozostałych przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
powoduje, że Energa-Operator nie może być zaliczona do tzw. podmiotów prawa
publicznego.
Następnie Izba stwierdziła, że Energa-Operator S.A. nie spełnia przesłanek
określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, dotyczących:
1)
wykonywania przez zamawiającego działalności na podstawie praw szczególnych
lub wyłącznych,
2)
wywierania przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie,
bezpośrednio
lub
pośrednio
przez
inny
podmiot
dominującego
wpływu
na Zamawiającego przez posiadanie przez te podmioty ponad połowę udziałów albo
akcji Zamawiającego lub ponad połowy głosów wynikających z udziałów albo akcji
Zamawiającego lub posiadania przez te podmioty prawa do powoływania ponad połowy
składu organu nadzorczego lub zarządzającego Zamawiającego.
W zakresie pierwszej z ww. przesłanek podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 3 ust.
2 ustawy Pzp, prawami szczególnymi lub wyłącznymi w rozumieniu ust. 1 pkt 4 są prawa
przyznane
w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu
wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów,
wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty,
z
wyłączeniem praw przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na
podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania: 1)
obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub wszczęcie postępowania o udzielenie koncesji
na r
oboty budowlane lub usługi; 2) prowadzonego na podstawie przepisów, o których mowa
w ust. 2a. Prawami szczególnymi lub wyłącznymi nie są więc prawa przyznane w drodze
ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących
kryte
riów, w szczególności postępowania obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub
wszczęcie postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi,
prowadzonego na podstawie przepisów, o których mowa w ust. 2a. Jak wskazuje się
w
piśmiennictwie, do kategorii praw specjalnych lub wyłącznych nie należy zaliczać
uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu przedsiębiorcy spełniającemu określone
warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Przyznanie
takich uprawnień nie zależy bowiem od arbitralnej woli organu administracji, ale od
spełnienia określonych przesłanek przez zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie w taki
sposób koncesji (...) nie powoduje powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy
organem państwa a przedsiębiorcą i nie wpływa na jego pozycję na rynku, skoro również
inne zainteresowane podmioty, spełniające te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie
im takich uprawnień (tak: A. Sołtysińska (red.), Europejskie prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2006, s. 58); Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo
energetyczne, Warszawa 2010).
Izba stwierdziła, że w świetle przepisów ustawy Prawo energetyczne spółka Energa-
Operator nie prowadzi działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.
Zgodnie z art. 4e
1
Prawa energetycznego usługi przesyłania, dystrybucji,
magazynowania paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego lub regazyfikacji skroplonego
gazu ziemnego mogą być świadczone wyłącznie odpowiednio przez operatora systemu
przesyłowego, operatora systemu dystrybucyjnego, operatora systemu magazynowania
paliw gazowych, operatora
systemu skraplania gazu ziemnego lub operatora systemu
połączonego. Z kolei art. 3 pkt 25 Prawa energetycznego stanowi, że operatorem systemu
dystrybucyjnego jest przed
siębiorstwo energetyczne zajmujące się dystrybucją paliw
gazowych lub energii elektrycznej, odpowiedzialne za ruch sieciowy w systemie
dystrybucyjnym gazowym albo systemie dystrybucyjnym elektroenergetycznym, bieżące
i
długookresowe bezpieczeństwo funkcjonowania tego systemu, eksploatację, konserwację,
remonty oraz niezbędną rozbudowę sieci dystrybucyjnej, w tym połączeń z innymi
systemami gazowymi albo innymi systemami elektroenergetycznymi.
Zgodnie natomiast z art. 9h ust. 3 Prawa energetycznego operatorem systemu
przesyłowego, systemu dystrybucyjnego, systemu magazynowania paliw gazowych,
systemu skraplania gazu ziemnego lub operatorem systemu połączonego może być:
1)
właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji
s
kroplonego gazu ziemnego, posiadający koncesję na wykonywanie działalności
gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci lub instalacji;
2)
przedsiębiorstwo energetyczne posiadające koncesję na wykonywanie działalności
gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych lub energii
elektrycznej,
magazynowania
paliw
gazowych,
skraplania
gazu
ziemnego
i regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego, z którym właściciel sieci przesyłowej, sieci
dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji skroplonego gazu ziemnego
zawarł umowę powierzającą temu przedsiębiorstwu pełnienie obowiązków operatora
z
wykorzystaniem sieci lub instalacji będących jego własnością.
Stosownie do art. 33 ust. 1 Prawa energetycznego Prezes URE udziela koncesji
wnioskodawcy, który:
1)
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium państwa członkowskiego Unii
Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego
Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA)
– strony umowy o Europejskim Obszarze
Gospodarczym lub Turcji;
2)
dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie
działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania;
3)
ma możliwości techniczne gwarantujące prawidłowe wykonywanie działalności;
4)
zapewni zatrudnienie osób o właściwych kwalifikacjach zawodowych, o których mowa
w art. 54 ustawy
– Prawo energetyczne;
5)
uzyskał decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (jeżeli konieczność
uzyskania takiej decyzji wynika z uwarunkowań wnioskodawcy) albo decyzję o ustaleniu
lokalizacji inwestycji w zakresie budowy obiektu energetyki jądrowej, o której mowa
w ustawie
z
dnia
29
czerwca
2011
r.
o
przygotowaniu
i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej oraz inwestycji
towarzyszących (Dz. U. z 2018 r. poz. 1537, ze zm.);
6)
nie zalega z zapłatą podatków stanowiących dochód budżetu państwa, z wyjątkiem
przypadków gdy uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie
na raty zaległości podatkowych albo podatku lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu podatkowego.
Z powyższego wynika, że każdy podmiot, który spełnia powyższe warunki, może
uzyskać koncesję na prowadzenie działalności polegającej na dystrybucji energii
elektrycznej.
Przepisy prawa nie określają w tym zakresie żadnych ograniczeń
podmiotowych.
Zatem
Energa-
Operator S.A. działając jako operator systemu
dystrybucyjnego
i posiadając koncesję w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, nie
prowadzi działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, każdy bowiem
podmiot, spełniający ustawowe wymagania, może uzyskać uprawnienia do prowadzenia
działalności w tym zakresie. Uprawnienia, które mogą być przyznane każdemu podmiotowi
spełniającemu określone obiektywnym warunki, nie mogą być zakwalifikowane do praw
sz
czególnych lub wyłącznych.
Dalej należy stwierdzić, że Energa-Operator nie spełnia przesłanek określonych
w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e ustawy Pzp.
W odniesieniu do tej przesłanki Izba ustaliła, że w postępowaniu odwoławczym
o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20
Zamawiający przedstawił następujące dokumenty:
Struktura akcjonariatu PKN ORLEN S.A.,
Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A.
z których wynika, że Skarb Państwa nie ma dominującego wpływu na Zamawiającego, gdyż
główni akcjonariusze PKN ORLEN S.A. to:
Skarb Państwa – 27,52% udziałów, 27,52% głosów na Walnym Zgromadzeniu
Akcjonariuszy,
OFE Nationale Nederlanden
– 7,34% udziałów, 7,34% głosów na Walnym
Zgromadzeniu Akcjonariuszy,
OFE Aviva Santander
– 6,29% udziałów, 6,29% głosów na Walnym Zgromadzeniu
Akcjonariuszy,
Norges Bank
– 1% udziałów, 9,88% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy.
Jak ustaliła Izba w postępowaniu o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20, przy
uwzględnieniu akcjonariuszy PERN S.A. oraz OFE PZU Złota Jesień (odpowiednio: 4,90%
udziałów, 4,90% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 4,39% udziałów, 4,39%
głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy), łączny udział Skarbu Państwa –
bezpośredni i pośredni – w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. wynosi maksymalnie 36,81%
udzia
łów i głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Energa-Operator S.A. nie spełnia
przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b i c ustawy Pzp.
Ponadto, jak wynika z Regulaminu Walnego Zgromadzenia, PKN ORLEN S.A. nie
przyznał Skarbowi Państwa szczególnych uprawnień w zakresie posiadania ponad połowy
głosów z akcji. Zgodnie z § 9 ust. 3 Statutu PKN ORLEN S.A. Skarb Państwa
reprezentowany przez podmiot uprawniony do wykonywania praw z akcji należących
do Skarbu Państwa, uprawniony jest do powoływania tylko jednego członka zarządu. Zarząd
liczy od 5 do 9 członków i powoływany jest przez radę nadzorczą spółki (§ 9 ust. 2 i 3
Statutu). Skarb Państwa uprawniony jest również do powołania tylko jednego członka rady
nadzorczej, w skład której wchodzi od 6 do 10 członków powoływanych przez Zgromadzenie
Wspólników Spółki (§ 8 ust. 2 Statutu). Energa-Operator S.A. nie spełnia zatem przesłanki
określonej w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b i c ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że Energa-
Operator jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp na podstawie art. 3 ust.
1 pkt 5 ustawy, gdyż przedmiotem zamówienia nie są roboty budowlane w zakresie inżynierii
lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali,
obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków
szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną ani usługi
związane z takimi robotami budowlanymi.
Podsumowując należy stwierdzić, że wobec nabycia wszystkich akcji przysługujących
Skarbowi Państwa w Energa S.A. przez PKN ORLEN S.A., w którym Skarb Państwa posiada
jedynie 27,62% akcjonariatu, Energa-Operator S.A. nie jest po
dmiotem zobowiązanym do
stosowania ustawy Pzp.
Odwołujący, uzasadniając w treści odwołania oraz w piśmie procesowym swoje
prawo do skorzystania z tego środka ochrony prawnej, nie kwestionował, że Energa-
Operator S.A. nie mieści się obecnie w żadnej z kategorii podmiotów zobowiązanych do
stosowania ustawy Pzp. Wywodził natomiast, że skoro postępowanie zostało wszczęte
w trybie ustawy Pzp,
to Zamawiający zobowiązany jest postępowanie w tym trybie do końca.
W związku z powyższym rozważenia wymagało, czy zmiana struktury akcjonariatu
dokonana po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogła
spowodować, że ustał obowiązek stosowania reżimu przepisów Pzp przez podmiot, który
utracił status zamawiającego, a prowadzone postępowanie straciło charakter postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wynika z art. 3 ustawy Pzp ustawę stosuje się do udzielania zamówień
publicznych. Zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp przez postępowanie o udzielenie
zamówienia – należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia
o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do
negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa
w
sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki –
wynegocjowania postanowień takiej umowy. Zatem w przypadku obu przywołanych definicji
momentem udzielenia zamówienia kończącym proces postępowania jest moment podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie zaś moment wszczęcia takiego
postępowania. Celem postępowania jest popisanie umowy z wybranym wykonawcą
i
udzielenie zamówienia, przez pryzmat tych czynności należy oceniać kiedy dany podmiot
stosować musi regulacje ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zmiana akcjonariatu spowodowała,
że umowa, która zostanie zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania, nie będzie
zawierana przez podmiot będący zamawiającym w rozumieniu. Tymczasem zgodnie z art.
180 ust. 1 ustawy
Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W związku z tym
należało stwierdzić, że przedmiotowe postępowanie nie mieści się w zakresie kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym Izba podzieliła stanowisko Izby wyrażone
w
dotyczącym tego samego postępowania postanowieniu z 10 sierpnia 2020 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20, a
także w postanowieniu z 20 lipca 2020 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1462/20, dotyczącym innej spółki z Grupy Energa (Energa Informatyka
i Technologie Sp. z o.o.).
Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że Izba w postanowieniu z 10
sierpnia 2020 r. sy
gn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 nie rozstrzygnęła kwestii konieczności
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w procedurze ustawy Pzp,
w sytuacji gdy w oparciu o tę ustawę je wszczęto. Wskazać należy, że w przywołanym
postanowieniu I
zba wyraźnie stwierdziła: (…) udział zamawiającego w rozumieniu Pzp
w postępowaniu jest niezbędny do uznania, że postępowanie zmierza do udzielenia
zamówienia publicznego. W konsekwencji Izba stwierdziła, że utrata przez Zamawiającego
statusu zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp spowodowała ustanie obowiązku
stosowania przepisów Pzp do postępowania „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania
ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”.
Odwołujący, wywodząc obowiązek stosowania ustawy mimo utraty statusu
zamaw
iającego, powołał się na stanowisko prezentowane w piśmiennictwie oraz
w orzecznictwie TSUE,
dotyczące zasadności kontynuowania postępowania zgodnie
z
zasadami wynikającymi z ustawy Pzp, w celu zagwarantowania pewności prawa.
Odnosząc się do tego stanowiska, należy zwrócić uwagę na okoliczności towarzyszące temu
konkretnemu postępowaniu. Po pierwsze, w niniejszym postępowaniu Zamawiający (jak
wynika z odpowiedzi na odwołanie złożone we wcześniejszym postępowaniu odwoławczym)
zdecydował się – dla zapewnienia przestrzegania zasad przejrzystości i konkurencyjności
prowadzonego postępowania – kontynuować postępowanie z uwzględnieniem zasad
określonych w przepisach Pzp, co należy uznać za właściwe, decyzja ta nie zmienia jednak
formalnego statusu spółki Energa-Operator. Ponadto, co istotne – w niniejszej sprawie
Odwołujący nie został w żaden sposób zaskoczony faktem zmian w akcjonariacie spółek
z
grupy Energa, brał bowiem udział – jako Odwołujący – w postępowaniu odwoławczym
o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20, w
którym zmiany te i ich skutek dla możliwości
korzystania ze środków ochrony prawnej podlegał badaniu i ocenie Izby. Jak już wyżej
wskazano, Izba wydała w tych sprawach postanowienie o odrzuceniu obu odwołań na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. C
o więcej, w innej sprawie dotyczącej
postępowania prowadzonego przez spółkę z grupy Energa, Izba również odrzuciła odwołanie
na tej samej podstawie prawnej i faktycznej.
W tej sytuacji należy stwierdzić, że pewność
prawa nie powinna być postrzegana z perspektywy tylko jednej ze stron postępowania.
Sytuację należy ocenić również z punktu widzenia Zamawiającego, który w innych
postępowaniach odwoławczych, w identycznym stanie faktycznym i prawnym uzyskał
potwierdzenie wpływu zmian w strukturze właścicielskiej na możliwość zaskarżania
podejmowanych przez niego decyzji. Wykonawca natomiast miał wiedzę o zmianie statusu
podmiotu prowadzącego postępowania, jak również wiedział, jak tożsamy stan faktyczny
i prawny
był oceniany przez Izbę. Jakkolwiek rację ma Odwołujący, że skład orzekający
w
danej sprawie nie jest związany rozstrzygnięciami innych składów orzekających, to właśnie
względy pewności prawa powinny skłaniać do wzięcia pod uwagę przy orzekaniu
rozstrzygnięć zapadłych w takich samych okolicznościach faktycznych i prawnych.
W
niniejszej sprawie okoliczności faktyczne są takie same, ale – co więcej – dotyczą tego
samego postępowania i tych samych stron, jak w przypadku postanowienia wydanego
w sprawie o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20.
Biorąc pod uwagę okoliczności towarzyszące tej sprawie Izba doszła do przekonania,
że stwierdzenie dopuszczalności niniejszego odwołania nie tylko nie ma bezpośredniej
podstawy ustawowej, ale nie służyłoby realizacji zasady pewności prawa.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania należy przypisać Odwołującemu, który będąc
świadomym zmian w strukturze właścicielskiej spółek z grupy Energa oraz prezentowanego
w orzecznictwie Izby w
tożsamych okolicznościach stanowiska (m.in. wyrażonego w tym
samym postępowaniu) zdecydował się na wniesienie odwołania. W tych okolicznościach nie
można bowiem twierdzić, że wykonawca został w jakikolwiek sposób wprowadzony przez
drugą stronę postępowania odwoławczego w błąd co do możliwości korzystania ze środków
ochrony prawnej.
Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Biorąc pod uwagę, że postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, a w imieniu
Zamawiającego został złożony jedynie wniosek o odrzucenie odwołania z powołaniem się na
argumentację przedstawioną w poprzednim postępowaniu odwoławczym, Izba uznała, że
w
tej sytuacji koszty wynagrodzenia pełnomocnika nie należą do uzasadnionych kosztów
strony postępowania odwoławczego.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 3039/20, KIO 3041/20 z dnia 2020-12-21
- Sygn. akt KIO 3068/20 z dnia 2020-12-18
