rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-16
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-16
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3077/20
KIO 3077/20
KIO 3084/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 roku przez wykonawców:
A. ERBUD Operations
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jesionka 942, 36-
002 Jesionka (sygn. akt KIO 3077/20),
B.
Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul.
Bodycha 73A, 05-
816 Reguły (sygn. akt KIO 3084/20),
w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła
II w Siedlcach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Poniatowskiego 26, 08-110
Siedlce
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MAL-POL Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Firma Remontowo-Budowlana MAL-POL K. W.,
Zakład
Usług
Inżynierskich
K.
R.
,
Koronto
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, ZIS Łuka Spółka jawna z siedzibą dla lidera w Siedlcach, ul.
Targowa
7a,
08-110
Siedlce
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego sygn. akt KIO 3084/20 po stronie Zamawiającego
B. ERBUD Operations
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jesionka 942, 36-002
Jesionka
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO
3084/20 po stro
nie Odwołującego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2020 roku przez wykonawców:
A. ERBUD Operations
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jesionka 942, 36-
002 Jesionka (sygn. akt KIO 3077/20),
B.
Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul.
Bodycha 73A, 05-
816 Reguły (sygn. akt KIO 3084/20),
w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła
II w Siedlcach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Poniatowskiego 26, 08-110
Siedlce
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MAL-POL Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Firma Remontowo-Budowlana MAL-POL K. W.,
Zakład
Usług
Inżynierskich
K.
R.
,
Koronto
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, ZIS Łuka Spółka jawna z siedzibą dla lidera w Siedlcach, ul.
Targowa
7a,
08-110
Siedlce
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego sygn. akt KIO 3084/20 po stronie Zamawiającego
B. ERBUD Operations
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jesionka 942, 36-002
Jesionka
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO
3084/20 po stro
nie Odwołującego
orzeka:
1.
Oddala odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 3077/20 i KIO 3084/20;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołujących, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego
ERBUD Operations
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Jesionka 942, 36-002 Jesionka na rzecz Zamawiającego
Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3.
zasądza od Odwołującego Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa, ul. Bodycha 73A, 05-816 Reguły na rzecz Zamawiającego
Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3077/20 KIO 3084/20
U z a s a d n i e n i e
Mazowiecki
Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz
. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”, w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja Budynku głównego Szpitala w Rudce'’,
numer referencyjny: FZP.2810.21.2020. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w
przepis
ach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszone o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2020/S 149-364360
z dnia 4 sierpnia 2020 r. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”)
została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 4 sierpnia 2020 r.
Zamawiający w dniu 13 listopada 2020 r. przekazał informację o wyborze
n
ajkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Firma Remontowo-
Budowlana MAL-POL K. W.
, Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ZIS Łuka Spółka jawna z siedzibą dla lidera w Siedlcach (dalej:
„Konsorcjum MAL-POL”). W dniu 23 listopada 2020 r. wykonawcy: ERBUD Operations
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jesionce (dalej „Odwołujący
ERBUD”) w sprawie sygn. akt KIO 3077/20 oraz Climamedic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach (dalej „Odwołujący
Climamedic”) w sprawie sygn. akt KIO 3084/20 wnieśli odwołania, w których zakwestionowali
m.in. czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 3077/20
Odwołujący ERBUD zarzucił Zamawiającemu:
1)
w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MAL-POL i
w odniesieniu do zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum
MAL-POL naruszenie:
-
art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum MAL-
POL w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnił warunków udziału
w postępowaniu;
-
art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy
Konsorcjum MAL-POL, m
imo że wskazany Wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
ewentualnie
art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy
Konsorcjum MAL-
POL, mimo że wskazany Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
-
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2) PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2)
PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MAL-
POL, mimo że wskazany
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej;
-
art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy Konsorcjum MAL-POL
jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany Wykonawca powinien zostać wykluczony, a
jego oferta powinna zostać odrzucona;
2)
w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MAL-POL i
w odniesieniu
do zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
Konsorcjum MAL-POL naruszenie:
-
art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum MAL-
POL w sytuacji gdy jego oferta powinna zostać odrzucona;
-
art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że wskazany Wykonawca
wniósł prawidłowo w przedmiotowej sprawie wadium i poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wskazanego Wykonawcy mimo tego, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawi
dłowy;
-
art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wskazanego Wykonawcy
mimo tego, że oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny skutkujący
koniecznością odrzucenia tej oferty;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez nieuzasadnion
e przyjęcie, że złożona oferta Konsorcjum
MAL-
POL jest zgodna z treścią SIWZ, podczas gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ i
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wskazanego Wykonawcy mimo tego, że treść tej
oferty nie odpowiada treści SIWZ;
3) w odnies
ieniu do zaniechania czynności wezwania wykonawcy Konsorcjum MAL-POL do
udzielenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
naruszenie:
-
art. 26 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum MAL-POL do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego przez wskazanego Wykonawcę
zaświadczenia wydanego w dniu 23.09.2020 r. przez PKO Bank Polski S.A w zakresie
posiadania wymaganej zdolności kredytowej przez MAL-POL Sp. z o.o.;
4)
w odniesieniu do zaniechania czynności wezwania Wykonawcy Konsorcjum MAL-POL
oraz Konsorcjum K. P.
do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie przyczyn zastosowania
przez tych Wykonawców przyjętych przez nich stawek podatku VAT naruszenie:
-
art. 87 ust. 1 PZP poprzez brak wezwania wskazanych Wykon
awców do udzielenia
wyjaśnień w przedmiocie przyczyn zastosowania przyjętych przez tych Wykonawców
stawek podatku VAT mimo wystąpienia rozbieżności w cenach wskazanych przez tych
Wykonawców w stosunku do wskazanych przez nich stawek podatku VAT i mimo
wyst
ąpienia przesłanek uzasadniających takie wezwanie:
-
art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wyjaśnienia stawek podatku VAT w
ofertach wykonawców, którzy ewidentnie zaoferowali stawki podatku VAT odmienne niż
Zamawiający uznaje za prawidłowe, a mimo to nie zostali wezwani do złożenia
wyjaśnień, podczas gdy oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na błąd w
obliczeniu ceny, a w konsekwencji poprzez nierówne traktowanie wykonawców w
postępowaniu.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący ERBUD wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum MAL-POL;
2)
dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert;
3) ewentualnie - wezwania Konsorcjum MAL-
POL do złożenia wyjaśnień w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej;
4) wezwania Konsorcjum MAL-POL oraz Konsorcjum K. P.
do udzielenia wyjaśnień w
przedmiocie przyczyn zastosowania przez tych wykonawców przyjętych przez nich
stawek podatku VAT;
5) wykluczenia Konsorcjum MAL-
POL z postępowania;
6) odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum MAL-POL,
oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm
przepisanych.
W uzasadnieniu do zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu,
Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w Rozdziale II SIWZ pkt 1 ppkt 2) ustanowił, jako
warunek udziału w postępowaniu, w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej,
następujący wymóg: Wykonawca będzie posiadał środki finansowe lub zdolność kredytowa
na kwotę nie mniejsza niż 15.000.000 zł
Lider Konsorcjum MAL-POL - MAL-
POL Sp. z o.o. w celu wykazania spełnienia
wskazanego warunku przedłożył zaświadczenie z banku PKO BP S.A. z dnia 23.09.2020 r.
(nr pisma ZV51-ZM-054-
12A5B1DC7/2020) informujące, że „Firma może ubiegać się w
naszym Banku o kredyt w kwocie 18 500 000,00 PLN
”. Bank nie informuje w tym
oświadczeniu o zdolności kredytowej posiadanej przez wykonawcę, co jest standardem w
tego rodzaju zaświadczeniach banków. Bank informuje jedynie, że wykonawca może
„ubiegać się o kredyt”, jak każdy potencjalny klient banku. Tak sformułowane stwierdzenie
zgodnie z zasadami logiki, wykładni językowej i specyfiki procedur bankowych powinno
zostać zinterpretowane wprost i wyłącznie jako oświadczenie banku, że w oparciu o znaną
bankowi sytuację klienta, klient może ubiegać się w banku o kredyt do wskazanej w nim
kwoty. Tym samym bank nie wykonał czynności składających się na dokonanie przez bank
oceny zdolności kredytowej klienta, ograniczając się wyłącznie do wyznaczenia górnego
limitu, do wysokości którego gotowy byłby w ogóle rozpatrzeć wniosek o udzielenie kredytu.
Powyższy tok rozumowania wzmacnia dodatkowo kolejne zdanie z zaświadczenia, które
wymienia posiadanie zdolności kredytowej wśród innych warunków niezbędnych do
zaciągnięcia zobowiązania, a zatem referuje do zdarzenia przyszłego, niepewnego. W
związku z powyższym nie sposób uznać, że Konsorcjum MAL-POL sp. z o.o. posiada
zdolność kredytową na określoną w zaświadczeniu kwotę, ponieważ zdolność taka nie była
nawet przez bank -
wystawcę badana, ergo nie spełnia warunku sformułowanego przez
Zamawiającego w Rozdziale II ust. 1 pkt 2 lit. b SIWZ. Zawartość opinii bankowych
wypracowana jest w praktyce, często zależna od celu w jakim klient sięga po taki dokument i
oczekiwań ostatecznego odbiorcy takiej opinii, jednak przy pewnej dozie uogólnienia można
wskazać informacje, które wypracował rynek bankowy i jego klienci, a które bezwzględnie
powinny znaleźć się na takim dokumencie. Klienci często posiadają bardzo rożne produkty,
kilka produktów w jednym banku, kilka produktów w kilku bankach, itp., a zatem zakres
informacyjny opinii bankowej może się zasadniczo różnić. Mając na uwadze powyższe
zastrzeżenia postulowane byłoby uzupełnienie informacji PKO BP S.A. w zaświadczeniu dla
MAL-
POL sp. z o.o. (pomijając datowniki, podpisy i inne oczywiste informacje) co najmniej o:
1)
okres współpracy MAL-POL sp. z o.o. z bankiem PKO BP S.A.;
2)
ilość i rodzaj posiadanych rachunków bankowych;
3)
salda środków dostępnych na w/w rachunkach (ewentualnie obroty - w praktyce
podawane w
konkretnych kwotach bądź „okrągłych” wyrażeniach typu "kwota
siedmiocyfrowa” itp.) będących w dyspozycji spółki (wymaganie płynące bezpośrednio z
SIWZ);
4) potwierdzenie posiadania przez MAL-
POL sp. z o.o. zdolności kredytowej (bądź jej
braku) na kwotę co najmniej 15 min zł (wymaganie płynące bezpośrednio z SIWZ). Z
pewnością jednak wiarygodności klienta przysłużyłoby się rozszerzenie treści o
informacje dodatkowe, takie jak:
5)
wskazanie posiadanych produktów bankowych o charakterze kredytowym z datami ich
zawa
rcia, kwotami pozostałymi do spłaty, czasem wysokością raty (w zależności od
produktu), przyjętymi zabezpieczeniami i historią obsługi (tj. brakiem opóźnień w spłacie),
etc.;
6)
wskazanie innych posiadanych zobowiązań (bądź ich braku) takich jak gwarancje,
po
ręczenia, akredytywy itp.;
7)
potwierdzenie braku zajęć egzekucyjnych i/lub blokad.
Z przedłożonego dokumentu nie wynika, że Konsorcjum MAL-POL posiada zdolność
kredytową na wymaganym poziomie, ale wynika jedynie, że może złożyć wniosek o
przyznanie kredytu i
dopiero wówczas zostanie zbadana jego zdolność. Jest to
niewystarczające dla oceny spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Treść
zaświadczenia banku powinna budzić uzasadnione wątpliwości po stronie Zamawiającego i
powinna być przedmiotem żądania wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku sytuacji
ekonomicznej i finansowej przez Konsorcjum MAL-
POL. Zamawiający jednak bezpodstawnie
zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czym naruszył przepisy ustawy PZP.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum MAL-POL, mimo iż ten wykonawca na
chwilę obecną nie wykazał się spełnieniem ww. warunku. Przepis art. 70 PrBank zawiera
przesłanki, jakie muszą być spełnione, aby bank mógł udzielić kredytu. Wskazany przepis
zawiera definicję zdolności kredytowej, przez którą ustawodawca rozumie zdolność do spłaty
zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Posiadanie tej
zdolności przez kredytobiorcę jest pozytywną przesłanką do zawarcia umowy przez bank. W
razie jej braku bank nie pow
inien udzielić kredytu. Ustawodawca nakłada na potencjalnego
kredytobiorcę obowiązek przedłożenia, na żądanie banku, dokumentów i informacji
niezbędnych do dokonania oceny zdolności kredytowej. Bank może również samodzielnie
zbadać tę zdolność na podstawie posiadanych danych lub tych, które są powszechnie znane
lub dostępne mu na podstawie przepisów. Zakres wymaganych przez bank informacji
koniecznych do analizy zdolności kredytowej kredytobiorcy zależy od okoliczności
faktycznych danej sprawy, przede wszystkim od rodzaju kredytu i osoby kredytobiorcy. W
art. 70 ust. 2 PrBank ustawodawca przewidział możliwość udzielenia kredytu osobie
fizycznej, prawnej lub jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, o ile
posiada zdolność prawną, która nie legitymuje się jednak zdolnością kredytową, pod
warunkiem że ustanowi ona szczególny sposób zabezpieczenia spłaty kredytu i przedstawi,
niezależnie od tego zabezpieczenia, program naprawczy, którego realizacja zapewni -
według oceny banku - uzyskanie zdolności kredytowej w określonym czasie. W przepisie
mowa jest szczególnym zabezpieczeniu. Nie wystarczy więc zabezpieczenie standardowo
wymagane (stosowane przez bank) dla kredytu określonego rodzaju. Dodatkowo, analiza
dostępnych sprawozdań finansowych spółki MAL-POL Sp. z o.o. za 2018 i 2019 rok
wskazuje jednoznacznie, że spółka Mal-Pol Sp. z o.o. nie posiada środków własnych w
kwocie 15 min zł, a jej sytuacja finansowa, choć stabilna, to biorąc pod uwagę wielkość i
skalę działalności spółki, nie jest wystarczająca do uzyskania kredytu w wysokości 18 min zł.
Wymóg zdolności finansowej w wysokości 15 min PLN zawarty w SIWZ i jego spełnienie
miało umożliwić ubieganie się o zamówienie (uczestnictwo w tym przetargu na zasadzie
spełnia/nie spełnia), a nie odwrotnie, jak to chciałoby interpretować Konsorcjum MAL-POL,
że dopiero zawarcie tego kontraktu pozwoli uzyskać mu odpowiednią zdolność kredytową
post factum.
Zaświadczenie z banku PKO BP S.A. jest o bardzo dużym stopniu ogólności, z
którego wynika jedynie, że spółka MAL-POL Sp. z o.o. jest uprawniona do ubiegania się o
kredyt, ale nie wynika w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że spółka ta
posiada zdolność kredytową na poziomie minimum 15.000.000 zł. Mimo to Konsorcjum MAL-
POL posłużyło się wskazanym zaświadczeniem w jednoznacznym celu - wykazania
spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdziale II ust. 1 pkt 2 lit. b SIWZ. Wykonawca, jako
profesjonalista, znał sytuację ekonomiczną i finansową własnej spółki, dlatego powinien
zdawać sobie sprawę, że mimo stwierdzenia banku o możliwości ubiegania się o kredyt we
wskazanej wysokości, faktycznie takiego kredytu nie uzyska, ponieważ nie posiada zdolności
kredytowej na poziomie 18.500.000 zł, co m.in. wynika ze sprawozdań finansowych
opracowanych przez samego wyko
nawcę. Tym samym Wykonawca, wprowadził
Zmawiającego w błąd co do spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Przesłanka
wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu
złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Ewidentnie więc Wykonawca, składając
zaświadczenie z banku, uczynił to celowo aby wykazać się odpowiednią sytuacją
ekonomiczna i finansową. Wykonawca co najmniej nie dochował minimum należytej
staranności i nie zweryfikował oświadczenia złożonego w tym zaświadczeniu pod kątem
posiadanej zdolności kredytowej. Jak wynika z orzecznictwa „należyta staranność
profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, by
u
pewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości” (wyrok KIO z
1.02.2019 r., sygn. akt KIO 45/19).. Profesjonalny wykonawca powinien znać swoją sytuację
finansową. W powołanym orzeczeniu „rażące niedbalstwo” odnoszone jest do naruszenia
reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych
zasad ostrożności. Za zasadę należy uznać obowiązek takiego zachowania wykonawcy,
który upewnia się co do treści tak istotnego dokumentu jakim jest zaświadczenie z banku. W
konsekwencji upewnia się co do możliwości złożenia zgodnego z prawdą oświadczenia o
posiadanej sytuacji ekonomicznej i finansowej. Tym samym Zamawiający naruszył art. 24
ust. 1 pkt 16 PZP.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że postępowanie Wykonawcy
podpada co najmniej pod lekkomyślność lub niedbalstwo w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17
PZP. Przy niedbalstwie co podkreśla orzecznictwo, wykonawca nie musi nawet zdawać
sobie sprawy i przewidywać skutku jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Wystarczające jest uznanie, że skutek taki wykonawca mógł i powinien był przewidzieć.
Złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji wprowadziło Zamawiającego w błąd
co do niepodlegania przez tego wykonawcę wykluczeniu z postępowania. Złożenie
wskaz
anych informacji miało bowiem wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej. W tej sytuacji Wykonawca winien zostać wykluczony z
postępowania.
Uzasadniając zarzut niezgodności treści oferty Konsorcjum MAL-POL z treścią SIWZ
Odwołujący ERBUD wskazał m.in., że Wykonawca ten złożył wraz z ofertą Załącznik nr 3 do
SIWZ (oferta cenowo -
techniczna), w którym miał wskazać parametry zaoferowanych paneli
nadłóżkowych. Wykonawca zaoferował panel typu N270 producenta Tedisel Iberica SL,
jednak jak wynika z tabeli zawierającej charakterystykę parametrów wskazanego urządzenia,
w pkt 7 tabeli,
Wykonawca wskazał jedynie, że panel zawiera oświetlenie elektryczne dolne
o mocy 1x24W nie odnosząc się do sposobu jego zapalania. Zamawiający oczekiwał, że
wskazane oświetlenie będzie „zapalane z manipulatora instalacji przyzywowej i wyłącznikiem
na panelu”. Wykonawca tego nie wykazał, a więc w tym zakresie treść jego oferty nie jest
zgodna z treścią SIWZ. Zamawiający w sposób jasny i czytelny określił wymagania
techniczne w zakresie paneli nadłóżkowych. Brak skonkretyzowania przedmiotu zamówienia
na etapie składania ofert należy uznać za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ,
polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z wymaganiami Zamawiającego, opisaniu
przedmiotu dostawy,
(wyrok Izby z 1.10.2020 r. KIO 2018/20). Niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ ma bowiem miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy, czy też
robota budowlana nie odpowiada opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilo
ści, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego (tak m.in. wyrok z
15.10.2020 r., KIO 2028/20).
Następnie Odwołujący ERBUD wskazał w zakresie zarzutu zaniechania żądania
wyjaśnień dotyczących przyjętej stawki podatku VAT i błędnego obliczenia ceny i
wynikających z tego konsekwencji, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum MAL-
POL, mimo że zawiera ono błędy w obliczeniu ceny i widoczne nieprawidłowości w zakresie
stawki podatku VAT, których Zamawiający nawet nie wyjaśnił. Zamawiający natomiast
odrzucił ofertę Odwołującego za rzekomo nieprawidłową stawkę podatku VAT, a odnośnie
ofert innych wykonawców zaniechał podjęcia jakichkolwiek czynności. Ze stanowiska
Zamawiającego przedstawionego podczas sprawy KIO 2582/20 wynika, że Zamawiający za
prawidłową uznaje ofertę złożoną w oparciu o stawkę 8% VAT na panele nadłóżkowe, które
zostały wyszczególnione w Załączniku nr 3 do SIWZ, oraz stawkę podatku VAT 23% na
pozostały zakres oferty (zamówienia). Tymczasem Konsorcjum MAL-POL złożyło ofertę, z
której, co prawda wynika stawka podatku VAT 8% na panele nadłóżkowe, ale nie wynika, że
pozostała cześć oferty (tj. poza wskazanymi panelami) została objęta stawka 23% podatku
VAT.
Jak wynika ze szczegółowych obliczeń (tj. porównując kwoty netto do kwot brutto z
uwzględnieniem wskazanych stawek podatku VAT), Konsorcjum MAL-POL wskazując stawki
podatku VAT 23% i 8% odnosi je w istocie do różnych (a nie tych samych) części przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z formularzem ofertowym wykonawca ten wskazał łączną cenę brutto
w kwocie 52.777.777,77 zł brutto (tj. 44.204.414,09 zł netto + VAT w kwocie 8.573.363.68
zł), a panele nadłóżkowe wyceniło na 2.316.600,00 zł brutto (tj. 2.145.000,00 zł netto + VAT
8% w kwocie 171.600,00 zł). Odejmując jednak od kwoty 52.777.777,77 zł brutto (łączna
cena brutto) kwotę 2.316.600,00 zł brutto (cena brutto za panele nadłóżkowe) pozostaje
kwota 50.461.177,77 zł brutto, tj. cena pozostałych robót (poza panelami nadłóżkowymi)
objętych ofertą, co do której należało przyjąć stawkę VAT 23%. Jednak tak wyliczona kwota
w żaden sposób nie przystaje do kwot podanych przez tego Wykonawcę w formularzu
ofertowym, ponieważ wskazany Wykonawca w ofercie jako cenę łączną netto wskazał kwotę
44.204.414,09 zł netto, a jako łączną kwotę VAT wskazał kwotę 8.573.363,68 zł. Powyższe
oznacza że Konsorcjum MAL-POL zaoferowało stawkę VAT inną niż 23% na elementy
przedmiotu zamówienia, które zdaniem Zamawiającego, a także Odwołującego, muszą być
bezwzględnie opodatkowane powszechnie obowiązującą w Polsce stawką VAT 23 %. Taka
„kalkulacja” ryczałtowej ceny oferty brutto przez Konsorcjum MAL-POL w konsekwencji
spowodowała jej zaniżenie o kwotę ponad 1,5 min PLN, a realizacja kontraktu przez tego
Wykonawcę doprowadziłaby m.in. do takich uszczupleń podatkowych w tym zaoferowanym
zakresie. Odwołujący przedstawił tabelę obrazującą występowanie wskazanych powyżej
rozbieżności w ofertach innych wykonawców i stwierdził, że oferta Konsorcjum MAL-POL
powinna zostać odrzucona ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Brak wyjaśnienia przez
Zamawiającego na jakie elementy Konsorcjum MAL-POL zastosowało preferencyjną 8%
stawkę podatku VAT.
Powyższe okoliczności dodatkowo potwierdzają, że Zamawiający nie dokonał
szczegółowej weryfikacji stawek podatku VAT zastosowanych przez poszczególnych
wykonawców. Nadto zasadnym było przed dokonaniem ewentualnego odrzucenia
jakiejkolwiek oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny wynikający z przyjęcia rzekomo
nieprawidłowej stawki podatku VAT, w pierwszej kolejności wyjaśnić, z jakich względów
konkretni wykonawcy przyjęli konkretne stawki podatku VAT w odniesieniu do konkretnych
świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. Zaniechanie odrzucenia w takich
okolicznościach oferty Konsorcjum MAL-POL przy jednoczesnym odrzuceniu oferty
Odwołującego, stanowi zatem nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający zamiast wezwać do wyjaśnień zdecydował się
poprawić rzekomo oczywistą omyłkę rachunkową w ofercie wykonawcy Konsorcjum
Przesmycki, dokonując tych poprawek trzykrotnie w dniach 1.10, 23.10 i 28.10.2020, co
stanowi niedopuszczalne negocjacje dotyczące złożonej oferty (art. 87 ust. 1 PZP).
Wykona
wca ten zaoferował cały przedmiot zamówienia, tak jak Odwołujący, w oparciu o
jednolitą stawkę podatku VAT 23%. Tymczasem Zamawiający uznał, że wskazana przez
Konsorcjum
Przesmycki w Załączniku nr 3 stawka podatku VAT 8% na panele nadłóżkowe
jest wiążąca i należy zmienić treść oferty - Załącznik nr 2 do SIWZ, mimo iż w nim
(formularzu oferty) wykonawca wskazał jednolitą stawkę podatku VAT 23% dla całej oferty i
w oparciu o taką stawkę obliczył jej cenę brutto. Zamawiający dokonał własnego przeliczenia
poprz
ez uwzględnienie w cenie brutto preferencyjnej stawki podatku VAT 8% na panele
nadłóżkowe (ich wartość netto została wskazana przez Konsorcjum P. w Załączniku nr 3 do
SIWZ). Zamawiający nie wezwał tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie przyjętej
stawki podatku VAT, lecz z pominięciem takich wyjaśnień uznał, że wolą Konsorcjum P.,
wbrew treści jego oferty (Załącznik nr 2 do SIWZ) było objęcie jej stawką zróżnicowana
podatku VAT 23% + 8%.
Takie działanie Zamawiającego świadczy o nierównym traktowaniu
wykonawców w postępowaniu.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MAL-POL na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, Odwołujący ERBUD podniósł, że Wykonawca ten
przedłożył tytułem wadium oświadczenie o poręczeniu z dnia 21.09.2020 r., które zgodnie z
§ 3 ust. 3 jest udzielone „na okres związania ofertą, tj. od dnia 23.09.2020 roku do dnia
21.11.2020 roku".
Na obecnym etapie, w dniu 20.11.2020 r. wykonawca wydłużył termin
ważności wadium do 21.12.2020 r., co jednak nie zmienia faktu, że pierwotna treść wadium
była nieprawidłowa i nie zabezpieczała możliwości skorzystania z wadium przez
Zamawiającego, co było brakiem nieusuwalnym i za takie uchybienie oferta wykonawcy
powinna zostać odrzucona, a opisanej poniżej nieprawidłowości nie można sanować. 21
listopada 2020 r. wypada w sobotę, a więc dzień, w którym wskazane instytucje finansowe
udzielające wadium są zamknięte i nie świadczą swoich usług. Powyższe oznacza, że
Zamawiający nie miał możliwości zgłoszenia żądania wypłaty wadium w ostatnim dniu jej
obowiązywania, tj. 21 listopada 2020 r., gdyż w tym dniu ani Poręczyciel ani Gwarant nie
pracuje, w tym nie przyjmuje jakichkolwiek wniosków (oświadczeń) do niego kierowanych.
Zgodnie z § 4 ust. 1 dokumentu poręczenia przedłożonego przez Konsorcjum MAL-POL
„Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego
poręczenia nieodwołalnie, bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 3.”. a zgodnie § 4 ust.
2 „Wezwanie do zapłaty wadium skierowane przez Zamawiającego do Poręczyciela powinno
być sporządzone w formie pisemnej pod rygorem bezskuteczności". Jedyną dopuszczalną
formą złożenia żądania zapłaty jest forma pisemna i takie żądanie musi zostać zgłoszone
przez Zamawiającego najpóźniej w dniu 21.11.2020 r., w innym wypadku zgodnie z § 3 ust.
4 poręczenie wygasa. W przypadku, gdy zdarzenie powodujące konieczność zatrzymania
wadium wystąpi w 60 dniu okresu ważności wadium lub nawet w 59 dniu okresu ważności
wadium, tj. w piątek po godz. 16.00, to Zamawiający nie będzie miał fizycznej możliwości
skorzystania z tego wadium, gdyż nie będzie możliwe złożenie żądania wypłaty wadium w
dniu w którym wszystkie placówki Poręczyciela nie są czynne. Zgodnie bowiem z art. 61 KC
oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do
niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Tymczasem oświadczenie o
wypłacie wadium zarówno odnośnie Konsorcjum MAL-POL nie ma możliwości dojść do
adresata w dniu 21.11.2020 r. tak aby mógł zapoznać się z jego treścią. Co więcej, odnośnie
Konsorcjum
Przesmycki takie żądanie musiałoby zostać złożone na co najmniej kilka dni
przed upływem ważności gwarancji (z uwagi na wymóg dostarczenia listem poleconym).
Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej Poręczyciela, pracuje on
wyłącznie od poniedziałku do piątku do godz. 16.00. Powyższy sposób realizacji żądania
wypłaty z gwarancji faktycznie pozbawia Zamawiającego możliwości zgłoszenia go w dniu 20
(po godzinie 16.00) lub 21 listopada 2020 r., podczas gdy Zamawiający ma prawo również w
tym dniu zgłosić żądanie wypłaty wadium. W innym przypadku wadium faktycznie
zabezpiecza okres krótszy niż 60 dni związania ofertą. Odwołujący przywołał wyrok KIO z
dnia 16.05.2017 r. w sprawie o sygn. KIO 802/17
i stwierdził, że wadium przedłożone przez
Konsorcjum MAL-
POL zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co stanowi o obowiązku
odrzucenia takiej oferty.
Pismem z dnia
10 grudnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na powyższe
odwołanie wnosząc o jego odrzucenie, a w razie nie uwzględnienia tego wniosku, o
oddalenie odwołania.
Zamawiający m.in. wskazał, że Odwołujący ERBUD nie legitymuje się interesem we
wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem
nie jest już uczestnikiem postępowania. Odwołanie od czynności odrzucenia złożonej przez
tego wykonawcę, zostało oddalone wyrokiem Izby z dnia 30 października 2020 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2582/20.
To, że na powyższy wyrok została złożona przez Odwołującego
skarga do Sądu Okręgowego na chwile obecną nie uprawnia go do udziału w dalszym
postępowaniu i nie oznacza możliwości poniesienia szkody na skutek wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Ponadto
Zamawiający wskazał, że część zarzutów została uprzednio rozstrzygnięta
ww.
wyrokiem, a część jest spóźniona. Odwołujący nie ma możliwości uzyskania
zamówienia, stąd wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 lub na
podst
awie art. 189 ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na stan powagi rzeczy osądzonej. Odwołujący
posiadał dostęp do ofert konkurencyjnych odpowiednio od dnia 29 września 2020 r., 5 i 20
października 2020 r. W związku z tym zarzuty dotyczące odrzucenia lub wyjaśnienia ofert
Konsorcjum MAL-POL oraz Konsorcjum Przesmycki,
zawarte w części III pkt 2 i 4 odwołania,
są spóźnione. W ocenie Zamawiającego Odwołujący powołuje się na te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia w ww. wyroku Izby, dotyczącego tego samego
postępowania i tego samego Odwołującego. Dotyczy to zarzutów odnośnie Konsorcjum
MAL-POL oraz Konsorcjum P.,
zawartych w części III pkt 2 i 4 odwołania, w tym
odnoszących się do wadium, błędu w obliczeniu ceny, zaniechania wyjaśnień, nierównego
traktowania wykonawców. Z uwagi na zasadę koncentracji i szybkości rozpatrywania
środków ochrony prawnej niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym
odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić wnosząc poprzednio odwołanie na
badanie i ocenę ofert. Ponadto Zamawiający podniósł, że na rozprawie w dniu 23
października 2020 r. w ww. sprawie KIO 2582/20 został podniesiony zarzut nierównego
traktowania wykonawców w oparciu o ofertę Konsorcjum P., na której Zamawiający
zobowi
ązał się do poprawienia omyłki, co nastąpiło w dniu 28 października 2020 r.
Zamawiający złożył wyjaśnienia dotyczące oferty tego wykonawcy, co oznacza, że
Odwołujący najpóźniej na rozprawie, pozyskał wiedzę o poprawności oferty Konsorcjum P. .
Wskaz
ując, iż czyni to z ostrożności, Zamawiający odniósł się do zarzutów
odwołania, stwierdzając, że są nieuzasadnione. W uzasadnieniu swojego stanowiska
wskazał m.in., że jego zdaniem z treści zaświadczenia Banku PKO BP SA z dnia 23
września 2020 r. wynika, że Konsorcjum MAL-BUD posiada zdolność kredytową do kwoty
18 500
000,00 zł, tj. większą niż wymagana w SIWZ. Wydając zaświadczenie o możliwości
ubiegania się o kredyt w ww. wysokości Bank kierował się własną procedurą badania
zdolności kredytowej w oparciu o dostępne mu informacje o kliencie. Nie oznacza to, że na
dzień podejmowania konkretnego zobowiązania kredytowego, nie badałby aktualnej sytuacji
finansowej klienta.
Zamawiający wskazał także, że prawidłowość obliczenia ceny w ofercie Konsorcjum
MAL-POL z
ostała potwierdzona w uzasadnieniu ww. wyroku Izby w sprawie KIO 2582/20.
Analogiczna tabela zawierająca ceny poszczególnych ofert z zaznaczeniem przyjętych w
ofertach stawek VAT została bowiem przedstawiona w odwołaniu rozpatrywanym w sprawie
KIO 2582/20.
Izba stwierdziła, że przedmiotu zamówienia nie można uznać za świadczenie
kompleksowe.
Dotyczy to zarówno stawki VAT dotyczącej paneli nadłóżkowych, jak też
kwoty VAT, wskazanej w ofercie głównej, w zakresie instalacji gazów medycznych, które po
uzyskaniu certyfikatu wymaganego dla wyrobu medycznego, uzyskaniu certyfikacji i odbioru
przez Zamawiającego, będą mogły być wyfakturowane w odrębnej pozycji stawką VAT
wynoszącą 8%. Ten element zamówienia w SIWZ jest wyraźnie wyodrębniony, o czym
świadczy zarówno projekt wykonawcy jak i STWiOR, dedykowane technologii gazów
medycznych, co oznacza, że wykonanie gazów medycznych mogło być zlecone w
następstwie odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto
kwalifikacja instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego podkreślona została
przez Zamawiającego w projekcie wykonawczym, w pkt 6. Po wykonaniu instalacji zostaje
przeprowadzona odrębna procedura odbiorowa, jest przygotowywana odrębna instrukcja
użytkowania oraz dokumentacja powykonawcza. W STWiORB zostały m.in. wyodrębnione
procedury kontroli jakości robót w zakresie instalacji gazów medycznych. Również nietrafne
jest i było podnoszone przez Odwołującego twierdzenie o kompleksowym charakterze
świadczenia oparte na twierdzeniu, ze usługi głównej (wykonanie robót budowlanych) nie
można wykonać lub wykorzystać bez usługi pomocniczej, tj. wykonania instalacji gazów
medycznych, bowiem z uwagi na odrębność, wykonanie tej instalacji nie jest niezbędne do
realizacji robót budowlanych polegających na przebudowie pomieszczeń, ani tez nie wpływa
na możliwość korzystania z przebudowanych pomieszczeń. Nie jest tak, że instalacja gazów
medycznych służy w tej sprawie wyłącznie wykonaniu towarzyszących jej robót budowlanych
i samodzielnie nie jest użyteczna. W umowie przewidziano odbiory częściowe, zatem w
harmonogramie rzeczowo-
finansowym przewidziany będzie odrębny etap wykonania i
odbioru instalacji gazów medycznych, co pozwoli także na uzyskanie stosownego certyfikatu
przed odbiorem i wystawieniem faktur
y. Zarzuty te w ocenie Zamawiającego są więc
bezzasadne, niezależnie od tego, że są spóźnione i niedopuszczalne.
Następnie Zamawiający zauważył, że prawidłowość wniesienia przez Konsorcjum
MAL-
POL wadium została potwierdzona w wyroku KIO 2582/20. Termin upływu gwarancji
przypadający na 21 listopada 2020 r. jest terminem 60 dniowym. W przypadku instytucji
związania ofertą nie ma znaczenia, czy termin ten upływa w sobotę lub dzień ustawowo
wolny od pracy.
Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowego przyjęcia, że oferta MAL-POL jest zgodna
z treścią SIWZ, Zamawiający stwierdził, że jest on niezrozumiały bowiem wykonawca ten
podał w ofercie wszystkie wymagane parametry oferując wymagane włączanie oświetlenia z
manipulatora instalacji przyzywowej i wyłącznikiem na panelu.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Sygn. akt KIO 3084/20
Odwołujący Climamedic zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp po
przez wybór oferty Konsorcjum MAL-POL, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez Zamawiającego na skutek
zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz zaniechania wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania
wykluczenia Konsorcjum MAL-
POL pomimo tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia (dane odnoszące się do wskazanych w wykazie robót budowlanych - poz.
1) i wprowadził tym samym Zamawiającego w błąd - co skutkowało wrażeniem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i w wyniku przedstawienia w toku postępowania
nieprawdziwych informacji brak jest możliwości wezwania tego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia Konsorcjum MAL-
POL,
które nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia (poz. 3 wykazu robót - brak potwierdzenia należytego wykonania), jak
również zdolności technicznej i kadrowej odnoszącej się do osób skierowanych do
realizacji przedmiotu zamówienia (kierownik budowy w zakresie okresu doświadczenia
na tym stanowisku), jak również warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej
(zdolność kredytowa);
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na skutek zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
MAL-POL,
która to oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż wykonawca zamiast
dokumentów pochodzących od producenta złożył na potwierdzenia, że oferowane panele
medyczne odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, dokumenty przygotowane przez
dystrybutora;
5) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp na skutek zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
MAL-
POL, która to oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny w postaci zastosowania
nieznanej ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług stawki podatku
VAT;
6) art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp na skutek zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum P.
, która to oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny w
postaci zastosowania jednolitej podstawowej stawki podatku VAT dla całego zamówienia,
która to okoliczność została zakwestionowana przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku
z dnia 30.10.2020 r. sygn. akt KIO 2582/20 i jednocześnie przez dokonanie w sposób
nieuprawniony poprawienia przez Zamawiającego, pismami z dnia 23 i 28 października
2020 r., oczywistych
omyłek rachunkowych, które nie miały takiego charakteru i stanowiły
de facto podstawę do zmiany oświadczenia woli tego wykonawcy zawartego w treści
formularza ofertowego. ( w zakresie zmiany oferty Konsorcjum P. -
pisma Zamawiającego
z dnia 23 i 28
października 2020 r.-) Odwołujący powziął informacje w dniu 17.11.2020 r.
-
po realizacji wniosku z dnia 13.11.2020 r. o udostępnienie ofert konkurencji).
alternatywnie:
6)
z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Krajowa Izba
Odwoławcza w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie nie uwzględniła zarzutów
związanych z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Konsorcjum MAL-POL oraz
odrzuceniem oferty złożonej przez tego wykonawcę, Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
wezwania
wykonawcy
Konsorcjum
MAL-POL
do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
jak również w przypadku nie uwzględnienia zarzutów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp
naruszenie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek zaniechania wezwania
wykonawcy Konsorcjum MAL-
POL do uzupełnienia dokumentów lub złożenia w tym
zakresie stosownych wyjaśnień.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący Climamedic wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum MAL-
POL oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp jako niezgodnej z
treścią SIWZ i zawierającej błędy w obliczeniu ceny, jak również nakazanie
Zamawiającemu dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum MAL POL na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wskutek tego,
że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, nie wykazał spełniania warunków
u
działu w postępowaniu, jak również wnoszę o odrzucenie oferty Konsorcjum P. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub
wnoszę o nakazanie Zamawiającemu (w ramach alternatywnego zarzutu) wezwania
wykon
awcy Konsorcjum MAL POL do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu i/lub wezwania do złożenia wyjaśnień,
(zarzut alternatywny odnosi się tylko i wyłącznie do zarzutów skierowanych wobec
wykonawcy Konsorcjum MAL POL);
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4)
przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na
rozprawie;
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa i
reprezentacji prze
d Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
W uzasadnieniu zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 16 1 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 (poz. 1
wykazu -
Galeria Siedlce) Odwołujący Climamedic wskazał, że Zamawiający w Rozdziale II
SIWZ zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu. Podstawy wykluczenia” oraz w
Sekcji III ogłoszenia o zamówieniu zatytułowanej „Informacje o charakterze prawnym,
ekonomicznym, finansowym i technicznym” podsekcji III. 1) „Warunki udziału” III. 1.3)
Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji:
wskazał, iż wymaga, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w zakresie zrealizowania w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
-
co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie, lub
przebudowie budynku użyteczności publicznej o łącznej wartości nie mniejszej niż 10 000
000,00 PLN brutto i powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 5 000 m2,
-
co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej prace na obiekcie podlegającym
ochronie konserwatorskiej o powierzchni użytkowej minimalnej 1 000 m2 i wartości
zamówienia nie mniejszej niż 6 000 000,00 PLN brutto,
-
co najmniej jednej roboty budo
wlanej na obiekcie podlegającym ochronie
konserwatorskiej w zakres, których prac wchodziły roboty archeologiczne i
wykopaliskowe o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 PLN brutto.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 01.10.2020 r. wykonawca Konsorcjum MAL-
POL, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, przedstawił w wykazie zrealizowanych robót budowlanych (dalej wykaz
robót) nieprawdziwe informacje w odniesieniu do poz. 1 tego wykazu (Przebudowa starej
części Galerii Siedlce przy ul. Wojskowej w Siedlcach). W powyższym zakresie Konsorcjum
MAL-
POL złożyło oświadczenia wiedzy, które są niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy
w zakresie terminu realizacji oraz parametru powierzchni u użytkowej. Natomiast w zakresie
poz. 3 wykazu
robót wykonawca ten nie potwierdził i nie jest w stanie wykazać należytego
wykonania zamówienia.
W zakresie poz. 1 wykazu
robót z informacji pozyskanych przez Odwołującego
wynika, iż realizacja zadania pn. Przebudowa starej części Galerii Siedlce przy ul. Wojskowej
w Siedlcach została zakończona w roku 2008, a nie jak wskazał wykonawca Konsorcjum
MAL-
POL w roku 2016. Obiekt ten bowiem składa się z dwóch części - starej i nowej. Nowa
część została zaś oddana do użytkowania w roku 2014. (DOWÓD: artykuł pt.: „Konstanty
Struś otworzył galerię. W Siedlcach” - źródło: Kurier poranny z dnia 28.03.2014 r. źródło:
https://poranny.pl/konstanty-strus-
otworzył - galerie - w - Siedlcach / ga/ c3-
10170488/zd/19043862) Informacja o otwarciu Galerii w Siedlcach w dniu 29 marca 2014 r.
znajduje się również na stronie Przedsiębiorstwa Budowlanego K. S. . Jednocześnie na tej
samej stronie pod datą 01.04.2014 r. została zamieszczona informacja, że już tydzień po jej
otwarciu progi galerii przekroczy
ło łącznie 70.000 klientów. (Dowód: print screen informacji
pt.: „Wielkie otwarcie Galerii Siedlce!” 29.03.2014 r. oraz „Udane zakupy w Galerii Siedlce”
,01.04.2014 r. -
aktualności źródło: www.kstrus.pl). Poza powyższymi dowodami Odwołujący
wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów uzyskanych od Powiatowego
Inspektoratu Nadzoru Budowlaneg
o w Siedlcach (dalej „PINB”). Organ ten brał udział w
procesie inwestycyjnym i wraz z Prezydentem Miasta Siedlce wydawał, nie tylko decyzje o
pozwoleniu na użytkowanie obu części, (starej i nowej) Galerii Siedlce, ale również
pozwolenia na użytkowanie tego obiektu - a więc decyzji wskazującej na zakończenie
jakichkolwiek robót budowlanych na obiekcie i tym samym umożliwiającej jego normalne
użytkowanie zgodnie z jego przeznaczeniem. Z dokumentów tych wynika, że na obiekcie
nowej części Galerii Siedlce po 2014 nie były prowadzone żadne roboty budowlane, zaś w
starej części zostały zakończone w 2008 r. Dodatkowo, poza terminami realizacji robót,
wykonawca Konsorcjum MAL-
POL przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie
powierzchni użytkowej obiektu, która według informacji PINB wynosiła 3838,4 m2 a nie „(...)
nie mniej niż 5.000 m2” jak wskazał w poz. 1 wykazu ww. wykonawca. (Dowód: wykaz
wykonanych robót budowlanych złożony w postępowaniu przez Konsorcjum MAL POL (zał.
nr 5 -
w aktach postępowania), jak również korespondencja z Powiatowym Inspektoratem
Nadzoru Budowlanego w Siedlcach (pismo z dnia 19.11.2020 r.) oraz decyzje
administracyjne odnoszące się do obiektu Galerii Siedlce wraz ze wskazaniem
charakterystycznych parametrów obiektu i wskazaniem terminów rozpoczęcia i zakończenia
robót budowlanych na tym obiekcie. W zakresie starej części obiektu: odpowiedź na wniosek
o udostępnienie informacji publicznej (pismo z dnia 19.11.2020 r.), w której PINB określa
całkowitą powierzchnię użytkową starej części galerii (ostatnie zdanie) oraz wskazuje jakiego
obiektu dotyczą przekazane kopie decyzji (w wersji zanonimizowanej); decyzja z dnia
16.03.2005 (zatwierdzenie projektu budowlanego), decyzja z dnia 22.04.2005 (pozwolenie
na użytkowanie), decyzja z dnia 24.04.2006 (pozwolenie na budowę), decyzja z dnia
20.10.2008 (zmiana wyżej opisanej decyzji o pozwoleniu na budowę), decyzja z dnia
08.12.2008 (pozwolenie na użytkowanie I i II piętra i klatki schodowej), decyzja z dnia
29.12.2008 (pozwolenie na użytkowanie piwnicy i budynku). W zakresie nowej części
obiektu: decyzja z dnia 18.11.2011 (zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie
pozwolenia na budowę), decyzja z dnia 20.03.2014 (pozwolenie na użytkowanie).
Dodatkowo, jak wynika z informacji uzyskanej od PINB żadne inne dokumenty (w
szczególności w latach 2014 – 2016) nie były zgłaszane do PINB w związku z tym obiektem,
za wyjątkiem wniosku i decyzji z dnia 07.11.2018 w sprawie zatwierdzenia projektu
budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. (Dowód: decyzja z dnia 07.11.2018 w
sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Powyższe
oznacza, że wykonawca Konsorcjum MAL-POL przedstawił w toku postępowania w DOZ. 1
wykazu wykonanych robót budowlanych informacje nieprawdziwe w zakresie terminu
realizacji oraz parametrów obiektu - powierzchni użytkowej), czym wprowadził w błąd
Zamawiającego, czynność ta miała wpływ na wynik postępowania, gdyż to oferta
Konsorcjum MAL-
POL została uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący zwrócił uwagę, że decyzja o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie z
dnia 20.03.2014 r. dla nowej części Galerii Siedlce jest zbieżna z ww. komunikatami
prasowymi oraz informacjami znajdującymi się na stronie internetowej Przedsiębiorstwa
Budowlanego K. S.
. A więc roboty budowlane odnoszące się do starej części Galerii Siedlce
zostały zrealizowane w okresie 2006 - 2008, zaś nowej części w roku 2014. W toku
postępowania wykonawca Konsorcjum MAL-POL na wezwanie Zamawiającego przedstawił
dokument wystawiony przez Inwes
tora, którym było Przedsiębiorstwo Budowlane K. S.
.(Dowód: list referencyjny z dnia 07.06.2018 r.) - właściciel tego obiektu oraz zleceniodawca i
inwestor robót remontowo - budowlanych na tym obiekcie.
W dalszej części uzasadnienia ww. zarzutów Odwołujący Climamedic wskazał, że
Wykonawca Konsorcjum MAL-
POL w wykazie robót odmiennie od rzeczywistego stanu
rzeczy przedstawiło termin realizacji (poz. 1 wykazu: termin realizacji od 2014 do 2016) i
powierzchnię użytkową obiektu. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że wykonawca
Konsorcjum
MAL-POL
p
rzedstawił
informacje
nieprawdziwe
i
wprowadzające
Zamawiającego w błąd, co do jego doświadczenia. Mając świadomość, że termin realizacji
zamówienia był odmienny od zadeklarowanego dla Galerii w Siedlcach i inne były parametry
tego obiektu w zakresie powierzchni użytkowej, działanie tego wykonawcy miało na celu
wywołanie u Zamawiającego wrażenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Było to
działanie celowe wpisujące się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem uznał, że wykonawca Konsorcjum MAL-POL
spełnia warunki udziału w postępowaniu i jednocześnie działanie tego wykonawcy miało
wpływ na wynik postępowania, gdyż jego oferta w ostateczności została uznana za
najkorzystniejszą. Odwołujący Climamedic przywołał wyrok Izby z dnia 18 kwietnia 2017 r.
sygn. akt KIO 576/17 i stwierdził, że przedstawi dowody spoza postępowania wykazujące, że
zakres przedmiotowy robót z poz. 1 wykazu i termin jej wykonania, jak również jego należyte
wykonanie nie odpowiadają informacjom przedstawionym Zamawiającemu przez wykonawcę
Konsorcjum MAL-
POL (termin zakończenia zadania nr 1 wykazu miał miejsce 8 lat wcześniej
niż wskazany, tj. w roku 2008, zaś powierzchnia użytkowa obiektu nie była wyższa niż 5,000
m2),
a także wskazał na kwestię należytej staranności przy prezentowaniu przez
wykonawców informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
stwierdził, że obowiązkiem wykonawcy Konsorcjum MAL-POL było przedstawienie
rzeczywistych zakresów, terminów i parametrów wskazanych w wykazie inwestycji.
Przedstawienie przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego określonych informacji i ich wpływ na wynik tego postępowania,
będący szeregiem działań i decyzji podejmowanych przez zamawiającego, jest kluczowym
elementem podlegającym ocenie.
W podsumowaniu tego zarzutu Odwołujący Climamedic stwierdził, że Konsorcjum
MAL-
POL miało pełną świadomość jaki zakres przedmiotowy miały usługi wskazane w
wykazie (dotyczy poz. nr 1
), gdyż dokumenty potwierdzające ten fakt zostały wystawione na
rzecz jednego z członków Konsorcjum. Nie mógł on jednak realizować robót remontowych
Galerii Siedlce do roku 2016, gdyż ich realizacja dla starej części zakończyła się w roku
2008, zaś dla nowej części w roku 2014. Wątpliwe jest również, czy F.R.B MAL-POL K. W.
realizował jakiekolwiek roboty budowlane na tym obiekcie. Okoliczność przedstawienia
nieprawdziwych informacji (a tym samym wp
rowadzenie Zamawiającego w błąd)
uniemożliwia wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, gdyż jak wynika z
jednolitego w tym zakresie orzecznictwa informacje nieprawdziwe nie mogą być
„zastępowane" informacjami prawdziwymi przy wykorzystaniu instytucji uregulowane w treści
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, Odwołujący Climamedic wskazał, że wiąże go z brakiem wykazania przez
Konsorcjum MAL-POL
wymaganej zdolności kredytowej oraz doświadczenia w zakresie poz.
3 wykazu robót dotyczącej Zamku w Liwie, a także doświadczenia osoby wskazanej do
pełnienia funkcji kierownika budowy.
Odwołujący podniósł, że w Rozdziale II SIWZ zatytułowanym „Warunki udziału w
postępowaniu. Podstawy wykluczenia” oraz w Sekcji III ogłoszenia o zamówieniu
zatytułowanej „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i
technicznym” podsekcji III. 1) „Warunki udziału” III.1.2) Sytuacja ekonomiczna i finansowa
Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: Zamawiający wskazał, że uzna warunek za
spełniony jeśli Wykonawca będzie posiadał: środki finansowe lub zdolność kredytową na
kwotę nie mniejszą niż: 15 000 000,00 PLN (słownie: piętnaście milionów zł 00/100 gr),
Polisę OC lub inny dokument potwierdzające, że jest ubezpieczony w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej na kwotę: 10 000 000,00 PLN (słownie: dziesięć milionów zł
00/100 gr) oraz ponownie przytoczył postanowienia Sekcji III. 1.3) ogłoszenia. Wskazał
także, że w rozdziale II SIWZ Zamawiający wymagał przedstawienia dowodów, że wskazane
na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu roboty budowlane zostały wykonane
należycie, zaś w pkt 1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe wymagał, aby
Wykonawca dysponował osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w
szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi, posiadającymi
kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie, niezbędne do
wykonania zamówienia: osobą, mającą pełnić funkcję kierownika budowy, posiadającą
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń, oraz minimum 3-letnie doświadczeniem na stanowisku
kierownika budowy. Ponadto musi posiadać co najmniej 18- miesięczne doświadczenie na
stanowisku kierownika budowy w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury,
zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie
zabytków i opiece nad zabytkami
lub zaświadczenie konserwatora zabytku,
Następnie Odwołujący Climamedic stwierdził, że w zakresie dokumentów
przedstawionych na potwierdzenie posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej na poziomie nie niższym niż 15.000.000 zł wykonawca Konsorcjum MAL- POL
złożył zaświadczenie wystawione przez PKO Bank Polski S.A. z dnia 23.09.2020 r., w
którego treści zostało wskazane, że MAL- POL Spółka z o.o. może ubiegać sie w banku o
kredyt w kwocie 18.500.000 zł, jednakże z tego dokumentu nie wynika, że przedsiębiorca ten
posiada „zdolność kredytową” w takiej wysokości. W kolejnej części tego dokumentu zostało
wskazane, „(...) że zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym w ww. kwocie
uzależnione jest od spełnienia wymogów formalno-prawnych obowiązujących w PKO Banku
Polskim, oraz posiadania zdolności kredytowej na dzień ubiegania się o zaciągnięcie
zobowiązania o charakterze kredytowym. (Dowód: zaświadczenie z dnia 23.09.2020 r.
wystawiona przez PKO Bank Polski). Pow
yższe oznacza, że wystawca tego dokumentu nie
potwierdza zdolności kredytowej MAL-POL Spółka z o.o., który to wymóg wynikał literalnie z
treści ustanowionego w postępowaniu warunku. Z dokumentu tego nie wynika również, że
został on wystawiony w związku z ubieganiem się przez tego wykonawcę w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - co mogłoby z daleko posuniętej
ostrożności stanowić podstawę do przyjęcia, że Bankowi został przedstawiony wymóg ujęty
w treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ. Wówczas można by założyć, że wydane
zaświadczenie odnosi się do pojęcia „zdolności kredytowej” a nie jak wskazano w tym
dokumencie „możności ubiegania się o kredyt”. Z punktu widzenia treści art. 70 ust. 1 zdanie
2 ustawy Prawo bankowe o kredyt m
oże się ubiegać każdy, nawet podmiot nie posiadający
żadnej zdolności kredytowej - nie jest to jednak tożsame z pojęciem „zdolności kredytowej”,
przez które rozumieć należy „(...} zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami
w terminach określonych w ustawie”. Tym samym przedstawione przez Konsorcjum MAL-
POL zaświadczenie nie wpisuje się w literalną treść warunku udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w jego ocenie sytuacja ekonomiczna MAL-
POL Spółka z o.o. nie pozwala na uzyskanie zdolności kredytowej w wymaganym przez
Zamawiającego zakresie. MAL-POL Spółka z o.o. powstała w 2015 roku, działalność de
facto rozpoczęła w roku 2016. Spółka swoje usługi opiera na współpracy z
podwykonawcami, wskazuje na to wysoki poziom kosztów usług w rachunku wyników w
poszczególnych latach. Spółka, w ramach posiadanego majątku na koniec 2019, posiadała
grunty (wartość 817 336 zł), urządzenia i maszyny (41 900 zł) oraz środki transportu (115
403,17). Tak więc taka wartość majątku trwałego nie jest absolutnie zabezpieczeniem dla
finansowania na poziomie 18 min zł. Weryfikując zdolność kredytową banki opierają się na
wskaźniku EBITDA czyli zysk operacyjny pomniejszony o amortyzację. Z takimi wynikami
finansowymi spółka ta mogłaby liczyć na kwotę kredytu w wysokości ok 1 min zł. Banki
przeliczają to w ten sposób: EBITDA za pełny rok x 3,5 czyli w tym przypadku jest to kwota 1
021 966,54 zł. Jest to jednak założenie na granicy ryzyka. Wskaźnik zadłużenia netto do
EBITDA mówi o zdolności firmy do spłaty zadłużenia zyskami operacyjnymi. Jego wartości
odpowiadają na pytanie: za ile lat spółka potrafiłaby spłacić całość zadłużenia z zysków
operacyjnych. Powszechnie przyjęło się, że jego wartości powyżej 3 - 3,5 są oznaką
nadmiernego zadłużenia i nadmiernego lewarowania się spółki, które, przy pogorszeniu się
koniunktury na rynku, mogłoby doprowadzić do dużych problemów finansowych (źródło:
SindicatorNEThttps://sindicator.net/bazsL_wiedzy/wskazniki-struktury-kapitalu-i-
wyplacalnosci/wskaznik-zadluzenia-netto-do-ebitda).
Wskaźnik wiarygodności kredytowej określa, ile razy zysk przed opodatkowaniem i
zapłaceniem odsetek, łącznie z odpisami amortyzacyjnymi, czyli EBITDA, pokrywa roczne
spłaty rat kredytu wraz z odsetkami. Wskaźnik wiarygodności kredytowej informuje, w jakiej
relacji przedsiębiorstwo jest w stanie zapewnić spłatę kredytu i odsetek z generowanego
zysku operacyjnego powiększonego o amortyzację i deprecjację. Przyjmuje się, że wskaźnik
ten nie powinien być niższy od 1,3, gdyż wtedy przedsiębiorstwo nie powinno mieć już
trudności ze spłatą kredytów. Za optymalny poziom wskaźnika uznaje się wielkość 2,3.
Wartość akceptowalnego poziomu tego wskaźnika jest determinowana m.in. poprzez
moment cyklu koniunkturalnego, wiek przedsiębiorstwa, branżę, w której działa
przedsiębiorstwo, polityki kredytowej banku (J. Śliwa: Finanse przedsiębiorstwa. Teoria i
praktyka, t. 1. Kielce: IPIS, 2004. ISBN 83-88432-26-
5). (Dowód: sprawozdanie finansowe
MAL POL Spółka z o.o. źródło: Przeglądarka e- sprawozdań finansowych w formacie XML
{https://e-sprawozdania.biz.pl/show/). Tym samym wykonawca Konsorcjum MAL-POL nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej.
Odnośnie zarzutu niespełnienia warunków wiedzy i doświadczenia w wyniku
wskazania w wykazie robót zadania pn. „Przebudowa, adaptacja i modernizacja Zamku
Książąt Mazowieckich w Liwie wraz z utworzeniem infrastruktury parku kulturowo-
historycznego” (poz. 3 wykazu robót), Odwołujący stwierdził, że zadanie to nie zostało
wykonane w sposób należyty przez jego wykonawcę, tj. F.R.B. MAL POL K. W., zaś sam
wykonawca tego zadania obecnie znajduje się w sporze sądowym z Zamawiającym - zatem
nie może potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale
II SIWZ (Dowód: pismo inwestora z dnia 20.11.2018 r.). W zakresie poz. 3 wykazu
wykonanych robót budowlanych F.R.B. MAL POL K. W. realizował to zadanie na podstawie
umowy nr l/D/2017 z dnia 18.10.2017 r. (Dowód: umowa nr l/D/2017 z dnia 18.10.2017 r.)
Okoliczności należytego zakończenia ww. zadania nie potwierdza również złożony dokument
z dnia 11.10.2019 r. wystawiony przez Muzeum Zbrojownia na Zamku w Liwie, z którego
wynika jedynie, że jeden z członków konsorcjum, tj. F. R. B. K. W. współpracował z Muzeum
w Liwie w latach 2017 -
2018. Dokument ten określa również zakres zadania i jego wartość,
jednakże nie wskazuje jednoznacznie, że wykonawca F. R. B. K. W. zrealizował należycie
roboty budowlane.
Nie jest to list referencyjny i w treści tego dokumentu nigdzie nie pojawia
się wzmianka o należytym wykonaniu i zakończeniu zadania. (Dowód: wykaz wykonanych
robót budowlanych - zał. 5 do SIWZ oraz dokument wystawiony przez Muzeum w Liwie z
dnia 11.10.201
9 r. {w aktach postępowania), pismo Muzeum Zbrojownia na Zamku w Liwie z
dnia 20.11.2018 r.) Termin i harmonogram dla tej inwestycji był wielokrotnie przesuwany (w
sumie 3 razy -
ostatnia zmiana to termin 20.11.2018 r.), który to termin realizacji nie został
jednak dochowany.(Dowód: aneksy nr 3 - 5 do umowy l/D/2017 z dnia 18.10.2017 r. oraz
wpis inspektora nadzoru z dnia 20 i 22 listopada 2018 r. - Dziennik budowy Tom II). Termin
odbioru dla tego zadania, pomimo zgłoszeń dokonanych przez Kierownika budowy w grudniu
2018 r., był również wielokrotnie przesuwany ze względu na zaniechania wykonawcy F. R. B.
MAL POL K. W.
, co do jakości wykonanych robót (brak usunięcia licznych usterek). (Dowód:
wpisy inspektora nadzoru z grudnia 2018 r. - Dziennik budowy Tom II, notatka z dnia
07.12.2018 r. oraz dokumenty zawierające przeglądy prac z dnia 1 i 10 października 2018 r.,
pismo Inwestora z dnia 20.11.2018 r.). W dniu 28.12.2018 r. Inwestor skierował do
wykonawcy F. R. B. MAL POL K. W. pi
smo o stwierdzonych usterkach polegających na
nieszczelności stropów piwnic - a więc już po formalnym zakończeniu robót. (Dowód: pismo
Inwestora z dnia 28.12.2018 r. oraz protokół odbioru z dnia 14.12.2018r.). Ostateczne
potwierdzenie zakończenia robót i usunięcia usterek ze wskazaniem, że budynek nadaje się
do użytkowania zostało stwierdzone dopiero w lutym 2019 r. Notatka wskazująca na stan
robót po ich zakończeniu została sporządzona w dniu 14.02.2019r. Jak wynika z
dokumentacji zadania (notatki i ustalenia -
znajdujące się w pliku Dziennik budowy - Tom II)
na str. 18 -
22 na wykonawcę F. R. B. MAL POL K. W. zostały nałożone kary umowne w
łącznej wysokości 455.121,95 zł. (Dowód: wpisy do Dziennika budowy - Tom II str. 9 oraz
notatka z dnia
14.02.2019r., nota księgowa nr 1/2018 z dnia 17.12.2018 r.). Jak wynika z
korespondencji pomiędzy Inwestorem a F.R.B. MAL POL K. W. wykonawca robót był
zobligowany do współdziałania z nadzorem archeologicznym i w tym zakresie również w
trakc
ie inwestycji dochodziło do licznych nieprawidłowości. (Dowód: pismo Inwestora z dnia
11.01.2018 r. skierowane do F.R.B. MAL POL K. W. (Dziennik budowy Tom I cz. 1) wpisy do
Dziennika budowy z miesięcy stycznia i lutego 2018 r.).
W ocenie Od
wołującego zadanie to nie zostało wykonane należycie, a zatem
złożenia oświadczenia wiedzy przez Konsorcjum MAL-POL w wykazie wykonanych robót nie
może stanowić potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w
Rozdziale II SIWZ. Wykona
wca nie jest w stanie przedstawić dla tej inwestycji dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie, a za taki dokument nie może być uznane pismo
Inwestora z dnia 11.10.2019 r. (Dowód: wykaz wykonanych robót budowlanych (zał. nr 5 do
SIWZ), Rozdział II SIWZ oraz dokument wystawiony przez Muzeum w Liwie z dnia
11.10.2019 r. (w aktach postępowania). Stąd tez realizacja z poz. 3 wykazu robót nie
potwierdza spełniania warunku udziału w postępowanie, gdyż tylko wykonanie robót w
sposób należyty uprawniałoby wykonawcę do powołania się na to doświadczenie.
Następnie Odwołujący podniósł, że Konsorcjum MAL-POL na potwierdzenie
określonego w Rozdziale II SIWZ warunku w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji
personelu wskazanego do realizacji zamówienia w dokumencie zatytułowanym "WYKAZ
OSÓB, KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W WYKONYWANIU ZAMÓWIENIA" (dalej: „wykaz
osób”) z dnia 13.10.2020 r. zał. nr 6 na stanowisko kierownika budowy wskazało w poz. 1
pana K.
R., dla którego podano w ramach doświadczenia 4 realizacje z przypisanymi do nich
okresami:
1)
„Rozbudowa Siedleckiego Ośrodka Onkologii celem stworzenia pracowni gammakamery
typu SPECT/CT” VII 2019 - VII 2020 ul. Poniatowskiego 26, 08- 110 Siedlce;
2)
„Termomodernizacja i przebudowa budynku Urzędu Gminy Wiśniew - etap 111” II 2020 -
IX 2020 Wiśniew, ul. Siedlecka 13;
3) Prace Remontowo- Budowlane budynku zabytkowego Banku dawnego NBP w Siedlcach
przy ul. Piłsudskiego VIII 2015 - X 2016;
4)
Remont pozostałości dawnej bramy - dzwonnicy położonych przy ul. Starowiejskiej w
Siedlcach IX2019-XI 2019.
(Dowód: "WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W WYKONYWANIU
ZAMÓWIENIA" z dnia 13.10.2020 r. zał. nr 6). Daty realizacji poszczególnych zadań (poz. 1 i
2) pokrywają się, a zatem prawidłowo wyliczony okres doświadczenia dla tej osoby nie może
stanowić sumy wszystkich realizacji odrębnie, gdyż taka metoda wyliczenia kłóciłaby się z
istotą pojęcia doświadczenia oraz zasadami logicznego rozumowania. Osoba pełniąca
jednocześnie funkcje kierownika na kilku inwestycjach nie uzyskuje doświadczenia w
wyższym wymiarze. Doświadczenie jest rozciągnięte na linii czasu. Tym samym dla poz. 1 i
2 dla wskazanej osoby należy przyjąć 6 miesięcy doświadczenia zdobytego w 2019 roku i 9
miesięcy doświadczenia zdobytego w roku 2020 (co daje 15 miesięcy dla poz. 1 i 2 wykazu)
oraz dla kolejnej pozycji (poz. 3) odrębnie 5 miesięcy doświadczenia zdobytego w roku 2015,
10 miesięcy zdobytego w roku 2016 (liczonych wg kolejności pozycji wykazu osób). Daje to
w sumie 30 miesięcy łącznego doświadczenia. Okres doświadczenia z poz. 4 pokrywa się z
poz. 1 wykazu (wpisuje się w ten okres) i nie może z tego powodu być uwzględniony
odrębnie. Doświadczenie z poz. 1 i 2 pokrywa się częściowo i z tego powodu winno być
liczone od VII.2019 do IX.2020 roku dając łącznie 15 miesięcy doświadczenia. Tak wyliczone
łączne doświadczenie dla kierownika budowy powinno obejmować 30 miesięcy - przy
wymaganym w treści SIWZ 3 letnim doświadczeniem. Powyższe wskazuje, że wykonawca
Konsorcjum MAL-
POL nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu -
zadeklarowany okres ogólnego doświadczenia dla Kierownika budowy nie odpowiada
wymaganiom zawartym w Sekcji III ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale II SIWZ.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący
Climame
dic wskazał, że zgodnie z wymaganiami SIWZ Rozdział III zatytułowanego „Wykaz
oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, składanych, na wezwanie Zamawiającego"
ust. 3 pkt 1 i 2 w
ykonawcy byli zobligowani do złożenia następujących dokumentów:
1)
materiałów informacyjnych (kart katalogowych, prospektów, materiałów informacyjnych
producenta, instrukcji obsługi, itp.), które pozwolą Zamawiającemu na weryfikację danych
wpisanych przez Wyk
onawcę w OFERCIE TECHNICZNEJ - załącznik nr 2(...).
2)
ważnych Certyfikatów CE, potwierdzających zgodność oferowanego wyrobu z
wymaganiami Dyrektywy 93/42 EWG lub Deklaracji zgodności, zgodnie z wymaganiami
określonymi w OFERCIE TECHNICZNEJ oraz klasyfikacją wyrobu określoną przez
producenta sprzętu - lub równoważne.
Wykonawca Konsorcjum MAL-
POL wśród dokumentów przedmiotowych złożonych
na potwierdzenie parametrów i właściwości oferowanego sprzętu (panele nadłóżkowe) złożył
katalogi odnoszące się do paneli nadłóżkowych wystawione nie przez producenta sprzętu,
lecz przez j
ego dystrybutora KONKRET. Analiza treści ww. dokumentów w konfrontacji z
postanowieniami zał. nr 3 do SIWZ (oferta cenowo-techniczna) wskazuje, że ich treść jest w
zasadzie literalnym powtórzeniem wymagań Zamawiającego. (Dowód: załącznik nr 3 do
SIWZ oferta cenowo-
techniczna oraz katalog paneli medycznych sporządzony przez ich
dystrybutora KONKRET (panel nadłóżkowy Tedisel Medical N270) w aktach postępowania.)
Zamawiający na potwierdzenie zgodności oferowanych paneli nadlóżkowych wymagał
przedstawienia dokumentów wystawionych przez producenta. Złożenie dokumentów
wystawionych przez dystrybutora świadczy o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Nieprzypadkowo bowiem Zamawiający postawił taki wymóg, gdyż częstą praktyką jest
sporządzanie dokumentacji technicznej przez dystrybutorów na potrzeby konkretnych
postępowań (zawierających wówczas bezpośrednie odniesienie do wymagań technicznych}.
Taka sytuacja stosunkowo rzadko występuje w przypadku dokumentacji sporządzanej przez
producentów, i jak słusznie założył Zamawiający konstruując wskazany w treści SIWZ
wymóg, dokumentacja sporządzona przez producenta posiada większą wiarygodność
dowodową. Odwołujący wskazał, że choćby w zakresie mocy zainstalowanego oświetlenia
LED deklaracje dystrybutora różnią się od parametrów wskazanych dla tego samego typu
panelu (N270) w dokumentacji technicznej dostępnej na stronie producenta (Dowód: katalog
paneli medycznych sporządzony przez ich dystrybutora KONKRET (panel nadłóżkowy
Tedisel Medical N270) -
w aktach postępowania oraz dokumentacja techniczna dla paneli
N270, znajdująca się na wskazanej stronie producenta Tedisel Medical.
Przestawiając argumentację na potwierdzenie zarzutu naruszenia z art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp Odwołujący odniósł ją do oferty Konsorcjum MAL- POL oraz oferty Konsorcjum
Przesmycki. W odniesieniu do pierwszej z ofert, wskazał, że jak wynika z treści oferty
Konsorcjum MAL-
POL wykonawca ten zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za
łączną cenę wynoszącą 52.777.777,77 zł brutto (44.204.414,09 zł netto i wartości podatku
VAT 8.573.363,60 zł). (Dowód: formularz oferty Konsorcjum MAL POL - w aktach
postępowania). Analiza poszczególnych składników wynagrodzenia wskazuje, że
zaoferowana wartość podatku od towarów i usług została wyliczona przy wykorzystaniu
dwóch stawek podatku, tj. podstawowej (23%) oraz preferencyjnej (8%). Powyższe
potwierdzają również ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej poczynione w ramach
rozpoznania odwołania o sygn. akt KIO 2582/20, która w wyroku z dnia 30 października 2020
r. uznała, że w postępowaniu nie występuje świadczenie kompleksowe, a co za tym idzie nie
istnieje możliwość zastosowania dla całego zamówienia stawki podstawowej VAT 23%, jak
również przesądziła, że wykonawcy winni zastosować dla paneli nadłóżkowych stawkę
preferencyjną na poziomie 8% VAT. Odwołujący wskazał, że przedmiotem badania i oceny
Izby w sprawie KIO 2582/20 nie była kwestia stawki podatkowej stosowanej dla innych
elementów świadczenia, niż panele nadłóżkowe. Analiza zał. 3 {oferta cenowo-techniczna)
złożonego przez Konsorcjum MAL POL wskazuje, że wykonawca ten zaoferował w ramach
zamówienia dostawę paneli nadłóżkowych w cenie 2.316.600,00 zł brutto (1.770.000,00 zł
netto oraz wartości podatku VAT 375.000,00 zł). Z wyliczonej różnicy wartości ceny
całkowitej oraz wartości paneli nadłóżkowych (wartości brutto, netto i wartości podatku VAT)
otrzymujemy następujące wyniki: 42.059.414,09 zł netto; 8,401.763,68 zł podatku VAT;
50.461.177,77 zł brutto. Przy dokonaniu wyliczenia wartości z podatkiem VAT w stawce 23%
z przedstawionej wyżej wartości netto: 42.059.414,09 zł (wartości bez paneli) x 23% VAT
otrzymuje się wartość 51.733.079,33 zł brutto a więc wartość o prawie 1,3 min. złotych
wyższą od tej wyliczonej powyżej (50.461.177,77 zł brutto} i przedstawionej przez
Konsorcjum MAL POL (po odjęciu wartości paneli brutto od wartości całkowitej brutto}.
Powyższe wskazuje, że wykonawca ten ustalił i zastosował nieistniejącą stawkę podatku
VAT lub też zastosował, w sposób niedopuszczalny, stawkę preferencyjną 8% dla innych niż
panele nadłóżkowe elementów świadczenia. Jak wynika z wyżej przywołanego orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 2582/20) okoliczności takiej nie przewidział żaden
wykonawca w niniejszym postępowaniu, jak również nie dopuścił Zamawiający i tej kwestii
nie dopuściła również i nie rozważała Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca powyższą
sprawę.
W ocenie Odwołującego trudno jest ustalić, posługując się danymi zawartymi w
ofercie wykonawcy Konsorcjum MAL-
POL, w jaki sposób doszło do wyliczenia
wynagrodzenia, w tym w szczególności w jaki sposób i przy wykorzystaniu jakiej stawki oraz
założeń doszło do ustalenia całkowitej wartości brutto oraz wartości podatku VAT. Powyższe
powoduje, że wykonawca ten zastosował nieistniejącą (niewynikającą z przepisów prawa
podatkowego) stawkę podatku VAT lub popełnił inny błąd przy wyliczeniu zaoferowanego
wynagrodzenia, którego nie da się zidentyfikować i poprawić w oparciu o analizę oferty tego
wykonawcy. Tym samym oferta wykonawcy Konsorcjum MAL-PO
L zawiera błędy w
obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp. Gdyby nawet założyć, co stanowi jedynie domniemanie Odwołującego i
zostaje wskazane z daleko posuniętej ostrożności procesowej, że wykonawca Konsorcjum
MAL-
POL zastosował również preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8% dla
instalacji gazów medycznych, to działanie takie również należy uznać za nieuprawnione i
wpisujące się w hipotezę normy prawnej ujętej w treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Instalacje gazów medycznych w momencie realizacji robót budowlanych i przed dokonaniem
stosownej certyfikacji na etapie ich odbioru i uruchomienia przez kwalifikowany podmiot nie
posiadają statusu wyrobu medycznego i nie mogą zostać objęte preferencyjną stawką
podatku VAT. Tego rodzaju kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia w ramach sprawy
odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 70/20. W wydanym w tej sprawie wyroku z dnia
6 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w ramach ustaleń prawnych m.in., że:
Instalacje gazów medycznych będą wykonywane w trakcie realizacji obiektu, co potwierdza
m.in. dowód nr 13, a ich certyfikacja, niezbędna dla uznania ich za wyrób medyczny, do
którego mogłaby być zastosowana preferencyjna stawka podatku VAT, nastąpi dopiero po
wykonaniu robót i dostawie niezbędnego wyposażenia, co powoduje, że na etapie realizacji
prac nie występuje jeszcze wyrób medyczny, a dopiero m.in. po uzyskaniu certyfikatu.
Wyposażenie, które jak stwierdził na rozprawie Przystępujący CLIMAMEDIC, który do 2017
roku posiadał w tym zakresie uprawnienia, a zatem należy uznać jego twierdzenia za
wiarygodne, jest niezbędne do przeprowadzenia procedury certyfikacyjnej, nie jest objęte
przedmiotem analizowanego zamówienia, lecz będzie zakupione w wyniku innego
postępowania. Na etapie składania ofert oraz w trakcie realizacji zamówienia, w tym zakresie
chodzi zatem o zdarzenie przyszłe i niepewne. Tym samym brak było również podstaw do
zastosowania przez Konsorcjum MAL-POL preferencyjnej stawki podatku VAT na poziomie
8% dla jakiegokolwiek wyrobu poza panelami nadłóżkowymi.
Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., III CZP 52/11 „określenie w
ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług
stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki’'.
W ślad za uchwałami Sądu Najwyższego, Krajowa Izba Odwoławcza w ugruntowanym już
orzecznictwie stwierdza, że czynność poprawienia stawi VAT może mieć miejsce Jedynie
wówczas, jeżeli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT”, w takiej
sytuacji może mieć zastosowanie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. „Jeżeli jednak
zamawiający, opisując w SIWZ sposób obliczenia ceny, nie zawarł żadnych wskazań
dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną z
obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
(uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 53/11, OSNC 2012 , Nr
4 , poz. 45).” Obliczenie kwoty netto, wartości podatku VAT i wartości brutto stawek
jednostkowych lub kwoty brutto ceny oferty stanowi jedynie pochodną matematyczną
zastosowania właściwej stawki podatku VAT i jest jednocześnie oświadczeniem woli
wykonawcy, co do zastosowanej stawki podatku. To wykonawca jako czynny podatnik
podatku VAT w sposób całkowicie autonomiczny podejmuje decyzję o wyborze formy i
stawki podatkowej. Zastosowanie stawki nieistniejącej przez Konsorcjum MAL-POL, jak
również nieuprawnione zastosowanie stawek preferencyjnych, stanowi błąd w obliczeniu
ceny obligujący podmiot zamawiający do odrzucenia oferty.
Następnie Odwołujący Climamedic podniósł, że z treści oferty wykonawcy
Konsorcjum P.
wynika, że wykonawca ten zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za
łączną cenę wynoszącą kwotę 50.890.000,00 zł i wartości podatku VAT na kwotę
11.704.700,00 zł. Analiza iloczynu stawki podatku VAT 23% wyliczona z wartości netto
pokazuje, że wykonawca ten dla całego zamówienia zastosował podstawową stawkę
podatku od towarów i usług - 50.890.000,00 zł x 1,23 = 62.594.700,00 zł brutto. (Dowód:
formularz oferty Konsorcjum P.
(zał. nr 2) - w aktach postępowania. Stało się tak mimo faktu,
iż wykonawca Konsorcjum P. w pierwotnym formularzu asortymentowym (oferta cenowo-
techniczna zał. nr 3) dla paneli nadłóżkowych oraz systemu eliminacji zagrożeń
mikrobiologicznych zastosował stawki preferencyjne 8% i tak też wyliczył w tym formularzu
wartość brutto oraz wartość podatku. (Dowód: oferta cenowo-techniczna zał. nr 3 złożona
przez Konsorcjum P.
). Choć Zamawiający pismami z dnia 1, 23 i 28 października 2020 r.
dokonał zmiany wynagrodzenia zaoferowanego przez wykonawcę Konsorcjum P., takie
działanie było nieuprawnione i stanowiło ingerencję w oświadczenie woli zawarte w treści
formularza ofertowego. (Dowód: pisma Zamawiającego z dnia 1, 23 i 28 października 2020 r.
Zamawiający na podstawie treści art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dokonał ingerencji w treść
oświadczenia woli wykonawcy Konsorcjum P., zawartego w treści formularza ofertowego, w
tym dokonał zmiany tego oświadczenia w zakresie zastosowania jednolitej stawki podatku
VAT dla całego przedmiotu zamówienia - która to czynność nie jest objęta hipotezą żadnej z
norm ujętych w treści art. 87 ustawy Pzp. Norma ujęta w treści art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp nie obejmuje swoją hipotezą możliwości ingerencji w treść oświadczenia woli, a do
takich należy zaliczyć decyzje wykonawcy o wyborze stawki podatkowej. Jeżeli bowiem
wykonawca z
decydował o zastosowaniu jednolitej stawki podatku VAT dla całego
zamówienia - co jednoznacznie wynika z wyliczeń arytmetycznych dokonanych w oparciu o
wartości wyrażone słownie w treści formularza ofertowego to brak jest normatywnych
podstaw do ingerencji
przez Zamawiającego w takie oświadczenie.
W tym zakresie
Odwołujący odwołał się do argumentacji prawnej zawartej w
odwołaniu podniesionej przy zarzucie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wobec oferty
Konsorcjum MAL-
POL. Zawarte tam tezy orzeczeń Sądu Najwyższego jednoznacznie
precyzują jaki charakter ma takie oświadczenie oraz, że ingerencja Zamawiającego jest
możliwa jedynie wówczas, jeżeli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku
VAT (vide: uchwala Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 53/11, OSNC
2012 , Nr 4 , poz. 45). W powyższej uchwale Sąd Najwyższy wskazał, że w takich
okolicznościach zastosowanie ma art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszym wypadku nie
występują omyłki rachunkowe. Wartości netto oraz podatku VAT zostały wyrażone słownie w
formularzy ofertowym, a ich arytmetyczne porównanie i wyliczenie wartości brutto z wartości
netto pozwala na przyjęcie, że wykonawca zastosował jednolitą podstawową stawkę podatku
VAT 23%. Taka możliwość, tj. zastosowanie jednolitej stawki podatku VAT dla całego
zamówienia została wykluczona w ramach postępowania w orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 października 2020 r. sygn. akt 2582/20. Odwołujący wskazał, że
Zamawiający odrzucił z tego powodu dwie oferty - ERBUD oraz ZAB-BUD, nie czyniąc tego
w stosunku do oferty Konsorcjum P.
. (Dowód: akta postępowania sygn. akt KIO 2582/20).
Konstrukcja formularza ofertowego (zał. nr 2 do SIWZ) oraz sposób jego wypełnienia przez
wykonawcę Konsorcjum P. wykluczały możliwość popełnienia omyłki rachunkowej, jak
również stanowiły o treści jego oświadczenia woli, co do konstrukcji ceny, w tym ujętej stawki
podatku VAT, której wybór jest wyłączną domeną wykonawcy (vide: uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r. o sygn. III CZP 54/06). Zamawiający nie miał żadnych
faktycznych i prawnych podstaw do ingerencji w oświadczenie woli wykonawcy Konsorcjum
P.
zawarte w treści formularza ofertowego, co do wyboru jednolitej podstawowej stawki
podatku VAT i tym samym nie m
iał żadnych podstaw do poprawienia nieistniejących omyłek
rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący Climamedic
zaznaczył, że powołane w odwołaniu dowody zostaną przez niego przedstawione w
odrębnym piśmie, co nastąpiło za pismem z dnia 8 grudnia 2020 r.
Pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na powyższe
odwołanie wnosząc o jego odrzucenie na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
to, że oferta Odwołującego Climamedic została sklasyfikowana na ostatniej pozycji, a także
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
, a także wskazał, że w sprawie mogą
zachodzić przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, Z
arzuty nr 5 i alternatywny 6 zostały rozstrzygnięte wyrokiem w sprawie KIO 2582/20.
W
razie nie uwzględnienia wniosku o odrzuceni odwołania, Zamawiający wniósł o
jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że
Odwołujący zgłosił zarzuty po upływie terminu określonego w ustawie, pomimo, iż dostęp do
konkurencyjnych posiadał od 29 września 2020 r. Spóźnione są zarzuty dotyczące
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MAL-POL i zaniechania odrzucenia
tej oferty oraz oferty Konsorcjum P.
w zakresie omyłki rachunkowej, o której informacje
powziął w dniu 23 października 2020 r. na rozprawie z odwołania Erbud sp. z o.o., gdzie
kwestia ta była szeroko omawiana, wraz z zapowiedzią Zamawiającego o poprawieniu
omyłki, co nastąpiło w dniu 28 października 2020 r., a nie, jak zostało podane w odwołaniu,
w wyniku realizacji wniosku z dnia 13 listopada 2020 r. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
Climamedic w uzasadnieniu ww. wyroku KIO nie kwestionowała zasadności poprawienia
oferty Konsorcjum P., a
zasugerowała możliwość poprawienie oczywistych omyłek
rachunkowych.
Zamawiający nadmienił, że w wyniku kolejnych jego nieścisłości omyłka
rachunkowa poprawiana była kilkukrotnie, jednak nie chodziło o sporne stawki VAT, a
jedynie poprawne matematycznie przeliczenie kwoty VAT
i wartości brutto w ofercie w
zestawieniu ze złożoną ofertą cenowo-techniczną. Odwołujący powołuje się na te same
okoliczności i dokumenty, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby. Jedyną nową
czynnością po dacie wyroku było ogłoszenie wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu
13 listopada 2020 r.
W związku z tym zdaniem Zamawiającego zarzuty naruszenia art. 91 ust.1 ustawy
Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i 12, naruszenia art. 89 ust.1
pkt 6 w zw. z art. 87 ust
. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp są
nieusprawiedliwione. W tym względzie nie do pogodzenia z zasadą koncentracji materiału
dowodowego i szybkości postępowania jest wynajdywanie coraz to nowych podstaw
wnoszenia kolejnych odwołań, szczególnie, że poprzednio przyłączył się do postępowania
po stronie Zamawiającego, popierając jego stanowisko co do prawidłowości czynności
podjętych w postępowaniu. Na rozprawie w dniu 23 października 2020 r. podniesiony został
przez Erbud sp. z o.o. zarzut n
ierównego traktowania wykonawców i nieporównywalności
ofert w oparciu o ofertę Konsorcjum P. . Odwołanie zostało ostatecznie oddalone.
Zamawiający stwierdził również, że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i 12
ustawy Pzp oparte
są na doniesieniach prasowych lub domysłach i nie znajdują
potwierdzenia w dokumentach złożonych na żądanie Zamawiającego przez Konsorcjum
MAL-POL, a
następnie złożone wyjaśnienia i dokumenty potwierdzają słuszność oceny tej
oferty przez Zamawiającego. Informacje przedstawione przez Odwołującego pozostają w
sprzeczności do obiektywnie wiarygodnych dokumentów zewnętrznych przedstawionych
przez Konsorcjum. Dla inwestycji w Liwie Konsorcjum MAL-
POL złożyło wymagane
referencje, potwierdzające jej wykonanie zgodnie z umową, co oznacza należytą staranność
w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Ponadto złożony przez MAL-POL pozew
świadczy, że spór dotyczy robót dodatkowych.
Odnosząc się do zarzutu braku wymaganego doświadczenia kierownika budowy K.
R. Zamawiający wskazał m.in., że pierwsza inwestycja podana w wykazie realizowana była
od 2015 r, a suma miesięcy wynosi 37. Nadto wskazał, iż ma wiedzę z urzędu, że wykazana
osoba posiada wieloletnie doświadczenie, dłuższe niż 3 letnie, na stanowisku kierownika
budowy w wy
maganym zakresie, z uwagi na to, że sprawowała w przeszłości i obecnie
funkcje kierownika budowy na inwestycjach Zamawiającego, co potwierdza wykaz złożony
wraz ze zgłoszeniem przystąpienia przez Konsorcjum MAL-POL, Nadto zauważył, że brak
jest jednoznaczn
ego uregulowania wykazania doświadczenia osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia, zgodnie z przyjętą praktyką i orzecznictwem. Zamawiający
zinterpretował je na korzyść wykonawcy. Zwrócił też uwagę na to, iż nabywanie
doświadczenia najczęściej kojarzone jest z nabyciem stażu pracowniczego, a w prawie pracy
zasadą jest równoległe nabywanie stażu przez osoby zatrudnione u wielu pracodawców.
Brak jest w tym względzie przeszkód, by zakończony równolegle staż pracy zaliczyć do
stażu u drugiego pracodawcy. To także przemawia za uznaniem, iż wobec nie
sprecyzowania szczegółowych zasad nie powinno się wykluczyć równoległego nabycia
doświadczenia, zgodnie z literalnym brzmieniem wymogu Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu braku spełniania warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej, który został wywiedziony z zaświadczenia Banku PKO BP SA z
dnia 23 września 2020 r., Zamawiający przestawił argumentację jak w przytoczonej powyżej
odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 3077/20.
Następnie Zamawiający wskazał, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum MAL-
POL, pomimo przedstawienia na potwierdzenie, że oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada wymaganiom Zamawiającego katalogów pochodzących od
dystrybutora, a nie od producenta zaoferowanych
paneli nadłóżkowych, jest oparty na
błędnym rozumieniu SIWZ, gdzie zostało zamieszczono przykładowe wyliczenie materiałów
informacyjnych.
Zgodnie z SIWZ materiały informacyjne producenta stanowią tylko jeden z
elementów wyliczenia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp na skutek
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MAL-POL pomimo zastosowania nieznanej
stawki podatku VAT, Zamawiający przedstawił argumentację jak powyżej w sprawie KIO
3077/20, w tym m.in.
na wstępie zaznaczył, że prawidłowość obliczenia ceny w ofercie tego
wykonawcy została potwierdzona w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 30 października 2020 r.
w sprawie sygn. akt KIO 2582/20, a zarzut w tym zakresie ma przymiot powagi rzeczy
osądzonej. Dotyczy to zarówno stawki VAT dla paneli nadłóżkowych, jak też w ofercie
głównej, w tym zakresie dla instalacji gazów medycznych będących wyrobem medycznym.
Tabela zawarta w odwołaniu z dnia 23 października 2020 r. była już przestawiona w
poprzednim odwołaniu, a zatem zarzuty są spóźnione i powołane jako te same okoliczności,
które były już przedmiotem rozpatrywania przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia
30 października 2020 r. W przedmiotowej sprawie nie zachodziły podstawy do nakazywania
Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia stawki VAT z tej przyczyny, że nie
wymagał jej wskazania, poza ofertą cenowo-techniczną dotyczącą paneli nadłóżkowych.
Odnośnie zarzutu błędu w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie preferencyjnej stawki
VAT Zamawiający, wskazał, że punktem wyjścia jest przesądzenie tej kwestii w ww. wyroku
Izby z dnia 30 października 2020 r. oraz przedstawił, przytoczone powyżej w sprawie KIO
3077/20, argumenty oparte na dokumenta
cji postępowania, w tym STWIiORB.
Następnie Zamawiający wskazując na postawiony z ostrożności zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wystąpienia o uzupełnienie dokumentów
podał, że nie miał wątpliwości co do treści oferty Konsorcjum MAL-POL w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, które mogą stanowić podstawę do uzyskania
wyjaśnień i uzupełnienia treści oferty.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
na płycie CD oraz dowody przedłożone przez strony, załączone do złożonych pism oraz na
rozprawie.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego Climamedic w sprawie KIO 3084/20
zawartego w piśmie złożonym do Prezesa Izby z dnia 3 grudnia 2020 r. (bez przekazania
kopii pisma Zamawiającemu i Przystępującym) o przeprowadzenie dowodu z akt
prowadzonych przez organy podatkowe i/lub informacji pochodzących z banków (dowodu
realizowanego za pośrednictwem organów skarbowych), o które, według stanowiska
Odwołującego, miałby sama wystąpić.
W ocenie Izby wniosek zmierza jed
ynie do zwłoki postępowania. W związku z tym
stosownie do art. 190 ust. 6 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu.
Stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać do
zamknięcia rozprawy.
Zauważenia wymaga, iż Odwołujący Climamedic w ww. wniosku oświadczył, iż
działa na podstawie art. 244 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego (kpc) w zw. z art. 185 ust.
7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 297 § 1 pkt 3 i art. 182 § 1 ustawy
Ordynacja podatkowa.
Przepis art. 244
§ 1 kpc znajdujący się w części pierwszej kpc stanowi: Dokumenty
urzędowe sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy
publicznej i inne organy państwowe w zakresie ich działania stanowią dowód tego, co
zostało w nich urzędowo zaświadczone. Z przepisu art. 185 ust. 7 ustawy Pr art. 185 ust. 7
ustawy Pzp wynika, że do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy
ustawy Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym) jeżeli ustawa
nie
stanowi inaczej. Przepisy o sądzie polubownym znajdują się w części piątej kpc Sąd
polubowny (arbitrażowy) w przepisach art. 1154 i n. Art. 182 § 1 Ordynacji podatkowej
odnosi się postępowań podatkowych, a art. 297 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej wymienia
sądy i prokuraturę jako podmioty uprawnione do uzyskania akt w związku z toczącym się
postępowaniem.
Wbrew stanowisku Odwołującego Climamedic okoliczność, iż Odwołujący stawia
zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie zwalnia go obowiązku
dowodowego.
Nadto za brakiem podstaw do uwzględnienia wniosku przemawia brak
wykazania
przez Odwołującego Climamedic, iż w świetle przywołanych przepisów Ordynacji
podatkowej Krajowa Izba Odwoławcza jest traktowana jako sąd. Samo wskazanie we
wniosku
na to, iż „ma charakter organu sądowego w rozumieniu art. 267 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej
”, który to przepis odnosi się do odpowiedzi na pytania
prejudycjalne, a
KIO została zaliczona do podmiotów, które mogą inicjować procedurę
prejudycjalną przed TSUE, nie stanowi wypełnienia wymogów wniosku, ani nie wskazuje, że
wskazane przepisy Ordynacji podatkowej wymieniając sąd, nie mają na uwadze jedynie
sądu w znaczeniu konstytucyjnym.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 14 grudnia
2020 r., który w tej dacie wpłynął do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt
KIO 3084/20,
o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy w celu przyjęcia pisma zawierającego
uszczegółowienie stanowiska zaprezentowanego na rozprawie odnośnie zarzutów
dotyczących należytego wykonania inwestycji zleconej przez Muzeum Zbrojowni na Zamku
w Liwie i ponowne jej zamkniecie.
W ocenie Izby
powyższe pismo Zamawiającego nie ujawnia okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia odwołania. Stanowi jedynie rozwinięcie argumentacji Zamawiającego, która
mogła być przedstawiona przez Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy. W związku z
tym nie znajduje zastosowania art. 191 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołania,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron i uczestników postępowania, a także zgromadzone dowody, ustaliła i
zważyła co następuje:
Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały
wniesione w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że odwołania podlegają odrzuceniu.
Okoliczność, iż niektóre zarzuty odwołań są spóźnione lub zostały rozpoznane przez Izbę w
wyroku z dnia 30 października 2020 r. w sprawie sygn. akt KIO 2582/20, nie oznacza, iż
odwołania wniesione na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty podjętą przez
Zamawiającego, po ogłoszeniu ww. wyroku, podlegają odrzuceniu.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący ERBUD wskazał, że jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Złożona
przez niego oferta została bezzasadnie odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na błąd w
obliczeniu ceny (Odwołujący przyjął jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23 % na cały
przedmiot zamówienia), jednak pomimo że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 30
października 2020 r. w sprawie KIO 2582/20 oddaliła odwołanie Odwołującego i podtrzymała
w mocy czynność Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp,
Odwołujący uważając, że wskazane rozstrzygnięcie jest niezasadne, w
ustawowym terminie w dniu 19 listopada 2020 r.,
wniósł skargę na wskazane orzeczenie KIO
do Sądu Okręgowego w Siedlcach, zaskarżając wskazany wyrok w całości. Odwołujący
oczekuje rozstrzygnięcia zgodnego z żądaniem skargi, tj. uwzględnienia skargi i zmiany
zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie odwołania w całości i orzeczenie co do istoty
sprawy, tj. m.in. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W tej sytuacji
zostanie przywrócona oferta Odwołującego, która w rankingu ofert będzie najkorzystniejsza
(wszystkie pozostałe w postępowaniu oferty zostały bowiem skalkulowane w oparciu o
błędną, zróżnicowaną stawkę podatku VAT 23% i 8% i jako takie będą podlegały
odrzuceniu). Mimo iż wybór oferty Konsorcjum MAL-POL został dokonany z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp, to Zamawiający, dokonując tego wyboru, zamierza podpisać umowę
o udzielenie zamówienia z ww. wykonawcą. Tym samym Odwołujący zostanie pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia, także w przypadku uwzględnienia skargi w postępowaniu
przed Sądem Okręgowym w Siedlcach. Powyższe skutkować będzie powstaniem po stronie
Odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości
realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie przetargowe. W konsekwencji stanowi
to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w ustawie Pzp
, w tym dla wniesienia niniejszego odwołania.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący Climamedic wskazał m.in., że jego oferta została sklasyfikowana na trzecim
miejscu w
rankingu ofert, zaś gdyby nie doszło do zaniechania przez Zamawiającego
cz
ynności wskazanych w odwołaniu (zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum MAL
POL, zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum MAL-POL oraz Konsorcjum P.) to oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący na skutek
bezprawnych działań Zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia,
co spowoduje możliwość poniesienia przez niego wymiernej szkody. Na skutek niezgodnych
z prawem cz
ynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie
wyc
enioną ofertę, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez
Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu
przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie.
W ocenie Izby Odwołujący ERBUD i Climamedic legitymują się uprawnieniem do
skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały
wypełnione materialnoprawne przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący są zainteresowani pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożyli oferty w
postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, zwiększyłyby się ich
szanse na realizację zamówienia.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Zamawiającego w sprawie KIO
3077
/20 dotyczącego braku interesu prawnego we wniesieniu odwołania przez
Odwołującego ERBUD z uwagi na to, iż część zarzutów odwołania została rozstrzygnięta
wyrokiem Izby z dnia 30 października 2020 r. w sprawie sygn. akt KIO 2582/20, a część jest
spóźniona, a także z uwagi na to, że nie jest uczestnikiem postępowania, bowiem jego oferta
została odrzucona, a wyrokiem Izby z dnia 30 października w sprawie KIO 2582/20 jego
odwołanie zostało oddalone, czego nie zmienia to, iż na ww. wyrok Odwołujący złożył skargę
do Sądu Okręgowego.
Zamawiający pomija bowiem, że odwołanie zawiera także zarzuty, które nie mogły
zost
ać podniesione w ww. postępowaniu odwoławczym, bowiem dotyczą czynności badania
podmiotowego wykonawcy, którego oferta uzyskała najwyższą ilość punktów,
poprzedzającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, podjętą po ogłoszeniu ww.
wyroku, a na którą to czynność zostało wniesione obecnie odwołanie, co zostało podniesione
powyżej odnośnie wniosku o odrzucenie odwołania. Wbrew stanowisku Zamawiającego,
Odwołujący jest uczestnikiem postępowania uprawnionym do wniesienia odwołania, bowiem
jego oferta nie
została prawomocnie odrzucona, skoro na wyrok Izby z dnia 30 października
w sprawie KIO 2582/20 została wniesiona przez tego wykonawcę skarga, a orzeczenie w tej
sprawie nie zostało wydane przez Sąd Okręgowy.
Izba nie podzieliła także stanowiska Zamawiającego w sprawie KIO 3084/20
dotyczącego braku interesu prawnego we wniesieniu odwołania przez Odwołującego
Clemamedic, z uwagi na to, że jego oferta zajmuje ostatnią pozycję w rankingu ofert.
Zauważenia wymaga, że Odwołujący kwestionuje dwie poprzedzające oferty. W związku z
tym,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oraz w przypadku braku
uwzględnienia przez Sąd Okręgowy skargi wniesionej przez Odwołującego ERBUD na ww.
wyrok KIO sygn. akt KIO 2582/20, miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Pismem z dnia 25 listopada 2020 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Firma Remontowo-
Budowlana MAL-POL K. W.
, Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ZIS Łuka Spółka jawna z siedzibą dla lidera w Siedlcach (dalej również:
„Przystępujący”) zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO
3084/20 po stronie Zamawiającego, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, w związku z czym stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, iż postanowienia SIWZ związane ze stawianymi zarzutami, zostały
prawidłowo przytoczone w odwołaniach.
Izba zważyła, co następuje:
Odwo
łania w sprawach KIO 3077/20 i KIO 3084/20 nie zasługują na uwzględnienie.
Nie potwi
erdziły się bowiem zarzuty w nich zawarte, w granicach których Izba orzeka.
Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok,
Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W myśl art. 192 ust. 2
ustawy Pzp
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu (…), lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z postępowania wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zarówno w art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 ustawy Pzp występuje wskazanie na błąd
jako skutek działania wykonawcy, przez który należy rozumieć rozbieżność między
obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej zamawiającego. Każda z podstaw
wskazanych art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp stanowi samodzielną podstawę
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Dla zastosowania każdej z nich niezbędne jest
wykazani
e wypełnienia się wszystkich występujących w niej przesłanek, w tym
przedstawienia przez wykonawcę informacji, które nie są zgodne z rzeczywistym stanem
rzeczy.
Postanowienia SIWZ obowiązującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego są wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i Wykonawców, po otwarciu ofert
zmiana jej postanowień nie jest dopuszczalna.
Stosownie do rozdziału II pkt 1 ppkt 2 SIWZ na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej Zamawiający
wymagał aby wykonawca posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę nie
mniejszą niż 15 000 000,00 zł. SIWZ nie zawiera szczegółowych postanowień określających
sposób potwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 3077/20
Ad. zarzuty zaniechania wykluczenia Konsorcjum MAL-POL na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16, 17 i 12 ustawy Pzp z uwagi na
wprowadzenie błąd, że nie podlega wykluczeniu z
postępowania wobec nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej.
Jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum MAL-POL zaświadczenia dotyczącego
członka tego Konsorcjum tj. MAL-POL sp. z o.o. z dnia 22 września 2020 r.: Firma może
ubiegać się o kredyt w kwocie 18.500.000,00 zł, Jednocześnie informujemy, że zaciągnięcie
zobowiązania o charakterze kredytowym w w/w kwocie uzależnione jest od spełnienia
wymogów formalno-prawnych obowiązujących w PKO Banku Polskim, od posiadania
zdolności kredytowej na dzień ubiegania się o zaciągniecie zobowiązania o charakterze
kredytowym, oraz od ustanowienia prawnych zabezpieczeń spłaty.
W ocenie Izby powyższe zaświadczenie w wystarczający sposób potwierdza
spełnianie przez Konsorcjum MAL-POL postawionego przez Zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu w ww. zakresie. Po pierwsze, zauważenia wymaga, że ustawa Pzp
ani rozporządzenie w sprawie dokumentów nie określa szczegółowo treści takiego
zaświadczenia. Po drugie, należy przyjąć, że skoro Bank, w którym jest prowadzony
rachunek członka konsorcjum MAL-POL stwierdza, że jego klient może ubiegać się o kredyt
w podanej wysokości, oznacza to, że mając wiedzę o wartości obrotów na rachunku, w tym
obciążeniach i uznaniach tego rachunku, ocenia na datę wydania zaświadczenia, że
pozwalają one na ubieganie się o udzielenie takiego kredytu. Po trzecie, okoliczność, iż
wskazaniu temu towarzyszy informacja, że zaciągnięcie zobowiązania o charakterze
kredytowym w w/w kwocie uzależnione jest od spełnienia wymogów formalno-prawnych
obowiązujących w PKO Banku Polskim, od posiadania zdolności kredytowej na dzień
ubiegania się o zaciągniecie zobowiązania o charakterze kredytowym, oraz od ustanowienia
prawnych zabezpieczeń spłaty, temu nie przeczy. Jest bowiem zrozumiałe, że po
ewentualnym złożeniu wniosku o przyznanie kredytu w określonej wysokości w granicach
ww. kwoty, nastąpi badanie zdolności kredytowej na datę takiego wniosku, jak również będą
podejmowane ustalenia,
co do ustanowienia odpowiednich zabezpieczeń jego spłaty. Po
czwarte, z ww. zastrzeżenia dotyczącego posiadania zdolności kredytowej na dzień
ubiegania się o zaciągniecie zobowiązania o charakterze kredytowym, wynika, że ta będzie
weryfikowana po złożeniu wniosku o kredyt według stanu na jego datę, co jest zrozumiałe, z
uwagi na fakt, iż sytuacja finansowa może ulegać zmianie, a obecnie, na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, ww. podmiot nie występuje o udzielenie kredytu,
lecz o potwierdzenie, że może o taki się skutecznie ubiegać, jeśli wystąpi ku temu potrzeba.
Cel złożenia takiego zaświadczenia został zatem wypełniony. Po piąte, Odwołujący nie
wykazał, że Bank PKO BP S.A. wydaje zaświadczenia o innej treści, tj. takie, które nie
zawierają sformułowania, że dany podmiot może ubiegać się o kredyt w określonej
wysokości, lecz o treści przez niego postulowanej.
W związku z tym, w sytuacji, gdy w SIWZ Zamawiający nie określił takiego wymogu,
nie można uwzględnić postulatu Odwołującego, aby nastąpiło uzupełnienie informacji PKO
BP S.A. w zaświadczeniu dla MAL-POL sp. z o.o. co najmniej o podane przez niego
informacje, tj.
okres współpracy MAL-POL sp. z o.o. z bankiem PKO BP S.A.; ilość i rodzaj
posiadanych rachunków bankowych; salda środków dostępnych na w/w rachunkach
(ewentualnie obroty -
w praktyce podawane w konkretnych kwotach bądź „okrągłych”
wyrażeniach typu "kwota siedmiocyfrowa” itp.) będących w dyspozycji spółki (wymaganie
płynące bezpośrednio z SIWZ); potwierdzenie posiadania przez MAL-POL sp. z o.o.
zdolności kredytowej (bądź jej braku) na kwotę co najmniej 15 min zł (wymaganie płynące
be
zpośrednio z SIWZ); wskazanie posiadanych produktów bankowych o charakterze
kredytowym z datami ich zawarcia, kwotami pozostałymi do spłaty, czasem wysokością raty
(w zależności od produktu), przyjętymi zabezpieczeniami i historią obsługi (tj. brakiem
opóźnień w spłacie), etc.; wskazanie innych posiadanych zobowiązań (bądź ich braku) takich
jak gwarancje, poręczenia, akredytywy itp.; potwierdzenie braku zajęć egzekucyjnych i/lub
blokad.
Jak słusznie zauważył Odwołujący przepis art. 70 ustawy Prawo Bankowe zawiera
przesłanki, jakie muszą być spełnione, aby bank mógł udzielić kredytu, zawiera definicję
zdolności kredytowej, przez którą przyjmuje się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu
wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Skoro Bank dla swojego klienta
wystawia zaświadczenie, że może on się ubiegać o kredyt w określonej wysokości (w
analizowanym przypadku w wysokości przekraczającej wymaganą w SIWZ wielkość), to
należy przyjąć, że na datę wystawienia zaświadczenia, ocenił zdolność tego klienta do spłaty
kredytu wraz z odsetkami na określonym przez siebie poziomie. W ocenie Izby Zamawiający
miał podstawy, aby uznać takie zaświadczenie za potwierdzające spełnianie postawionego
warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe oznacza, że nie potwierdził się zarzut braku wykazania spełnienia ww.
warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał, że podana przez Bank
informacja jest nieprawdziwa, co czyni zbędnym badanie pozostałych przesłanek dla
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Tym
samym nie potwierdził się również
zarzut zaniechania zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp dotyczący zaniechania wezwania
Konsorcjum MAL-POL
do wyjaśnień w zakresie wymaganej zdolności kredytowej.
Ad. zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MAL-POL na wskazanych
w odwołaniu podstawach:
- art. 89 ust. 1 pkt 7b
Zarzut ten Odwołujący ERBUD opiera na treści oświadczenia o poręczeniu z dnia
21.09.2020 r. udzielonego
na okres związania ofertą tj. od dnia 23.09.2020 r. do 21.11.2020
r., zaznac
zając przy tym, że na obecnym etapie, w dniu 20 listopada 2020 r. wykonawca
Konsorcjum MAL-
POL wydłużył termin ważności wadium do 21.12.2020 r., do której to
czynności nie stawia zarzutów. Odwołujący nie kwestionuje wydłużenia wadium, lecz czyni
zarzut,
że pierwotnie złożone wadium, z uwagi na to, że okres na jaki zostało udzielone
kończył się w sobotę, zostało złożone nieprawidłowo, bowiem uniemożliwiało skorzystanie z
niego w ostatnim dniu,
z uwagi na to, że poręczyciel nie pracuje w sobotę.
W ocenie Izby zarzut ten jest nietrafiony, a ponadto
spóźniony. Po pierwsze,
Odwołujący nie kwestionuje skuteczności wydłużenia wadium, co nastąpiło po dacie
wniesienia poprzedniego odwołania z dnia 9 października 2020 rozpatrzonego przez Izbę w
sprawie sygn. akt KIO 2582/20,
co oznacza, że nie zgłasza zastrzeżeń, co do tego, że oferta
jest cały czas zabezpieczona wadium. Po drugie, Odwołujący skupia się na braku pracy w
sobotę poręczyciela, nie wspominając o tym, czy Zamawiający pracuje w sobotę, jak również
pomijając analizę ewentualnego zgłoszenia roszczenia w postaci elektronicznej. Po trzecie,
w poprzednim ww.
odwołaniu wniesionym w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, został przez niego postawiony zarzut dotyczący wadium z
pow
ołaniem się wprawdzie na inne okoliczności z nim związane, lecz wskazuje to, że nie
było już wówczas przeszkód powołania obecnie zgłoszonych zastrzeżeń, skoro te odnoszą
się do pierwotnego terminu wadium.
- art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
błąd w obliczeniu ceny
Zarzut
ten został objęty odwołaniem z dnia 9 października 2020, w sprawie którego
zapadł wyrok w dniu 30 października 2020 r. sygn. akt KIO 2582/20. W treści ww. odwołania
Odwołujący ERBUD również wskazał, że Konsorcjum MAL-POL dla pozostałych robót (poza
panelami na
dłóżkowymi) zastosował nieznaną ustawie stawkę podatku VAT, podczas gdy
powinien zastosować na ten zakres stawkę VAT w wysokości 23%, i także przytoczył w
uzasadnieniu odwołania analogiczne wywody oraz tabelę wskazujące, że Konsorcjum MAL-
POL nie z
astosowało stawki VAT w wysokości 23% na ten zakres, podnosząc także, że
spowodowało to zaniżenie ceny ofertowej, a realizacja kontraktu doprowadziłaby do
uszczupleń podatkowych w tym zakresie. Z tabeli tej wynika, że cena netto oferty
Konsorcjum MAL-POL
jest o ponad 3 mln zł niższa, niż cena następna w kolejności, tj.
podana w ofercie Odwołującego ERBUD.
Oznacza to, że sprawa zastosowanej stawki podatku VAT przez Konsorcjum MAL-
POL była przedmiotem rozpoznania Izby w poprzednim postępowaniu odwoławczym
ws
zczętym przez tego samego Odwołującego w tym samym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego z powołaniem się na te same okoliczności. Izba w sprawie KIO
2582/20
nie dopatrzyła się podstawy odrzucenia oferty MAL-POL, nadto stwierdziła, że
przedmiot
zamówienia nie jest świadczeniem kompleksowym, a zakres przedmiotu
zamówienia objęty stawką 23% VAT i 8% VAT w ofercie ww. wykonawcy nie budzi
wątpliwości. Ewentualne uchybienia w obliczeniach ceny mogą być zweryfikowane przez
Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów ustawy. Na wyrok ten została
złożona skarga przez Odwołującego, a zatem rozstrzygniecie w tym zakresie nastąpi
również przez Sąd Okręgowy.
Obecnie zatem, z uwagi na art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie ma podstaw do
rozpoznania pon
ownie zgłoszonego przez Odwołującego Erbud zarzutu, w tym ponownego
rozpatrywania go w aspekcie odrzucenia oferty Odwołującego, do czego zmierza
Odwołujący w obecnym odwołaniu.
Niezależnie od tego, z uwagi podnoszony aspekt braku wyjaśnienia przez
Zamawia
jącego na jakie elementy przedmiotu zamówienia Konsorcjum MAL-POL
zastosowało preferencyjną stawkę 8% podatku VAT, zauważenia wymaga, iż również to, jak
wynika z oświadczenia Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, było przedmiotem wyjaśnień w sprawie KIO 2582/20 i zostało wskazane, że 8%
stawka podatku VAT została zastosowana przez Konsorcjum MAL-POL także na instalacje
gazów medycznych, co w ocenie Zamawiającego, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie,
było uprawnione w świetle dokumentacji postępowania. Nadto, jak wskazał Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, nie wymagał określenia stawki podatku VAT poza panelami
nadłóżkowymi, a jedynie podania łącznej kwoty tego podatku. Powyższe wskazuje, że
kwestia, która w analizowanym odwołaniu była wskazana jako podstawa do odrzucenia
oferty czy wyjaśnień oferty Konsorcjum MAL-POL tj. zastosowanie nieznanej ustawie stawki
podatku VAT jest wyjaśniona. Odwołujący nie przedstawił natomiast merytorycznych
kontrargumentów przeciwko argumentacji Zamawiającego przedstawionej ze wskazaniem
odnośnej dokumentacji postępowania, w tym STWiOR oraz przeciw twierdzeniu
Zamawiającego, iż nie wykluczył zastosowania 8% stawki podatku VAT w przypadku
instalacji gazów medycznych.
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na
brak wskazania parametrów paneli
nadłóżkowych w zakresie sposobu oświetlenia
Nie jest sporne, że przez Konsorcjum MAL-POL zostały zaoferowane panele
nadłóżkowe typu N270 producenta Tedisel Iberica SL, a więc wbrew stanowisku
Odwołującego produkt jest zidentyfikowany. Nie ma też sporu co do tego, że Zamawiający
oczekiwał, że wskazane oświetlenie elektryczne będzie: „zapalane z manipulatora instalacji
przyzywowej i wy
łącznikiem na panelu”.
Analiza treści oferty MAL-POL (pkt 7 tabeli załącznika nr 3 do SIWZ) wskazuje, że
wykonawca
wskazał na ww. sposób zapalania, tj. zamieścił oświadczenie: „Oświetlenie
zapalane z manipulatora instalacji przyzywowej i wy
łącznikiem na panelu” a nie tylko, jak
stwierdził Odwołujący w odwołaniu, podał jedynie informację że panel zawiera oświetlenie
elektryczne o mocy 1x24W,
nie odnosząc się do sposobu jego zapalania.
- art. 87 ust 1 dot
yczący braku wystąpienia o wyjaśnienia do Konsorcjum MAL-POL i
Konsorcjum Karol P. oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w sprawie zastosowanych stawek
podatku VAT
Zgodzić się należy, że Zamawiający powinien mieć wiedzę, o tym, jaka stawka VAT
została zastosowana przez wykonawcę w postępowaniu, i na równych zasadach dokonywać
badania i oceny złożonych ofert, nie powinien się domyślać, jakie stawki VAT zastosowali
wykonawcy i samodzielnie ingerować w treść ofert, z wyłączeniem obowiązków ich poprawy,
o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
W sprawie zostało wykazane, że Zamawiający dokonał poprawy oferty Konsorcjum P.
z uwzględnieniem treści tej oferty, tj. oferty cenowo - technicznej dotyczącej paneli
nadłóżkowych - załącznik nr 3, gdzie wykonawca ten zastosował stawkę podatku VAT w
wysokości 8%, jednak wartości podatku obliczonego z zastosowaniem tej stawki nie
uwzględnił w cenie całkowitej oferty. Zostało to wykazane w związku z ww. postawionymi
zar
zutami odwołania Odwołującego ERBUD, podobnie jak kwestia ceny oferty Konsorcjum
MAL-POL, w
postępowaniu toczącym się pod sygnaturą akt KIO 2582/20. Zostało już zatem
wyjaśnione także, że Konsorcjum MAL-POL zastosowało stawkę podatku VAT w wysokości
8%
również w odniesieniu do instalacji gazów medycznych, co znalazło odzwierciedlenie w
cenie jego oferty, a zatem,
w dacie składania analizowanego obecnie odwołania zarówno
Zamawiający, jak i Odwołujący mieli wiedzę w zakresie elementów cen ofert ww.
wykonawców, a zatem podnoszenie obecnie zarzutu braku wystąpienia o wyjaśnienia w tym
zakresie jest bezprzedmiotowe.
Stanowi natomiast próbę doprowadzenia do rozstrzygania o
tych samych zarzutach
w kolejnym postępowaniu przez Izbą, w sytuacji, gdy Odwołujący
ERBUD
wniósł skargę na wyrok ww. Izby.
W związku z powyższym, za niezasadny należy uznać także zarzut naruszenia art.
91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 91 ustawy Pzp stanowi:
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Skoro nie
podlegają uwzględnieniu zarzuty postawione w niniejszym odwołaniu, nie
można uznać za wykazane, iż Zamawiający naruszył ww. przepisy ustawy.
Sygn. akt KIO 3084/20
Ad. zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w
wyniku zaniechania wykluczenia Konsorcjum MAL-POL
z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji
w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia (dane odnoszące się do wskazanych w wykazie robót
budowlanych - poz. 1)
Wykaz robót budowlanych złożony przez Konsorcjum MAL-POL zgodnie z
załącznikiem nr 5 do SIWZ w poz. 1 zawiera wskazanie, iż obejmuje zadanie: „Przebudowa
starej części Galerii Siedlce przy ul. Wojskowej w Siedlcach”, z terminem realizacji: 2014-
2016 r. i informację odnośnie przedmiotu zamówienia, z której wynika, że dotyczy
przebudowy budynku użyteczności publicznej o łącznej wartości nie mniejszej, niż
10 000
000,00 zł brutto i powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 5000 m2.
Odwołujący Climamedic zarzuca, iż powyższe oświadczenie Konsorcjum MAL-POL
obejmuje nieprawdziwe informac
je dotyczące terminu realizacji, bowiem prace w odniesieniu
do starej części Galerii zostały zakończone w 2008 r., natomiast w nowej części Galerii
zakończyły się w 2014 r., oraz dotyczące powierzchni użytkowej, która według
Odwołującego wynosi 3838,4m2, na co wskazuje złożona przez Odwołującego
korespondencja z Powiatowym Inspektoratem Nadzoru Budowlanego
(dalej „PINB”).
Tymczasem d
okumenty przedłożone przez Odwołującego za pismem z dnia 8
grudnia 2020 r. zawierającym wniosek dowodowy, do którego zostały załączone m.in.
artykuły prasowe z otwarcia Galerii w Siedlcach oraz pochodzące z PINB odnośnie
inwestycji
dotyczącej starej części Galerii, w tym m.in. decyzja z dnia 16 marca 2005 r. w
sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego, decyzja z dnia 24 kwietnia 2006 r. w sprawie
pozwolenia na budowę, czy decyzje z grudnia 2008 r. w sprawie pozwolenia na użytkowanie,
jak również odnośnie inwestycji dotyczącej nowej części Galerii, w tym decyzja z dnia 18
listopada 2011 r. w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na
budowę, decyzja 20 marca 2014 r. w sprawie pozwolenia na użytkowanie, dotyczą budowy
budynków, a nie, jak zostało wskazane przez Konsorcjum MAL-POL w Wykazie robót
budowlanych, przebudowy
starej części Galerii.
Nie zos
tało zatem wykazane, aby wykaz w poz. 1 zawierał nieprawdziwe informacje.
Nadto Od
wołujący nie przedłożył w poczet dowodów swojego wniosku do PINB o dostęp do
informacji publicznej
. Sądząc natomiast z treści złożonego pisma PINB dnia 19 listopada
2020 r.,
wniosek dotyczył decyzji o pozwoleniu na budowę i na użytkowanie starej i nowej
części Galerii, a zatem nie przebudowy starej części Galerii. Jest zrozumiałe, że przebudowa
odnosi się do już istniejącego budynku, a zatem jej realizacja musiała następować w okresie
późniejszym, niż budowa.
Również nie potwierdza podania przez Konsorcjum MAL-POL nieprawdziwych
informacji złożona przez Odwołującego decyzja z dnia 7 listopada 2018 dotycząca
przebudowy bud
ynku usługowo-biurowego polegającej na budowie lokalu usługowego w
istniejącej bramie przejazdowej. Nie zostało wykazane przez Odwołującego Climamedic, aby
ta przebudowa dotyczyła przedmiotu z poz. 1 ww. Wykazu robót budowlanych, jak również
aby nie wystąpiła w okresie wcześniejszym przebudowa dotycząca budynku starej części
Galerii.
Tym samym oświadczenie Konsorcjum MAL-POL, potwierdzone listem referencyjnym
z dnia 7 czerwca 2018 r., wystawionym
przez Inwestora, potwierdzającym należyte
wykonanie robót przedstawionych w ww. pozycji Wykazu robót budowlanych, gdzie
występuje wskazanie na wartość zlecenia wynoszącą 10 075 500,00 zł brutto oraz
powierzchnię użytkową 5300m2, nie zostało podważone przez Odwołującego. Tym bardziej,
że zostało to potwierdzone o oświadczeniu Inwestora z dnia 27 listopada 2020 r. złożonym
przez Odwołującego Climamedic za ww. pismem z dnia 3 grudnia 2020 r.
Ad. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum MAL-POL,
pomimo, iż zdaniem Odwołującego Climamedic, nie zostało
wykazane
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia,
wskazanego w
poz. 3 wykazu robót, z uwagi na brak potwierdzenia należytego wykonania,
jak również zdolności technicznej i kadrowej odnoszącej się do osoby skierowanej do
realizacji przedmi
otu zamówienia tj. kierownika budowy w zakresie okresu doświadczenia na
tym stanowisku, jak również warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej
(zdolność kredytowa);
-
brak potwierdzenia należytego wykonania robót
W poz. 3 wykazu robót Konsorcjum MAL-POL wskazało zadanie dotyczące
przebudowy, adaptacji i modernizacji Zamku Książąt Mazowieckich w Liwie wraz z
utworzeniem infrastruktury parku kulturowo-historycznego z terminem realizacji 2017-2018 o
wartości 4 665 000,00 zł.
Zarzut w tym zakresie
nie potwierdził się. Z zaświadczenia Inwestora z dnia 11
października 2019 wynika zakres wykonanych prac, który nie jest kwestionowany oraz
wartość która nie jest kwestionowana oraz znajduje się oświadczenie wiedzy: „Wymienione
prace zostały wykonane zgodnie z warunkami umowy, sztuką budowlaną i przy użyciu
właściwych materiałów.”
W ocenie Izby takie zaświadczenie Zamawiający mógł uznać za potwierdzające
należyte wykonanie zadania referencyjnego wskazanego w poz. 3 wykazu robót i tym
samym uznać za potwierdzone spełnianie warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie.
Podnoszone
przez Odwołującego Climamedic w odwołaniu i na rozprawie
okoliczności dotyczące zmiany terminu realizacji zadania, czy wystawienia noty
obciążeniowej, w świetle wskazania przez Zamawiającego, że sprawa jest na drodze
sądowej o zapłatę za roboty dodatkowe, nie podważają ww. oświadczenia Inwestora. Tym
bardziej, że jak wynika ze złożonych przez Odwołującego Clemamedic na rozprawie noty
księgowej z dnia 17 grudnia 2018 r. oraz umowy z dnia 18 października 2017 r. ze zmianami
dotyczącymi m.in. zmiany terminu realizacji umowy (aneksy nr 3 z dnia 4 lipca 2018 r. i nr 5
z dnia 19 października 2018 r.), czy zmieniającego załącznik nr 3 do umowy (aneks nr 4 z
dnia 29 listopada 2018 r. i ww. nr 5
) kara ta została wystawiona na podstawie § 9 ust. 1 pkt 1
umowy tj. za opóźnienie w wykonywaniu przedmiotu umowy z zaznaczeniem, że zostanie
potrącona z wynagrodzenia, zgodnie z § 9 ust. 3 umowy, gdzie została przewidziana taka
możliwość. W sprawie nie zostało wykazane, aby takie potrącenie zostało dokonane.
-
brak potwierdzenia zdolności technicznej i kadrowej kierownika budowy w zakresie
okresu doświadczenia na tym stanowisku
Nie ma sporu co do tego, że SIWZ nie zawiera postanowienia odnoszącego się do
sposobu liczenia okresu doświadczenia, w przypadku, gdy częściowo okresy te na różnych
zadaniach będą się pokrywały.
Nie jest sporne
, że z Wykazu osób złożonego przez Konsorcjum MAL-POL wynika,
że p. K. R. legitymuje się 3 letnim okresem doświadczenia na stanowisku kierownika
budowy
, w sytuacji, gdyby okresy te podlegały sumowaniu, natomiast jeśli przyjąć, że okresy
zdobywanego w tym samym czasie nie podlegają sumowaniu, legitymuje się jedynie 30
miesięcznym doświadczeniem. Okres 18 miesięcznego doświadczenia na stanowisku
kierownika budowy w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych
nie jest kwestionowany.
W związku z tym rozstrzygnięcia wymaga, czy Zamawiający był uprawniony uznać,
że został spełniony warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie, i nie występować o
uzupełnienie wykazu.
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z urzędu ma wiedzę, ze
wskazana przez Konsorcjum MAL-
POL osoba ma dłuższe doświadczenie na stanowisku
kierownika budowy, bowiem p. K. R. spraw
owała w przeszłości i obecnie funkcje kierownika
budowy na inwestycjach Zamawiającego, co potwierdza wykaz złożony przez Konsorcjum
MAL-
POL wraz z zgłoszeniem przystąpienia. Zamawiający podał także, że pierwsza pozycja
ww. wykazu osób realizowana była od 2015 r., a suma miesięcy wynosi 37 miesięcy, przy
wymaganych 36 miesiącach. W związku z tym, iż nie ma jednoznacznego określenia reguły
wykazania doświadczenia osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
Zamawiający dokonał oceny na korzyść wykonawcy. Odwołujący Climamedic nie
zakwestionował powyższych informacji wskazujących na wiedzę Zamawiającego.
S
koro SIWZ odnosi wymóg w zakresie doświadczenia do okresu czasu jego
zdobywania, nie regulując sposobu traktowania nakładających się częściowo okresów
zdobywania doświadczenia na różnych zadaniach, to należy zgodzić się, że może budzić to
uzasadnione wątpliwości. Z jednej bowiem strony można uznać, że osoba zdobywająca
doświadczenie w tym samym czasie, jednak na różnych inwestycjach, zdobywa
porównywalne doświadczenie, jak osoba, która takie doświadczenie zdobywa w okresach po
sobie następujących. W przypadku doświadczenia nie musi bowiem chodzić jedynie o aspekt
upływu czasu, lecz o aktywność w jego zdobywaniu, a zatem można uznać, że cel
wykazania s
ię doświadczeniem jest osiągany. Z drugiej natomiast strony skoro wymóg SIWZ
dotyczy trzyletniego okresu doświadczenia, to za zasadne należy uznać, iż formalnie jest
ono rozciągane na linii czasu.
W ocenie Izby,
mając na uwadze powyższe okoliczności, tj. posiadanie przez
Zamawiającego wiedzy, że osoba wskazana przez Konsorcjum MAL-POL na kierownika
budowy ma doświadczenie w wymaganym przez niego zakresie, oraz możliwą różną
interpretację postanowienia SIWZ w tym zakresie, Zamawiający nie miał podstaw do
w
ykluczenia tego wykonawcy z postępowania, tym bardziej, przed wezwaniem do
uzupełnienia wykazu w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zaniechanie takiego
wystąpienia pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania. W sytuacji, gdy wykaz
osób został uzupełniony przez ww. wykonawcę po wniesieniu analizowanego odwołania,
nakazywanie Zamawiającemu wezwania do jego uzupełnienia należy uznać za bezcelowe.
W związku z tym odwołanie w odniesieniu do tego zarzutu także podlega oddaleniu.
- sytuacja ekonomiczna i finansowa
W tym zakresie aktualność zachowuje stanowisko Izby przedstawione powyżej przy
mawianiu zarzutu odwołania w sprawie KIO 3077/20. W ocenie Izby złożone przez
Konsorcjum MAL-
POL zaświadczenie Banku PKO BP S.A. potwierdza spełnianie warunku
udziału postawionego przez Zamawiającego w SIWZ.
Skład orzekający Izba nie podziela stanowiska Odwołującego Climamedic, z którego
wynika, że takie zaświadczenie mógłby uzyskać każdy, kto zwróciłby się do banku o jego
wystawienie. Okoliczność, iż Bank ocenił, iż jego klient może ubiegać się o kredyt w
wysokości 18 500 000,00 zł, wskazuje, że na takim poziomie ocenił jego zdolność
kredytową, do tej kwoty na datę wystawienia zaświadczenia ocenił jego zdolność do spłaty
kredytu wraz z odsetkami.
W związku z tym, że wykonawca wykazał spełnianie ww. warunku udziału w
postępowaniu, a Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Konsorcjum MAL-POL
Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na skutek zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum MAL-POL z uwagi na
złożenie dokumentów dystrybutora na
potwierdzenie
, że oferowane panele medyczne odpowiadają wymaganiom Zamawiającego
Stosownie do postanowień SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający
wymaga
ł od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, przedstawienia m.in.
materiałów informacyjnych (kart katalogowych, prospektów, materiałów informacyjnych
producenta, instrukcji obsługi, itp.), które pozwolą Zamawiającemu na weryfikację danych
wpisanych przez Wykonawcę w Ofercie technicznej. Jak wynika z wezwania Zamawiającego
do ich złożenia, w w/w materiałach wymaga się zaznaczenia i określenia odniesienia do
poszczególnych punktów Oferty technicznej.
Powyższe wskazuje, że katalog materiałów informacyjnych jest otwarty, na co
wskazuje użycie w nawiasie sformułowania „itp.” W związku z tym za nieuzasadniony należy
uznać zarzut odwołania. Wbrew stanowisku Odwołującego Climamedic Zamawiający nie
wymagał jedynie materiałów informacyjnych pochodzących od producenta. Takie twierdzenie
Odwołującego w świetle postanowień SIWZ jest nieuprawnione. Materiały informacyjne
pochodzące od dystrybutora, należy uznać za materiały, o których mowa w ww.
postanowieniu SIWZ. W związku z tym ich złożenie stanowi o zgodności oferty z SIWZ, a nie
odwrotnie.
Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp na skutek zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum MAL-
POL, która w ocenie Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny
w postaci zastosowania nieznanej ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towa
rów i
usług stawki podatku VAT
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
W tym zakresie aktualność zachowuje stanowisko Izby przedstawione powyżej przy
omawianiu zarzutu odwołania w sprawie KIO 3077/20, z zastrzeżeniem odnoszącym się do
odmiennej roli w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 2582/20 z odwołania Erbud
Operations sp. z o.o., w którym Climamedic sp. z o.o. sp. k występował jako uczestnik
postępowania zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, i, jak stwierdził na rozprawie w obecnym postępowaniu, zamierza zgłosić
interwencje uboczną w postępowaniu przed Sądem Okręgowym w postępowaniu ze skargi
na ww. wyrok w sprawie KIO 2582/20. Nie ma zatem zastosowania przepis art. 189 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp
, jednakże zauważenia wymaga, że zarzut podlegał już rozpatrzeniu z udziałem
Odwołującego Climamedic po stronie Zamawiającego, w więc po stronie uznającej
niezasadność ww. zarzutu, a obecnie jest stawiany, jako własny. Zgodzić się należy z
Zamawiającym, iż przeczy to zasadzie koncentracji materiału dowodowego i szybkości
postępowania.
W sprawie sygn. akt KIO 2582/20
został podniesiony zarzut zastosowania nieznanej
ustawie stawki podatku VAT przedmiotu zamówienia innego niż panele nadłóżkowe.
podczas gdy powinien według Odwołującego zastosować stawkę VAT w wysokości 23%,
gdzie również zostały przedstawione jako okoliczności faktyczne informacje odnoszące się
treści ceny oferty Konsorcjum MAL-POL Oznacza to, że sprawa ceny oferty i zastosowanej
stawki podatku VAT przez Konsorcjum MAL-
POL była przedmiotem rozpoznania Izby w
poprzednim postępowaniu odwoławczym w tym samym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę. Izba nie dopatrzyła się
podstawy odrzucenia oferty MAL-POL,
jak też naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nadto
stwierdziła, że „zakres przedmiotu zamówienia objęty stawką 23% VAT i 8% VAT w ofercie
ww. wykonawcy nie budzi wątpliwości. Ewentualne uchybienia w obliczeniach ceny mogą
być zweryfikowane przez Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów ustawy
Pzp.
” Izba stwierdziła również, że: „stoi na stanowisku, że w tej sprawie przedmiotu
zamówienia nie można uznać za świadczenie kompleksowe”
Niezależnie od tego, m.in. z uwagi na podnoszony aspekt braku wyjaśnienia przez
Zamawiającego na jakie elementy przedmiotu zamówienia Konsorcjum MAL-POL
zastosowało preferencyjną stawkę 8% podatku VAT, przy jednoczesnym wskazaniu na
możliwość zastosowania przez Konsorcjum MAL-POL 8% stawki podatku VAT, także do
instalacji gazów medycznych, zauważenia wymaga, iż również te okoliczności, jak wynika z
oświadczenia Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, były przedmiotem wyjaśnień w sprawie KIO 2582/20 i zostało wskazane, że 8%
stawka podatku VAT została zastosowana przez Konsorcjum MAL-POL także na instalacje
gazów medycznych, co w ocenie Zamawiającego, było uprawnione w świetle dokumentacji
postępowania. Powyższe wskazuje, że kwestia, która w analizowanym odwołaniu była
wskazana jako podstawa do odrzucenia oferty czy wyjaśnień oferty Konsorcjum MAL-POL tj.
zastosowanie nieznanej ustawie stawki podatku VAT,
została wyjaśniona.
Odwołujący Climamedic nie przedstawił merytorycznych kontrargumentów przeciwko
argumentacji Zamawiającego zaprezentowanej ze wskazaniem odnośnej dokumentacji
postępowania, w tym STWiOR oraz przeciw twierdzeniu Zamawiającego, iż nie wykluczył
zastosowania 8% stawki podatku VAT w przypadku instalacji gazów medycznych. W swojej
argumentacji
Odwołujący wskazywał na wyrok Izby w sprawie KIO 70/20, pomijając jednak,
że został on wydany w innych okolicznościach sprawy, gdzie zostało wykazane przez
Zamawiającego, że przedmiot zamówienia stanowi świadczenie kompleksowe. W
uzasadnieniu którego zostało m.in. wskazane, że zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art.
146aa pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2018 poz. 2174 wraz z późn. zm. -
dalej „ustawa o VAT") stawka podstawowa podatku VAT wynosi 23%. W załączniku nr 3 do
ustawy o VAT poz. 105, jako objęte preferencyjną stawką podatku VAT, wynoszącą 8%,
zostały wymienione, bez względu na symbol PKWiU, wyroby medyczne, w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Jak również, że instalacje
gazów medycznych po spełnieniu wymogów dla nich przypisanych, są wyrobem medycznym
w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. 2019 poz. 175
ze zm.).
Odwołujący Climamedic nie wykazał, że przedmiot zamówienia w analizowanym
postępowaniu stanowi świadczenie kompleksowe.
Zauważenia wymaga również, że jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, nie wymagał określenia stawki podatku VAT poza panelami nadłóżkowymi, a
jedynie podania łącznej kwoty tego podatku. Potwierdza to treść formularza ofertowego.
Oznacza to, że liczył się z tym w cenie oferty nie będzie kwoty podatku VAT obliczonej z
zastosowaniem jednolitej stawki tego podatku. Izba w sprawie KIO 2582/20
nie dopatrzyła
się uchybień w tym zakresie.
W związku z tym również w tym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp na skutek
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P.
Zarzut ten Odwołujący Climamedic opiera na twierdzeniu, iż oferta Konsorcjum
Przesmycki
zawiera błędy w obliczeniu ceny w postaci zastosowania jednolitej podstawowej
stawki podatku VAT dla całego zamówienia, która to okoliczność została zakwestionowana
przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 30 października 2020 r. sygn. akt KIO
2582/20 i jednocześnie przez dokonanie w sposób nieuprawniony poprawienia przez
Zamawiającego, pismami z dnia 1, 23 i 28 października 2020 r., oczywistych omyłek
rachunkowych, które nie miały takiego charakteru i stanowiły de facto podstawę do zmiany
oświadczenia woli tego wykonawcy zawartego w treści formularza ofertowego, o których
Odwołujący powziął informacje w dniu 17 listopada 2020 r. po realizacji wniosku z dnia 13
listopada.2020 r. o
udostępnienie ofert konkurencji.
Jak wynika jednak
ze stanowiska Zamawiającego kwestia ta była podnoszona w
sprawie KIO 2582/20
, gdzie została wyjaśniona dokonana przez niego poprawa omyłek w
ofercie Konsorcjum P.
, jak również zobowiązał się do dokonania poprawy także omyłki
będącej skutkiem jego uprzedniej omyłki, co nastąpiło w dniu 28 października 2020 r.
Na rozp
rawie Odwołujący Climmedic wskazał, że nie jest dla niego zrozumiale
stanowisko Zamawiającego, w którym kilkukrotnie dokonywał poprawy oferty konsorcjum
Przesmycki czyniąc to na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a jednocześnie podał,
że następowało to w sposób następujący: 1 października 2020 została dokonana poprawa
oferty o 3 gr
, skutkiem czego nastąpiło zmniejszenie o tę wartość ceny brutto oferty. W dniu
23 października 2020 nastąpiła zmiana ceny oferty w ten sposób, że Zamawiający
zmniejszył ją o wartość 189 981,53 zł. Następnie w dniu 28 października 2020 r.
Zamawiający dokonał kolejnej zmiany oferty konsorcjum, tym razem w załączniku nr 3 dla
systemu eliminacji zagrożeń mikrobiologicznych w miejsce stawki 8% wpisał 23%, nie
dokonując w tym zakresie zmiany ceny oferty.
Jak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający, w dniu 1 października 2020 r. została
dokonana poprawa oferty Konsorcjum P. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez
obniżenie ceny o 3 gr, co wynikało z podsumowania podanych w formularzu wielkości tj.
ceny netto i VAT
. Następnie w dniu 23 października 2020 r. dokonał kolejnej zmiany, która
była wynikiem przyjęcia za wiążącą stawki VAT w wysokości 8% podanej w załączniku nr 3
do oferty tego wykonawcy, skutkiem czego Zamawiający zmniejszył cenę oferty o
189
981,53 zł. W formularzu ofertowym (głównym) dla całości była bowiem podana wartość
podatku VAT obliczona z zastosowaniem stawki
23%. Następnie w dniu 28.10.2020
Zamawiający dokonał sprostowania omyłki, jaką popełnił w dniu 1 października 2020 r., kiedy
to pracownik Zamawiającego w trzecim wierszu (na trzy), w miejsce wielkości 23%, podanej
przez wykonawcę, wpisał 8%.
W ocenie Izby, wbrew stanowisku
Odwołującego Climamedic, poprawie w ofercie
Konsorcjum Przesmycki
podlegały omyłki rachunkowe. Jedynym miejscem do podania
stawki podatku VAT w ofercie, jakie przewidział Zamawiający w SIWZ był ww. załącznik nr 3
do SIWZ
– oferta cenowo-techniczna dla paneli nadłóżkowych. W sytuacji, gdy Konsorcjum
Przesmycki w tym załączniku dla paneli nadłóżkowych przewidziało stawkę podatku VAT w
wysokości 8% i przedstawiło ich wartość z uwzględnieniem podatku VAT obliczonego przy
zastosowaniu stawki preferencyjnej, to konse
kwencją tego działania powinno być
uwzględnienie tej wartości w całkowitej cenie zamówienia. W sytuacji, gdy wykonawca tego
nie uczynił, to za zasadne należy uznać działanie Zamawiającego polegające na dokonaniu
poprawy omyłki w tym zakresie z uwzględnieniem oświadczenia woli, co do zastosowania
stawki 8% na panele nadłużkowe. Jak zostało powyżej wskazane, formularz ofertowy w
odniesieniu do pozostałego zakresu zamówienia nie przewidywał podania stawki VAT, a
jedynie podania wartości tego podatku.
Powyższe wskazuje, że zarzut nie znajduje potwierdzenia.
Nie potwierdziły się także postawione z ostrożności procesowej, w przypadku gdyby
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutów związanych z zaniechaniem
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum MAL-
POL oraz odrzuceniem oferty złożonej przez tego
wykonawcę, tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
wezwania wykonawcy Konsorcjum MAL-
POL do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jak również w
przypadku nie uwzględnienia zarzutów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp naruszenie art. 87
ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek zaniechania wezwania wykonawcy
Konsorcjum MAL-
POL do uzupełnienia dokumentów lub złożenia w tym zakresie stosownych
wyjaśnień.
Jak wyżej wskazano dokumenty złożone przez Konsorcjum MAL-POL potwierdzają
spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę, jak też potwierdzają
brak podstaw odrzucenia jego oferty. Nie ma zatem podstaw do wzywania tego wykonawcy
do ich uzupełnienia.
W związku z powyższym nie potwierdził również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum MAL-POL. W sytuacji, gdy nie zostało
wykazane aby oferta tego
wykonawcy podlegała odrzuceniu na wskazanych w odwołaniu
podstawach, jak również aby wykonawca ten podlegał wykluczeniu na wskazanych w
odwołaniu podstawach, zaistniały podstawy do dokonania jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 3077/20 i KIO
3084/20 orzeczono stosownie do ich wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………….
1.
Oddala odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 3077/20 i KIO 3084/20;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołujących, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego
ERBUD Operations
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Jesionka 942, 36-002 Jesionka na rzecz Zamawiającego
Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3.
zasądza od Odwołującego Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa, ul. Bodycha 73A, 05-816 Reguły na rzecz Zamawiającego
Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3077/20 KIO 3084/20
U z a s a d n i e n i e
Mazowiecki
Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz
. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”, w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja Budynku głównego Szpitala w Rudce'’,
numer referencyjny: FZP.2810.21.2020. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w
przepis
ach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszone o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2020/S 149-364360
z dnia 4 sierpnia 2020 r. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”)
została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 4 sierpnia 2020 r.
Zamawiający w dniu 13 listopada 2020 r. przekazał informację o wyborze
n
ajkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Firma Remontowo-
Budowlana MAL-POL K. W.
, Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ZIS Łuka Spółka jawna z siedzibą dla lidera w Siedlcach (dalej:
„Konsorcjum MAL-POL”). W dniu 23 listopada 2020 r. wykonawcy: ERBUD Operations
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jesionce (dalej „Odwołujący
ERBUD”) w sprawie sygn. akt KIO 3077/20 oraz Climamedic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach (dalej „Odwołujący
Climamedic”) w sprawie sygn. akt KIO 3084/20 wnieśli odwołania, w których zakwestionowali
m.in. czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 3077/20
Odwołujący ERBUD zarzucił Zamawiającemu:
1)
w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MAL-POL i
w odniesieniu do zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum
MAL-POL naruszenie:
-
art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum MAL-
POL w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnił warunków udziału
w postępowaniu;
-
art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy
Konsorcjum MAL-POL, m
imo że wskazany Wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
ewentualnie
art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy
Konsorcjum MAL-
POL, mimo że wskazany Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
-
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2) PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2)
PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MAL-
POL, mimo że wskazany
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej;
-
art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy Konsorcjum MAL-POL
jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany Wykonawca powinien zostać wykluczony, a
jego oferta powinna zostać odrzucona;
2)
w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MAL-POL i
w odniesieniu
do zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
Konsorcjum MAL-POL naruszenie:
-
art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum MAL-
POL w sytuacji gdy jego oferta powinna zostać odrzucona;
-
art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że wskazany Wykonawca
wniósł prawidłowo w przedmiotowej sprawie wadium i poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wskazanego Wykonawcy mimo tego, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawi
dłowy;
-
art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wskazanego Wykonawcy
mimo tego, że oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny skutkujący
koniecznością odrzucenia tej oferty;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez nieuzasadnion
e przyjęcie, że złożona oferta Konsorcjum
MAL-
POL jest zgodna z treścią SIWZ, podczas gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ i
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wskazanego Wykonawcy mimo tego, że treść tej
oferty nie odpowiada treści SIWZ;
3) w odnies
ieniu do zaniechania czynności wezwania wykonawcy Konsorcjum MAL-POL do
udzielenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
naruszenie:
-
art. 26 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum MAL-POL do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego przez wskazanego Wykonawcę
zaświadczenia wydanego w dniu 23.09.2020 r. przez PKO Bank Polski S.A w zakresie
posiadania wymaganej zdolności kredytowej przez MAL-POL Sp. z o.o.;
4)
w odniesieniu do zaniechania czynności wezwania Wykonawcy Konsorcjum MAL-POL
oraz Konsorcjum K. P.
do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie przyczyn zastosowania
przez tych Wykonawców przyjętych przez nich stawek podatku VAT naruszenie:
-
art. 87 ust. 1 PZP poprzez brak wezwania wskazanych Wykon
awców do udzielenia
wyjaśnień w przedmiocie przyczyn zastosowania przyjętych przez tych Wykonawców
stawek podatku VAT mimo wystąpienia rozbieżności w cenach wskazanych przez tych
Wykonawców w stosunku do wskazanych przez nich stawek podatku VAT i mimo
wyst
ąpienia przesłanek uzasadniających takie wezwanie:
-
art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wyjaśnienia stawek podatku VAT w
ofertach wykonawców, którzy ewidentnie zaoferowali stawki podatku VAT odmienne niż
Zamawiający uznaje za prawidłowe, a mimo to nie zostali wezwani do złożenia
wyjaśnień, podczas gdy oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na błąd w
obliczeniu ceny, a w konsekwencji poprzez nierówne traktowanie wykonawców w
postępowaniu.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący ERBUD wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum MAL-POL;
2)
dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert;
3) ewentualnie - wezwania Konsorcjum MAL-
POL do złożenia wyjaśnień w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej;
4) wezwania Konsorcjum MAL-POL oraz Konsorcjum K. P.
do udzielenia wyjaśnień w
przedmiocie przyczyn zastosowania przez tych wykonawców przyjętych przez nich
stawek podatku VAT;
5) wykluczenia Konsorcjum MAL-
POL z postępowania;
6) odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum MAL-POL,
oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm
przepisanych.
W uzasadnieniu do zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu,
Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w Rozdziale II SIWZ pkt 1 ppkt 2) ustanowił, jako
warunek udziału w postępowaniu, w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej,
następujący wymóg: Wykonawca będzie posiadał środki finansowe lub zdolność kredytowa
na kwotę nie mniejsza niż 15.000.000 zł
Lider Konsorcjum MAL-POL - MAL-
POL Sp. z o.o. w celu wykazania spełnienia
wskazanego warunku przedłożył zaświadczenie z banku PKO BP S.A. z dnia 23.09.2020 r.
(nr pisma ZV51-ZM-054-
12A5B1DC7/2020) informujące, że „Firma może ubiegać się w
naszym Banku o kredyt w kwocie 18 500 000,00 PLN
”. Bank nie informuje w tym
oświadczeniu o zdolności kredytowej posiadanej przez wykonawcę, co jest standardem w
tego rodzaju zaświadczeniach banków. Bank informuje jedynie, że wykonawca może
„ubiegać się o kredyt”, jak każdy potencjalny klient banku. Tak sformułowane stwierdzenie
zgodnie z zasadami logiki, wykładni językowej i specyfiki procedur bankowych powinno
zostać zinterpretowane wprost i wyłącznie jako oświadczenie banku, że w oparciu o znaną
bankowi sytuację klienta, klient może ubiegać się w banku o kredyt do wskazanej w nim
kwoty. Tym samym bank nie wykonał czynności składających się na dokonanie przez bank
oceny zdolności kredytowej klienta, ograniczając się wyłącznie do wyznaczenia górnego
limitu, do wysokości którego gotowy byłby w ogóle rozpatrzeć wniosek o udzielenie kredytu.
Powyższy tok rozumowania wzmacnia dodatkowo kolejne zdanie z zaświadczenia, które
wymienia posiadanie zdolności kredytowej wśród innych warunków niezbędnych do
zaciągnięcia zobowiązania, a zatem referuje do zdarzenia przyszłego, niepewnego. W
związku z powyższym nie sposób uznać, że Konsorcjum MAL-POL sp. z o.o. posiada
zdolność kredytową na określoną w zaświadczeniu kwotę, ponieważ zdolność taka nie była
nawet przez bank -
wystawcę badana, ergo nie spełnia warunku sformułowanego przez
Zamawiającego w Rozdziale II ust. 1 pkt 2 lit. b SIWZ. Zawartość opinii bankowych
wypracowana jest w praktyce, często zależna od celu w jakim klient sięga po taki dokument i
oczekiwań ostatecznego odbiorcy takiej opinii, jednak przy pewnej dozie uogólnienia można
wskazać informacje, które wypracował rynek bankowy i jego klienci, a które bezwzględnie
powinny znaleźć się na takim dokumencie. Klienci często posiadają bardzo rożne produkty,
kilka produktów w jednym banku, kilka produktów w kilku bankach, itp., a zatem zakres
informacyjny opinii bankowej może się zasadniczo różnić. Mając na uwadze powyższe
zastrzeżenia postulowane byłoby uzupełnienie informacji PKO BP S.A. w zaświadczeniu dla
MAL-
POL sp. z o.o. (pomijając datowniki, podpisy i inne oczywiste informacje) co najmniej o:
1)
okres współpracy MAL-POL sp. z o.o. z bankiem PKO BP S.A.;
2)
ilość i rodzaj posiadanych rachunków bankowych;
3)
salda środków dostępnych na w/w rachunkach (ewentualnie obroty - w praktyce
podawane w
konkretnych kwotach bądź „okrągłych” wyrażeniach typu "kwota
siedmiocyfrowa” itp.) będących w dyspozycji spółki (wymaganie płynące bezpośrednio z
SIWZ);
4) potwierdzenie posiadania przez MAL-
POL sp. z o.o. zdolności kredytowej (bądź jej
braku) na kwotę co najmniej 15 min zł (wymaganie płynące bezpośrednio z SIWZ). Z
pewnością jednak wiarygodności klienta przysłużyłoby się rozszerzenie treści o
informacje dodatkowe, takie jak:
5)
wskazanie posiadanych produktów bankowych o charakterze kredytowym z datami ich
zawa
rcia, kwotami pozostałymi do spłaty, czasem wysokością raty (w zależności od
produktu), przyjętymi zabezpieczeniami i historią obsługi (tj. brakiem opóźnień w spłacie),
etc.;
6)
wskazanie innych posiadanych zobowiązań (bądź ich braku) takich jak gwarancje,
po
ręczenia, akredytywy itp.;
7)
potwierdzenie braku zajęć egzekucyjnych i/lub blokad.
Z przedłożonego dokumentu nie wynika, że Konsorcjum MAL-POL posiada zdolność
kredytową na wymaganym poziomie, ale wynika jedynie, że może złożyć wniosek o
przyznanie kredytu i
dopiero wówczas zostanie zbadana jego zdolność. Jest to
niewystarczające dla oceny spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Treść
zaświadczenia banku powinna budzić uzasadnione wątpliwości po stronie Zamawiającego i
powinna być przedmiotem żądania wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku sytuacji
ekonomicznej i finansowej przez Konsorcjum MAL-
POL. Zamawiający jednak bezpodstawnie
zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czym naruszył przepisy ustawy PZP.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum MAL-POL, mimo iż ten wykonawca na
chwilę obecną nie wykazał się spełnieniem ww. warunku. Przepis art. 70 PrBank zawiera
przesłanki, jakie muszą być spełnione, aby bank mógł udzielić kredytu. Wskazany przepis
zawiera definicję zdolności kredytowej, przez którą ustawodawca rozumie zdolność do spłaty
zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Posiadanie tej
zdolności przez kredytobiorcę jest pozytywną przesłanką do zawarcia umowy przez bank. W
razie jej braku bank nie pow
inien udzielić kredytu. Ustawodawca nakłada na potencjalnego
kredytobiorcę obowiązek przedłożenia, na żądanie banku, dokumentów i informacji
niezbędnych do dokonania oceny zdolności kredytowej. Bank może również samodzielnie
zbadać tę zdolność na podstawie posiadanych danych lub tych, które są powszechnie znane
lub dostępne mu na podstawie przepisów. Zakres wymaganych przez bank informacji
koniecznych do analizy zdolności kredytowej kredytobiorcy zależy od okoliczności
faktycznych danej sprawy, przede wszystkim od rodzaju kredytu i osoby kredytobiorcy. W
art. 70 ust. 2 PrBank ustawodawca przewidział możliwość udzielenia kredytu osobie
fizycznej, prawnej lub jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, o ile
posiada zdolność prawną, która nie legitymuje się jednak zdolnością kredytową, pod
warunkiem że ustanowi ona szczególny sposób zabezpieczenia spłaty kredytu i przedstawi,
niezależnie od tego zabezpieczenia, program naprawczy, którego realizacja zapewni -
według oceny banku - uzyskanie zdolności kredytowej w określonym czasie. W przepisie
mowa jest szczególnym zabezpieczeniu. Nie wystarczy więc zabezpieczenie standardowo
wymagane (stosowane przez bank) dla kredytu określonego rodzaju. Dodatkowo, analiza
dostępnych sprawozdań finansowych spółki MAL-POL Sp. z o.o. za 2018 i 2019 rok
wskazuje jednoznacznie, że spółka Mal-Pol Sp. z o.o. nie posiada środków własnych w
kwocie 15 min zł, a jej sytuacja finansowa, choć stabilna, to biorąc pod uwagę wielkość i
skalę działalności spółki, nie jest wystarczająca do uzyskania kredytu w wysokości 18 min zł.
Wymóg zdolności finansowej w wysokości 15 min PLN zawarty w SIWZ i jego spełnienie
miało umożliwić ubieganie się o zamówienie (uczestnictwo w tym przetargu na zasadzie
spełnia/nie spełnia), a nie odwrotnie, jak to chciałoby interpretować Konsorcjum MAL-POL,
że dopiero zawarcie tego kontraktu pozwoli uzyskać mu odpowiednią zdolność kredytową
post factum.
Zaświadczenie z banku PKO BP S.A. jest o bardzo dużym stopniu ogólności, z
którego wynika jedynie, że spółka MAL-POL Sp. z o.o. jest uprawniona do ubiegania się o
kredyt, ale nie wynika w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że spółka ta
posiada zdolność kredytową na poziomie minimum 15.000.000 zł. Mimo to Konsorcjum MAL-
POL posłużyło się wskazanym zaświadczeniem w jednoznacznym celu - wykazania
spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdziale II ust. 1 pkt 2 lit. b SIWZ. Wykonawca, jako
profesjonalista, znał sytuację ekonomiczną i finansową własnej spółki, dlatego powinien
zdawać sobie sprawę, że mimo stwierdzenia banku o możliwości ubiegania się o kredyt we
wskazanej wysokości, faktycznie takiego kredytu nie uzyska, ponieważ nie posiada zdolności
kredytowej na poziomie 18.500.000 zł, co m.in. wynika ze sprawozdań finansowych
opracowanych przez samego wyko
nawcę. Tym samym Wykonawca, wprowadził
Zmawiającego w błąd co do spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Przesłanka
wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu
złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Ewidentnie więc Wykonawca, składając
zaświadczenie z banku, uczynił to celowo aby wykazać się odpowiednią sytuacją
ekonomiczna i finansową. Wykonawca co najmniej nie dochował minimum należytej
staranności i nie zweryfikował oświadczenia złożonego w tym zaświadczeniu pod kątem
posiadanej zdolności kredytowej. Jak wynika z orzecznictwa „należyta staranność
profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, by
u
pewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości” (wyrok KIO z
1.02.2019 r., sygn. akt KIO 45/19).. Profesjonalny wykonawca powinien znać swoją sytuację
finansową. W powołanym orzeczeniu „rażące niedbalstwo” odnoszone jest do naruszenia
reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych
zasad ostrożności. Za zasadę należy uznać obowiązek takiego zachowania wykonawcy,
który upewnia się co do treści tak istotnego dokumentu jakim jest zaświadczenie z banku. W
konsekwencji upewnia się co do możliwości złożenia zgodnego z prawdą oświadczenia o
posiadanej sytuacji ekonomicznej i finansowej. Tym samym Zamawiający naruszył art. 24
ust. 1 pkt 16 PZP.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że postępowanie Wykonawcy
podpada co najmniej pod lekkomyślność lub niedbalstwo w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17
PZP. Przy niedbalstwie co podkreśla orzecznictwo, wykonawca nie musi nawet zdawać
sobie sprawy i przewidywać skutku jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Wystarczające jest uznanie, że skutek taki wykonawca mógł i powinien był przewidzieć.
Złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji wprowadziło Zamawiającego w błąd
co do niepodlegania przez tego wykonawcę wykluczeniu z postępowania. Złożenie
wskaz
anych informacji miało bowiem wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej. W tej sytuacji Wykonawca winien zostać wykluczony z
postępowania.
Uzasadniając zarzut niezgodności treści oferty Konsorcjum MAL-POL z treścią SIWZ
Odwołujący ERBUD wskazał m.in., że Wykonawca ten złożył wraz z ofertą Załącznik nr 3 do
SIWZ (oferta cenowo -
techniczna), w którym miał wskazać parametry zaoferowanych paneli
nadłóżkowych. Wykonawca zaoferował panel typu N270 producenta Tedisel Iberica SL,
jednak jak wynika z tabeli zawierającej charakterystykę parametrów wskazanego urządzenia,
w pkt 7 tabeli,
Wykonawca wskazał jedynie, że panel zawiera oświetlenie elektryczne dolne
o mocy 1x24W nie odnosząc się do sposobu jego zapalania. Zamawiający oczekiwał, że
wskazane oświetlenie będzie „zapalane z manipulatora instalacji przyzywowej i wyłącznikiem
na panelu”. Wykonawca tego nie wykazał, a więc w tym zakresie treść jego oferty nie jest
zgodna z treścią SIWZ. Zamawiający w sposób jasny i czytelny określił wymagania
techniczne w zakresie paneli nadłóżkowych. Brak skonkretyzowania przedmiotu zamówienia
na etapie składania ofert należy uznać za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ,
polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z wymaganiami Zamawiającego, opisaniu
przedmiotu dostawy,
(wyrok Izby z 1.10.2020 r. KIO 2018/20). Niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ ma bowiem miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy, czy też
robota budowlana nie odpowiada opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilo
ści, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego (tak m.in. wyrok z
15.10.2020 r., KIO 2028/20).
Następnie Odwołujący ERBUD wskazał w zakresie zarzutu zaniechania żądania
wyjaśnień dotyczących przyjętej stawki podatku VAT i błędnego obliczenia ceny i
wynikających z tego konsekwencji, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum MAL-
POL, mimo że zawiera ono błędy w obliczeniu ceny i widoczne nieprawidłowości w zakresie
stawki podatku VAT, których Zamawiający nawet nie wyjaśnił. Zamawiający natomiast
odrzucił ofertę Odwołującego za rzekomo nieprawidłową stawkę podatku VAT, a odnośnie
ofert innych wykonawców zaniechał podjęcia jakichkolwiek czynności. Ze stanowiska
Zamawiającego przedstawionego podczas sprawy KIO 2582/20 wynika, że Zamawiający za
prawidłową uznaje ofertę złożoną w oparciu o stawkę 8% VAT na panele nadłóżkowe, które
zostały wyszczególnione w Załączniku nr 3 do SIWZ, oraz stawkę podatku VAT 23% na
pozostały zakres oferty (zamówienia). Tymczasem Konsorcjum MAL-POL złożyło ofertę, z
której, co prawda wynika stawka podatku VAT 8% na panele nadłóżkowe, ale nie wynika, że
pozostała cześć oferty (tj. poza wskazanymi panelami) została objęta stawka 23% podatku
VAT.
Jak wynika ze szczegółowych obliczeń (tj. porównując kwoty netto do kwot brutto z
uwzględnieniem wskazanych stawek podatku VAT), Konsorcjum MAL-POL wskazując stawki
podatku VAT 23% i 8% odnosi je w istocie do różnych (a nie tych samych) części przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z formularzem ofertowym wykonawca ten wskazał łączną cenę brutto
w kwocie 52.777.777,77 zł brutto (tj. 44.204.414,09 zł netto + VAT w kwocie 8.573.363.68
zł), a panele nadłóżkowe wyceniło na 2.316.600,00 zł brutto (tj. 2.145.000,00 zł netto + VAT
8% w kwocie 171.600,00 zł). Odejmując jednak od kwoty 52.777.777,77 zł brutto (łączna
cena brutto) kwotę 2.316.600,00 zł brutto (cena brutto za panele nadłóżkowe) pozostaje
kwota 50.461.177,77 zł brutto, tj. cena pozostałych robót (poza panelami nadłóżkowymi)
objętych ofertą, co do której należało przyjąć stawkę VAT 23%. Jednak tak wyliczona kwota
w żaden sposób nie przystaje do kwot podanych przez tego Wykonawcę w formularzu
ofertowym, ponieważ wskazany Wykonawca w ofercie jako cenę łączną netto wskazał kwotę
44.204.414,09 zł netto, a jako łączną kwotę VAT wskazał kwotę 8.573.363,68 zł. Powyższe
oznacza że Konsorcjum MAL-POL zaoferowało stawkę VAT inną niż 23% na elementy
przedmiotu zamówienia, które zdaniem Zamawiającego, a także Odwołującego, muszą być
bezwzględnie opodatkowane powszechnie obowiązującą w Polsce stawką VAT 23 %. Taka
„kalkulacja” ryczałtowej ceny oferty brutto przez Konsorcjum MAL-POL w konsekwencji
spowodowała jej zaniżenie o kwotę ponad 1,5 min PLN, a realizacja kontraktu przez tego
Wykonawcę doprowadziłaby m.in. do takich uszczupleń podatkowych w tym zaoferowanym
zakresie. Odwołujący przedstawił tabelę obrazującą występowanie wskazanych powyżej
rozbieżności w ofertach innych wykonawców i stwierdził, że oferta Konsorcjum MAL-POL
powinna zostać odrzucona ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Brak wyjaśnienia przez
Zamawiającego na jakie elementy Konsorcjum MAL-POL zastosowało preferencyjną 8%
stawkę podatku VAT.
Powyższe okoliczności dodatkowo potwierdzają, że Zamawiający nie dokonał
szczegółowej weryfikacji stawek podatku VAT zastosowanych przez poszczególnych
wykonawców. Nadto zasadnym było przed dokonaniem ewentualnego odrzucenia
jakiejkolwiek oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny wynikający z przyjęcia rzekomo
nieprawidłowej stawki podatku VAT, w pierwszej kolejności wyjaśnić, z jakich względów
konkretni wykonawcy przyjęli konkretne stawki podatku VAT w odniesieniu do konkretnych
świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. Zaniechanie odrzucenia w takich
okolicznościach oferty Konsorcjum MAL-POL przy jednoczesnym odrzuceniu oferty
Odwołującego, stanowi zatem nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający zamiast wezwać do wyjaśnień zdecydował się
poprawić rzekomo oczywistą omyłkę rachunkową w ofercie wykonawcy Konsorcjum
Przesmycki, dokonując tych poprawek trzykrotnie w dniach 1.10, 23.10 i 28.10.2020, co
stanowi niedopuszczalne negocjacje dotyczące złożonej oferty (art. 87 ust. 1 PZP).
Wykona
wca ten zaoferował cały przedmiot zamówienia, tak jak Odwołujący, w oparciu o
jednolitą stawkę podatku VAT 23%. Tymczasem Zamawiający uznał, że wskazana przez
Konsorcjum
Przesmycki w Załączniku nr 3 stawka podatku VAT 8% na panele nadłóżkowe
jest wiążąca i należy zmienić treść oferty - Załącznik nr 2 do SIWZ, mimo iż w nim
(formularzu oferty) wykonawca wskazał jednolitą stawkę podatku VAT 23% dla całej oferty i
w oparciu o taką stawkę obliczył jej cenę brutto. Zamawiający dokonał własnego przeliczenia
poprz
ez uwzględnienie w cenie brutto preferencyjnej stawki podatku VAT 8% na panele
nadłóżkowe (ich wartość netto została wskazana przez Konsorcjum P. w Załączniku nr 3 do
SIWZ). Zamawiający nie wezwał tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie przyjętej
stawki podatku VAT, lecz z pominięciem takich wyjaśnień uznał, że wolą Konsorcjum P.,
wbrew treści jego oferty (Załącznik nr 2 do SIWZ) było objęcie jej stawką zróżnicowana
podatku VAT 23% + 8%.
Takie działanie Zamawiającego świadczy o nierównym traktowaniu
wykonawców w postępowaniu.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MAL-POL na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, Odwołujący ERBUD podniósł, że Wykonawca ten
przedłożył tytułem wadium oświadczenie o poręczeniu z dnia 21.09.2020 r., które zgodnie z
§ 3 ust. 3 jest udzielone „na okres związania ofertą, tj. od dnia 23.09.2020 roku do dnia
21.11.2020 roku".
Na obecnym etapie, w dniu 20.11.2020 r. wykonawca wydłużył termin
ważności wadium do 21.12.2020 r., co jednak nie zmienia faktu, że pierwotna treść wadium
była nieprawidłowa i nie zabezpieczała możliwości skorzystania z wadium przez
Zamawiającego, co było brakiem nieusuwalnym i za takie uchybienie oferta wykonawcy
powinna zostać odrzucona, a opisanej poniżej nieprawidłowości nie można sanować. 21
listopada 2020 r. wypada w sobotę, a więc dzień, w którym wskazane instytucje finansowe
udzielające wadium są zamknięte i nie świadczą swoich usług. Powyższe oznacza, że
Zamawiający nie miał możliwości zgłoszenia żądania wypłaty wadium w ostatnim dniu jej
obowiązywania, tj. 21 listopada 2020 r., gdyż w tym dniu ani Poręczyciel ani Gwarant nie
pracuje, w tym nie przyjmuje jakichkolwiek wniosków (oświadczeń) do niego kierowanych.
Zgodnie z § 4 ust. 1 dokumentu poręczenia przedłożonego przez Konsorcjum MAL-POL
„Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego
poręczenia nieodwołalnie, bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 3.”. a zgodnie § 4 ust.
2 „Wezwanie do zapłaty wadium skierowane przez Zamawiającego do Poręczyciela powinno
być sporządzone w formie pisemnej pod rygorem bezskuteczności". Jedyną dopuszczalną
formą złożenia żądania zapłaty jest forma pisemna i takie żądanie musi zostać zgłoszone
przez Zamawiającego najpóźniej w dniu 21.11.2020 r., w innym wypadku zgodnie z § 3 ust.
4 poręczenie wygasa. W przypadku, gdy zdarzenie powodujące konieczność zatrzymania
wadium wystąpi w 60 dniu okresu ważności wadium lub nawet w 59 dniu okresu ważności
wadium, tj. w piątek po godz. 16.00, to Zamawiający nie będzie miał fizycznej możliwości
skorzystania z tego wadium, gdyż nie będzie możliwe złożenie żądania wypłaty wadium w
dniu w którym wszystkie placówki Poręczyciela nie są czynne. Zgodnie bowiem z art. 61 KC
oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do
niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Tymczasem oświadczenie o
wypłacie wadium zarówno odnośnie Konsorcjum MAL-POL nie ma możliwości dojść do
adresata w dniu 21.11.2020 r. tak aby mógł zapoznać się z jego treścią. Co więcej, odnośnie
Konsorcjum
Przesmycki takie żądanie musiałoby zostać złożone na co najmniej kilka dni
przed upływem ważności gwarancji (z uwagi na wymóg dostarczenia listem poleconym).
Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej Poręczyciela, pracuje on
wyłącznie od poniedziałku do piątku do godz. 16.00. Powyższy sposób realizacji żądania
wypłaty z gwarancji faktycznie pozbawia Zamawiającego możliwości zgłoszenia go w dniu 20
(po godzinie 16.00) lub 21 listopada 2020 r., podczas gdy Zamawiający ma prawo również w
tym dniu zgłosić żądanie wypłaty wadium. W innym przypadku wadium faktycznie
zabezpiecza okres krótszy niż 60 dni związania ofertą. Odwołujący przywołał wyrok KIO z
dnia 16.05.2017 r. w sprawie o sygn. KIO 802/17
i stwierdził, że wadium przedłożone przez
Konsorcjum MAL-
POL zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co stanowi o obowiązku
odrzucenia takiej oferty.
Pismem z dnia
10 grudnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na powyższe
odwołanie wnosząc o jego odrzucenie, a w razie nie uwzględnienia tego wniosku, o
oddalenie odwołania.
Zamawiający m.in. wskazał, że Odwołujący ERBUD nie legitymuje się interesem we
wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem
nie jest już uczestnikiem postępowania. Odwołanie od czynności odrzucenia złożonej przez
tego wykonawcę, zostało oddalone wyrokiem Izby z dnia 30 października 2020 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 2582/20.
To, że na powyższy wyrok została złożona przez Odwołującego
skarga do Sądu Okręgowego na chwile obecną nie uprawnia go do udziału w dalszym
postępowaniu i nie oznacza możliwości poniesienia szkody na skutek wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Ponadto
Zamawiający wskazał, że część zarzutów została uprzednio rozstrzygnięta
ww.
wyrokiem, a część jest spóźniona. Odwołujący nie ma możliwości uzyskania
zamówienia, stąd wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 lub na
podst
awie art. 189 ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na stan powagi rzeczy osądzonej. Odwołujący
posiadał dostęp do ofert konkurencyjnych odpowiednio od dnia 29 września 2020 r., 5 i 20
października 2020 r. W związku z tym zarzuty dotyczące odrzucenia lub wyjaśnienia ofert
Konsorcjum MAL-POL oraz Konsorcjum Przesmycki,
zawarte w części III pkt 2 i 4 odwołania,
są spóźnione. W ocenie Zamawiającego Odwołujący powołuje się na te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia w ww. wyroku Izby, dotyczącego tego samego
postępowania i tego samego Odwołującego. Dotyczy to zarzutów odnośnie Konsorcjum
MAL-POL oraz Konsorcjum P.,
zawartych w części III pkt 2 i 4 odwołania, w tym
odnoszących się do wadium, błędu w obliczeniu ceny, zaniechania wyjaśnień, nierównego
traktowania wykonawców. Z uwagi na zasadę koncentracji i szybkości rozpatrywania
środków ochrony prawnej niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym
odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić wnosząc poprzednio odwołanie na
badanie i ocenę ofert. Ponadto Zamawiający podniósł, że na rozprawie w dniu 23
października 2020 r. w ww. sprawie KIO 2582/20 został podniesiony zarzut nierównego
traktowania wykonawców w oparciu o ofertę Konsorcjum P., na której Zamawiający
zobowi
ązał się do poprawienia omyłki, co nastąpiło w dniu 28 października 2020 r.
Zamawiający złożył wyjaśnienia dotyczące oferty tego wykonawcy, co oznacza, że
Odwołujący najpóźniej na rozprawie, pozyskał wiedzę o poprawności oferty Konsorcjum P. .
Wskaz
ując, iż czyni to z ostrożności, Zamawiający odniósł się do zarzutów
odwołania, stwierdzając, że są nieuzasadnione. W uzasadnieniu swojego stanowiska
wskazał m.in., że jego zdaniem z treści zaświadczenia Banku PKO BP SA z dnia 23
września 2020 r. wynika, że Konsorcjum MAL-BUD posiada zdolność kredytową do kwoty
18 500
000,00 zł, tj. większą niż wymagana w SIWZ. Wydając zaświadczenie o możliwości
ubiegania się o kredyt w ww. wysokości Bank kierował się własną procedurą badania
zdolności kredytowej w oparciu o dostępne mu informacje o kliencie. Nie oznacza to, że na
dzień podejmowania konkretnego zobowiązania kredytowego, nie badałby aktualnej sytuacji
finansowej klienta.
Zamawiający wskazał także, że prawidłowość obliczenia ceny w ofercie Konsorcjum
MAL-POL z
ostała potwierdzona w uzasadnieniu ww. wyroku Izby w sprawie KIO 2582/20.
Analogiczna tabela zawierająca ceny poszczególnych ofert z zaznaczeniem przyjętych w
ofertach stawek VAT została bowiem przedstawiona w odwołaniu rozpatrywanym w sprawie
KIO 2582/20.
Izba stwierdziła, że przedmiotu zamówienia nie można uznać za świadczenie
kompleksowe.
Dotyczy to zarówno stawki VAT dotyczącej paneli nadłóżkowych, jak też
kwoty VAT, wskazanej w ofercie głównej, w zakresie instalacji gazów medycznych, które po
uzyskaniu certyfikatu wymaganego dla wyrobu medycznego, uzyskaniu certyfikacji i odbioru
przez Zamawiającego, będą mogły być wyfakturowane w odrębnej pozycji stawką VAT
wynoszącą 8%. Ten element zamówienia w SIWZ jest wyraźnie wyodrębniony, o czym
świadczy zarówno projekt wykonawcy jak i STWiOR, dedykowane technologii gazów
medycznych, co oznacza, że wykonanie gazów medycznych mogło być zlecone w
następstwie odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto
kwalifikacja instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego podkreślona została
przez Zamawiającego w projekcie wykonawczym, w pkt 6. Po wykonaniu instalacji zostaje
przeprowadzona odrębna procedura odbiorowa, jest przygotowywana odrębna instrukcja
użytkowania oraz dokumentacja powykonawcza. W STWiORB zostały m.in. wyodrębnione
procedury kontroli jakości robót w zakresie instalacji gazów medycznych. Również nietrafne
jest i było podnoszone przez Odwołującego twierdzenie o kompleksowym charakterze
świadczenia oparte na twierdzeniu, ze usługi głównej (wykonanie robót budowlanych) nie
można wykonać lub wykorzystać bez usługi pomocniczej, tj. wykonania instalacji gazów
medycznych, bowiem z uwagi na odrębność, wykonanie tej instalacji nie jest niezbędne do
realizacji robót budowlanych polegających na przebudowie pomieszczeń, ani tez nie wpływa
na możliwość korzystania z przebudowanych pomieszczeń. Nie jest tak, że instalacja gazów
medycznych służy w tej sprawie wyłącznie wykonaniu towarzyszących jej robót budowlanych
i samodzielnie nie jest użyteczna. W umowie przewidziano odbiory częściowe, zatem w
harmonogramie rzeczowo-
finansowym przewidziany będzie odrębny etap wykonania i
odbioru instalacji gazów medycznych, co pozwoli także na uzyskanie stosownego certyfikatu
przed odbiorem i wystawieniem faktur
y. Zarzuty te w ocenie Zamawiającego są więc
bezzasadne, niezależnie od tego, że są spóźnione i niedopuszczalne.
Następnie Zamawiający zauważył, że prawidłowość wniesienia przez Konsorcjum
MAL-
POL wadium została potwierdzona w wyroku KIO 2582/20. Termin upływu gwarancji
przypadający na 21 listopada 2020 r. jest terminem 60 dniowym. W przypadku instytucji
związania ofertą nie ma znaczenia, czy termin ten upływa w sobotę lub dzień ustawowo
wolny od pracy.
Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowego przyjęcia, że oferta MAL-POL jest zgodna
z treścią SIWZ, Zamawiający stwierdził, że jest on niezrozumiały bowiem wykonawca ten
podał w ofercie wszystkie wymagane parametry oferując wymagane włączanie oświetlenia z
manipulatora instalacji przyzywowej i wyłącznikiem na panelu.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Sygn. akt KIO 3084/20
Odwołujący Climamedic zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp po
przez wybór oferty Konsorcjum MAL-POL, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą, gdyż została wybrana przez Zamawiającego na skutek
zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz zaniechania wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania
wykluczenia Konsorcjum MAL-
POL pomimo tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia (dane odnoszące się do wskazanych w wykazie robót budowlanych - poz.
1) i wprowadził tym samym Zamawiającego w błąd - co skutkowało wrażeniem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i w wyniku przedstawienia w toku postępowania
nieprawdziwych informacji brak jest możliwości wezwania tego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia Konsorcjum MAL-
POL,
które nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia (poz. 3 wykazu robót - brak potwierdzenia należytego wykonania), jak
również zdolności technicznej i kadrowej odnoszącej się do osób skierowanych do
realizacji przedmiotu zamówienia (kierownik budowy w zakresie okresu doświadczenia
na tym stanowisku), jak również warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej
(zdolność kredytowa);
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na skutek zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
MAL-POL,
która to oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż wykonawca zamiast
dokumentów pochodzących od producenta złożył na potwierdzenia, że oferowane panele
medyczne odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, dokumenty przygotowane przez
dystrybutora;
5) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp na skutek zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
MAL-
POL, która to oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny w postaci zastosowania
nieznanej ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług stawki podatku
VAT;
6) art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp na skutek zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum P.
, która to oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny w
postaci zastosowania jednolitej podstawowej stawki podatku VAT dla całego zamówienia,
która to okoliczność została zakwestionowana przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku
z dnia 30.10.2020 r. sygn. akt KIO 2582/20 i jednocześnie przez dokonanie w sposób
nieuprawniony poprawienia przez Zamawiającego, pismami z dnia 23 i 28 października
2020 r., oczywistych
omyłek rachunkowych, które nie miały takiego charakteru i stanowiły
de facto podstawę do zmiany oświadczenia woli tego wykonawcy zawartego w treści
formularza ofertowego. ( w zakresie zmiany oferty Konsorcjum P. -
pisma Zamawiającego
z dnia 23 i 28
października 2020 r.-) Odwołujący powziął informacje w dniu 17.11.2020 r.
-
po realizacji wniosku z dnia 13.11.2020 r. o udostępnienie ofert konkurencji).
alternatywnie:
6)
z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Krajowa Izba
Odwoławcza w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie nie uwzględniła zarzutów
związanych z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Konsorcjum MAL-POL oraz
odrzuceniem oferty złożonej przez tego wykonawcę, Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
wezwania
wykonawcy
Konsorcjum
MAL-POL
do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
jak również w przypadku nie uwzględnienia zarzutów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp
naruszenie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek zaniechania wezwania
wykonawcy Konsorcjum MAL-
POL do uzupełnienia dokumentów lub złożenia w tym
zakresie stosownych wyjaśnień.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący Climamedic wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum MAL-
POL oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp jako niezgodnej z
treścią SIWZ i zawierającej błędy w obliczeniu ceny, jak również nakazanie
Zamawiającemu dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum MAL POL na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wskutek tego,
że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, nie wykazał spełniania warunków
u
działu w postępowaniu, jak również wnoszę o odrzucenie oferty Konsorcjum P. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub
wnoszę o nakazanie Zamawiającemu (w ramach alternatywnego zarzutu) wezwania
wykon
awcy Konsorcjum MAL POL do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu i/lub wezwania do złożenia wyjaśnień,
(zarzut alternatywny odnosi się tylko i wyłącznie do zarzutów skierowanych wobec
wykonawcy Konsorcjum MAL POL);
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4)
przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na
rozprawie;
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa i
reprezentacji prze
d Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
W uzasadnieniu zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 16 1 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 (poz. 1
wykazu -
Galeria Siedlce) Odwołujący Climamedic wskazał, że Zamawiający w Rozdziale II
SIWZ zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu. Podstawy wykluczenia” oraz w
Sekcji III ogłoszenia o zamówieniu zatytułowanej „Informacje o charakterze prawnym,
ekonomicznym, finansowym i technicznym” podsekcji III. 1) „Warunki udziału” III. 1.3)
Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji:
wskazał, iż wymaga, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w zakresie zrealizowania w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
-
co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie, lub
przebudowie budynku użyteczności publicznej o łącznej wartości nie mniejszej niż 10 000
000,00 PLN brutto i powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 5 000 m2,
-
co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej prace na obiekcie podlegającym
ochronie konserwatorskiej o powierzchni użytkowej minimalnej 1 000 m2 i wartości
zamówienia nie mniejszej niż 6 000 000,00 PLN brutto,
-
co najmniej jednej roboty budo
wlanej na obiekcie podlegającym ochronie
konserwatorskiej w zakres, których prac wchodziły roboty archeologiczne i
wykopaliskowe o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 PLN brutto.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 01.10.2020 r. wykonawca Konsorcjum MAL-
POL, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, przedstawił w wykazie zrealizowanych robót budowlanych (dalej wykaz
robót) nieprawdziwe informacje w odniesieniu do poz. 1 tego wykazu (Przebudowa starej
części Galerii Siedlce przy ul. Wojskowej w Siedlcach). W powyższym zakresie Konsorcjum
MAL-
POL złożyło oświadczenia wiedzy, które są niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy
w zakresie terminu realizacji oraz parametru powierzchni u użytkowej. Natomiast w zakresie
poz. 3 wykazu
robót wykonawca ten nie potwierdził i nie jest w stanie wykazać należytego
wykonania zamówienia.
W zakresie poz. 1 wykazu
robót z informacji pozyskanych przez Odwołującego
wynika, iż realizacja zadania pn. Przebudowa starej części Galerii Siedlce przy ul. Wojskowej
w Siedlcach została zakończona w roku 2008, a nie jak wskazał wykonawca Konsorcjum
MAL-
POL w roku 2016. Obiekt ten bowiem składa się z dwóch części - starej i nowej. Nowa
część została zaś oddana do użytkowania w roku 2014. (DOWÓD: artykuł pt.: „Konstanty
Struś otworzył galerię. W Siedlcach” - źródło: Kurier poranny z dnia 28.03.2014 r. źródło:
https://poranny.pl/konstanty-strus-
otworzył - galerie - w - Siedlcach / ga/ c3-
10170488/zd/19043862) Informacja o otwarciu Galerii w Siedlcach w dniu 29 marca 2014 r.
znajduje się również na stronie Przedsiębiorstwa Budowlanego K. S. . Jednocześnie na tej
samej stronie pod datą 01.04.2014 r. została zamieszczona informacja, że już tydzień po jej
otwarciu progi galerii przekroczy
ło łącznie 70.000 klientów. (Dowód: print screen informacji
pt.: „Wielkie otwarcie Galerii Siedlce!” 29.03.2014 r. oraz „Udane zakupy w Galerii Siedlce”
,01.04.2014 r. -
aktualności źródło: www.kstrus.pl). Poza powyższymi dowodami Odwołujący
wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów uzyskanych od Powiatowego
Inspektoratu Nadzoru Budowlaneg
o w Siedlcach (dalej „PINB”). Organ ten brał udział w
procesie inwestycyjnym i wraz z Prezydentem Miasta Siedlce wydawał, nie tylko decyzje o
pozwoleniu na użytkowanie obu części, (starej i nowej) Galerii Siedlce, ale również
pozwolenia na użytkowanie tego obiektu - a więc decyzji wskazującej na zakończenie
jakichkolwiek robót budowlanych na obiekcie i tym samym umożliwiającej jego normalne
użytkowanie zgodnie z jego przeznaczeniem. Z dokumentów tych wynika, że na obiekcie
nowej części Galerii Siedlce po 2014 nie były prowadzone żadne roboty budowlane, zaś w
starej części zostały zakończone w 2008 r. Dodatkowo, poza terminami realizacji robót,
wykonawca Konsorcjum MAL-
POL przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie
powierzchni użytkowej obiektu, która według informacji PINB wynosiła 3838,4 m2 a nie „(...)
nie mniej niż 5.000 m2” jak wskazał w poz. 1 wykazu ww. wykonawca. (Dowód: wykaz
wykonanych robót budowlanych złożony w postępowaniu przez Konsorcjum MAL POL (zał.
nr 5 -
w aktach postępowania), jak również korespondencja z Powiatowym Inspektoratem
Nadzoru Budowlanego w Siedlcach (pismo z dnia 19.11.2020 r.) oraz decyzje
administracyjne odnoszące się do obiektu Galerii Siedlce wraz ze wskazaniem
charakterystycznych parametrów obiektu i wskazaniem terminów rozpoczęcia i zakończenia
robót budowlanych na tym obiekcie. W zakresie starej części obiektu: odpowiedź na wniosek
o udostępnienie informacji publicznej (pismo z dnia 19.11.2020 r.), w której PINB określa
całkowitą powierzchnię użytkową starej części galerii (ostatnie zdanie) oraz wskazuje jakiego
obiektu dotyczą przekazane kopie decyzji (w wersji zanonimizowanej); decyzja z dnia
16.03.2005 (zatwierdzenie projektu budowlanego), decyzja z dnia 22.04.2005 (pozwolenie
na użytkowanie), decyzja z dnia 24.04.2006 (pozwolenie na budowę), decyzja z dnia
20.10.2008 (zmiana wyżej opisanej decyzji o pozwoleniu na budowę), decyzja z dnia
08.12.2008 (pozwolenie na użytkowanie I i II piętra i klatki schodowej), decyzja z dnia
29.12.2008 (pozwolenie na użytkowanie piwnicy i budynku). W zakresie nowej części
obiektu: decyzja z dnia 18.11.2011 (zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie
pozwolenia na budowę), decyzja z dnia 20.03.2014 (pozwolenie na użytkowanie).
Dodatkowo, jak wynika z informacji uzyskanej od PINB żadne inne dokumenty (w
szczególności w latach 2014 – 2016) nie były zgłaszane do PINB w związku z tym obiektem,
za wyjątkiem wniosku i decyzji z dnia 07.11.2018 w sprawie zatwierdzenia projektu
budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. (Dowód: decyzja z dnia 07.11.2018 w
sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Powyższe
oznacza, że wykonawca Konsorcjum MAL-POL przedstawił w toku postępowania w DOZ. 1
wykazu wykonanych robót budowlanych informacje nieprawdziwe w zakresie terminu
realizacji oraz parametrów obiektu - powierzchni użytkowej), czym wprowadził w błąd
Zamawiającego, czynność ta miała wpływ na wynik postępowania, gdyż to oferta
Konsorcjum MAL-
POL została uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący zwrócił uwagę, że decyzja o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie z
dnia 20.03.2014 r. dla nowej części Galerii Siedlce jest zbieżna z ww. komunikatami
prasowymi oraz informacjami znajdującymi się na stronie internetowej Przedsiębiorstwa
Budowlanego K. S.
. A więc roboty budowlane odnoszące się do starej części Galerii Siedlce
zostały zrealizowane w okresie 2006 - 2008, zaś nowej części w roku 2014. W toku
postępowania wykonawca Konsorcjum MAL-POL na wezwanie Zamawiającego przedstawił
dokument wystawiony przez Inwes
tora, którym było Przedsiębiorstwo Budowlane K. S.
.(Dowód: list referencyjny z dnia 07.06.2018 r.) - właściciel tego obiektu oraz zleceniodawca i
inwestor robót remontowo - budowlanych na tym obiekcie.
W dalszej części uzasadnienia ww. zarzutów Odwołujący Climamedic wskazał, że
Wykonawca Konsorcjum MAL-
POL w wykazie robót odmiennie od rzeczywistego stanu
rzeczy przedstawiło termin realizacji (poz. 1 wykazu: termin realizacji od 2014 do 2016) i
powierzchnię użytkową obiektu. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że wykonawca
Konsorcjum
MAL-POL
p
rzedstawił
informacje
nieprawdziwe
i
wprowadzające
Zamawiającego w błąd, co do jego doświadczenia. Mając świadomość, że termin realizacji
zamówienia był odmienny od zadeklarowanego dla Galerii w Siedlcach i inne były parametry
tego obiektu w zakresie powierzchni użytkowej, działanie tego wykonawcy miało na celu
wywołanie u Zamawiającego wrażenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Było to
działanie celowe wpisujące się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem uznał, że wykonawca Konsorcjum MAL-POL
spełnia warunki udziału w postępowaniu i jednocześnie działanie tego wykonawcy miało
wpływ na wynik postępowania, gdyż jego oferta w ostateczności została uznana za
najkorzystniejszą. Odwołujący Climamedic przywołał wyrok Izby z dnia 18 kwietnia 2017 r.
sygn. akt KIO 576/17 i stwierdził, że przedstawi dowody spoza postępowania wykazujące, że
zakres przedmiotowy robót z poz. 1 wykazu i termin jej wykonania, jak również jego należyte
wykonanie nie odpowiadają informacjom przedstawionym Zamawiającemu przez wykonawcę
Konsorcjum MAL-
POL (termin zakończenia zadania nr 1 wykazu miał miejsce 8 lat wcześniej
niż wskazany, tj. w roku 2008, zaś powierzchnia użytkowa obiektu nie była wyższa niż 5,000
m2),
a także wskazał na kwestię należytej staranności przy prezentowaniu przez
wykonawców informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
stwierdził, że obowiązkiem wykonawcy Konsorcjum MAL-POL było przedstawienie
rzeczywistych zakresów, terminów i parametrów wskazanych w wykazie inwestycji.
Przedstawienie przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego określonych informacji i ich wpływ na wynik tego postępowania,
będący szeregiem działań i decyzji podejmowanych przez zamawiającego, jest kluczowym
elementem podlegającym ocenie.
W podsumowaniu tego zarzutu Odwołujący Climamedic stwierdził, że Konsorcjum
MAL-
POL miało pełną świadomość jaki zakres przedmiotowy miały usługi wskazane w
wykazie (dotyczy poz. nr 1
), gdyż dokumenty potwierdzające ten fakt zostały wystawione na
rzecz jednego z członków Konsorcjum. Nie mógł on jednak realizować robót remontowych
Galerii Siedlce do roku 2016, gdyż ich realizacja dla starej części zakończyła się w roku
2008, zaś dla nowej części w roku 2014. Wątpliwe jest również, czy F.R.B MAL-POL K. W.
realizował jakiekolwiek roboty budowlane na tym obiekcie. Okoliczność przedstawienia
nieprawdziwych informacji (a tym samym wp
rowadzenie Zamawiającego w błąd)
uniemożliwia wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, gdyż jak wynika z
jednolitego w tym zakresie orzecznictwa informacje nieprawdziwe nie mogą być
„zastępowane" informacjami prawdziwymi przy wykorzystaniu instytucji uregulowane w treści
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, Odwołujący Climamedic wskazał, że wiąże go z brakiem wykazania przez
Konsorcjum MAL-POL
wymaganej zdolności kredytowej oraz doświadczenia w zakresie poz.
3 wykazu robót dotyczącej Zamku w Liwie, a także doświadczenia osoby wskazanej do
pełnienia funkcji kierownika budowy.
Odwołujący podniósł, że w Rozdziale II SIWZ zatytułowanym „Warunki udziału w
postępowaniu. Podstawy wykluczenia” oraz w Sekcji III ogłoszenia o zamówieniu
zatytułowanej „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i
technicznym” podsekcji III. 1) „Warunki udziału” III.1.2) Sytuacja ekonomiczna i finansowa
Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: Zamawiający wskazał, że uzna warunek za
spełniony jeśli Wykonawca będzie posiadał: środki finansowe lub zdolność kredytową na
kwotę nie mniejszą niż: 15 000 000,00 PLN (słownie: piętnaście milionów zł 00/100 gr),
Polisę OC lub inny dokument potwierdzające, że jest ubezpieczony w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej na kwotę: 10 000 000,00 PLN (słownie: dziesięć milionów zł
00/100 gr) oraz ponownie przytoczył postanowienia Sekcji III. 1.3) ogłoszenia. Wskazał
także, że w rozdziale II SIWZ Zamawiający wymagał przedstawienia dowodów, że wskazane
na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu roboty budowlane zostały wykonane
należycie, zaś w pkt 1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe wymagał, aby
Wykonawca dysponował osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w
szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi, posiadającymi
kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie, niezbędne do
wykonania zamówienia: osobą, mającą pełnić funkcję kierownika budowy, posiadającą
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń, oraz minimum 3-letnie doświadczeniem na stanowisku
kierownika budowy. Ponadto musi posiadać co najmniej 18- miesięczne doświadczenie na
stanowisku kierownika budowy w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach
nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury,
zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie
zabytków i opiece nad zabytkami
lub zaświadczenie konserwatora zabytku,
Następnie Odwołujący Climamedic stwierdził, że w zakresie dokumentów
przedstawionych na potwierdzenie posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej na poziomie nie niższym niż 15.000.000 zł wykonawca Konsorcjum MAL- POL
złożył zaświadczenie wystawione przez PKO Bank Polski S.A. z dnia 23.09.2020 r., w
którego treści zostało wskazane, że MAL- POL Spółka z o.o. może ubiegać sie w banku o
kredyt w kwocie 18.500.000 zł, jednakże z tego dokumentu nie wynika, że przedsiębiorca ten
posiada „zdolność kredytową” w takiej wysokości. W kolejnej części tego dokumentu zostało
wskazane, „(...) że zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym w ww. kwocie
uzależnione jest od spełnienia wymogów formalno-prawnych obowiązujących w PKO Banku
Polskim, oraz posiadania zdolności kredytowej na dzień ubiegania się o zaciągnięcie
zobowiązania o charakterze kredytowym. (Dowód: zaświadczenie z dnia 23.09.2020 r.
wystawiona przez PKO Bank Polski). Pow
yższe oznacza, że wystawca tego dokumentu nie
potwierdza zdolności kredytowej MAL-POL Spółka z o.o., który to wymóg wynikał literalnie z
treści ustanowionego w postępowaniu warunku. Z dokumentu tego nie wynika również, że
został on wystawiony w związku z ubieganiem się przez tego wykonawcę w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - co mogłoby z daleko posuniętej
ostrożności stanowić podstawę do przyjęcia, że Bankowi został przedstawiony wymóg ujęty
w treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ. Wówczas można by założyć, że wydane
zaświadczenie odnosi się do pojęcia „zdolności kredytowej” a nie jak wskazano w tym
dokumencie „możności ubiegania się o kredyt”. Z punktu widzenia treści art. 70 ust. 1 zdanie
2 ustawy Prawo bankowe o kredyt m
oże się ubiegać każdy, nawet podmiot nie posiadający
żadnej zdolności kredytowej - nie jest to jednak tożsame z pojęciem „zdolności kredytowej”,
przez które rozumieć należy „(...} zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami
w terminach określonych w ustawie”. Tym samym przedstawione przez Konsorcjum MAL-
POL zaświadczenie nie wpisuje się w literalną treść warunku udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w jego ocenie sytuacja ekonomiczna MAL-
POL Spółka z o.o. nie pozwala na uzyskanie zdolności kredytowej w wymaganym przez
Zamawiającego zakresie. MAL-POL Spółka z o.o. powstała w 2015 roku, działalność de
facto rozpoczęła w roku 2016. Spółka swoje usługi opiera na współpracy z
podwykonawcami, wskazuje na to wysoki poziom kosztów usług w rachunku wyników w
poszczególnych latach. Spółka, w ramach posiadanego majątku na koniec 2019, posiadała
grunty (wartość 817 336 zł), urządzenia i maszyny (41 900 zł) oraz środki transportu (115
403,17). Tak więc taka wartość majątku trwałego nie jest absolutnie zabezpieczeniem dla
finansowania na poziomie 18 min zł. Weryfikując zdolność kredytową banki opierają się na
wskaźniku EBITDA czyli zysk operacyjny pomniejszony o amortyzację. Z takimi wynikami
finansowymi spółka ta mogłaby liczyć na kwotę kredytu w wysokości ok 1 min zł. Banki
przeliczają to w ten sposób: EBITDA za pełny rok x 3,5 czyli w tym przypadku jest to kwota 1
021 966,54 zł. Jest to jednak założenie na granicy ryzyka. Wskaźnik zadłużenia netto do
EBITDA mówi o zdolności firmy do spłaty zadłużenia zyskami operacyjnymi. Jego wartości
odpowiadają na pytanie: za ile lat spółka potrafiłaby spłacić całość zadłużenia z zysków
operacyjnych. Powszechnie przyjęło się, że jego wartości powyżej 3 - 3,5 są oznaką
nadmiernego zadłużenia i nadmiernego lewarowania się spółki, które, przy pogorszeniu się
koniunktury na rynku, mogłoby doprowadzić do dużych problemów finansowych (źródło:
SindicatorNEThttps://sindicator.net/bazsL_wiedzy/wskazniki-struktury-kapitalu-i-
wyplacalnosci/wskaznik-zadluzenia-netto-do-ebitda).
Wskaźnik wiarygodności kredytowej określa, ile razy zysk przed opodatkowaniem i
zapłaceniem odsetek, łącznie z odpisami amortyzacyjnymi, czyli EBITDA, pokrywa roczne
spłaty rat kredytu wraz z odsetkami. Wskaźnik wiarygodności kredytowej informuje, w jakiej
relacji przedsiębiorstwo jest w stanie zapewnić spłatę kredytu i odsetek z generowanego
zysku operacyjnego powiększonego o amortyzację i deprecjację. Przyjmuje się, że wskaźnik
ten nie powinien być niższy od 1,3, gdyż wtedy przedsiębiorstwo nie powinno mieć już
trudności ze spłatą kredytów. Za optymalny poziom wskaźnika uznaje się wielkość 2,3.
Wartość akceptowalnego poziomu tego wskaźnika jest determinowana m.in. poprzez
moment cyklu koniunkturalnego, wiek przedsiębiorstwa, branżę, w której działa
przedsiębiorstwo, polityki kredytowej banku (J. Śliwa: Finanse przedsiębiorstwa. Teoria i
praktyka, t. 1. Kielce: IPIS, 2004. ISBN 83-88432-26-
5). (Dowód: sprawozdanie finansowe
MAL POL Spółka z o.o. źródło: Przeglądarka e- sprawozdań finansowych w formacie XML
{https://e-sprawozdania.biz.pl/show/). Tym samym wykonawca Konsorcjum MAL-POL nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej.
Odnośnie zarzutu niespełnienia warunków wiedzy i doświadczenia w wyniku
wskazania w wykazie robót zadania pn. „Przebudowa, adaptacja i modernizacja Zamku
Książąt Mazowieckich w Liwie wraz z utworzeniem infrastruktury parku kulturowo-
historycznego” (poz. 3 wykazu robót), Odwołujący stwierdził, że zadanie to nie zostało
wykonane w sposób należyty przez jego wykonawcę, tj. F.R.B. MAL POL K. W., zaś sam
wykonawca tego zadania obecnie znajduje się w sporze sądowym z Zamawiającym - zatem
nie może potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale
II SIWZ (Dowód: pismo inwestora z dnia 20.11.2018 r.). W zakresie poz. 3 wykazu
wykonanych robót budowlanych F.R.B. MAL POL K. W. realizował to zadanie na podstawie
umowy nr l/D/2017 z dnia 18.10.2017 r. (Dowód: umowa nr l/D/2017 z dnia 18.10.2017 r.)
Okoliczności należytego zakończenia ww. zadania nie potwierdza również złożony dokument
z dnia 11.10.2019 r. wystawiony przez Muzeum Zbrojownia na Zamku w Liwie, z którego
wynika jedynie, że jeden z członków konsorcjum, tj. F. R. B. K. W. współpracował z Muzeum
w Liwie w latach 2017 -
2018. Dokument ten określa również zakres zadania i jego wartość,
jednakże nie wskazuje jednoznacznie, że wykonawca F. R. B. K. W. zrealizował należycie
roboty budowlane.
Nie jest to list referencyjny i w treści tego dokumentu nigdzie nie pojawia
się wzmianka o należytym wykonaniu i zakończeniu zadania. (Dowód: wykaz wykonanych
robót budowlanych - zał. 5 do SIWZ oraz dokument wystawiony przez Muzeum w Liwie z
dnia 11.10.201
9 r. {w aktach postępowania), pismo Muzeum Zbrojownia na Zamku w Liwie z
dnia 20.11.2018 r.) Termin i harmonogram dla tej inwestycji był wielokrotnie przesuwany (w
sumie 3 razy -
ostatnia zmiana to termin 20.11.2018 r.), który to termin realizacji nie został
jednak dochowany.(Dowód: aneksy nr 3 - 5 do umowy l/D/2017 z dnia 18.10.2017 r. oraz
wpis inspektora nadzoru z dnia 20 i 22 listopada 2018 r. - Dziennik budowy Tom II). Termin
odbioru dla tego zadania, pomimo zgłoszeń dokonanych przez Kierownika budowy w grudniu
2018 r., był również wielokrotnie przesuwany ze względu na zaniechania wykonawcy F. R. B.
MAL POL K. W.
, co do jakości wykonanych robót (brak usunięcia licznych usterek). (Dowód:
wpisy inspektora nadzoru z grudnia 2018 r. - Dziennik budowy Tom II, notatka z dnia
07.12.2018 r. oraz dokumenty zawierające przeglądy prac z dnia 1 i 10 października 2018 r.,
pismo Inwestora z dnia 20.11.2018 r.). W dniu 28.12.2018 r. Inwestor skierował do
wykonawcy F. R. B. MAL POL K. W. pi
smo o stwierdzonych usterkach polegających na
nieszczelności stropów piwnic - a więc już po formalnym zakończeniu robót. (Dowód: pismo
Inwestora z dnia 28.12.2018 r. oraz protokół odbioru z dnia 14.12.2018r.). Ostateczne
potwierdzenie zakończenia robót i usunięcia usterek ze wskazaniem, że budynek nadaje się
do użytkowania zostało stwierdzone dopiero w lutym 2019 r. Notatka wskazująca na stan
robót po ich zakończeniu została sporządzona w dniu 14.02.2019r. Jak wynika z
dokumentacji zadania (notatki i ustalenia -
znajdujące się w pliku Dziennik budowy - Tom II)
na str. 18 -
22 na wykonawcę F. R. B. MAL POL K. W. zostały nałożone kary umowne w
łącznej wysokości 455.121,95 zł. (Dowód: wpisy do Dziennika budowy - Tom II str. 9 oraz
notatka z dnia
14.02.2019r., nota księgowa nr 1/2018 z dnia 17.12.2018 r.). Jak wynika z
korespondencji pomiędzy Inwestorem a F.R.B. MAL POL K. W. wykonawca robót był
zobligowany do współdziałania z nadzorem archeologicznym i w tym zakresie również w
trakc
ie inwestycji dochodziło do licznych nieprawidłowości. (Dowód: pismo Inwestora z dnia
11.01.2018 r. skierowane do F.R.B. MAL POL K. W. (Dziennik budowy Tom I cz. 1) wpisy do
Dziennika budowy z miesięcy stycznia i lutego 2018 r.).
W ocenie Od
wołującego zadanie to nie zostało wykonane należycie, a zatem
złożenia oświadczenia wiedzy przez Konsorcjum MAL-POL w wykazie wykonanych robót nie
może stanowić potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w
Rozdziale II SIWZ. Wykona
wca nie jest w stanie przedstawić dla tej inwestycji dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie, a za taki dokument nie może być uznane pismo
Inwestora z dnia 11.10.2019 r. (Dowód: wykaz wykonanych robót budowlanych (zał. nr 5 do
SIWZ), Rozdział II SIWZ oraz dokument wystawiony przez Muzeum w Liwie z dnia
11.10.2019 r. (w aktach postępowania). Stąd tez realizacja z poz. 3 wykazu robót nie
potwierdza spełniania warunku udziału w postępowanie, gdyż tylko wykonanie robót w
sposób należyty uprawniałoby wykonawcę do powołania się na to doświadczenie.
Następnie Odwołujący podniósł, że Konsorcjum MAL-POL na potwierdzenie
określonego w Rozdziale II SIWZ warunku w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji
personelu wskazanego do realizacji zamówienia w dokumencie zatytułowanym "WYKAZ
OSÓB, KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W WYKONYWANIU ZAMÓWIENIA" (dalej: „wykaz
osób”) z dnia 13.10.2020 r. zał. nr 6 na stanowisko kierownika budowy wskazało w poz. 1
pana K.
R., dla którego podano w ramach doświadczenia 4 realizacje z przypisanymi do nich
okresami:
1)
„Rozbudowa Siedleckiego Ośrodka Onkologii celem stworzenia pracowni gammakamery
typu SPECT/CT” VII 2019 - VII 2020 ul. Poniatowskiego 26, 08- 110 Siedlce;
2)
„Termomodernizacja i przebudowa budynku Urzędu Gminy Wiśniew - etap 111” II 2020 -
IX 2020 Wiśniew, ul. Siedlecka 13;
3) Prace Remontowo- Budowlane budynku zabytkowego Banku dawnego NBP w Siedlcach
przy ul. Piłsudskiego VIII 2015 - X 2016;
4)
Remont pozostałości dawnej bramy - dzwonnicy położonych przy ul. Starowiejskiej w
Siedlcach IX2019-XI 2019.
(Dowód: "WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ UCZESTNICZYĆ W WYKONYWANIU
ZAMÓWIENIA" z dnia 13.10.2020 r. zał. nr 6). Daty realizacji poszczególnych zadań (poz. 1 i
2) pokrywają się, a zatem prawidłowo wyliczony okres doświadczenia dla tej osoby nie może
stanowić sumy wszystkich realizacji odrębnie, gdyż taka metoda wyliczenia kłóciłaby się z
istotą pojęcia doświadczenia oraz zasadami logicznego rozumowania. Osoba pełniąca
jednocześnie funkcje kierownika na kilku inwestycjach nie uzyskuje doświadczenia w
wyższym wymiarze. Doświadczenie jest rozciągnięte na linii czasu. Tym samym dla poz. 1 i
2 dla wskazanej osoby należy przyjąć 6 miesięcy doświadczenia zdobytego w 2019 roku i 9
miesięcy doświadczenia zdobytego w roku 2020 (co daje 15 miesięcy dla poz. 1 i 2 wykazu)
oraz dla kolejnej pozycji (poz. 3) odrębnie 5 miesięcy doświadczenia zdobytego w roku 2015,
10 miesięcy zdobytego w roku 2016 (liczonych wg kolejności pozycji wykazu osób). Daje to
w sumie 30 miesięcy łącznego doświadczenia. Okres doświadczenia z poz. 4 pokrywa się z
poz. 1 wykazu (wpisuje się w ten okres) i nie może z tego powodu być uwzględniony
odrębnie. Doświadczenie z poz. 1 i 2 pokrywa się częściowo i z tego powodu winno być
liczone od VII.2019 do IX.2020 roku dając łącznie 15 miesięcy doświadczenia. Tak wyliczone
łączne doświadczenie dla kierownika budowy powinno obejmować 30 miesięcy - przy
wymaganym w treści SIWZ 3 letnim doświadczeniem. Powyższe wskazuje, że wykonawca
Konsorcjum MAL-
POL nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu -
zadeklarowany okres ogólnego doświadczenia dla Kierownika budowy nie odpowiada
wymaganiom zawartym w Sekcji III ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale II SIWZ.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący
Climame
dic wskazał, że zgodnie z wymaganiami SIWZ Rozdział III zatytułowanego „Wykaz
oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, składanych, na wezwanie Zamawiającego"
ust. 3 pkt 1 i 2 w
ykonawcy byli zobligowani do złożenia następujących dokumentów:
1)
materiałów informacyjnych (kart katalogowych, prospektów, materiałów informacyjnych
producenta, instrukcji obsługi, itp.), które pozwolą Zamawiającemu na weryfikację danych
wpisanych przez Wyk
onawcę w OFERCIE TECHNICZNEJ - załącznik nr 2(...).
2)
ważnych Certyfikatów CE, potwierdzających zgodność oferowanego wyrobu z
wymaganiami Dyrektywy 93/42 EWG lub Deklaracji zgodności, zgodnie z wymaganiami
określonymi w OFERCIE TECHNICZNEJ oraz klasyfikacją wyrobu określoną przez
producenta sprzętu - lub równoważne.
Wykonawca Konsorcjum MAL-
POL wśród dokumentów przedmiotowych złożonych
na potwierdzenie parametrów i właściwości oferowanego sprzętu (panele nadłóżkowe) złożył
katalogi odnoszące się do paneli nadłóżkowych wystawione nie przez producenta sprzętu,
lecz przez j
ego dystrybutora KONKRET. Analiza treści ww. dokumentów w konfrontacji z
postanowieniami zał. nr 3 do SIWZ (oferta cenowo-techniczna) wskazuje, że ich treść jest w
zasadzie literalnym powtórzeniem wymagań Zamawiającego. (Dowód: załącznik nr 3 do
SIWZ oferta cenowo-
techniczna oraz katalog paneli medycznych sporządzony przez ich
dystrybutora KONKRET (panel nadłóżkowy Tedisel Medical N270) w aktach postępowania.)
Zamawiający na potwierdzenie zgodności oferowanych paneli nadlóżkowych wymagał
przedstawienia dokumentów wystawionych przez producenta. Złożenie dokumentów
wystawionych przez dystrybutora świadczy o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Nieprzypadkowo bowiem Zamawiający postawił taki wymóg, gdyż częstą praktyką jest
sporządzanie dokumentacji technicznej przez dystrybutorów na potrzeby konkretnych
postępowań (zawierających wówczas bezpośrednie odniesienie do wymagań technicznych}.
Taka sytuacja stosunkowo rzadko występuje w przypadku dokumentacji sporządzanej przez
producentów, i jak słusznie założył Zamawiający konstruując wskazany w treści SIWZ
wymóg, dokumentacja sporządzona przez producenta posiada większą wiarygodność
dowodową. Odwołujący wskazał, że choćby w zakresie mocy zainstalowanego oświetlenia
LED deklaracje dystrybutora różnią się od parametrów wskazanych dla tego samego typu
panelu (N270) w dokumentacji technicznej dostępnej na stronie producenta (Dowód: katalog
paneli medycznych sporządzony przez ich dystrybutora KONKRET (panel nadłóżkowy
Tedisel Medical N270) -
w aktach postępowania oraz dokumentacja techniczna dla paneli
N270, znajdująca się na wskazanej stronie producenta Tedisel Medical.
Przestawiając argumentację na potwierdzenie zarzutu naruszenia z art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp Odwołujący odniósł ją do oferty Konsorcjum MAL- POL oraz oferty Konsorcjum
Przesmycki. W odniesieniu do pierwszej z ofert, wskazał, że jak wynika z treści oferty
Konsorcjum MAL-
POL wykonawca ten zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za
łączną cenę wynoszącą 52.777.777,77 zł brutto (44.204.414,09 zł netto i wartości podatku
VAT 8.573.363,60 zł). (Dowód: formularz oferty Konsorcjum MAL POL - w aktach
postępowania). Analiza poszczególnych składników wynagrodzenia wskazuje, że
zaoferowana wartość podatku od towarów i usług została wyliczona przy wykorzystaniu
dwóch stawek podatku, tj. podstawowej (23%) oraz preferencyjnej (8%). Powyższe
potwierdzają również ustalenia Krajowej Izby Odwoławczej poczynione w ramach
rozpoznania odwołania o sygn. akt KIO 2582/20, która w wyroku z dnia 30 października 2020
r. uznała, że w postępowaniu nie występuje świadczenie kompleksowe, a co za tym idzie nie
istnieje możliwość zastosowania dla całego zamówienia stawki podstawowej VAT 23%, jak
również przesądziła, że wykonawcy winni zastosować dla paneli nadłóżkowych stawkę
preferencyjną na poziomie 8% VAT. Odwołujący wskazał, że przedmiotem badania i oceny
Izby w sprawie KIO 2582/20 nie była kwestia stawki podatkowej stosowanej dla innych
elementów świadczenia, niż panele nadłóżkowe. Analiza zał. 3 {oferta cenowo-techniczna)
złożonego przez Konsorcjum MAL POL wskazuje, że wykonawca ten zaoferował w ramach
zamówienia dostawę paneli nadłóżkowych w cenie 2.316.600,00 zł brutto (1.770.000,00 zł
netto oraz wartości podatku VAT 375.000,00 zł). Z wyliczonej różnicy wartości ceny
całkowitej oraz wartości paneli nadłóżkowych (wartości brutto, netto i wartości podatku VAT)
otrzymujemy następujące wyniki: 42.059.414,09 zł netto; 8,401.763,68 zł podatku VAT;
50.461.177,77 zł brutto. Przy dokonaniu wyliczenia wartości z podatkiem VAT w stawce 23%
z przedstawionej wyżej wartości netto: 42.059.414,09 zł (wartości bez paneli) x 23% VAT
otrzymuje się wartość 51.733.079,33 zł brutto a więc wartość o prawie 1,3 min. złotych
wyższą od tej wyliczonej powyżej (50.461.177,77 zł brutto} i przedstawionej przez
Konsorcjum MAL POL (po odjęciu wartości paneli brutto od wartości całkowitej brutto}.
Powyższe wskazuje, że wykonawca ten ustalił i zastosował nieistniejącą stawkę podatku
VAT lub też zastosował, w sposób niedopuszczalny, stawkę preferencyjną 8% dla innych niż
panele nadłóżkowe elementów świadczenia. Jak wynika z wyżej przywołanego orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 2582/20) okoliczności takiej nie przewidział żaden
wykonawca w niniejszym postępowaniu, jak również nie dopuścił Zamawiający i tej kwestii
nie dopuściła również i nie rozważała Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca powyższą
sprawę.
W ocenie Odwołującego trudno jest ustalić, posługując się danymi zawartymi w
ofercie wykonawcy Konsorcjum MAL-
POL, w jaki sposób doszło do wyliczenia
wynagrodzenia, w tym w szczególności w jaki sposób i przy wykorzystaniu jakiej stawki oraz
założeń doszło do ustalenia całkowitej wartości brutto oraz wartości podatku VAT. Powyższe
powoduje, że wykonawca ten zastosował nieistniejącą (niewynikającą z przepisów prawa
podatkowego) stawkę podatku VAT lub popełnił inny błąd przy wyliczeniu zaoferowanego
wynagrodzenia, którego nie da się zidentyfikować i poprawić w oparciu o analizę oferty tego
wykonawcy. Tym samym oferta wykonawcy Konsorcjum MAL-PO
L zawiera błędy w
obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp. Gdyby nawet założyć, co stanowi jedynie domniemanie Odwołującego i
zostaje wskazane z daleko posuniętej ostrożności procesowej, że wykonawca Konsorcjum
MAL-
POL zastosował również preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8% dla
instalacji gazów medycznych, to działanie takie również należy uznać za nieuprawnione i
wpisujące się w hipotezę normy prawnej ujętej w treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Instalacje gazów medycznych w momencie realizacji robót budowlanych i przed dokonaniem
stosownej certyfikacji na etapie ich odbioru i uruchomienia przez kwalifikowany podmiot nie
posiadają statusu wyrobu medycznego i nie mogą zostać objęte preferencyjną stawką
podatku VAT. Tego rodzaju kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia w ramach sprawy
odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 70/20. W wydanym w tej sprawie wyroku z dnia
6 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w ramach ustaleń prawnych m.in., że:
Instalacje gazów medycznych będą wykonywane w trakcie realizacji obiektu, co potwierdza
m.in. dowód nr 13, a ich certyfikacja, niezbędna dla uznania ich za wyrób medyczny, do
którego mogłaby być zastosowana preferencyjna stawka podatku VAT, nastąpi dopiero po
wykonaniu robót i dostawie niezbędnego wyposażenia, co powoduje, że na etapie realizacji
prac nie występuje jeszcze wyrób medyczny, a dopiero m.in. po uzyskaniu certyfikatu.
Wyposażenie, które jak stwierdził na rozprawie Przystępujący CLIMAMEDIC, który do 2017
roku posiadał w tym zakresie uprawnienia, a zatem należy uznać jego twierdzenia za
wiarygodne, jest niezbędne do przeprowadzenia procedury certyfikacyjnej, nie jest objęte
przedmiotem analizowanego zamówienia, lecz będzie zakupione w wyniku innego
postępowania. Na etapie składania ofert oraz w trakcie realizacji zamówienia, w tym zakresie
chodzi zatem o zdarzenie przyszłe i niepewne. Tym samym brak było również podstaw do
zastosowania przez Konsorcjum MAL-POL preferencyjnej stawki podatku VAT na poziomie
8% dla jakiegokolwiek wyrobu poza panelami nadłóżkowymi.
Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., III CZP 52/11 „określenie w
ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług
stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki’'.
W ślad za uchwałami Sądu Najwyższego, Krajowa Izba Odwoławcza w ugruntowanym już
orzecznictwie stwierdza, że czynność poprawienia stawi VAT może mieć miejsce Jedynie
wówczas, jeżeli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT”, w takiej
sytuacji może mieć zastosowanie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. „Jeżeli jednak
zamawiający, opisując w SIWZ sposób obliczenia ceny, nie zawarł żadnych wskazań
dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną z
obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
(uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 53/11, OSNC 2012 , Nr
4 , poz. 45).” Obliczenie kwoty netto, wartości podatku VAT i wartości brutto stawek
jednostkowych lub kwoty brutto ceny oferty stanowi jedynie pochodną matematyczną
zastosowania właściwej stawki podatku VAT i jest jednocześnie oświadczeniem woli
wykonawcy, co do zastosowanej stawki podatku. To wykonawca jako czynny podatnik
podatku VAT w sposób całkowicie autonomiczny podejmuje decyzję o wyborze formy i
stawki podatkowej. Zastosowanie stawki nieistniejącej przez Konsorcjum MAL-POL, jak
również nieuprawnione zastosowanie stawek preferencyjnych, stanowi błąd w obliczeniu
ceny obligujący podmiot zamawiający do odrzucenia oferty.
Następnie Odwołujący Climamedic podniósł, że z treści oferty wykonawcy
Konsorcjum P.
wynika, że wykonawca ten zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za
łączną cenę wynoszącą kwotę 50.890.000,00 zł i wartości podatku VAT na kwotę
11.704.700,00 zł. Analiza iloczynu stawki podatku VAT 23% wyliczona z wartości netto
pokazuje, że wykonawca ten dla całego zamówienia zastosował podstawową stawkę
podatku od towarów i usług - 50.890.000,00 zł x 1,23 = 62.594.700,00 zł brutto. (Dowód:
formularz oferty Konsorcjum P.
(zał. nr 2) - w aktach postępowania. Stało się tak mimo faktu,
iż wykonawca Konsorcjum P. w pierwotnym formularzu asortymentowym (oferta cenowo-
techniczna zał. nr 3) dla paneli nadłóżkowych oraz systemu eliminacji zagrożeń
mikrobiologicznych zastosował stawki preferencyjne 8% i tak też wyliczył w tym formularzu
wartość brutto oraz wartość podatku. (Dowód: oferta cenowo-techniczna zał. nr 3 złożona
przez Konsorcjum P.
). Choć Zamawiający pismami z dnia 1, 23 i 28 października 2020 r.
dokonał zmiany wynagrodzenia zaoferowanego przez wykonawcę Konsorcjum P., takie
działanie było nieuprawnione i stanowiło ingerencję w oświadczenie woli zawarte w treści
formularza ofertowego. (Dowód: pisma Zamawiającego z dnia 1, 23 i 28 października 2020 r.
Zamawiający na podstawie treści art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dokonał ingerencji w treść
oświadczenia woli wykonawcy Konsorcjum P., zawartego w treści formularza ofertowego, w
tym dokonał zmiany tego oświadczenia w zakresie zastosowania jednolitej stawki podatku
VAT dla całego przedmiotu zamówienia - która to czynność nie jest objęta hipotezą żadnej z
norm ujętych w treści art. 87 ustawy Pzp. Norma ujęta w treści art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp nie obejmuje swoją hipotezą możliwości ingerencji w treść oświadczenia woli, a do
takich należy zaliczyć decyzje wykonawcy o wyborze stawki podatkowej. Jeżeli bowiem
wykonawca z
decydował o zastosowaniu jednolitej stawki podatku VAT dla całego
zamówienia - co jednoznacznie wynika z wyliczeń arytmetycznych dokonanych w oparciu o
wartości wyrażone słownie w treści formularza ofertowego to brak jest normatywnych
podstaw do ingerencji
przez Zamawiającego w takie oświadczenie.
W tym zakresie
Odwołujący odwołał się do argumentacji prawnej zawartej w
odwołaniu podniesionej przy zarzucie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wobec oferty
Konsorcjum MAL-
POL. Zawarte tam tezy orzeczeń Sądu Najwyższego jednoznacznie
precyzują jaki charakter ma takie oświadczenie oraz, że ingerencja Zamawiającego jest
możliwa jedynie wówczas, jeżeli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku
VAT (vide: uchwala Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 53/11, OSNC
2012 , Nr 4 , poz. 45). W powyższej uchwale Sąd Najwyższy wskazał, że w takich
okolicznościach zastosowanie ma art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszym wypadku nie
występują omyłki rachunkowe. Wartości netto oraz podatku VAT zostały wyrażone słownie w
formularzy ofertowym, a ich arytmetyczne porównanie i wyliczenie wartości brutto z wartości
netto pozwala na przyjęcie, że wykonawca zastosował jednolitą podstawową stawkę podatku
VAT 23%. Taka możliwość, tj. zastosowanie jednolitej stawki podatku VAT dla całego
zamówienia została wykluczona w ramach postępowania w orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 października 2020 r. sygn. akt 2582/20. Odwołujący wskazał, że
Zamawiający odrzucił z tego powodu dwie oferty - ERBUD oraz ZAB-BUD, nie czyniąc tego
w stosunku do oferty Konsorcjum P.
. (Dowód: akta postępowania sygn. akt KIO 2582/20).
Konstrukcja formularza ofertowego (zał. nr 2 do SIWZ) oraz sposób jego wypełnienia przez
wykonawcę Konsorcjum P. wykluczały możliwość popełnienia omyłki rachunkowej, jak
również stanowiły o treści jego oświadczenia woli, co do konstrukcji ceny, w tym ujętej stawki
podatku VAT, której wybór jest wyłączną domeną wykonawcy (vide: uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r. o sygn. III CZP 54/06). Zamawiający nie miał żadnych
faktycznych i prawnych podstaw do ingerencji w oświadczenie woli wykonawcy Konsorcjum
P.
zawarte w treści formularza ofertowego, co do wyboru jednolitej podstawowej stawki
podatku VAT i tym samym nie m
iał żadnych podstaw do poprawienia nieistniejących omyłek
rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący Climamedic
zaznaczył, że powołane w odwołaniu dowody zostaną przez niego przedstawione w
odrębnym piśmie, co nastąpiło za pismem z dnia 8 grudnia 2020 r.
Pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na powyższe
odwołanie wnosząc o jego odrzucenie na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
to, że oferta Odwołującego Climamedic została sklasyfikowana na ostatniej pozycji, a także
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
, a także wskazał, że w sprawie mogą
zachodzić przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, Z
arzuty nr 5 i alternatywny 6 zostały rozstrzygnięte wyrokiem w sprawie KIO 2582/20.
W
razie nie uwzględnienia wniosku o odrzuceni odwołania, Zamawiający wniósł o
jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że
Odwołujący zgłosił zarzuty po upływie terminu określonego w ustawie, pomimo, iż dostęp do
konkurencyjnych posiadał od 29 września 2020 r. Spóźnione są zarzuty dotyczące
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MAL-POL i zaniechania odrzucenia
tej oferty oraz oferty Konsorcjum P.
w zakresie omyłki rachunkowej, o której informacje
powziął w dniu 23 października 2020 r. na rozprawie z odwołania Erbud sp. z o.o., gdzie
kwestia ta była szeroko omawiana, wraz z zapowiedzią Zamawiającego o poprawieniu
omyłki, co nastąpiło w dniu 28 października 2020 r., a nie, jak zostało podane w odwołaniu,
w wyniku realizacji wniosku z dnia 13 listopada 2020 r. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
Climamedic w uzasadnieniu ww. wyroku KIO nie kwestionowała zasadności poprawienia
oferty Konsorcjum P., a
zasugerowała możliwość poprawienie oczywistych omyłek
rachunkowych.
Zamawiający nadmienił, że w wyniku kolejnych jego nieścisłości omyłka
rachunkowa poprawiana była kilkukrotnie, jednak nie chodziło o sporne stawki VAT, a
jedynie poprawne matematycznie przeliczenie kwoty VAT
i wartości brutto w ofercie w
zestawieniu ze złożoną ofertą cenowo-techniczną. Odwołujący powołuje się na te same
okoliczności i dokumenty, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby. Jedyną nową
czynnością po dacie wyroku było ogłoszenie wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu
13 listopada 2020 r.
W związku z tym zdaniem Zamawiającego zarzuty naruszenia art. 91 ust.1 ustawy
Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i 12, naruszenia art. 89 ust.1
pkt 6 w zw. z art. 87 ust
. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp są
nieusprawiedliwione. W tym względzie nie do pogodzenia z zasadą koncentracji materiału
dowodowego i szybkości postępowania jest wynajdywanie coraz to nowych podstaw
wnoszenia kolejnych odwołań, szczególnie, że poprzednio przyłączył się do postępowania
po stronie Zamawiającego, popierając jego stanowisko co do prawidłowości czynności
podjętych w postępowaniu. Na rozprawie w dniu 23 października 2020 r. podniesiony został
przez Erbud sp. z o.o. zarzut n
ierównego traktowania wykonawców i nieporównywalności
ofert w oparciu o ofertę Konsorcjum P. . Odwołanie zostało ostatecznie oddalone.
Zamawiający stwierdził również, że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i 12
ustawy Pzp oparte
są na doniesieniach prasowych lub domysłach i nie znajdują
potwierdzenia w dokumentach złożonych na żądanie Zamawiającego przez Konsorcjum
MAL-POL, a
następnie złożone wyjaśnienia i dokumenty potwierdzają słuszność oceny tej
oferty przez Zamawiającego. Informacje przedstawione przez Odwołującego pozostają w
sprzeczności do obiektywnie wiarygodnych dokumentów zewnętrznych przedstawionych
przez Konsorcjum. Dla inwestycji w Liwie Konsorcjum MAL-
POL złożyło wymagane
referencje, potwierdzające jej wykonanie zgodnie z umową, co oznacza należytą staranność
w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Ponadto złożony przez MAL-POL pozew
świadczy, że spór dotyczy robót dodatkowych.
Odnosząc się do zarzutu braku wymaganego doświadczenia kierownika budowy K.
R. Zamawiający wskazał m.in., że pierwsza inwestycja podana w wykazie realizowana była
od 2015 r, a suma miesięcy wynosi 37. Nadto wskazał, iż ma wiedzę z urzędu, że wykazana
osoba posiada wieloletnie doświadczenie, dłuższe niż 3 letnie, na stanowisku kierownika
budowy w wy
maganym zakresie, z uwagi na to, że sprawowała w przeszłości i obecnie
funkcje kierownika budowy na inwestycjach Zamawiającego, co potwierdza wykaz złożony
wraz ze zgłoszeniem przystąpienia przez Konsorcjum MAL-POL, Nadto zauważył, że brak
jest jednoznaczn
ego uregulowania wykazania doświadczenia osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia, zgodnie z przyjętą praktyką i orzecznictwem. Zamawiający
zinterpretował je na korzyść wykonawcy. Zwrócił też uwagę na to, iż nabywanie
doświadczenia najczęściej kojarzone jest z nabyciem stażu pracowniczego, a w prawie pracy
zasadą jest równoległe nabywanie stażu przez osoby zatrudnione u wielu pracodawców.
Brak jest w tym względzie przeszkód, by zakończony równolegle staż pracy zaliczyć do
stażu u drugiego pracodawcy. To także przemawia za uznaniem, iż wobec nie
sprecyzowania szczegółowych zasad nie powinno się wykluczyć równoległego nabycia
doświadczenia, zgodnie z literalnym brzmieniem wymogu Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu braku spełniania warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej, który został wywiedziony z zaświadczenia Banku PKO BP SA z
dnia 23 września 2020 r., Zamawiający przestawił argumentację jak w przytoczonej powyżej
odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 3077/20.
Następnie Zamawiający wskazał, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum MAL-
POL, pomimo przedstawienia na potwierdzenie, że oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada wymaganiom Zamawiającego katalogów pochodzących od
dystrybutora, a nie od producenta zaoferowanych
paneli nadłóżkowych, jest oparty na
błędnym rozumieniu SIWZ, gdzie zostało zamieszczono przykładowe wyliczenie materiałów
informacyjnych.
Zgodnie z SIWZ materiały informacyjne producenta stanowią tylko jeden z
elementów wyliczenia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp na skutek
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MAL-POL pomimo zastosowania nieznanej
stawki podatku VAT, Zamawiający przedstawił argumentację jak powyżej w sprawie KIO
3077/20, w tym m.in.
na wstępie zaznaczył, że prawidłowość obliczenia ceny w ofercie tego
wykonawcy została potwierdzona w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 30 października 2020 r.
w sprawie sygn. akt KIO 2582/20, a zarzut w tym zakresie ma przymiot powagi rzeczy
osądzonej. Dotyczy to zarówno stawki VAT dla paneli nadłóżkowych, jak też w ofercie
głównej, w tym zakresie dla instalacji gazów medycznych będących wyrobem medycznym.
Tabela zawarta w odwołaniu z dnia 23 października 2020 r. była już przestawiona w
poprzednim odwołaniu, a zatem zarzuty są spóźnione i powołane jako te same okoliczności,
które były już przedmiotem rozpatrywania przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia
30 października 2020 r. W przedmiotowej sprawie nie zachodziły podstawy do nakazywania
Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia stawki VAT z tej przyczyny, że nie
wymagał jej wskazania, poza ofertą cenowo-techniczną dotyczącą paneli nadłóżkowych.
Odnośnie zarzutu błędu w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie preferencyjnej stawki
VAT Zamawiający, wskazał, że punktem wyjścia jest przesądzenie tej kwestii w ww. wyroku
Izby z dnia 30 października 2020 r. oraz przedstawił, przytoczone powyżej w sprawie KIO
3077/20, argumenty oparte na dokumenta
cji postępowania, w tym STWIiORB.
Następnie Zamawiający wskazując na postawiony z ostrożności zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wystąpienia o uzupełnienie dokumentów
podał, że nie miał wątpliwości co do treści oferty Konsorcjum MAL-POL w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, które mogą stanowić podstawę do uzyskania
wyjaśnień i uzupełnienia treści oferty.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
na płycie CD oraz dowody przedłożone przez strony, załączone do złożonych pism oraz na
rozprawie.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego Climamedic w sprawie KIO 3084/20
zawartego w piśmie złożonym do Prezesa Izby z dnia 3 grudnia 2020 r. (bez przekazania
kopii pisma Zamawiającemu i Przystępującym) o przeprowadzenie dowodu z akt
prowadzonych przez organy podatkowe i/lub informacji pochodzących z banków (dowodu
realizowanego za pośrednictwem organów skarbowych), o które, według stanowiska
Odwołującego, miałby sama wystąpić.
W ocenie Izby wniosek zmierza jed
ynie do zwłoki postępowania. W związku z tym
stosownie do art. 190 ust. 6 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu.
Stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać do
zamknięcia rozprawy.
Zauważenia wymaga, iż Odwołujący Climamedic w ww. wniosku oświadczył, iż
działa na podstawie art. 244 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego (kpc) w zw. z art. 185 ust.
7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 297 § 1 pkt 3 i art. 182 § 1 ustawy
Ordynacja podatkowa.
Przepis art. 244
§ 1 kpc znajdujący się w części pierwszej kpc stanowi: Dokumenty
urzędowe sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy
publicznej i inne organy państwowe w zakresie ich działania stanowią dowód tego, co
zostało w nich urzędowo zaświadczone. Z przepisu art. 185 ust. 7 ustawy Pr art. 185 ust. 7
ustawy Pzp wynika, że do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy
ustawy Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym) jeżeli ustawa
nie
stanowi inaczej. Przepisy o sądzie polubownym znajdują się w części piątej kpc Sąd
polubowny (arbitrażowy) w przepisach art. 1154 i n. Art. 182 § 1 Ordynacji podatkowej
odnosi się postępowań podatkowych, a art. 297 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej wymienia
sądy i prokuraturę jako podmioty uprawnione do uzyskania akt w związku z toczącym się
postępowaniem.
Wbrew stanowisku Odwołującego Climamedic okoliczność, iż Odwołujący stawia
zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie zwalnia go obowiązku
dowodowego.
Nadto za brakiem podstaw do uwzględnienia wniosku przemawia brak
wykazania
przez Odwołującego Climamedic, iż w świetle przywołanych przepisów Ordynacji
podatkowej Krajowa Izba Odwoławcza jest traktowana jako sąd. Samo wskazanie we
wniosku
na to, iż „ma charakter organu sądowego w rozumieniu art. 267 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej
”, który to przepis odnosi się do odpowiedzi na pytania
prejudycjalne, a
KIO została zaliczona do podmiotów, które mogą inicjować procedurę
prejudycjalną przed TSUE, nie stanowi wypełnienia wymogów wniosku, ani nie wskazuje, że
wskazane przepisy Ordynacji podatkowej wymieniając sąd, nie mają na uwadze jedynie
sądu w znaczeniu konstytucyjnym.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 14 grudnia
2020 r., który w tej dacie wpłynął do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt
KIO 3084/20,
o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy w celu przyjęcia pisma zawierającego
uszczegółowienie stanowiska zaprezentowanego na rozprawie odnośnie zarzutów
dotyczących należytego wykonania inwestycji zleconej przez Muzeum Zbrojowni na Zamku
w Liwie i ponowne jej zamkniecie.
W ocenie Izby
powyższe pismo Zamawiającego nie ujawnia okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia odwołania. Stanowi jedynie rozwinięcie argumentacji Zamawiającego, która
mogła być przedstawiona przez Zamawiającego przed zamknięciem rozprawy. W związku z
tym nie znajduje zastosowania art. 191 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołania,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron i uczestników postępowania, a także zgromadzone dowody, ustaliła i
zważyła co następuje:
Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały
wniesione w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że odwołania podlegają odrzuceniu.
Okoliczność, iż niektóre zarzuty odwołań są spóźnione lub zostały rozpoznane przez Izbę w
wyroku z dnia 30 października 2020 r. w sprawie sygn. akt KIO 2582/20, nie oznacza, iż
odwołania wniesione na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty podjętą przez
Zamawiającego, po ogłoszeniu ww. wyroku, podlegają odrzuceniu.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący ERBUD wskazał, że jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Złożona
przez niego oferta została bezzasadnie odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na błąd w
obliczeniu ceny (Odwołujący przyjął jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23 % na cały
przedmiot zamówienia), jednak pomimo że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 30
października 2020 r. w sprawie KIO 2582/20 oddaliła odwołanie Odwołującego i podtrzymała
w mocy czynność Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp,
Odwołujący uważając, że wskazane rozstrzygnięcie jest niezasadne, w
ustawowym terminie w dniu 19 listopada 2020 r.,
wniósł skargę na wskazane orzeczenie KIO
do Sądu Okręgowego w Siedlcach, zaskarżając wskazany wyrok w całości. Odwołujący
oczekuje rozstrzygnięcia zgodnego z żądaniem skargi, tj. uwzględnienia skargi i zmiany
zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie odwołania w całości i orzeczenie co do istoty
sprawy, tj. m.in. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W tej sytuacji
zostanie przywrócona oferta Odwołującego, która w rankingu ofert będzie najkorzystniejsza
(wszystkie pozostałe w postępowaniu oferty zostały bowiem skalkulowane w oparciu o
błędną, zróżnicowaną stawkę podatku VAT 23% i 8% i jako takie będą podlegały
odrzuceniu). Mimo iż wybór oferty Konsorcjum MAL-POL został dokonany z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp, to Zamawiający, dokonując tego wyboru, zamierza podpisać umowę
o udzielenie zamówienia z ww. wykonawcą. Tym samym Odwołujący zostanie pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia, także w przypadku uwzględnienia skargi w postępowaniu
przed Sądem Okręgowym w Siedlcach. Powyższe skutkować będzie powstaniem po stronie
Odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości
realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie przetargowe. W konsekwencji stanowi
to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w ustawie Pzp
, w tym dla wniesienia niniejszego odwołania.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący Climamedic wskazał m.in., że jego oferta została sklasyfikowana na trzecim
miejscu w
rankingu ofert, zaś gdyby nie doszło do zaniechania przez Zamawiającego
cz
ynności wskazanych w odwołaniu (zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum MAL
POL, zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum MAL-POL oraz Konsorcjum P.) to oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący na skutek
bezprawnych działań Zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia,
co spowoduje możliwość poniesienia przez niego wymiernej szkody. Na skutek niezgodnych
z prawem cz
ynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie
wyc
enioną ofertę, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez
Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu
przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie.
W ocenie Izby Odwołujący ERBUD i Climamedic legitymują się uprawnieniem do
skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały
wypełnione materialnoprawne przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący są zainteresowani pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożyli oferty w
postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, zwiększyłyby się ich
szanse na realizację zamówienia.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Zamawiającego w sprawie KIO
3077
/20 dotyczącego braku interesu prawnego we wniesieniu odwołania przez
Odwołującego ERBUD z uwagi na to, iż część zarzutów odwołania została rozstrzygnięta
wyrokiem Izby z dnia 30 października 2020 r. w sprawie sygn. akt KIO 2582/20, a część jest
spóźniona, a także z uwagi na to, że nie jest uczestnikiem postępowania, bowiem jego oferta
została odrzucona, a wyrokiem Izby z dnia 30 października w sprawie KIO 2582/20 jego
odwołanie zostało oddalone, czego nie zmienia to, iż na ww. wyrok Odwołujący złożył skargę
do Sądu Okręgowego.
Zamawiający pomija bowiem, że odwołanie zawiera także zarzuty, które nie mogły
zost
ać podniesione w ww. postępowaniu odwoławczym, bowiem dotyczą czynności badania
podmiotowego wykonawcy, którego oferta uzyskała najwyższą ilość punktów,
poprzedzającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, podjętą po ogłoszeniu ww.
wyroku, a na którą to czynność zostało wniesione obecnie odwołanie, co zostało podniesione
powyżej odnośnie wniosku o odrzucenie odwołania. Wbrew stanowisku Zamawiającego,
Odwołujący jest uczestnikiem postępowania uprawnionym do wniesienia odwołania, bowiem
jego oferta nie
została prawomocnie odrzucona, skoro na wyrok Izby z dnia 30 października
w sprawie KIO 2582/20 została wniesiona przez tego wykonawcę skarga, a orzeczenie w tej
sprawie nie zostało wydane przez Sąd Okręgowy.
Izba nie podzieliła także stanowiska Zamawiającego w sprawie KIO 3084/20
dotyczącego braku interesu prawnego we wniesieniu odwołania przez Odwołującego
Clemamedic, z uwagi na to, że jego oferta zajmuje ostatnią pozycję w rankingu ofert.
Zauważenia wymaga, że Odwołujący kwestionuje dwie poprzedzające oferty. W związku z
tym,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oraz w przypadku braku
uwzględnienia przez Sąd Okręgowy skargi wniesionej przez Odwołującego ERBUD na ww.
wyrok KIO sygn. akt KIO 2582/20, miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Pismem z dnia 25 listopada 2020 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Firma Remontowo-
Budowlana MAL-POL K. W.
, Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ZIS Łuka Spółka jawna z siedzibą dla lidera w Siedlcach (dalej również:
„Przystępujący”) zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO
3084/20 po stronie Zamawiającego, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, w związku z czym stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, iż postanowienia SIWZ związane ze stawianymi zarzutami, zostały
prawidłowo przytoczone w odwołaniach.
Izba zważyła, co następuje:
Odwo
łania w sprawach KIO 3077/20 i KIO 3084/20 nie zasługują na uwzględnienie.
Nie potwi
erdziły się bowiem zarzuty w nich zawarte, w granicach których Izba orzeka.
Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok,
Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W myśl art. 192 ust. 2
ustawy Pzp
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu (…), lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z postępowania wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zarówno w art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 ustawy Pzp występuje wskazanie na błąd
jako skutek działania wykonawcy, przez który należy rozumieć rozbieżność między
obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej zamawiającego. Każda z podstaw
wskazanych art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp stanowi samodzielną podstawę
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Dla zastosowania każdej z nich niezbędne jest
wykazani
e wypełnienia się wszystkich występujących w niej przesłanek, w tym
przedstawienia przez wykonawcę informacji, które nie są zgodne z rzeczywistym stanem
rzeczy.
Postanowienia SIWZ obowiązującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego są wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i Wykonawców, po otwarciu ofert
zmiana jej postanowień nie jest dopuszczalna.
Stosownie do rozdziału II pkt 1 ppkt 2 SIWZ na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej Zamawiający
wymagał aby wykonawca posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę nie
mniejszą niż 15 000 000,00 zł. SIWZ nie zawiera szczegółowych postanowień określających
sposób potwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 3077/20
Ad. zarzuty zaniechania wykluczenia Konsorcjum MAL-POL na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16, 17 i 12 ustawy Pzp z uwagi na
wprowadzenie błąd, że nie podlega wykluczeniu z
postępowania wobec nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej.
Jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum MAL-POL zaświadczenia dotyczącego
członka tego Konsorcjum tj. MAL-POL sp. z o.o. z dnia 22 września 2020 r.: Firma może
ubiegać się o kredyt w kwocie 18.500.000,00 zł, Jednocześnie informujemy, że zaciągnięcie
zobowiązania o charakterze kredytowym w w/w kwocie uzależnione jest od spełnienia
wymogów formalno-prawnych obowiązujących w PKO Banku Polskim, od posiadania
zdolności kredytowej na dzień ubiegania się o zaciągniecie zobowiązania o charakterze
kredytowym, oraz od ustanowienia prawnych zabezpieczeń spłaty.
W ocenie Izby powyższe zaświadczenie w wystarczający sposób potwierdza
spełnianie przez Konsorcjum MAL-POL postawionego przez Zamawiającego warunku
udziału w postępowaniu w ww. zakresie. Po pierwsze, zauważenia wymaga, że ustawa Pzp
ani rozporządzenie w sprawie dokumentów nie określa szczegółowo treści takiego
zaświadczenia. Po drugie, należy przyjąć, że skoro Bank, w którym jest prowadzony
rachunek członka konsorcjum MAL-POL stwierdza, że jego klient może ubiegać się o kredyt
w podanej wysokości, oznacza to, że mając wiedzę o wartości obrotów na rachunku, w tym
obciążeniach i uznaniach tego rachunku, ocenia na datę wydania zaświadczenia, że
pozwalają one na ubieganie się o udzielenie takiego kredytu. Po trzecie, okoliczność, iż
wskazaniu temu towarzyszy informacja, że zaciągnięcie zobowiązania o charakterze
kredytowym w w/w kwocie uzależnione jest od spełnienia wymogów formalno-prawnych
obowiązujących w PKO Banku Polskim, od posiadania zdolności kredytowej na dzień
ubiegania się o zaciągniecie zobowiązania o charakterze kredytowym, oraz od ustanowienia
prawnych zabezpieczeń spłaty, temu nie przeczy. Jest bowiem zrozumiałe, że po
ewentualnym złożeniu wniosku o przyznanie kredytu w określonej wysokości w granicach
ww. kwoty, nastąpi badanie zdolności kredytowej na datę takiego wniosku, jak również będą
podejmowane ustalenia,
co do ustanowienia odpowiednich zabezpieczeń jego spłaty. Po
czwarte, z ww. zastrzeżenia dotyczącego posiadania zdolności kredytowej na dzień
ubiegania się o zaciągniecie zobowiązania o charakterze kredytowym, wynika, że ta będzie
weryfikowana po złożeniu wniosku o kredyt według stanu na jego datę, co jest zrozumiałe, z
uwagi na fakt, iż sytuacja finansowa może ulegać zmianie, a obecnie, na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, ww. podmiot nie występuje o udzielenie kredytu,
lecz o potwierdzenie, że może o taki się skutecznie ubiegać, jeśli wystąpi ku temu potrzeba.
Cel złożenia takiego zaświadczenia został zatem wypełniony. Po piąte, Odwołujący nie
wykazał, że Bank PKO BP S.A. wydaje zaświadczenia o innej treści, tj. takie, które nie
zawierają sformułowania, że dany podmiot może ubiegać się o kredyt w określonej
wysokości, lecz o treści przez niego postulowanej.
W związku z tym, w sytuacji, gdy w SIWZ Zamawiający nie określił takiego wymogu,
nie można uwzględnić postulatu Odwołującego, aby nastąpiło uzupełnienie informacji PKO
BP S.A. w zaświadczeniu dla MAL-POL sp. z o.o. co najmniej o podane przez niego
informacje, tj.
okres współpracy MAL-POL sp. z o.o. z bankiem PKO BP S.A.; ilość i rodzaj
posiadanych rachunków bankowych; salda środków dostępnych na w/w rachunkach
(ewentualnie obroty -
w praktyce podawane w konkretnych kwotach bądź „okrągłych”
wyrażeniach typu "kwota siedmiocyfrowa” itp.) będących w dyspozycji spółki (wymaganie
płynące bezpośrednio z SIWZ); potwierdzenie posiadania przez MAL-POL sp. z o.o.
zdolności kredytowej (bądź jej braku) na kwotę co najmniej 15 min zł (wymaganie płynące
be
zpośrednio z SIWZ); wskazanie posiadanych produktów bankowych o charakterze
kredytowym z datami ich zawarcia, kwotami pozostałymi do spłaty, czasem wysokością raty
(w zależności od produktu), przyjętymi zabezpieczeniami i historią obsługi (tj. brakiem
opóźnień w spłacie), etc.; wskazanie innych posiadanych zobowiązań (bądź ich braku) takich
jak gwarancje, poręczenia, akredytywy itp.; potwierdzenie braku zajęć egzekucyjnych i/lub
blokad.
Jak słusznie zauważył Odwołujący przepis art. 70 ustawy Prawo Bankowe zawiera
przesłanki, jakie muszą być spełnione, aby bank mógł udzielić kredytu, zawiera definicję
zdolności kredytowej, przez którą przyjmuje się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu
wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Skoro Bank dla swojego klienta
wystawia zaświadczenie, że może on się ubiegać o kredyt w określonej wysokości (w
analizowanym przypadku w wysokości przekraczającej wymaganą w SIWZ wielkość), to
należy przyjąć, że na datę wystawienia zaświadczenia, ocenił zdolność tego klienta do spłaty
kredytu wraz z odsetkami na określonym przez siebie poziomie. W ocenie Izby Zamawiający
miał podstawy, aby uznać takie zaświadczenie za potwierdzające spełnianie postawionego
warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe oznacza, że nie potwierdził się zarzut braku wykazania spełnienia ww.
warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał, że podana przez Bank
informacja jest nieprawdziwa, co czyni zbędnym badanie pozostałych przesłanek dla
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Tym
samym nie potwierdził się również
zarzut zaniechania zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp dotyczący zaniechania wezwania
Konsorcjum MAL-POL
do wyjaśnień w zakresie wymaganej zdolności kredytowej.
Ad. zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MAL-POL na wskazanych
w odwołaniu podstawach:
- art. 89 ust. 1 pkt 7b
Zarzut ten Odwołujący ERBUD opiera na treści oświadczenia o poręczeniu z dnia
21.09.2020 r. udzielonego
na okres związania ofertą tj. od dnia 23.09.2020 r. do 21.11.2020
r., zaznac
zając przy tym, że na obecnym etapie, w dniu 20 listopada 2020 r. wykonawca
Konsorcjum MAL-
POL wydłużył termin ważności wadium do 21.12.2020 r., do której to
czynności nie stawia zarzutów. Odwołujący nie kwestionuje wydłużenia wadium, lecz czyni
zarzut,
że pierwotnie złożone wadium, z uwagi na to, że okres na jaki zostało udzielone
kończył się w sobotę, zostało złożone nieprawidłowo, bowiem uniemożliwiało skorzystanie z
niego w ostatnim dniu,
z uwagi na to, że poręczyciel nie pracuje w sobotę.
W ocenie Izby zarzut ten jest nietrafiony, a ponadto
spóźniony. Po pierwsze,
Odwołujący nie kwestionuje skuteczności wydłużenia wadium, co nastąpiło po dacie
wniesienia poprzedniego odwołania z dnia 9 października 2020 rozpatrzonego przez Izbę w
sprawie sygn. akt KIO 2582/20,
co oznacza, że nie zgłasza zastrzeżeń, co do tego, że oferta
jest cały czas zabezpieczona wadium. Po drugie, Odwołujący skupia się na braku pracy w
sobotę poręczyciela, nie wspominając o tym, czy Zamawiający pracuje w sobotę, jak również
pomijając analizę ewentualnego zgłoszenia roszczenia w postaci elektronicznej. Po trzecie,
w poprzednim ww.
odwołaniu wniesionym w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, został przez niego postawiony zarzut dotyczący wadium z
pow
ołaniem się wprawdzie na inne okoliczności z nim związane, lecz wskazuje to, że nie
było już wówczas przeszkód powołania obecnie zgłoszonych zastrzeżeń, skoro te odnoszą
się do pierwotnego terminu wadium.
- art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
błąd w obliczeniu ceny
Zarzut
ten został objęty odwołaniem z dnia 9 października 2020, w sprawie którego
zapadł wyrok w dniu 30 października 2020 r. sygn. akt KIO 2582/20. W treści ww. odwołania
Odwołujący ERBUD również wskazał, że Konsorcjum MAL-POL dla pozostałych robót (poza
panelami na
dłóżkowymi) zastosował nieznaną ustawie stawkę podatku VAT, podczas gdy
powinien zastosować na ten zakres stawkę VAT w wysokości 23%, i także przytoczył w
uzasadnieniu odwołania analogiczne wywody oraz tabelę wskazujące, że Konsorcjum MAL-
POL nie z
astosowało stawki VAT w wysokości 23% na ten zakres, podnosząc także, że
spowodowało to zaniżenie ceny ofertowej, a realizacja kontraktu doprowadziłaby do
uszczupleń podatkowych w tym zakresie. Z tabeli tej wynika, że cena netto oferty
Konsorcjum MAL-POL
jest o ponad 3 mln zł niższa, niż cena następna w kolejności, tj.
podana w ofercie Odwołującego ERBUD.
Oznacza to, że sprawa zastosowanej stawki podatku VAT przez Konsorcjum MAL-
POL była przedmiotem rozpoznania Izby w poprzednim postępowaniu odwoławczym
ws
zczętym przez tego samego Odwołującego w tym samym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego z powołaniem się na te same okoliczności. Izba w sprawie KIO
2582/20
nie dopatrzyła się podstawy odrzucenia oferty MAL-POL, nadto stwierdziła, że
przedmiot
zamówienia nie jest świadczeniem kompleksowym, a zakres przedmiotu
zamówienia objęty stawką 23% VAT i 8% VAT w ofercie ww. wykonawcy nie budzi
wątpliwości. Ewentualne uchybienia w obliczeniach ceny mogą być zweryfikowane przez
Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów ustawy. Na wyrok ten została
złożona skarga przez Odwołującego, a zatem rozstrzygniecie w tym zakresie nastąpi
również przez Sąd Okręgowy.
Obecnie zatem, z uwagi na art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie ma podstaw do
rozpoznania pon
ownie zgłoszonego przez Odwołującego Erbud zarzutu, w tym ponownego
rozpatrywania go w aspekcie odrzucenia oferty Odwołującego, do czego zmierza
Odwołujący w obecnym odwołaniu.
Niezależnie od tego, z uwagi podnoszony aspekt braku wyjaśnienia przez
Zamawia
jącego na jakie elementy przedmiotu zamówienia Konsorcjum MAL-POL
zastosowało preferencyjną stawkę 8% podatku VAT, zauważenia wymaga, iż również to, jak
wynika z oświadczenia Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, było przedmiotem wyjaśnień w sprawie KIO 2582/20 i zostało wskazane, że 8%
stawka podatku VAT została zastosowana przez Konsorcjum MAL-POL także na instalacje
gazów medycznych, co w ocenie Zamawiającego, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie,
było uprawnione w świetle dokumentacji postępowania. Nadto, jak wskazał Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, nie wymagał określenia stawki podatku VAT poza panelami
nadłóżkowymi, a jedynie podania łącznej kwoty tego podatku. Powyższe wskazuje, że
kwestia, która w analizowanym odwołaniu była wskazana jako podstawa do odrzucenia
oferty czy wyjaśnień oferty Konsorcjum MAL-POL tj. zastosowanie nieznanej ustawie stawki
podatku VAT jest wyjaśniona. Odwołujący nie przedstawił natomiast merytorycznych
kontrargumentów przeciwko argumentacji Zamawiającego przedstawionej ze wskazaniem
odnośnej dokumentacji postępowania, w tym STWiOR oraz przeciw twierdzeniu
Zamawiającego, iż nie wykluczył zastosowania 8% stawki podatku VAT w przypadku
instalacji gazów medycznych.
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na
brak wskazania parametrów paneli
nadłóżkowych w zakresie sposobu oświetlenia
Nie jest sporne, że przez Konsorcjum MAL-POL zostały zaoferowane panele
nadłóżkowe typu N270 producenta Tedisel Iberica SL, a więc wbrew stanowisku
Odwołującego produkt jest zidentyfikowany. Nie ma też sporu co do tego, że Zamawiający
oczekiwał, że wskazane oświetlenie elektryczne będzie: „zapalane z manipulatora instalacji
przyzywowej i wy
łącznikiem na panelu”.
Analiza treści oferty MAL-POL (pkt 7 tabeli załącznika nr 3 do SIWZ) wskazuje, że
wykonawca
wskazał na ww. sposób zapalania, tj. zamieścił oświadczenie: „Oświetlenie
zapalane z manipulatora instalacji przyzywowej i wy
łącznikiem na panelu” a nie tylko, jak
stwierdził Odwołujący w odwołaniu, podał jedynie informację że panel zawiera oświetlenie
elektryczne o mocy 1x24W,
nie odnosząc się do sposobu jego zapalania.
- art. 87 ust 1 dot
yczący braku wystąpienia o wyjaśnienia do Konsorcjum MAL-POL i
Konsorcjum Karol P. oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w sprawie zastosowanych stawek
podatku VAT
Zgodzić się należy, że Zamawiający powinien mieć wiedzę, o tym, jaka stawka VAT
została zastosowana przez wykonawcę w postępowaniu, i na równych zasadach dokonywać
badania i oceny złożonych ofert, nie powinien się domyślać, jakie stawki VAT zastosowali
wykonawcy i samodzielnie ingerować w treść ofert, z wyłączeniem obowiązków ich poprawy,
o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
W sprawie zostało wykazane, że Zamawiający dokonał poprawy oferty Konsorcjum P.
z uwzględnieniem treści tej oferty, tj. oferty cenowo - technicznej dotyczącej paneli
nadłóżkowych - załącznik nr 3, gdzie wykonawca ten zastosował stawkę podatku VAT w
wysokości 8%, jednak wartości podatku obliczonego z zastosowaniem tej stawki nie
uwzględnił w cenie całkowitej oferty. Zostało to wykazane w związku z ww. postawionymi
zar
zutami odwołania Odwołującego ERBUD, podobnie jak kwestia ceny oferty Konsorcjum
MAL-POL, w
postępowaniu toczącym się pod sygnaturą akt KIO 2582/20. Zostało już zatem
wyjaśnione także, że Konsorcjum MAL-POL zastosowało stawkę podatku VAT w wysokości
8%
również w odniesieniu do instalacji gazów medycznych, co znalazło odzwierciedlenie w
cenie jego oferty, a zatem,
w dacie składania analizowanego obecnie odwołania zarówno
Zamawiający, jak i Odwołujący mieli wiedzę w zakresie elementów cen ofert ww.
wykonawców, a zatem podnoszenie obecnie zarzutu braku wystąpienia o wyjaśnienia w tym
zakresie jest bezprzedmiotowe.
Stanowi natomiast próbę doprowadzenia do rozstrzygania o
tych samych zarzutach
w kolejnym postępowaniu przez Izbą, w sytuacji, gdy Odwołujący
ERBUD
wniósł skargę na wyrok ww. Izby.
W związku z powyższym, za niezasadny należy uznać także zarzut naruszenia art.
91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 91 ustawy Pzp stanowi:
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Skoro nie
podlegają uwzględnieniu zarzuty postawione w niniejszym odwołaniu, nie
można uznać za wykazane, iż Zamawiający naruszył ww. przepisy ustawy.
Sygn. akt KIO 3084/20
Ad. zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w
wyniku zaniechania wykluczenia Konsorcjum MAL-POL
z uwagi na złożenie nieprawdziwych
informacji
w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia (dane odnoszące się do wskazanych w wykazie robót
budowlanych - poz. 1)
Wykaz robót budowlanych złożony przez Konsorcjum MAL-POL zgodnie z
załącznikiem nr 5 do SIWZ w poz. 1 zawiera wskazanie, iż obejmuje zadanie: „Przebudowa
starej części Galerii Siedlce przy ul. Wojskowej w Siedlcach”, z terminem realizacji: 2014-
2016 r. i informację odnośnie przedmiotu zamówienia, z której wynika, że dotyczy
przebudowy budynku użyteczności publicznej o łącznej wartości nie mniejszej, niż
10 000
000,00 zł brutto i powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 5000 m2.
Odwołujący Climamedic zarzuca, iż powyższe oświadczenie Konsorcjum MAL-POL
obejmuje nieprawdziwe informac
je dotyczące terminu realizacji, bowiem prace w odniesieniu
do starej części Galerii zostały zakończone w 2008 r., natomiast w nowej części Galerii
zakończyły się w 2014 r., oraz dotyczące powierzchni użytkowej, która według
Odwołującego wynosi 3838,4m2, na co wskazuje złożona przez Odwołującego
korespondencja z Powiatowym Inspektoratem Nadzoru Budowlanego
(dalej „PINB”).
Tymczasem d
okumenty przedłożone przez Odwołującego za pismem z dnia 8
grudnia 2020 r. zawierającym wniosek dowodowy, do którego zostały załączone m.in.
artykuły prasowe z otwarcia Galerii w Siedlcach oraz pochodzące z PINB odnośnie
inwestycji
dotyczącej starej części Galerii, w tym m.in. decyzja z dnia 16 marca 2005 r. w
sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego, decyzja z dnia 24 kwietnia 2006 r. w sprawie
pozwolenia na budowę, czy decyzje z grudnia 2008 r. w sprawie pozwolenia na użytkowanie,
jak również odnośnie inwestycji dotyczącej nowej części Galerii, w tym decyzja z dnia 18
listopada 2011 r. w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na
budowę, decyzja 20 marca 2014 r. w sprawie pozwolenia na użytkowanie, dotyczą budowy
budynków, a nie, jak zostało wskazane przez Konsorcjum MAL-POL w Wykazie robót
budowlanych, przebudowy
starej części Galerii.
Nie zos
tało zatem wykazane, aby wykaz w poz. 1 zawierał nieprawdziwe informacje.
Nadto Od
wołujący nie przedłożył w poczet dowodów swojego wniosku do PINB o dostęp do
informacji publicznej
. Sądząc natomiast z treści złożonego pisma PINB dnia 19 listopada
2020 r.,
wniosek dotyczył decyzji o pozwoleniu na budowę i na użytkowanie starej i nowej
części Galerii, a zatem nie przebudowy starej części Galerii. Jest zrozumiałe, że przebudowa
odnosi się do już istniejącego budynku, a zatem jej realizacja musiała następować w okresie
późniejszym, niż budowa.
Również nie potwierdza podania przez Konsorcjum MAL-POL nieprawdziwych
informacji złożona przez Odwołującego decyzja z dnia 7 listopada 2018 dotycząca
przebudowy bud
ynku usługowo-biurowego polegającej na budowie lokalu usługowego w
istniejącej bramie przejazdowej. Nie zostało wykazane przez Odwołującego Climamedic, aby
ta przebudowa dotyczyła przedmiotu z poz. 1 ww. Wykazu robót budowlanych, jak również
aby nie wystąpiła w okresie wcześniejszym przebudowa dotycząca budynku starej części
Galerii.
Tym samym oświadczenie Konsorcjum MAL-POL, potwierdzone listem referencyjnym
z dnia 7 czerwca 2018 r., wystawionym
przez Inwestora, potwierdzającym należyte
wykonanie robót przedstawionych w ww. pozycji Wykazu robót budowlanych, gdzie
występuje wskazanie na wartość zlecenia wynoszącą 10 075 500,00 zł brutto oraz
powierzchnię użytkową 5300m2, nie zostało podważone przez Odwołującego. Tym bardziej,
że zostało to potwierdzone o oświadczeniu Inwestora z dnia 27 listopada 2020 r. złożonym
przez Odwołującego Climamedic za ww. pismem z dnia 3 grudnia 2020 r.
Ad. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum MAL-POL,
pomimo, iż zdaniem Odwołującego Climamedic, nie zostało
wykazane
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia,
wskazanego w
poz. 3 wykazu robót, z uwagi na brak potwierdzenia należytego wykonania,
jak również zdolności technicznej i kadrowej odnoszącej się do osoby skierowanej do
realizacji przedmi
otu zamówienia tj. kierownika budowy w zakresie okresu doświadczenia na
tym stanowisku, jak również warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej
(zdolność kredytowa);
-
brak potwierdzenia należytego wykonania robót
W poz. 3 wykazu robót Konsorcjum MAL-POL wskazało zadanie dotyczące
przebudowy, adaptacji i modernizacji Zamku Książąt Mazowieckich w Liwie wraz z
utworzeniem infrastruktury parku kulturowo-historycznego z terminem realizacji 2017-2018 o
wartości 4 665 000,00 zł.
Zarzut w tym zakresie
nie potwierdził się. Z zaświadczenia Inwestora z dnia 11
października 2019 wynika zakres wykonanych prac, który nie jest kwestionowany oraz
wartość która nie jest kwestionowana oraz znajduje się oświadczenie wiedzy: „Wymienione
prace zostały wykonane zgodnie z warunkami umowy, sztuką budowlaną i przy użyciu
właściwych materiałów.”
W ocenie Izby takie zaświadczenie Zamawiający mógł uznać za potwierdzające
należyte wykonanie zadania referencyjnego wskazanego w poz. 3 wykazu robót i tym
samym uznać za potwierdzone spełnianie warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie.
Podnoszone
przez Odwołującego Climamedic w odwołaniu i na rozprawie
okoliczności dotyczące zmiany terminu realizacji zadania, czy wystawienia noty
obciążeniowej, w świetle wskazania przez Zamawiającego, że sprawa jest na drodze
sądowej o zapłatę za roboty dodatkowe, nie podważają ww. oświadczenia Inwestora. Tym
bardziej, że jak wynika ze złożonych przez Odwołującego Clemamedic na rozprawie noty
księgowej z dnia 17 grudnia 2018 r. oraz umowy z dnia 18 października 2017 r. ze zmianami
dotyczącymi m.in. zmiany terminu realizacji umowy (aneksy nr 3 z dnia 4 lipca 2018 r. i nr 5
z dnia 19 października 2018 r.), czy zmieniającego załącznik nr 3 do umowy (aneks nr 4 z
dnia 29 listopada 2018 r. i ww. nr 5
) kara ta została wystawiona na podstawie § 9 ust. 1 pkt 1
umowy tj. za opóźnienie w wykonywaniu przedmiotu umowy z zaznaczeniem, że zostanie
potrącona z wynagrodzenia, zgodnie z § 9 ust. 3 umowy, gdzie została przewidziana taka
możliwość. W sprawie nie zostało wykazane, aby takie potrącenie zostało dokonane.
-
brak potwierdzenia zdolności technicznej i kadrowej kierownika budowy w zakresie
okresu doświadczenia na tym stanowisku
Nie ma sporu co do tego, że SIWZ nie zawiera postanowienia odnoszącego się do
sposobu liczenia okresu doświadczenia, w przypadku, gdy częściowo okresy te na różnych
zadaniach będą się pokrywały.
Nie jest sporne
, że z Wykazu osób złożonego przez Konsorcjum MAL-POL wynika,
że p. K. R. legitymuje się 3 letnim okresem doświadczenia na stanowisku kierownika
budowy
, w sytuacji, gdyby okresy te podlegały sumowaniu, natomiast jeśli przyjąć, że okresy
zdobywanego w tym samym czasie nie podlegają sumowaniu, legitymuje się jedynie 30
miesięcznym doświadczeniem. Okres 18 miesięcznego doświadczenia na stanowisku
kierownika budowy w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych
nie jest kwestionowany.
W związku z tym rozstrzygnięcia wymaga, czy Zamawiający był uprawniony uznać,
że został spełniony warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie, i nie występować o
uzupełnienie wykazu.
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z urzędu ma wiedzę, ze
wskazana przez Konsorcjum MAL-
POL osoba ma dłuższe doświadczenie na stanowisku
kierownika budowy, bowiem p. K. R. spraw
owała w przeszłości i obecnie funkcje kierownika
budowy na inwestycjach Zamawiającego, co potwierdza wykaz złożony przez Konsorcjum
MAL-
POL wraz z zgłoszeniem przystąpienia. Zamawiający podał także, że pierwsza pozycja
ww. wykazu osób realizowana była od 2015 r., a suma miesięcy wynosi 37 miesięcy, przy
wymaganych 36 miesiącach. W związku z tym, iż nie ma jednoznacznego określenia reguły
wykazania doświadczenia osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
Zamawiający dokonał oceny na korzyść wykonawcy. Odwołujący Climamedic nie
zakwestionował powyższych informacji wskazujących na wiedzę Zamawiającego.
S
koro SIWZ odnosi wymóg w zakresie doświadczenia do okresu czasu jego
zdobywania, nie regulując sposobu traktowania nakładających się częściowo okresów
zdobywania doświadczenia na różnych zadaniach, to należy zgodzić się, że może budzić to
uzasadnione wątpliwości. Z jednej bowiem strony można uznać, że osoba zdobywająca
doświadczenie w tym samym czasie, jednak na różnych inwestycjach, zdobywa
porównywalne doświadczenie, jak osoba, która takie doświadczenie zdobywa w okresach po
sobie następujących. W przypadku doświadczenia nie musi bowiem chodzić jedynie o aspekt
upływu czasu, lecz o aktywność w jego zdobywaniu, a zatem można uznać, że cel
wykazania s
ię doświadczeniem jest osiągany. Z drugiej natomiast strony skoro wymóg SIWZ
dotyczy trzyletniego okresu doświadczenia, to za zasadne należy uznać, iż formalnie jest
ono rozciągane na linii czasu.
W ocenie Izby,
mając na uwadze powyższe okoliczności, tj. posiadanie przez
Zamawiającego wiedzy, że osoba wskazana przez Konsorcjum MAL-POL na kierownika
budowy ma doświadczenie w wymaganym przez niego zakresie, oraz możliwą różną
interpretację postanowienia SIWZ w tym zakresie, Zamawiający nie miał podstaw do
w
ykluczenia tego wykonawcy z postępowania, tym bardziej, przed wezwaniem do
uzupełnienia wykazu w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zaniechanie takiego
wystąpienia pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania. W sytuacji, gdy wykaz
osób został uzupełniony przez ww. wykonawcę po wniesieniu analizowanego odwołania,
nakazywanie Zamawiającemu wezwania do jego uzupełnienia należy uznać za bezcelowe.
W związku z tym odwołanie w odniesieniu do tego zarzutu także podlega oddaleniu.
- sytuacja ekonomiczna i finansowa
W tym zakresie aktualność zachowuje stanowisko Izby przedstawione powyżej przy
mawianiu zarzutu odwołania w sprawie KIO 3077/20. W ocenie Izby złożone przez
Konsorcjum MAL-
POL zaświadczenie Banku PKO BP S.A. potwierdza spełnianie warunku
udziału postawionego przez Zamawiającego w SIWZ.
Skład orzekający Izba nie podziela stanowiska Odwołującego Climamedic, z którego
wynika, że takie zaświadczenie mógłby uzyskać każdy, kto zwróciłby się do banku o jego
wystawienie. Okoliczność, iż Bank ocenił, iż jego klient może ubiegać się o kredyt w
wysokości 18 500 000,00 zł, wskazuje, że na takim poziomie ocenił jego zdolność
kredytową, do tej kwoty na datę wystawienia zaświadczenia ocenił jego zdolność do spłaty
kredytu wraz z odsetkami.
W związku z tym, że wykonawca wykazał spełnianie ww. warunku udziału w
postępowaniu, a Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Konsorcjum MAL-POL
Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na skutek zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum MAL-POL z uwagi na
złożenie dokumentów dystrybutora na
potwierdzenie
, że oferowane panele medyczne odpowiadają wymaganiom Zamawiającego
Stosownie do postanowień SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający
wymaga
ł od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, przedstawienia m.in.
materiałów informacyjnych (kart katalogowych, prospektów, materiałów informacyjnych
producenta, instrukcji obsługi, itp.), które pozwolą Zamawiającemu na weryfikację danych
wpisanych przez Wykonawcę w Ofercie technicznej. Jak wynika z wezwania Zamawiającego
do ich złożenia, w w/w materiałach wymaga się zaznaczenia i określenia odniesienia do
poszczególnych punktów Oferty technicznej.
Powyższe wskazuje, że katalog materiałów informacyjnych jest otwarty, na co
wskazuje użycie w nawiasie sformułowania „itp.” W związku z tym za nieuzasadniony należy
uznać zarzut odwołania. Wbrew stanowisku Odwołującego Climamedic Zamawiający nie
wymagał jedynie materiałów informacyjnych pochodzących od producenta. Takie twierdzenie
Odwołującego w świetle postanowień SIWZ jest nieuprawnione. Materiały informacyjne
pochodzące od dystrybutora, należy uznać za materiały, o których mowa w ww.
postanowieniu SIWZ. W związku z tym ich złożenie stanowi o zgodności oferty z SIWZ, a nie
odwrotnie.
Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp na skutek zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum MAL-
POL, która w ocenie Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny
w postaci zastosowania nieznanej ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towa
rów i
usług stawki podatku VAT
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
W tym zakresie aktualność zachowuje stanowisko Izby przedstawione powyżej przy
omawianiu zarzutu odwołania w sprawie KIO 3077/20, z zastrzeżeniem odnoszącym się do
odmiennej roli w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 2582/20 z odwołania Erbud
Operations sp. z o.o., w którym Climamedic sp. z o.o. sp. k występował jako uczestnik
postępowania zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, i, jak stwierdził na rozprawie w obecnym postępowaniu, zamierza zgłosić
interwencje uboczną w postępowaniu przed Sądem Okręgowym w postępowaniu ze skargi
na ww. wyrok w sprawie KIO 2582/20. Nie ma zatem zastosowania przepis art. 189 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp
, jednakże zauważenia wymaga, że zarzut podlegał już rozpatrzeniu z udziałem
Odwołującego Climamedic po stronie Zamawiającego, w więc po stronie uznającej
niezasadność ww. zarzutu, a obecnie jest stawiany, jako własny. Zgodzić się należy z
Zamawiającym, iż przeczy to zasadzie koncentracji materiału dowodowego i szybkości
postępowania.
W sprawie sygn. akt KIO 2582/20
został podniesiony zarzut zastosowania nieznanej
ustawie stawki podatku VAT przedmiotu zamówienia innego niż panele nadłóżkowe.
podczas gdy powinien według Odwołującego zastosować stawkę VAT w wysokości 23%,
gdzie również zostały przedstawione jako okoliczności faktyczne informacje odnoszące się
treści ceny oferty Konsorcjum MAL-POL Oznacza to, że sprawa ceny oferty i zastosowanej
stawki podatku VAT przez Konsorcjum MAL-
POL była przedmiotem rozpoznania Izby w
poprzednim postępowaniu odwoławczym w tym samym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę. Izba nie dopatrzyła się
podstawy odrzucenia oferty MAL-POL,
jak też naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nadto
stwierdziła, że „zakres przedmiotu zamówienia objęty stawką 23% VAT i 8% VAT w ofercie
ww. wykonawcy nie budzi wątpliwości. Ewentualne uchybienia w obliczeniach ceny mogą
być zweryfikowane przez Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów ustawy
Pzp.
” Izba stwierdziła również, że: „stoi na stanowisku, że w tej sprawie przedmiotu
zamówienia nie można uznać za świadczenie kompleksowe”
Niezależnie od tego, m.in. z uwagi na podnoszony aspekt braku wyjaśnienia przez
Zamawiającego na jakie elementy przedmiotu zamówienia Konsorcjum MAL-POL
zastosowało preferencyjną stawkę 8% podatku VAT, przy jednoczesnym wskazaniu na
możliwość zastosowania przez Konsorcjum MAL-POL 8% stawki podatku VAT, także do
instalacji gazów medycznych, zauważenia wymaga, iż również te okoliczności, jak wynika z
oświadczenia Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, były przedmiotem wyjaśnień w sprawie KIO 2582/20 i zostało wskazane, że 8%
stawka podatku VAT została zastosowana przez Konsorcjum MAL-POL także na instalacje
gazów medycznych, co w ocenie Zamawiającego, było uprawnione w świetle dokumentacji
postępowania. Powyższe wskazuje, że kwestia, która w analizowanym odwołaniu była
wskazana jako podstawa do odrzucenia oferty czy wyjaśnień oferty Konsorcjum MAL-POL tj.
zastosowanie nieznanej ustawie stawki podatku VAT,
została wyjaśniona.
Odwołujący Climamedic nie przedstawił merytorycznych kontrargumentów przeciwko
argumentacji Zamawiającego zaprezentowanej ze wskazaniem odnośnej dokumentacji
postępowania, w tym STWiOR oraz przeciw twierdzeniu Zamawiającego, iż nie wykluczył
zastosowania 8% stawki podatku VAT w przypadku instalacji gazów medycznych. W swojej
argumentacji
Odwołujący wskazywał na wyrok Izby w sprawie KIO 70/20, pomijając jednak,
że został on wydany w innych okolicznościach sprawy, gdzie zostało wykazane przez
Zamawiającego, że przedmiot zamówienia stanowi świadczenie kompleksowe. W
uzasadnieniu którego zostało m.in. wskazane, że zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art.
146aa pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2018 poz. 2174 wraz z późn. zm. -
dalej „ustawa o VAT") stawka podstawowa podatku VAT wynosi 23%. W załączniku nr 3 do
ustawy o VAT poz. 105, jako objęte preferencyjną stawką podatku VAT, wynoszącą 8%,
zostały wymienione, bez względu na symbol PKWiU, wyroby medyczne, w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Jak również, że instalacje
gazów medycznych po spełnieniu wymogów dla nich przypisanych, są wyrobem medycznym
w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. 2019 poz. 175
ze zm.).
Odwołujący Climamedic nie wykazał, że przedmiot zamówienia w analizowanym
postępowaniu stanowi świadczenie kompleksowe.
Zauważenia wymaga również, że jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, nie wymagał określenia stawki podatku VAT poza panelami nadłóżkowymi, a
jedynie podania łącznej kwoty tego podatku. Potwierdza to treść formularza ofertowego.
Oznacza to, że liczył się z tym w cenie oferty nie będzie kwoty podatku VAT obliczonej z
zastosowaniem jednolitej stawki tego podatku. Izba w sprawie KIO 2582/20
nie dopatrzyła
się uchybień w tym zakresie.
W związku z tym również w tym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp na skutek
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P.
Zarzut ten Odwołujący Climamedic opiera na twierdzeniu, iż oferta Konsorcjum
Przesmycki
zawiera błędy w obliczeniu ceny w postaci zastosowania jednolitej podstawowej
stawki podatku VAT dla całego zamówienia, która to okoliczność została zakwestionowana
przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 30 października 2020 r. sygn. akt KIO
2582/20 i jednocześnie przez dokonanie w sposób nieuprawniony poprawienia przez
Zamawiającego, pismami z dnia 1, 23 i 28 października 2020 r., oczywistych omyłek
rachunkowych, które nie miały takiego charakteru i stanowiły de facto podstawę do zmiany
oświadczenia woli tego wykonawcy zawartego w treści formularza ofertowego, o których
Odwołujący powziął informacje w dniu 17 listopada 2020 r. po realizacji wniosku z dnia 13
listopada.2020 r. o
udostępnienie ofert konkurencji.
Jak wynika jednak
ze stanowiska Zamawiającego kwestia ta była podnoszona w
sprawie KIO 2582/20
, gdzie została wyjaśniona dokonana przez niego poprawa omyłek w
ofercie Konsorcjum P.
, jak również zobowiązał się do dokonania poprawy także omyłki
będącej skutkiem jego uprzedniej omyłki, co nastąpiło w dniu 28 października 2020 r.
Na rozp
rawie Odwołujący Climmedic wskazał, że nie jest dla niego zrozumiale
stanowisko Zamawiającego, w którym kilkukrotnie dokonywał poprawy oferty konsorcjum
Przesmycki czyniąc to na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a jednocześnie podał,
że następowało to w sposób następujący: 1 października 2020 została dokonana poprawa
oferty o 3 gr
, skutkiem czego nastąpiło zmniejszenie o tę wartość ceny brutto oferty. W dniu
23 października 2020 nastąpiła zmiana ceny oferty w ten sposób, że Zamawiający
zmniejszył ją o wartość 189 981,53 zł. Następnie w dniu 28 października 2020 r.
Zamawiający dokonał kolejnej zmiany oferty konsorcjum, tym razem w załączniku nr 3 dla
systemu eliminacji zagrożeń mikrobiologicznych w miejsce stawki 8% wpisał 23%, nie
dokonując w tym zakresie zmiany ceny oferty.
Jak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający, w dniu 1 października 2020 r. została
dokonana poprawa oferty Konsorcjum P. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez
obniżenie ceny o 3 gr, co wynikało z podsumowania podanych w formularzu wielkości tj.
ceny netto i VAT
. Następnie w dniu 23 października 2020 r. dokonał kolejnej zmiany, która
była wynikiem przyjęcia za wiążącą stawki VAT w wysokości 8% podanej w załączniku nr 3
do oferty tego wykonawcy, skutkiem czego Zamawiający zmniejszył cenę oferty o
189
981,53 zł. W formularzu ofertowym (głównym) dla całości była bowiem podana wartość
podatku VAT obliczona z zastosowaniem stawki
23%. Następnie w dniu 28.10.2020
Zamawiający dokonał sprostowania omyłki, jaką popełnił w dniu 1 października 2020 r., kiedy
to pracownik Zamawiającego w trzecim wierszu (na trzy), w miejsce wielkości 23%, podanej
przez wykonawcę, wpisał 8%.
W ocenie Izby, wbrew stanowisku
Odwołującego Climamedic, poprawie w ofercie
Konsorcjum Przesmycki
podlegały omyłki rachunkowe. Jedynym miejscem do podania
stawki podatku VAT w ofercie, jakie przewidział Zamawiający w SIWZ był ww. załącznik nr 3
do SIWZ
– oferta cenowo-techniczna dla paneli nadłóżkowych. W sytuacji, gdy Konsorcjum
Przesmycki w tym załączniku dla paneli nadłóżkowych przewidziało stawkę podatku VAT w
wysokości 8% i przedstawiło ich wartość z uwzględnieniem podatku VAT obliczonego przy
zastosowaniu stawki preferencyjnej, to konse
kwencją tego działania powinno być
uwzględnienie tej wartości w całkowitej cenie zamówienia. W sytuacji, gdy wykonawca tego
nie uczynił, to za zasadne należy uznać działanie Zamawiającego polegające na dokonaniu
poprawy omyłki w tym zakresie z uwzględnieniem oświadczenia woli, co do zastosowania
stawki 8% na panele nadłużkowe. Jak zostało powyżej wskazane, formularz ofertowy w
odniesieniu do pozostałego zakresu zamówienia nie przewidywał podania stawki VAT, a
jedynie podania wartości tego podatku.
Powyższe wskazuje, że zarzut nie znajduje potwierdzenia.
Nie potwierdziły się także postawione z ostrożności procesowej, w przypadku gdyby
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutów związanych z zaniechaniem
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum MAL-
POL oraz odrzuceniem oferty złożonej przez tego
wykonawcę, tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
wezwania wykonawcy Konsorcjum MAL-
POL do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jak również w
przypadku nie uwzględnienia zarzutów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp naruszenie art. 87
ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek zaniechania wezwania wykonawcy
Konsorcjum MAL-
POL do uzupełnienia dokumentów lub złożenia w tym zakresie stosownych
wyjaśnień.
Jak wyżej wskazano dokumenty złożone przez Konsorcjum MAL-POL potwierdzają
spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę, jak też potwierdzają
brak podstaw odrzucenia jego oferty. Nie ma zatem podstaw do wzywania tego wykonawcy
do ich uzupełnienia.
W związku z powyższym nie potwierdził również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum MAL-POL. W sytuacji, gdy nie zostało
wykazane aby oferta tego
wykonawcy podlegała odrzuceniu na wskazanych w odwołaniu
podstawach, jak również aby wykonawca ten podlegał wykluczeniu na wskazanych w
odwołaniu podstawach, zaistniały podstawy do dokonania jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 3077/20 i KIO
3084/20 orzeczono stosownie do ich wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 3039/20, KIO 3041/20 z dnia 2020-12-21
- Sygn. akt KIO 3068/20 z dnia 2020-12-18
