rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3004/20
KIO 3004/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 grudnia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez Wykonawcę
WhyNotTravel
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. (ul. Kielnarowa 108A,
36-020 Tyczyn)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa)
przy udziale Wykonawcy eTravel S.A. (Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez Wykonawcę
WhyNotTravel
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. (ul. Kielnarowa 108A,
36-020 Tyczyn)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa)
przy udziale Wykonawcy eTravel S.A. (Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Wykonawcę WhyNotTravel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp.k. (ul. Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę
WhyNotTravel
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. (ul. Kielnarowa
108A, 36-020 Tyczyn)
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 3004/20
UZASADNIENIE
Zamawiający PKP PLK S.A. prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Stała i kompleksowa obsługa pracowników Zamawiającego w związku z krajowymi i
zagranicznymi podróżami służbowymi”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2020/S 165-401393.
Odwołujący WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp z uwagi na zanie
chanie odrzucenia oferty eTravel S.A. mimo faktu, iż
wyliczenie ceny oferty tego Wykonawcy nastąpiło niezgodnie ze wskazaniami
Zamawiającego umieszczonymi w SIWZ, art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w związku z art. 3 ust. 1
uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy eTravel
S.A., który dopuścił się zaniżenia ceny ofertowej przynajmniej, niektórych usług w celu
osiągnięcia przewagi rynkowej lub przynajmniej nieuzasadnionej przewagi w Postępowaniu,
które w takim razie należy traktować jako osobny rynek właściwy dla takiego czynu, art. 89
ust. 1 pkt 4 pzp w związku z art. 90 ust. 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy eTravel pomimo, iż Wykonawca ten nie wykonał ciążącego na nim na podstawie
art. 90 ust. 2 pzp obowiązku i nie wykazał, iż jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco
niskiej ceny, nie dochował staranności wymaganej od wykonawców w Postępowaniu, nie
złożył wyjaśnień w całym zakreślonym przez Zamawiającego zakresie, a wyjaśnienia w
zakresie, w którym zostały przedstawione potwierdzają że oferta zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia
następujących czynności: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenia oferty Wykonawcy eTravel S.A., przeprowadzenia ponownego badania i oceny
ofert bez uwzględniania oferty Wykonawcy eTravel S.A.
Odwołujący wskazał, że w trakcie rozprawy o sygn. akt KIO 1937/20 Wykonawca eTravel
S.A. złożył oświadczenie, zgodnie z którym „jeden kasjer (...) może dokonać miesięcznie ok.
200 do 300 rezerwacji”. W ocenie Odwołującego są to wartości graniczne dla różnego typu
usług w przedsiębiorstwie Wykonawcy eTravel S.A. Dalej Odwołujący wskazał, że na tej
same
j rozprawie Wykonawca eTravel oświadczył, iż „czas wykonania rezerwacji, jako całego
procesu obsługi łącznie z kontaktem z klientem i potwierdzeniami, wynosi średnio 45 minut”.
Odwołujący wskazał dalej, ze przy uwzględnieniu 21 dni pracy w miesiącu po 8h są to
średnio 224 rezerwacje w miesiącu. Wydaje się, iż jest to realnie wyliczona średnia po
zsumowaniu wszystkich usług.
W ocenie Odwołującego Wykonawca eTravel S.A. płaci swoim kasjerom przynajmniej 4000
zł brutto miesięcznie, a odpowiednie umowy powinny były zostać załączone jako dowody do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny - Odwołujący zakłada wyłącznie częściowe zaniechanie w tym
zakresie, tj. przedstawienie umów w sposób wybiórczy, bez odniesienia ich do sposobu
realizacji zamówienia, co również stanowi wadę wyjaśnień skutkującą koniecznością
odrzucenia oferty Wykonawcy eTravel S.A.
Dodatkowo Wykonawca eTravel S.A. użytkuje przestrzeń biurową w nowoczesnym
biurowcu. Odwołujący oszacował, iż koszt takiego biura wynosi minimalnie 300 zł za
pracownika, co oznac
za, iż do każdej transakcji należy doliczyć przynajmniej kolejną
złotówkę, a prawdopodobnie więcej.
Wykonawca eTravel zaproponował następującą wycenę swojej oferty - podano kwoty netto,
gdyż podatek VAT jest w całości odprowadzany przez przedsiębiorców do Skarbu Państwa:
1.
Opłata transakcyjna za połączenie lotnicze krajowe - 8,00 zł netto (1,67 zł do 9,06 zł
poniżej kosztów)
2.
Opłata transakcyjna za połączenie lotnicze międzynarodowe — 14,00 zł netto (do
3,06 zł poniżej kosztów)
3.
Opłata transakcyjna za rezerwacją noclegu w kraju — 0,01 zł netto (od 9,66 zł do
17,05 zł poniżej kosztów)
4.
Opłata transakcyjna za rezerwację noclegu zagranicznego - 0,01 zł netto (od 9,66 zł
do 17,05 zł poniżej kosztów)
5.
Opłata transakcyjna za pośrednictwo wizowe - 5,00 zł netto (od 4,67 zł do 12,06 zł
poniżej kosztów)
6.
Opłata transakcyjna za pośrednictwo ubezpieczeniowe — 0,01 zł netto (od 9,66 zł do
17,05 zł poniżej kosztów pracy)
Odwołujący wskazywał także, że Wykonawca eTravel ponosi koszty upustu od każdej
rezerwacji hotelowej w wysok
ości 5,10% ceny, za którą dokonuje nabycia danej usługi oraz
inne koszty, w tym koszty systemów, zużycia materiałów biurowych oraz energii itp.
Przykładowe koszty sprzedaży hotelu na jedną dobę w Polsce przez Wykonawcę eTravel
wynoszą od około 20 zł do około 40 zł, biorąc pod uwagę również możliwe koszty opłat
klimatycznych (tak Rozdział XVIII ust. 2 pkt 2 SIWZ). Zdaniem Odwołującego Wykonawca
eTravel S.A. traci na każdej krajowej rezerwacji hotelowej na jedną dobę od 20 do 40 zł. W
przypadku rezerwacji hot
elowych zagranicznych oraz usług wizowych strata ta kształtuje się
na podobnym poziomie, a w przypadku pozostałych usług jest niższa o kwotę opustu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ Opłaty transakcyjne brutto muszą
obejmować rzeczywisty koszt realizacji poszczególnych rodzajów świadczonych usług, w
tym w przypadku:
1) biletów lotniczych krajowych i zagranicznych, w szczególności: koszt rezerwacji i
wystawienia biletu, dostawę biletu, oferowanie wariantów połączeń, przypominania o
zbliżających się terminach wykupu biletów, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej
realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi i krajów
docelowych, koszty powtórzenia rezerwacji, zmiany rezerwacji, zwrotu biletu, wymiany biletu,
odwołań i reklamacji, odprawy i wszelkie interwencje związane z obsługą przelotu oraz
wszystkie inne koszty związane z należytym wykonywaniem umowy;
2) rezerwacji hotelowych w kraju i za granicą w szczególności: koszt rezerwacji i zakupu
miejsca hotelow
ego /miejsca noclegowego, oferowanie wariantów Noclegów, koszty
powtórzenia i zmiany rezerwacji, reklamacji, wszelkie dodatkowe opłaty typu kaucje, taksy
zabezpieczające, opłaty klimatyczne i wszelkie inne koszty związane z należytym
wykonaniem Umowy;
3) w
iz, w szczególności koszt zakupu, odbioru i dostarczenia wiz, informacji o rodzajach wiz,
informacji o dostarczeniu niezbędnych dokumentów do uzyskania wizy, wsparcia
Zamawiającego swoją wiedzą i doświadczeniem pi'zy wypełnianiu wniosku wizowego,
odebrania
od Zamawiającego kompletu dokumentów potrzebnych do uzyskania wizy oraz
ich weryfikacji;
4) ubezpieczenia koszt zakupu odbioru i dostarczenia, przekazania Zamawiającemu
informacji o zakresie ubezpieczenia, terminie obowiązywania ubezpieczenia, sumie
ubezp
ieczenia, załatwienia wszystkich formalności w imieniu Zamawiającego związanych z
uzyskaniem ubezpieczenia, przekazania Zamawiającemu polisy ubezpieczeniowej
Zdaniem Odwołującego w postanowieniach SIWZ określono bardzo szczegółowo zakres
zamówienia na potrzeby wyceny, przy czym w przypadku odbioru i dostarczenia wiz należy
zauważyć, iż nie odbywa się to on-line, więc należy ponieść również koszty kuriera, które
wynoszą kilkanaście złotych za każda usługę. Dodatkowo potwierdzają to zapisy Rozdziału
III pkt 4 i 5 OPZ.
Odwołujący wskazał także, że opłaty transakcyjne za rezerwacje powinny pokrywać wszelkie
dodatkowe opłaty typu kaucje, taksy zabezpieczające, opłaty klimatyczne. Zagranicą są to
koszty od ok 1,2 zł od osoby do nawet ponad 30 zł od osoby za dobę. W Polsce od mniej niż
2 zł do 4,48 zł za dobę.
Poszczególne ceny jednostkowe - opłaty transakcyjne każdej pozycji Formularza Ofertowego
powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej
pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji.
W ocenie Odwołującego z powyższego wprost wynika, iż wszelkie koszty realizacji danej
usługi powinny być skalkulowane i przypisane wyłącznie do przychodów pochodzących z tej
usługi. W takich warunkach nie jest możliwe np. pokrycie kosztów wizy z przychodów
dotyczących sprzedaży hoteli lub biletów lotniczych.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający zastrzegł prawo do wskazania konkretnego
hotelu jak również standardu oraz możliwości wyszukania ponownej oferty, która będzie
dotyczyła lokalizacji hotelu, uwzględnienia innej ceny. Hotele w których nocuje Zamawiający
często są poza systemami, z których korzystają Wykonawcy, co w takich przypadkach
całkowicie uniemożliwia uzyskanie prowizji od hotelu.
Wykonawcy uzyskują bardzo ograniczone prowizje za rezerwacje ze zniżką korporacyjną.
W Specyfikacji określono kwoty maksymalne usług. Jeżeli Wykonawca eTravel otrzymuje
prowizje procentowe to powinien był przyjąć kwoty wymienione w SIWZ do wyliczenia ceny
usługi.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił, co rozumie przez cenę wyjściową –
będzie to cena przed upustem uzyskana za pośrednictwem systemów rezerwacyjnych, cenę
wynegocjowaną z hotelem na podstawie zawartej umowy, cenę dnia obowiązującą w hotelu
w dniu dokonywania rezerwacj
i podanej do publicznej wiadomości przez hotel np. w
cennikach lub na stronie internetowej, w zależności od tego, która z tych cen jest najniższa.
Wykonawca zobowiązany będzie na żądanie Zamawiającego udokumentować, że cena jest
ceną wyjściową. Cena wyjściowa nie może przekroczyć ceny limitu zgodnie z załącznikiem
dc OPZ oraz Rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013
r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub
samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej.
W ocenie Odwołującego oznacza to brak możliwości uzyskania jakiegokolwiek zysku
bezpośrednio od hotelu, gdyż Wykonawca jest zobowiązany nie tylko sprzedawać ale
również udzielać upustu od już wynegocjowanej na podstawie umowy hotelowej ceny, lub od
najkorzystniejszej ceny w swoim systemie.
12/10/2020 r. skierowano do Wykonawcy eTravel wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 pzp
„do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanych
nw. cen jednostkowych:
1)
opłaty transakcyjnej za rezerwację biletu lotniczego międzynarodowego,
2)
opłaty transakcyjnej za połączenie lotnicze krajowe,
3)
opłaty transakcyjnej za rezerwację noclegu w kraju,
4)
opłaty transakcyjnej za rezerwację noclegu zagranicznego,
5)
opłaty transakcyjnej za pośrednictwo wizowe,
6)
opłaty transakcyjnej za pośrednictwo ubezpieczeniowe”
Zamawiający zaznaczył, iż w odpowiedzi w szczególności należało uwzględnić wymagania
rozdziału XVIII SIWZ - a więc wykaz kosztów usług i zakaz przenoszenia kosztów usług
pomiędzy pozycjami.
Odwołujący wskazał, że nie ma dostępu do wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę
eTravel, z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak podniósł zarzut, że
Wykonawca eTravel złożył wyjaśnienia, w których zsumowano wszystkie koszty oraz
przychody niezgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 3 SIWZ.
W opinii Odwołującego: nie uwzględniono wszystkich kosztów, w tym m.in. kosztów
kurierów, biura, opłat lokalnych w przypadku hoteli, a być może także upustu, zaniżono inne
kos
zty, w tym w szczególności koszty pracowników prawdopodobnie przez niedoszacowanie
czasu pracy, który muszą poświęcać na obsługę Zamawiającego oraz wskazanie umów
dotyczących najgorzej zarabiających pracowników, założono zbyt wysokie wpływy, w
szczególności w zakresie prowizji od linii lotniczych za loty krajowe (bilety na trasach
krajowych są tanie i przynoszą stosunkowo niskie zyski) oraz prowizji za rezerwacje
hotelowe (nie uwzględniono stawek korporacyjnych oraz przejęcia płatności), nie wykazano
żadnych przychodów ponad 0,01 zł w zakresie pośrednictwa wizowego oraz
prawdopodobnie pośrednictwa ubezpieczeniowego, nie przedstawiono umów wszystkich
osób skierowanych do realizacji zamówienia, a wyłącznie arbitralnie wybranych
pracowników otrzymujących stosunkowo niskie wynagrodzenie - zgodnie z § 3 ust. 27 wzoru
umowy do realizacji zamówienia należało skierować 7 osób. Takie działanie Wykonawcy
eTravel wypełnia przesłanki do odrzucenia jego oferty zgodnie z zarzutami postawionymi w
odwołaniu.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez eTravel odczytywane
prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, są wadliwe. Potwierdzają fakt
istnienia rażąco niskiej ceny, a przynajmniej nie można uznać, iż czynią zadość wymaganiu
postawioneg
o przed każdym wykonawcą na podstawie art. 90 ust. 2 pzp - wady wyjaśnień
ceny wynikają zdaniem Odwołującego wprost z przedstawionego stanu faktycznego i nie ma
potrzeby ponownego ich przytaczania.
Odwołujący zauważył, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 pzp Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia, przy czym zdaniem Odwołującego pojęcie “przedmiot
zamówienia” należy w tym wypadku rozumieć szeroko i odnosić je do całości zapisów
dokumentacji Postępowania. W takiej sytuacji wykazanie przez Wykonawcę eTravel, iż
prawdopodobnie osiągnie zysk z realizacji zamówienia ale uczyni to niezgodnie z zapisami
SIWZ należy ocenić jako potwierdzenie obarczenia oferty Wykonawcy eTravel wadą rażąco
niskiej ceny -
zdaniem Odwołującego zachodzi przynajmniej taka sytuacja, gdyż nierealne
jest, aby Wykonawca eTravel w sposób należyty wyjaśnił ceny poszczególnych
wykonywanych przez siebie usług i udowodnił, iż opłaty transakcyjne nawet powiększone o
wysokość prowizji od podmiotów zewnętrznych, pozwalają na wykonywanie każdej
pojedynczej usługi powyżej kosztów.
Niezależnie od wszystkich innych argumentów, zdaniem Odwołującego oferta Wykonawcy
eTravel zawiera po prostu nierealną, zaniżoną wycenę i nie uwzględnia specyfiki
Zamawiającego i wymagań dokumentacji Postępowania, w tym konieczności ponoszenia
określonych kosztów i ograniczeń związanych z pozyskiwaniem przychodów przez
Wykonawców.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z treścią SIWZ wykonawcy w postępowaniu
zobowiązani byli uwzględnić koszty wykonania każdej z usług osobno. Zabronione było
przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami (tak Rozdział XVIII ust. 3 SIWZ). Jednocześnie
Zamawiający wymagał aby w kosztach uwzględniono konkretne wymagania Zamawiającego,
przedstawione m.in. w rozdziale IV SIWZ oraz w OPZ. Tymczasem Wykonawca eTravel S.A.
w sposób oczywisty nie uwzględnił kosztów wskazanych przez Zamawiającego w
odpowiednich cenach opłaty transakcyjnej. Zdaniem Odwołującego stanowi to nie tylko o
niezgodności treści oferty Wykonawcy eTravel z treścią SIWZ ale również wypełnia
przesłanki do uznania, iż Wykonawca eTravel błędnie, niezgodnie ze wskazaniami
Zam
awiającego wyliczył cenę.
Zdaniem Odwołującego oferta Wykonawcy eTravel S.A. nie jest obliczona na osiągnięcie
zysku, tylko na zachowanie istniejącej przewagi rynkowej nad Odwołującym i innymi
podmiotami działającymi na rynku obsługi podróży służbowych. W innych okolicznościach
Wykonawca eTravel nie złożyłby oferty z zaniżoną ceną do Zamawiającego, którego
aktualnie obsługuje. Takie działanie jest niezgodne z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, a więc
konieczne jest odrzucenie oferty Wykonawcy eTravel z uwagi na art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.
Do niniejszego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego Wykonawca
eTravel S.A.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W niniejszym postępowaniu znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miał artykuł 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Znaczenia miały także art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a także art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z artykułem 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Odwołujący upatrywał niezgodności oferty Wykonawcy eTravel S.A. w obliczeniu ceny
niezgodnie ze wskazaniam
i Zamawiającego w SIWZ.
Jedną z takich niezgodności miało być przenoszenie przez Wykonawcę eTravel S.A.
kosztów usług pomiędzy poszczególnymi pozycjami.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, aby Wykonawca eTravel S.A. w treści oferty
dokonał przeniesienia wartości pomiędzy pozycjami cenowymi, czy pozycjami formularza
oferty.
Jak wyjaśnił Zamawiający, z zapisu zawartego w rozdziale XVIII ust. 3 SIWZ wynika, że
poszczególne ceny jednostkowe - opłaty transakcyjne każdej pozycji Formularza
Ofertowego, powinny
uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z
realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji. Powyższe oznacza,
że konkretne ceny jednostkowe nie mogą być finansowane innymi cenami jednostkowymi.
Oznacza to, że niedopuszczalna na gruncie zapisów SIWZ byłaby sytuacja, w której niska
cena jednostkowa w jednej pozycji,
byłaby wynikiem zaoferowania w innej pozycji ceny
pozwalającej osiągnąć wysoki zysk, który to zysk byłby przeznaczony na sfinansowanie
kosztów dla innych pozycji.
Odwołujący nie wykazał, że konkretne ceny jednostkowe są finansowane innymi cenami
jednostkowymi w ofercie Wykonawcy eTravel S.A.
Zamawiający wyjaśnił także, że: „nie zawarł w dokumentacji Postępowania zapisu
zawierającego zakazu finansowania poszczególnych pozycji cenowych ze źródeł innych niż
ceny jednostkowe
wskazane w Formularzu Ofertowym, w szczególności wynikających z
wyjątkowo sprzyjających warunków realizacji zamówienia dostępnych dla konkretnego
wykonawcy. Jeżeli więc określony wykonawca wskazał wyjątkowo sprzyjające warunki
realizacji
zamówienia w ramach konkretnej pozycji cenowej, to według Zamawiającego nie
doszło do naruszenia zakazu przenoszenia cen jednostkowych pomiędzy pozycjami
Formularza Ofertowego. W takim bowiem przypadku wy
konawca finansuje określone
zamówienie ze źródeł innych, niż ceny jednostkowe wskazane w Formularzu Ofertowym ale
dzieje się to w ramach jednej pozycji Formularza Ofertowego i nie dochodzi do przenoszenia
cen jednostkowych pomiędzy pozycjami Formularza Ofertowego”.
W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca eTravel S.A. powołał się na właściwe temu
Wykonawcy, korzystne dla niego warunki rea
lizacji zamówienia. Z wyjaśnień nie wynika, aby
doszło do przeniesienia kosztów w ramach poszczególnych pozycji Formularza ofertowego.
Odwołujący powoływał się na uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 23
listopada 2018 roku w uprzednio prowadzonym postępowaniu przez tego samego
Zamawiającego. Uzasadnienie odrzucenia dotyczyło jednak oferty Odwołującego w innym
post
ępowaniu, a sytuacja tam wskazana odnosi się do oceny przez Zamawiającego
uprzednio złożonej oferty i wyjaśnień Odwołującego i nie ma zastosowania w niniejszym
postępowaniu.
Kolejnym przykładem niezgodności kalkulacji Przystępującego z treścią SIWZ zdaniem
Odwołującego miał być brak zawarcia w cenie Wykonawcy eTravel S.A. wszystkich kosztów
niezbędnych do realizacji usługi.
Jak wskazał Odwołujący na stronie 9 odwołania, Wykonawca eTravel S.A. nie uwzględnił
wszystkich kosztów, w tym m.in. kosztów kuriera, biura, opłat lokalnych hoteli, ewentualnie
upustu.
Twierdzenia Odwołującego są bezzasadne. Jak wskazano powyżej, Wykonawca eTravel
S.A. złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do każdej z wymaganych przez
Zamawiającego części usługi stanowiącej przedmiot zamówienia. Kompleksowa ocena
wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, że Wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów.
Należy zauważyć, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty stanowią ogólne,
hipotetyczne założenia, które, jak wskazano powyżej w świetle zarówno wyjaśnień złożonych
przez Wykonawcę eTravel S.A., jak i wyjaśnień złożonych w trakcie rozprawy, są
bezzasadne.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu okoliczności należy wskazać co następuje:
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z treścią SIWZ, Wykonawca jest zobowiązany pokryć
koszty zakupu, odbioru i dostarczenia wizy. Usługa dostarczenia wizy nie jest usługa
darmową. W ocenie Odwołującego wartość 5 złotych przewidziana przez Wykonawcę
eTravel S.A. za jedną wizę nie pokryje kosztów dostarczenia wizy - kuriera.
W odpowiedzi Wykonawca eTravel S.A. zwrócił jednak uwagę, że istnieje możliwość
uzyskania wiz w formie elektronicznej i dotyczy to znakomitej większości wiz. Nadto
ewentualna konieczność dostarczenia wizy w formie „dostawy osobistej” może nastąpić w
ramach wynagrodzenia poszczególnych pracowników. Wyjaśnił także, że Zamawiający
przewidział w ramach całej usługi zakup zaledwie 9 wiz, co jest kosztem minimalnym. Zatem
nawet osobiste dostarczenie pojedynczych sztuk wiz nie powoduje po stronie Wykonawcy
znacznych kosztów.
W świetle powyższych wyjaśnień Wykonawcy eTravel S.A., za bezpodstawne należało
uznać twierdzenia Odwołującego o zaniżeniu kosztów w zakresie usługi związanej z
zakupem i dostarczeniem wiz. Przede wszystkim nie są uprawnione twierdzenia o kosztach
kuriera, w sytuacji gdy nie ma konieczności korzystania z takiej formy dostawy i
dodatkowego zwiększania kosztów działalności wykonawcy. Niewielki zakres zamówienia w
ramach tej usługi, jak również inne sposoby realizacji usługi (niż wskazywana przez
Odwołującego realizacja dostawy przez kuriera), potwierdzają, że nie jest zasadne
twierdzenie Odwołującego, że Wykonawca eTravel S.A. nie uwzględnił wszystkich kosztów
tej usługi.
Odwołujący wskazywał także, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, opłaty transakcyjne za
rezerwacje powinny pokrywać wszelkie dodatkowe opłaty typu kaucje, taksy
zabezpieczające, opłaty klimatyczne. W ocenie Odwołującego, Wykonawca eTravel S.A. nie
uwzględnił kosztów podatku miejskiego. Odwołujący przedstawił dowód w postaci eGuide, z
którego wynika, że podatek miejski w Brukseli za 1 dobę wynosi 4,24 euro. Powyższe
zdaniem Odwołującego oznacza, że Wykonawca eTravel S.A. kalkulując realizację usługi z
pozycji cena jednostkowa cena transakcyjna za rezerwację noclegu (tak w kraju, jak i za
granicą) za 0,01 zł zaoferował cenę rażąco niską, nieuwzględniającą wszystkich kosztów.
W odpowiedzi na postawiony zarzut, Wykonawca eTravel S.A. przedstawił jako dowód objęty
tajemnicą przedsiębiorstwa dokument CTA, który stanowi potwierdzenie, że poszczególne
hotele wliczają w cenę podatek miejski. Opłata taka nie jest zatem zawsze naliczana
dodatkowo, a stanowi część opłaty za nocleg.
Dodatkowo Wykonawca eTravel S.A. przedstawił wyciąg z ustawy z 12 stycznia 1991 r. o
podatkach i opłatach lokalnych. Art. 16 tej ustawy stanowi, że Rada gminy może wprowadzić
opłatę miejscową. Opłatę miejscowa pobiera się od osób fizycznych przebywających dłużej
niż dobę w celach turystycznych, wypoczynkowych lub szkoleniowych za każdą rozpoczętą
dobę pobytu. Powyższe oznacza, że przy pobycie poniżej 1 doby, opłata taka nie jest
naliczana.
Ponadto Wykonawca eTravel S.A. przedstawił wciąg ze strony internetowej, dotyczący
zwolnienia z city tax w Niemczech. Wynika z niego, że na terenie Niemiec pobierana jest
opłata w wysokości między 5 a 7,5 % wartości rezerwacji od osób podróżujących prywatnie,
turystycznie. Ww. kwotę można zaoszczędzić wykazując, że jest się w podróży służbowej.
Dodatkowo złożył w trakcie rozprawy dowód w postaci zestawienia tabelarycznego (objętego
tajemnicą przedsiębiorstwa), z którego wynika procentowa ilość opłat dokonywanych w
ramach podatku miejskiego z podziałem na poszczególne kraje i rodzaje rezerwacji. Z
dowodu tego wynika niewielki procentowy udział ponoszonych opłat klimatycznych do ilości
rezerwacji pobytów.
Powyżej wymienione dowody potwierdzają, że opłata klimatyczna nie jest naliczana
każdorazowo, wynika z długości pobytu, a także miejsca i rodzaju pobytu. Zatem nie stanowi
ona znacznego kosztu.
Co istotne, może być wliczana przez hotel do opłaty za nocleg, co potwierdzał szereg
dowodów CTA. W tym miejscu należy zauważyć, że nie jest także uprawnione twierdzenie
Odwołującego, iż Wykonawca eTravel S.A. dokonał przeniesienia kosztów podatku
miejskiego. Jak wynika z punktu 2
na stronie 22 SIWZ, Opłaty transakcyjne brutto muszą
obejmować rzeczywisty koszt realizacji poszczególnych rodzajów świadczonych usług, w
tym przypadku rezerwacji hotelowych w kraju i za granicą, w szczególności: koszt rezerwacji
i zakupu miejsca hoteloweg
o/miejsca noclegowego, oferowanie wariantów Noclegów, koszty
powtórzenia i zmiany rezerwacji, reklamacji, wszelkie dodatkowe opłaty typu kaucje, taksy
zabezpieczające, opłaty klimatyczne i wszelkie inne koszty związane z należytym
wykonaniem Umowy. Oznacza
to także, że również Zamawiający w opisie wymagań
dotyczących usługi noclegu wymagał, aby wliczona została także m.in. opłata klimatyczna.
Powyższe oznacza, że Wykonawcy byli uprawnieni dokonywać kalkulacji opłat klimatycznych
w ramach opłat za rezerwację noclegu hotelowego, tym bardziej gdy jest ona wliczona w
cenę noclegu.
Ponadto w odniesieniu do zarzutu Odwołującego, zgodnie z którym opłata klimatyczna w
Brukseli wynosi ponad 4 euro należy zauważyć, że również cena Odwołującego w ramach
pozycji: cena jednostkowa
– opłata transakcyjna za rezerwację noclegu w kraju oraz cena
jednostkowa
– opłata transakcyjna za rezerwację noclegu zagranicznego została
skalkulowana w wysokości 10 złotych netto, co może stanowić kwotę niewystarczającą do
pokrycia wskazywan
ego przez Odwołującego podatku miejskiego. Potwierdza to jedynie
słuszność stanowiska Wykonawcy eTravel S.A., że podatek miejski nie jest wymagany
zawsze, wszędzie i każdorazowo, a także może być kalkulowany indywidualnie, w sposób
przewidziany w danym hotelu.
Odwołujący wskazywał także, że Zamawiający w § 1 ust. 6 wzoru umowy, w którym
Zamawiający wprowadził definicję ceny wyjściowej. Zgodnie z tą definicją, za cenę
wyjściową rozumie się cenę przed upustem uzyskaną za pośrednictwem systemów
rezerwacyjnych,
cenę wynegocjowaną z hotelem na podstawie zawartej umowy, cenę dnia
obowiązującą w hotelu w dniu dokonywania rezerwacji podanej do publicznej wiadomości
przez hotel np. w cennikach lub na stronie internetowej, w zależności od tego, która z tych
cen jest n
ajniższa. Wykonawca zobowiązany będzie na żądanie Zamawiającego
udokumentować, że cena jest ceną wyjściową. Cena wyjściowa nie może przekroczyć ceny
limitu zgodnie z załącznikiem dc OPZ oraz Rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi
zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży
służbowej.
W ocenie Odwołującego oznacza to brak możliwości uzyskania jakiegokolwiek zysku
bezpośrednio od hotelu, gdyż Wykonawca jest zobowiązany nie tylko sprzedawać ale
również udzielać upustu od już wynegocjowanej na podstawie umowy hotelowej ceny lub od
najkorzystniejszej ceny w swoim systemie. Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił
przykładową umowę z hotelem (Orbis), tj. Ogólne warunki dokonywania rezerwacji i
świadczenia usług hotelowych na rzecz klientów korporacyjnych. Odwołujący zwrócił uwagę
na punkt II ust. 1, zgodnie z którym: „Ceny ustalone w złączniku nr 1 obejmuje standardowy
pokój jednoosobowy lub dwuosobowy, ze śniadaniem, bez prowizji biur podróży lub agentów
oraz bez opłaty miejscowej lub uzdrowiskowej w miejscowościach, w których jest
wprowadzona, chyba że w treści Załącznika nr 1 wyraźnie przyjęto inne ustalenia.”
Odwołujący sprecyzował, że powyższa umowa ukazuje sposób uzyskiwania prowizji przez
wykonawcę, który polega na tym, że wykonawca uzgadnia cenę z określonym hotelem,
jednocześnie sprzedając usługę Zamawiającego w wysokości „ceny dnia”. Natomiast jest to
niezgodne z wymaganiami ww. paragrafu wzoru umowy.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń należy zauważyć, że przedstawiony przez
Odwołującego dokument nie stanowi umowy, ale ogólne warunki. Jak wyjaśnił
Przystępujący, nie prowadzi działalności na podstawie tylko ogólnych warunków umowy. W
ocenie Izby dowód w postaci ogólnych warunków umowy nie stanowi potwierdzenia, że
kalkulacja Przystępującego opiera się na niedozwolonych założeniach. Przede wszystkim
przedłożony dokument to jedynie ogólne warunki umowy, które mogą zostać zmienione na
mocy indywidualnie wynegocjowanych warunków z konkretnym kontrahentem, a nadto
dotyczy jednego przykładowego hotelu. Nie jest natomiast znany szczegółowy sposób
rozliczania pomiędzy Przystępującym a hotelami. Ponadto Przystępujący w punkcie 1.1.5
(na stronie 11) złożonych wyjaśnień opisał sposób, dzięki któremu ma możliwość
zaoferowania niższych cen i nie jest to sposób, na jaki wskazywał Odwołujący.
Trafnie także podnosił Zamawiający, że sformułowanie zawarte w § 1 ust. 6 wzoru umowy
będzie obowiązywało wykonawcę wybranego. Postanowienie to miało na celu ukrócenie
pewnych dowolności kalkulacyjnych wykonawców i dowolności takie na etapie realizacji
umowy nie będą mogły mieć miejsca.
Niezrozumiałe są twierdzenia Odwołującego zawarte w odwołaniu wskazujące na koszty, o
jakich mówił Wykonawca eTravel S.A. w trakcie postępowania podczas rozprawy w
postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 1937/20. Dokonał także własnych
obliczeń w zakresie kosztów transakcji. Odwołujący w treści odwołania nie sformułował
żadnych wniosków ani twierdzeń w związku ze wskazaną okolicznością. Trudno zatem
odnieść się do okoliczności, które nie zostały rozwinięte przez samego Odwołującego.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że Odwołujący dokonał własnych obliczeń,
które niekoniecznie muszą bazować na prawidłowej podstawie i danych przyjętych za
podstawę przez Wykonawcę eTravel S.A. W zakresie takich różnic Wykonawca eTravel S.A.
wskazywał chociażby na inny system operacyjny, inny czas realizacji usługi. Nie są także
prawidłowe twierdzenia Odwołującego o przedstawieniu w sposób wybiórczy umów osób
realizujących zamówienie. Do treści wyjaśnień Wykonawcy eTravel S.A. zostały załączone
umowy osób wskazanych w treści wyjaśnień na stronie 13.
Dodatkowo należy zauważyć, że postępowanie na przedmiotowe usługi jest szczególne. Nie
jest odosobniona sytuacja, w której Wykonawcy kalkulują usługi na poziomie 1 grosza, co
potwierdza złożony przez Wykonawcę eTravel S.A. w trakcie rozprawy wyciąg z otwarcia
ofert w
kilku różnych postępowań, jak również złożony przez Wykonawcę eTravel S.A.
formularz oferty złożony w uprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu (na
kompleksową obsługę podróży służbowych krajowych i zagranicznych pracowników MSZ w
zakresie rezerwacji i wykupu
biletów lotniczych, kolejowych, rezerwacja i zakup usług
hotelowych w kraju i za granicą), w którym Odwołujący zaoferował realizację usługi
rezerwacji biletu lotniczego w cenie 1 grosz. Była to rezerwacja nie tylko biletu, ale w usłudze
zawarty był także przewóz taksówką na lotnisko w obie strony. Świadczy to o tym, że
Wykonawcy mają możliwość kalkulowania kosztów na takim poziomie, również dla
Odwołującego nie była to kalkulacja zawierająca rażąco niską cenę.
Powyższe okoliczności oznaczają, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy
eTravel S.A. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2) lub 6) ustawy Prawo zamówień publicznych,
jak również brak jest podstaw do uznania, że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada treści
SIWZ.
Bezzasadny jest zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy
eTravel S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący nie wykazał, aby oferta Wykonawcy eTravel S.A. zawierała rażąco niską cenę.
Jak w
skazano powyżej, Wykonawca eTravel S.A. złożył wyjaśnienia w zakresie
zaoferowanej ceny. Jak wskazał Zamawiający, wyjaśnienia zawierają odniesienie do każdej
pozycji wskazanej w wezwaniu, określenie kosztów realizacji zamówienia oraz podstawy ich
ustalenia
, zysk Wykonawcy, a także uwzględnienie ryzyk związanych z wykonaniem
zamówienia publicznego. Przystępujący wskazał, że realizując zamówienie publiczne za
ceny wskazane w
formularzu ofertowym osiągnie zysk. Przystępujący załączył także szereg
dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Zamawiający zwrócił także uwagę na okoliczność,
że Przystępujący udowodnił również, iż podobne ceny za realizację poszczególnych usług w
ramach przedmiotu zamówienia są oferowane w postępowaniach na świadczenie usług
związanych z podróżami służbowymi (na co wskazują dowody stanowiące Załączniki 23 - 27
do wyjaśnień Przystępującego). W konsekwencji Zamawiający miał podstawy, aby ocenić, że
Przystępujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny.
Z kolei
Odwołujący nie wykazał w treści odwołania, że cena zaoferowana przez
Przystępującego jest rażąco niska. Odwołujący, na co wskazano powyżej, przedstawił
jedynie pewne założenia, które nie potwierdzają podnoszonych zarzutów.
W odniesieniu do podnoszonych twierdzeń Odwołującego dodatkowo należy wskazać, że
Wykonawca eTravel S.A. odniósł się w treści wyjaśnień do tych okoliczności, które budziły
wątpliwości Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, w wyjaśnieniach nie uwzględniono wszystkich kosztów realizacji
zamówienia publicznego, co nie znajduje potwierdzenia, biorąc pod uwagę całokształt
wyjaśnień. Ponadto Przystępujący nie zaniżył kosztów pracowników. Wykonawca
przedstawił w tym zakresie umowy o pracę. Zatem w świetle załączonych dowodów, a także
wyjaśnień na stronie 12-15, zarzut rzekomego zaniżenia kosztów pracowników należy uznać
za nietrafny.
Podobnie nietrafny jest
zarzut zawyżenia wpływów, gdyż Przystępujący przedstawił
szczegółowe wyliczenia w punktach 1.1.1.-1.1.5. wyjaśnień na stronach 5-11 oraz w świetle
podsumowania zawartego na str
onie 21 wyjaśnień, do których zostały załączone dowody.
Również nietrafne są zarzuty Odwołującego w odniesieniu do kosztów pośrednictwa
wizowego
, o czym mowa powyżej. Również w świetle punktu 1.1.4 wyjaśnień
Przystępującego, nie są trafne zarzuty podniesione przez Odwołującego w odniesieniu do
pośrednictwa ubezpieczeniowego (strona 10-11 wyjaśnień). Nie jest prawdziwe twierdzenie
Odwołującego, że Przystępujący przedłożył mniejszą liczbę umów o pracę, niż była
wymagana dla realizacji zamówienia, o czym świadczą wyjaśnienia na stronie 12-15 i
załączone dowody.
Bezzasadny jest także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz art. 15 ust. 1 pkt ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy eTravel S.A., który dopuścił się zaniżenia ceny
ofertowej w celu osiągnięcia przewagi rynkowej lub nieuzasadnionej przewagi w
postępowaniu.
Zgodnie z art. 15 ust.1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
D
la stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1)
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie
wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot
sprzeda
je towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je
odsprzedaje poniżej kosztów zakupu. Konieczne jest dodatkowo wykazanie, że sprzedaż ma
na celu e
liminację innych przedsiębiorców.
Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek opisanych w ww. artykule. Nie opisał
szczegółowo, na czym miałaby polegać eliminacja innych przedsiębiorców z rynku przez
Przystępującego przejawiająca się w złożeniu oferty.
Jak trafnie zauważył Zamawiający, w niniejszej sprawie nie można mówić o eliminacji
Odwołującego z rynku, lecz co najwyżej o konkurowaniu różnych wykonawców w granicach
przewidzianych przepisami prawa. Składanie różnych ofert cenowych w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego należy uznać za zjawisko dopuszczalne i powszechnie
występujące na rynku zamówień publicznych.
Tym samym Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
M
ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
P
rzewodniczący: ………………………..
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Wykonawcę WhyNotTravel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp.k. (ul. Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę
WhyNotTravel
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. (ul. Kielnarowa
108A, 36-020 Tyczyn)
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 3004/20
UZASADNIENIE
Zamawiający PKP PLK S.A. prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Stała i kompleksowa obsługa pracowników Zamawiającego w związku z krajowymi i
zagranicznymi podróżami służbowymi”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2020/S 165-401393.
Odwołujący WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp z uwagi na zanie
chanie odrzucenia oferty eTravel S.A. mimo faktu, iż
wyliczenie ceny oferty tego Wykonawcy nastąpiło niezgodnie ze wskazaniami
Zamawiającego umieszczonymi w SIWZ, art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w związku z art. 3 ust. 1
uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy eTravel
S.A., który dopuścił się zaniżenia ceny ofertowej przynajmniej, niektórych usług w celu
osiągnięcia przewagi rynkowej lub przynajmniej nieuzasadnionej przewagi w Postępowaniu,
które w takim razie należy traktować jako osobny rynek właściwy dla takiego czynu, art. 89
ust. 1 pkt 4 pzp w związku z art. 90 ust. 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy eTravel pomimo, iż Wykonawca ten nie wykonał ciążącego na nim na podstawie
art. 90 ust. 2 pzp obowiązku i nie wykazał, iż jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco
niskiej ceny, nie dochował staranności wymaganej od wykonawców w Postępowaniu, nie
złożył wyjaśnień w całym zakreślonym przez Zamawiającego zakresie, a wyjaśnienia w
zakresie, w którym zostały przedstawione potwierdzają że oferta zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia
następujących czynności: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenia oferty Wykonawcy eTravel S.A., przeprowadzenia ponownego badania i oceny
ofert bez uwzględniania oferty Wykonawcy eTravel S.A.
Odwołujący wskazał, że w trakcie rozprawy o sygn. akt KIO 1937/20 Wykonawca eTravel
S.A. złożył oświadczenie, zgodnie z którym „jeden kasjer (...) może dokonać miesięcznie ok.
200 do 300 rezerwacji”. W ocenie Odwołującego są to wartości graniczne dla różnego typu
usług w przedsiębiorstwie Wykonawcy eTravel S.A. Dalej Odwołujący wskazał, że na tej
same
j rozprawie Wykonawca eTravel oświadczył, iż „czas wykonania rezerwacji, jako całego
procesu obsługi łącznie z kontaktem z klientem i potwierdzeniami, wynosi średnio 45 minut”.
Odwołujący wskazał dalej, ze przy uwzględnieniu 21 dni pracy w miesiącu po 8h są to
średnio 224 rezerwacje w miesiącu. Wydaje się, iż jest to realnie wyliczona średnia po
zsumowaniu wszystkich usług.
W ocenie Odwołującego Wykonawca eTravel S.A. płaci swoim kasjerom przynajmniej 4000
zł brutto miesięcznie, a odpowiednie umowy powinny były zostać załączone jako dowody do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny - Odwołujący zakłada wyłącznie częściowe zaniechanie w tym
zakresie, tj. przedstawienie umów w sposób wybiórczy, bez odniesienia ich do sposobu
realizacji zamówienia, co również stanowi wadę wyjaśnień skutkującą koniecznością
odrzucenia oferty Wykonawcy eTravel S.A.
Dodatkowo Wykonawca eTravel S.A. użytkuje przestrzeń biurową w nowoczesnym
biurowcu. Odwołujący oszacował, iż koszt takiego biura wynosi minimalnie 300 zł za
pracownika, co oznac
za, iż do każdej transakcji należy doliczyć przynajmniej kolejną
złotówkę, a prawdopodobnie więcej.
Wykonawca eTravel zaproponował następującą wycenę swojej oferty - podano kwoty netto,
gdyż podatek VAT jest w całości odprowadzany przez przedsiębiorców do Skarbu Państwa:
1.
Opłata transakcyjna za połączenie lotnicze krajowe - 8,00 zł netto (1,67 zł do 9,06 zł
poniżej kosztów)
2.
Opłata transakcyjna za połączenie lotnicze międzynarodowe — 14,00 zł netto (do
3,06 zł poniżej kosztów)
3.
Opłata transakcyjna za rezerwacją noclegu w kraju — 0,01 zł netto (od 9,66 zł do
17,05 zł poniżej kosztów)
4.
Opłata transakcyjna za rezerwację noclegu zagranicznego - 0,01 zł netto (od 9,66 zł
do 17,05 zł poniżej kosztów)
5.
Opłata transakcyjna za pośrednictwo wizowe - 5,00 zł netto (od 4,67 zł do 12,06 zł
poniżej kosztów)
6.
Opłata transakcyjna za pośrednictwo ubezpieczeniowe — 0,01 zł netto (od 9,66 zł do
17,05 zł poniżej kosztów pracy)
Odwołujący wskazywał także, że Wykonawca eTravel ponosi koszty upustu od każdej
rezerwacji hotelowej w wysok
ości 5,10% ceny, za którą dokonuje nabycia danej usługi oraz
inne koszty, w tym koszty systemów, zużycia materiałów biurowych oraz energii itp.
Przykładowe koszty sprzedaży hotelu na jedną dobę w Polsce przez Wykonawcę eTravel
wynoszą od około 20 zł do około 40 zł, biorąc pod uwagę również możliwe koszty opłat
klimatycznych (tak Rozdział XVIII ust. 2 pkt 2 SIWZ). Zdaniem Odwołującego Wykonawca
eTravel S.A. traci na każdej krajowej rezerwacji hotelowej na jedną dobę od 20 do 40 zł. W
przypadku rezerwacji hot
elowych zagranicznych oraz usług wizowych strata ta kształtuje się
na podobnym poziomie, a w przypadku pozostałych usług jest niższa o kwotę opustu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ Opłaty transakcyjne brutto muszą
obejmować rzeczywisty koszt realizacji poszczególnych rodzajów świadczonych usług, w
tym w przypadku:
1) biletów lotniczych krajowych i zagranicznych, w szczególności: koszt rezerwacji i
wystawienia biletu, dostawę biletu, oferowanie wariantów połączeń, przypominania o
zbliżających się terminach wykupu biletów, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej
realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi i krajów
docelowych, koszty powtórzenia rezerwacji, zmiany rezerwacji, zwrotu biletu, wymiany biletu,
odwołań i reklamacji, odprawy i wszelkie interwencje związane z obsługą przelotu oraz
wszystkie inne koszty związane z należytym wykonywaniem umowy;
2) rezerwacji hotelowych w kraju i za granicą w szczególności: koszt rezerwacji i zakupu
miejsca hotelow
ego /miejsca noclegowego, oferowanie wariantów Noclegów, koszty
powtórzenia i zmiany rezerwacji, reklamacji, wszelkie dodatkowe opłaty typu kaucje, taksy
zabezpieczające, opłaty klimatyczne i wszelkie inne koszty związane z należytym
wykonaniem Umowy;
3) w
iz, w szczególności koszt zakupu, odbioru i dostarczenia wiz, informacji o rodzajach wiz,
informacji o dostarczeniu niezbędnych dokumentów do uzyskania wizy, wsparcia
Zamawiającego swoją wiedzą i doświadczeniem pi'zy wypełnianiu wniosku wizowego,
odebrania
od Zamawiającego kompletu dokumentów potrzebnych do uzyskania wizy oraz
ich weryfikacji;
4) ubezpieczenia koszt zakupu odbioru i dostarczenia, przekazania Zamawiającemu
informacji o zakresie ubezpieczenia, terminie obowiązywania ubezpieczenia, sumie
ubezp
ieczenia, załatwienia wszystkich formalności w imieniu Zamawiającego związanych z
uzyskaniem ubezpieczenia, przekazania Zamawiającemu polisy ubezpieczeniowej
Zdaniem Odwołującego w postanowieniach SIWZ określono bardzo szczegółowo zakres
zamówienia na potrzeby wyceny, przy czym w przypadku odbioru i dostarczenia wiz należy
zauważyć, iż nie odbywa się to on-line, więc należy ponieść również koszty kuriera, które
wynoszą kilkanaście złotych za każda usługę. Dodatkowo potwierdzają to zapisy Rozdziału
III pkt 4 i 5 OPZ.
Odwołujący wskazał także, że opłaty transakcyjne za rezerwacje powinny pokrywać wszelkie
dodatkowe opłaty typu kaucje, taksy zabezpieczające, opłaty klimatyczne. Zagranicą są to
koszty od ok 1,2 zł od osoby do nawet ponad 30 zł od osoby za dobę. W Polsce od mniej niż
2 zł do 4,48 zł za dobę.
Poszczególne ceny jednostkowe - opłaty transakcyjne każdej pozycji Formularza Ofertowego
powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej
pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji.
W ocenie Odwołującego z powyższego wprost wynika, iż wszelkie koszty realizacji danej
usługi powinny być skalkulowane i przypisane wyłącznie do przychodów pochodzących z tej
usługi. W takich warunkach nie jest możliwe np. pokrycie kosztów wizy z przychodów
dotyczących sprzedaży hoteli lub biletów lotniczych.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający zastrzegł prawo do wskazania konkretnego
hotelu jak również standardu oraz możliwości wyszukania ponownej oferty, która będzie
dotyczyła lokalizacji hotelu, uwzględnienia innej ceny. Hotele w których nocuje Zamawiający
często są poza systemami, z których korzystają Wykonawcy, co w takich przypadkach
całkowicie uniemożliwia uzyskanie prowizji od hotelu.
Wykonawcy uzyskują bardzo ograniczone prowizje za rezerwacje ze zniżką korporacyjną.
W Specyfikacji określono kwoty maksymalne usług. Jeżeli Wykonawca eTravel otrzymuje
prowizje procentowe to powinien był przyjąć kwoty wymienione w SIWZ do wyliczenia ceny
usługi.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił, co rozumie przez cenę wyjściową –
będzie to cena przed upustem uzyskana za pośrednictwem systemów rezerwacyjnych, cenę
wynegocjowaną z hotelem na podstawie zawartej umowy, cenę dnia obowiązującą w hotelu
w dniu dokonywania rezerwacj
i podanej do publicznej wiadomości przez hotel np. w
cennikach lub na stronie internetowej, w zależności od tego, która z tych cen jest najniższa.
Wykonawca zobowiązany będzie na żądanie Zamawiającego udokumentować, że cena jest
ceną wyjściową. Cena wyjściowa nie może przekroczyć ceny limitu zgodnie z załącznikiem
dc OPZ oraz Rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013
r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub
samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej.
W ocenie Odwołującego oznacza to brak możliwości uzyskania jakiegokolwiek zysku
bezpośrednio od hotelu, gdyż Wykonawca jest zobowiązany nie tylko sprzedawać ale
również udzielać upustu od już wynegocjowanej na podstawie umowy hotelowej ceny, lub od
najkorzystniejszej ceny w swoim systemie.
12/10/2020 r. skierowano do Wykonawcy eTravel wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 pzp
„do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanych
nw. cen jednostkowych:
1)
opłaty transakcyjnej za rezerwację biletu lotniczego międzynarodowego,
2)
opłaty transakcyjnej za połączenie lotnicze krajowe,
3)
opłaty transakcyjnej za rezerwację noclegu w kraju,
4)
opłaty transakcyjnej za rezerwację noclegu zagranicznego,
5)
opłaty transakcyjnej za pośrednictwo wizowe,
6)
opłaty transakcyjnej za pośrednictwo ubezpieczeniowe”
Zamawiający zaznaczył, iż w odpowiedzi w szczególności należało uwzględnić wymagania
rozdziału XVIII SIWZ - a więc wykaz kosztów usług i zakaz przenoszenia kosztów usług
pomiędzy pozycjami.
Odwołujący wskazał, że nie ma dostępu do wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę
eTravel, z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak podniósł zarzut, że
Wykonawca eTravel złożył wyjaśnienia, w których zsumowano wszystkie koszty oraz
przychody niezgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 3 SIWZ.
W opinii Odwołującego: nie uwzględniono wszystkich kosztów, w tym m.in. kosztów
kurierów, biura, opłat lokalnych w przypadku hoteli, a być może także upustu, zaniżono inne
kos
zty, w tym w szczególności koszty pracowników prawdopodobnie przez niedoszacowanie
czasu pracy, który muszą poświęcać na obsługę Zamawiającego oraz wskazanie umów
dotyczących najgorzej zarabiających pracowników, założono zbyt wysokie wpływy, w
szczególności w zakresie prowizji od linii lotniczych za loty krajowe (bilety na trasach
krajowych są tanie i przynoszą stosunkowo niskie zyski) oraz prowizji za rezerwacje
hotelowe (nie uwzględniono stawek korporacyjnych oraz przejęcia płatności), nie wykazano
żadnych przychodów ponad 0,01 zł w zakresie pośrednictwa wizowego oraz
prawdopodobnie pośrednictwa ubezpieczeniowego, nie przedstawiono umów wszystkich
osób skierowanych do realizacji zamówienia, a wyłącznie arbitralnie wybranych
pracowników otrzymujących stosunkowo niskie wynagrodzenie - zgodnie z § 3 ust. 27 wzoru
umowy do realizacji zamówienia należało skierować 7 osób. Takie działanie Wykonawcy
eTravel wypełnia przesłanki do odrzucenia jego oferty zgodnie z zarzutami postawionymi w
odwołaniu.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez eTravel odczytywane
prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, są wadliwe. Potwierdzają fakt
istnienia rażąco niskiej ceny, a przynajmniej nie można uznać, iż czynią zadość wymaganiu
postawioneg
o przed każdym wykonawcą na podstawie art. 90 ust. 2 pzp - wady wyjaśnień
ceny wynikają zdaniem Odwołującego wprost z przedstawionego stanu faktycznego i nie ma
potrzeby ponownego ich przytaczania.
Odwołujący zauważył, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 pzp Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia, przy czym zdaniem Odwołującego pojęcie “przedmiot
zamówienia” należy w tym wypadku rozumieć szeroko i odnosić je do całości zapisów
dokumentacji Postępowania. W takiej sytuacji wykazanie przez Wykonawcę eTravel, iż
prawdopodobnie osiągnie zysk z realizacji zamówienia ale uczyni to niezgodnie z zapisami
SIWZ należy ocenić jako potwierdzenie obarczenia oferty Wykonawcy eTravel wadą rażąco
niskiej ceny -
zdaniem Odwołującego zachodzi przynajmniej taka sytuacja, gdyż nierealne
jest, aby Wykonawca eTravel w sposób należyty wyjaśnił ceny poszczególnych
wykonywanych przez siebie usług i udowodnił, iż opłaty transakcyjne nawet powiększone o
wysokość prowizji od podmiotów zewnętrznych, pozwalają na wykonywanie każdej
pojedynczej usługi powyżej kosztów.
Niezależnie od wszystkich innych argumentów, zdaniem Odwołującego oferta Wykonawcy
eTravel zawiera po prostu nierealną, zaniżoną wycenę i nie uwzględnia specyfiki
Zamawiającego i wymagań dokumentacji Postępowania, w tym konieczności ponoszenia
określonych kosztów i ograniczeń związanych z pozyskiwaniem przychodów przez
Wykonawców.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z treścią SIWZ wykonawcy w postępowaniu
zobowiązani byli uwzględnić koszty wykonania każdej z usług osobno. Zabronione było
przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami (tak Rozdział XVIII ust. 3 SIWZ). Jednocześnie
Zamawiający wymagał aby w kosztach uwzględniono konkretne wymagania Zamawiającego,
przedstawione m.in. w rozdziale IV SIWZ oraz w OPZ. Tymczasem Wykonawca eTravel S.A.
w sposób oczywisty nie uwzględnił kosztów wskazanych przez Zamawiającego w
odpowiednich cenach opłaty transakcyjnej. Zdaniem Odwołującego stanowi to nie tylko o
niezgodności treści oferty Wykonawcy eTravel z treścią SIWZ ale również wypełnia
przesłanki do uznania, iż Wykonawca eTravel błędnie, niezgodnie ze wskazaniami
Zam
awiającego wyliczył cenę.
Zdaniem Odwołującego oferta Wykonawcy eTravel S.A. nie jest obliczona na osiągnięcie
zysku, tylko na zachowanie istniejącej przewagi rynkowej nad Odwołującym i innymi
podmiotami działającymi na rynku obsługi podróży służbowych. W innych okolicznościach
Wykonawca eTravel nie złożyłby oferty z zaniżoną ceną do Zamawiającego, którego
aktualnie obsługuje. Takie działanie jest niezgodne z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, a więc
konieczne jest odrzucenie oferty Wykonawcy eTravel z uwagi na art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.
Do niniejszego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego Wykonawca
eTravel S.A.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W niniejszym postępowaniu znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miał artykuł 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Znaczenia miały także art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a także art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z artykułem 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Odwołujący upatrywał niezgodności oferty Wykonawcy eTravel S.A. w obliczeniu ceny
niezgodnie ze wskazaniam
i Zamawiającego w SIWZ.
Jedną z takich niezgodności miało być przenoszenie przez Wykonawcę eTravel S.A.
kosztów usług pomiędzy poszczególnymi pozycjami.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, aby Wykonawca eTravel S.A. w treści oferty
dokonał przeniesienia wartości pomiędzy pozycjami cenowymi, czy pozycjami formularza
oferty.
Jak wyjaśnił Zamawiający, z zapisu zawartego w rozdziale XVIII ust. 3 SIWZ wynika, że
poszczególne ceny jednostkowe - opłaty transakcyjne każdej pozycji Formularza
Ofertowego, powinny
uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z
realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji. Powyższe oznacza,
że konkretne ceny jednostkowe nie mogą być finansowane innymi cenami jednostkowymi.
Oznacza to, że niedopuszczalna na gruncie zapisów SIWZ byłaby sytuacja, w której niska
cena jednostkowa w jednej pozycji,
byłaby wynikiem zaoferowania w innej pozycji ceny
pozwalającej osiągnąć wysoki zysk, który to zysk byłby przeznaczony na sfinansowanie
kosztów dla innych pozycji.
Odwołujący nie wykazał, że konkretne ceny jednostkowe są finansowane innymi cenami
jednostkowymi w ofercie Wykonawcy eTravel S.A.
Zamawiający wyjaśnił także, że: „nie zawarł w dokumentacji Postępowania zapisu
zawierającego zakazu finansowania poszczególnych pozycji cenowych ze źródeł innych niż
ceny jednostkowe
wskazane w Formularzu Ofertowym, w szczególności wynikających z
wyjątkowo sprzyjających warunków realizacji zamówienia dostępnych dla konkretnego
wykonawcy. Jeżeli więc określony wykonawca wskazał wyjątkowo sprzyjające warunki
realizacji
zamówienia w ramach konkretnej pozycji cenowej, to według Zamawiającego nie
doszło do naruszenia zakazu przenoszenia cen jednostkowych pomiędzy pozycjami
Formularza Ofertowego. W takim bowiem przypadku wy
konawca finansuje określone
zamówienie ze źródeł innych, niż ceny jednostkowe wskazane w Formularzu Ofertowym ale
dzieje się to w ramach jednej pozycji Formularza Ofertowego i nie dochodzi do przenoszenia
cen jednostkowych pomiędzy pozycjami Formularza Ofertowego”.
W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca eTravel S.A. powołał się na właściwe temu
Wykonawcy, korzystne dla niego warunki rea
lizacji zamówienia. Z wyjaśnień nie wynika, aby
doszło do przeniesienia kosztów w ramach poszczególnych pozycji Formularza ofertowego.
Odwołujący powoływał się na uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 23
listopada 2018 roku w uprzednio prowadzonym postępowaniu przez tego samego
Zamawiającego. Uzasadnienie odrzucenia dotyczyło jednak oferty Odwołującego w innym
post
ępowaniu, a sytuacja tam wskazana odnosi się do oceny przez Zamawiającego
uprzednio złożonej oferty i wyjaśnień Odwołującego i nie ma zastosowania w niniejszym
postępowaniu.
Kolejnym przykładem niezgodności kalkulacji Przystępującego z treścią SIWZ zdaniem
Odwołującego miał być brak zawarcia w cenie Wykonawcy eTravel S.A. wszystkich kosztów
niezbędnych do realizacji usługi.
Jak wskazał Odwołujący na stronie 9 odwołania, Wykonawca eTravel S.A. nie uwzględnił
wszystkich kosztów, w tym m.in. kosztów kuriera, biura, opłat lokalnych hoteli, ewentualnie
upustu.
Twierdzenia Odwołującego są bezzasadne. Jak wskazano powyżej, Wykonawca eTravel
S.A. złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do każdej z wymaganych przez
Zamawiającego części usługi stanowiącej przedmiot zamówienia. Kompleksowa ocena
wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, że Wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów.
Należy zauważyć, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty stanowią ogólne,
hipotetyczne założenia, które, jak wskazano powyżej w świetle zarówno wyjaśnień złożonych
przez Wykonawcę eTravel S.A., jak i wyjaśnień złożonych w trakcie rozprawy, są
bezzasadne.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu okoliczności należy wskazać co następuje:
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z treścią SIWZ, Wykonawca jest zobowiązany pokryć
koszty zakupu, odbioru i dostarczenia wizy. Usługa dostarczenia wizy nie jest usługa
darmową. W ocenie Odwołującego wartość 5 złotych przewidziana przez Wykonawcę
eTravel S.A. za jedną wizę nie pokryje kosztów dostarczenia wizy - kuriera.
W odpowiedzi Wykonawca eTravel S.A. zwrócił jednak uwagę, że istnieje możliwość
uzyskania wiz w formie elektronicznej i dotyczy to znakomitej większości wiz. Nadto
ewentualna konieczność dostarczenia wizy w formie „dostawy osobistej” może nastąpić w
ramach wynagrodzenia poszczególnych pracowników. Wyjaśnił także, że Zamawiający
przewidział w ramach całej usługi zakup zaledwie 9 wiz, co jest kosztem minimalnym. Zatem
nawet osobiste dostarczenie pojedynczych sztuk wiz nie powoduje po stronie Wykonawcy
znacznych kosztów.
W świetle powyższych wyjaśnień Wykonawcy eTravel S.A., za bezpodstawne należało
uznać twierdzenia Odwołującego o zaniżeniu kosztów w zakresie usługi związanej z
zakupem i dostarczeniem wiz. Przede wszystkim nie są uprawnione twierdzenia o kosztach
kuriera, w sytuacji gdy nie ma konieczności korzystania z takiej formy dostawy i
dodatkowego zwiększania kosztów działalności wykonawcy. Niewielki zakres zamówienia w
ramach tej usługi, jak również inne sposoby realizacji usługi (niż wskazywana przez
Odwołującego realizacja dostawy przez kuriera), potwierdzają, że nie jest zasadne
twierdzenie Odwołującego, że Wykonawca eTravel S.A. nie uwzględnił wszystkich kosztów
tej usługi.
Odwołujący wskazywał także, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, opłaty transakcyjne za
rezerwacje powinny pokrywać wszelkie dodatkowe opłaty typu kaucje, taksy
zabezpieczające, opłaty klimatyczne. W ocenie Odwołującego, Wykonawca eTravel S.A. nie
uwzględnił kosztów podatku miejskiego. Odwołujący przedstawił dowód w postaci eGuide, z
którego wynika, że podatek miejski w Brukseli za 1 dobę wynosi 4,24 euro. Powyższe
zdaniem Odwołującego oznacza, że Wykonawca eTravel S.A. kalkulując realizację usługi z
pozycji cena jednostkowa cena transakcyjna za rezerwację noclegu (tak w kraju, jak i za
granicą) za 0,01 zł zaoferował cenę rażąco niską, nieuwzględniającą wszystkich kosztów.
W odpowiedzi na postawiony zarzut, Wykonawca eTravel S.A. przedstawił jako dowód objęty
tajemnicą przedsiębiorstwa dokument CTA, który stanowi potwierdzenie, że poszczególne
hotele wliczają w cenę podatek miejski. Opłata taka nie jest zatem zawsze naliczana
dodatkowo, a stanowi część opłaty za nocleg.
Dodatkowo Wykonawca eTravel S.A. przedstawił wyciąg z ustawy z 12 stycznia 1991 r. o
podatkach i opłatach lokalnych. Art. 16 tej ustawy stanowi, że Rada gminy może wprowadzić
opłatę miejscową. Opłatę miejscowa pobiera się od osób fizycznych przebywających dłużej
niż dobę w celach turystycznych, wypoczynkowych lub szkoleniowych za każdą rozpoczętą
dobę pobytu. Powyższe oznacza, że przy pobycie poniżej 1 doby, opłata taka nie jest
naliczana.
Ponadto Wykonawca eTravel S.A. przedstawił wciąg ze strony internetowej, dotyczący
zwolnienia z city tax w Niemczech. Wynika z niego, że na terenie Niemiec pobierana jest
opłata w wysokości między 5 a 7,5 % wartości rezerwacji od osób podróżujących prywatnie,
turystycznie. Ww. kwotę można zaoszczędzić wykazując, że jest się w podróży służbowej.
Dodatkowo złożył w trakcie rozprawy dowód w postaci zestawienia tabelarycznego (objętego
tajemnicą przedsiębiorstwa), z którego wynika procentowa ilość opłat dokonywanych w
ramach podatku miejskiego z podziałem na poszczególne kraje i rodzaje rezerwacji. Z
dowodu tego wynika niewielki procentowy udział ponoszonych opłat klimatycznych do ilości
rezerwacji pobytów.
Powyżej wymienione dowody potwierdzają, że opłata klimatyczna nie jest naliczana
każdorazowo, wynika z długości pobytu, a także miejsca i rodzaju pobytu. Zatem nie stanowi
ona znacznego kosztu.
Co istotne, może być wliczana przez hotel do opłaty za nocleg, co potwierdzał szereg
dowodów CTA. W tym miejscu należy zauważyć, że nie jest także uprawnione twierdzenie
Odwołującego, iż Wykonawca eTravel S.A. dokonał przeniesienia kosztów podatku
miejskiego. Jak wynika z punktu 2
na stronie 22 SIWZ, Opłaty transakcyjne brutto muszą
obejmować rzeczywisty koszt realizacji poszczególnych rodzajów świadczonych usług, w
tym przypadku rezerwacji hotelowych w kraju i za granicą, w szczególności: koszt rezerwacji
i zakupu miejsca hoteloweg
o/miejsca noclegowego, oferowanie wariantów Noclegów, koszty
powtórzenia i zmiany rezerwacji, reklamacji, wszelkie dodatkowe opłaty typu kaucje, taksy
zabezpieczające, opłaty klimatyczne i wszelkie inne koszty związane z należytym
wykonaniem Umowy. Oznacza
to także, że również Zamawiający w opisie wymagań
dotyczących usługi noclegu wymagał, aby wliczona została także m.in. opłata klimatyczna.
Powyższe oznacza, że Wykonawcy byli uprawnieni dokonywać kalkulacji opłat klimatycznych
w ramach opłat za rezerwację noclegu hotelowego, tym bardziej gdy jest ona wliczona w
cenę noclegu.
Ponadto w odniesieniu do zarzutu Odwołującego, zgodnie z którym opłata klimatyczna w
Brukseli wynosi ponad 4 euro należy zauważyć, że również cena Odwołującego w ramach
pozycji: cena jednostkowa
– opłata transakcyjna za rezerwację noclegu w kraju oraz cena
jednostkowa
– opłata transakcyjna za rezerwację noclegu zagranicznego została
skalkulowana w wysokości 10 złotych netto, co może stanowić kwotę niewystarczającą do
pokrycia wskazywan
ego przez Odwołującego podatku miejskiego. Potwierdza to jedynie
słuszność stanowiska Wykonawcy eTravel S.A., że podatek miejski nie jest wymagany
zawsze, wszędzie i każdorazowo, a także może być kalkulowany indywidualnie, w sposób
przewidziany w danym hotelu.
Odwołujący wskazywał także, że Zamawiający w § 1 ust. 6 wzoru umowy, w którym
Zamawiający wprowadził definicję ceny wyjściowej. Zgodnie z tą definicją, za cenę
wyjściową rozumie się cenę przed upustem uzyskaną za pośrednictwem systemów
rezerwacyjnych,
cenę wynegocjowaną z hotelem na podstawie zawartej umowy, cenę dnia
obowiązującą w hotelu w dniu dokonywania rezerwacji podanej do publicznej wiadomości
przez hotel np. w cennikach lub na stronie internetowej, w zależności od tego, która z tych
cen jest n
ajniższa. Wykonawca zobowiązany będzie na żądanie Zamawiającego
udokumentować, że cena jest ceną wyjściową. Cena wyjściowa nie może przekroczyć ceny
limitu zgodnie z załącznikiem dc OPZ oraz Rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi
zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży
służbowej.
W ocenie Odwołującego oznacza to brak możliwości uzyskania jakiegokolwiek zysku
bezpośrednio od hotelu, gdyż Wykonawca jest zobowiązany nie tylko sprzedawać ale
również udzielać upustu od już wynegocjowanej na podstawie umowy hotelowej ceny lub od
najkorzystniejszej ceny w swoim systemie. Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił
przykładową umowę z hotelem (Orbis), tj. Ogólne warunki dokonywania rezerwacji i
świadczenia usług hotelowych na rzecz klientów korporacyjnych. Odwołujący zwrócił uwagę
na punkt II ust. 1, zgodnie z którym: „Ceny ustalone w złączniku nr 1 obejmuje standardowy
pokój jednoosobowy lub dwuosobowy, ze śniadaniem, bez prowizji biur podróży lub agentów
oraz bez opłaty miejscowej lub uzdrowiskowej w miejscowościach, w których jest
wprowadzona, chyba że w treści Załącznika nr 1 wyraźnie przyjęto inne ustalenia.”
Odwołujący sprecyzował, że powyższa umowa ukazuje sposób uzyskiwania prowizji przez
wykonawcę, który polega na tym, że wykonawca uzgadnia cenę z określonym hotelem,
jednocześnie sprzedając usługę Zamawiającego w wysokości „ceny dnia”. Natomiast jest to
niezgodne z wymaganiami ww. paragrafu wzoru umowy.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń należy zauważyć, że przedstawiony przez
Odwołującego dokument nie stanowi umowy, ale ogólne warunki. Jak wyjaśnił
Przystępujący, nie prowadzi działalności na podstawie tylko ogólnych warunków umowy. W
ocenie Izby dowód w postaci ogólnych warunków umowy nie stanowi potwierdzenia, że
kalkulacja Przystępującego opiera się na niedozwolonych założeniach. Przede wszystkim
przedłożony dokument to jedynie ogólne warunki umowy, które mogą zostać zmienione na
mocy indywidualnie wynegocjowanych warunków z konkretnym kontrahentem, a nadto
dotyczy jednego przykładowego hotelu. Nie jest natomiast znany szczegółowy sposób
rozliczania pomiędzy Przystępującym a hotelami. Ponadto Przystępujący w punkcie 1.1.5
(na stronie 11) złożonych wyjaśnień opisał sposób, dzięki któremu ma możliwość
zaoferowania niższych cen i nie jest to sposób, na jaki wskazywał Odwołujący.
Trafnie także podnosił Zamawiający, że sformułowanie zawarte w § 1 ust. 6 wzoru umowy
będzie obowiązywało wykonawcę wybranego. Postanowienie to miało na celu ukrócenie
pewnych dowolności kalkulacyjnych wykonawców i dowolności takie na etapie realizacji
umowy nie będą mogły mieć miejsca.
Niezrozumiałe są twierdzenia Odwołującego zawarte w odwołaniu wskazujące na koszty, o
jakich mówił Wykonawca eTravel S.A. w trakcie postępowania podczas rozprawy w
postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 1937/20. Dokonał także własnych
obliczeń w zakresie kosztów transakcji. Odwołujący w treści odwołania nie sformułował
żadnych wniosków ani twierdzeń w związku ze wskazaną okolicznością. Trudno zatem
odnieść się do okoliczności, które nie zostały rozwinięte przez samego Odwołującego.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że Odwołujący dokonał własnych obliczeń,
które niekoniecznie muszą bazować na prawidłowej podstawie i danych przyjętych za
podstawę przez Wykonawcę eTravel S.A. W zakresie takich różnic Wykonawca eTravel S.A.
wskazywał chociażby na inny system operacyjny, inny czas realizacji usługi. Nie są także
prawidłowe twierdzenia Odwołującego o przedstawieniu w sposób wybiórczy umów osób
realizujących zamówienie. Do treści wyjaśnień Wykonawcy eTravel S.A. zostały załączone
umowy osób wskazanych w treści wyjaśnień na stronie 13.
Dodatkowo należy zauważyć, że postępowanie na przedmiotowe usługi jest szczególne. Nie
jest odosobniona sytuacja, w której Wykonawcy kalkulują usługi na poziomie 1 grosza, co
potwierdza złożony przez Wykonawcę eTravel S.A. w trakcie rozprawy wyciąg z otwarcia
ofert w
kilku różnych postępowań, jak również złożony przez Wykonawcę eTravel S.A.
formularz oferty złożony w uprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu (na
kompleksową obsługę podróży służbowych krajowych i zagranicznych pracowników MSZ w
zakresie rezerwacji i wykupu
biletów lotniczych, kolejowych, rezerwacja i zakup usług
hotelowych w kraju i za granicą), w którym Odwołujący zaoferował realizację usługi
rezerwacji biletu lotniczego w cenie 1 grosz. Była to rezerwacja nie tylko biletu, ale w usłudze
zawarty był także przewóz taksówką na lotnisko w obie strony. Świadczy to o tym, że
Wykonawcy mają możliwość kalkulowania kosztów na takim poziomie, również dla
Odwołującego nie była to kalkulacja zawierająca rażąco niską cenę.
Powyższe okoliczności oznaczają, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy
eTravel S.A. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2) lub 6) ustawy Prawo zamówień publicznych,
jak również brak jest podstaw do uznania, że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada treści
SIWZ.
Bezzasadny jest zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy
eTravel S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący nie wykazał, aby oferta Wykonawcy eTravel S.A. zawierała rażąco niską cenę.
Jak w
skazano powyżej, Wykonawca eTravel S.A. złożył wyjaśnienia w zakresie
zaoferowanej ceny. Jak wskazał Zamawiający, wyjaśnienia zawierają odniesienie do każdej
pozycji wskazanej w wezwaniu, określenie kosztów realizacji zamówienia oraz podstawy ich
ustalenia
, zysk Wykonawcy, a także uwzględnienie ryzyk związanych z wykonaniem
zamówienia publicznego. Przystępujący wskazał, że realizując zamówienie publiczne za
ceny wskazane w
formularzu ofertowym osiągnie zysk. Przystępujący załączył także szereg
dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Zamawiający zwrócił także uwagę na okoliczność,
że Przystępujący udowodnił również, iż podobne ceny za realizację poszczególnych usług w
ramach przedmiotu zamówienia są oferowane w postępowaniach na świadczenie usług
związanych z podróżami służbowymi (na co wskazują dowody stanowiące Załączniki 23 - 27
do wyjaśnień Przystępującego). W konsekwencji Zamawiający miał podstawy, aby ocenić, że
Przystępujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny.
Z kolei
Odwołujący nie wykazał w treści odwołania, że cena zaoferowana przez
Przystępującego jest rażąco niska. Odwołujący, na co wskazano powyżej, przedstawił
jedynie pewne założenia, które nie potwierdzają podnoszonych zarzutów.
W odniesieniu do podnoszonych twierdzeń Odwołującego dodatkowo należy wskazać, że
Wykonawca eTravel S.A. odniósł się w treści wyjaśnień do tych okoliczności, które budziły
wątpliwości Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, w wyjaśnieniach nie uwzględniono wszystkich kosztów realizacji
zamówienia publicznego, co nie znajduje potwierdzenia, biorąc pod uwagę całokształt
wyjaśnień. Ponadto Przystępujący nie zaniżył kosztów pracowników. Wykonawca
przedstawił w tym zakresie umowy o pracę. Zatem w świetle załączonych dowodów, a także
wyjaśnień na stronie 12-15, zarzut rzekomego zaniżenia kosztów pracowników należy uznać
za nietrafny.
Podobnie nietrafny jest
zarzut zawyżenia wpływów, gdyż Przystępujący przedstawił
szczegółowe wyliczenia w punktach 1.1.1.-1.1.5. wyjaśnień na stronach 5-11 oraz w świetle
podsumowania zawartego na str
onie 21 wyjaśnień, do których zostały załączone dowody.
Również nietrafne są zarzuty Odwołującego w odniesieniu do kosztów pośrednictwa
wizowego
, o czym mowa powyżej. Również w świetle punktu 1.1.4 wyjaśnień
Przystępującego, nie są trafne zarzuty podniesione przez Odwołującego w odniesieniu do
pośrednictwa ubezpieczeniowego (strona 10-11 wyjaśnień). Nie jest prawdziwe twierdzenie
Odwołującego, że Przystępujący przedłożył mniejszą liczbę umów o pracę, niż była
wymagana dla realizacji zamówienia, o czym świadczą wyjaśnienia na stronie 12-15 i
załączone dowody.
Bezzasadny jest także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz art. 15 ust. 1 pkt ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy eTravel S.A., który dopuścił się zaniżenia ceny
ofertowej w celu osiągnięcia przewagi rynkowej lub nieuzasadnionej przewagi w
postępowaniu.
Zgodnie z art. 15 ust.1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
D
la stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1)
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie
wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot
sprzeda
je towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je
odsprzedaje poniżej kosztów zakupu. Konieczne jest dodatkowo wykazanie, że sprzedaż ma
na celu e
liminację innych przedsiębiorców.
Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek opisanych w ww. artykule. Nie opisał
szczegółowo, na czym miałaby polegać eliminacja innych przedsiębiorców z rynku przez
Przystępującego przejawiająca się w złożeniu oferty.
Jak trafnie zauważył Zamawiający, w niniejszej sprawie nie można mówić o eliminacji
Odwołującego z rynku, lecz co najwyżej o konkurowaniu różnych wykonawców w granicach
przewidzianych przepisami prawa. Składanie różnych ofert cenowych w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego należy uznać za zjawisko dopuszczalne i powszechnie
występujące na rynku zamówień publicznych.
Tym samym Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
M
ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
P
rzewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
