rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2857/20
KIO 2857/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r.
przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy Warbud
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL
Grupa Budowlan
a Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r.
przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy
przy udziale wykonawcy Warbud
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL
Grupa Budowlan
a Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 3 odwołania,
dotyczącego inwestycji na rzecz Copernicus Podmiot Leczniczy Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku wobec wycofania przez
Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego inwestycji na rzecz
Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
ofert
y, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa
Bu
dowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienie
war
unku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Części V ust. 1 pkt 2) lit. c)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
4.
Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium
Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy
w części 1/3 oraz Budimex Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie w części 2/3 i:
4.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Budimex
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum
im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy na rzecz
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
kwotę 6 666 zł 66 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt sześć
złotych sześćdziesiąt sześć groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2857/20
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet
Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera
w Bydgoszczy,
dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa budynku przeznaczonego
na cele medyczne oraz l
ądowiska wyniesionego dla śmigłowców LPR realizowanych w
ramach inwestycji pn. „Wieloletni program medyczny - rozbudowa i modernizacja Szpitala
Uniwersyteckiego nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy
”. Postępowanie prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.
), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2020 r. pod
numerem 2020/S 050-117703.
W dniu 2 listopada 2020 r. wykonawca
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz
ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Bydgoszczy, dalej „Konsorcjum Alstal” do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny w sytuacji, gdy zachodziły uzasadnione wątpliwości co do jej realności;
2)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp
w zw. z §2 ust. 4
pkt 1) r
ozporządzenia w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dalej „rozporządzenie”,
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstal do
uzupełnienia dokumentów
potwierdzających prawidłowe wykonanie inwestycji na rzecz Wielospecjalistycznego
Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o., wskazanej w pozycji nr 1
Załącznika nr 7 do SIWZ - „Wykaz robót", w sytuacji, w której przedstawione
poświadczenie nie potwierdza, że roboty wykonane na przedmiotowej inwestycji
zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone;
3)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z §2 ust. 4
pkt 1) r
ozporządzenia poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstal do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie inwestycji na
rzecz Copernicus Podmiotu Leczniczego Sp. z o.o., wskazanej w pozycji nr 2
Załącznika nr 7 do SIWZ - „Wykaz robót", w sytuacji, w której przedstawione
referencje nie potwierdzają, że roboty wykonane na przedmiotowej inwestycji zostały
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone;
4)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
12) ustawy Pzp w zw. z §2 ust. 4
pkt 1) r
ozporządzenia poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstal do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie jednej innej niż wymieniona pod
pozycją nr 3 Załącznika nr 7 do SIWZ - „Wykaz robót" roboty budowlanej o wartości
co najmniej 100 000 000 zł brutto polegającej na budowie i/lub rozbudowie budynku o
kubaturze co najmniej 70 000 m
3
, dla której wykonawca uzyskał pozwolenie na
użytkowanie z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w sytuacji, w której przedstawione referencje nie potwierdzają,
że wskazana w pozycji nr 3 Załącznika nr 7 do SIWZ - „Wykaz robót" realizacja
została wykonana w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert;
5)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum Alstal;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia Konsorcjum Alstal z
p
ostępowania, ewentualnie wezwania do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia dokumentów
w zakresie wskazanym w uzasadnieniu
odwołania; wezwania Konsorcjum Alstal do złożenia
wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.
Odwołujący wskazywał, że w jego ocenie zaistniały okoliczności, które generować
powinny u Zamawiającego wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez Konsorcjum
Alstal i obligować Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, o czym świadczą
następujące okoliczności. Po pierwsze cena oferty Alstal znacznie odbiega od cen
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Pozostałe oferty złożone w postępowaniu
opiewały bowiem na kwoty znacznie wyższe, przewyższając cenę zaoferowaną przez Alstal
o ok. 25 -
63 milionów złotych. Po drugie, oferta Alstal została znacznie zaniżona (błędnie
oszacowana) i nie odzwierciedla tendencji rynkowych, będących najbardziej miarodajnym
wskaźnikiem porównawczym - sztucznie zaniżając tym samym średnią arytmetyczną
wszystkich złożonych ofert i powodując uniknięcie formalnego zaktualizowania się
konieczności przeprowadzenia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zaniżenie ceny
ofertowej o 22% względem średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz różnicy
na poziomie 16% względem kolejnej złożonej oferty, realność ceny zdecydowanie poddaje w
wątpliwość. Zamawiający przy tak znacznej różnicy cen zaoferowanych przez
poszczególnych wykonawców i znacznym odbieganiu zaoferowanej ceny od średniej
arytmetycznej złożonych ofert winien powziąć wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej
przez Alstal.
Odwołujący zwracał uwagę na dwa postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w ramach których powstały określone wątpliwości co do możliwości realizacji
konkretn
ych zadań, tj. zamówienie publiczne pn. „Budowa budynku dla Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu przy ul. St. Hejmowskiego 3", w ramach którego spółka ALSTAL Grupa
Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. jako Lider konsorcjum z wykonawcą AGB 2 Sp. z o.o. oferując
cenę o 21% niższą od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w tym postępowaniu
ofert, w trakcie realizacji tak wycenionej inwestycji odstąpiła od umowy po wykonaniu stanu
surowego, powołując się na jej nierentowność oraz zamówienie publiczne pn. „Podniesienie
jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (budowa
budynków nr B4A, B4, budynków technicznych wraz z zagospodarowaniem terenu) w
Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku - Etap I
inwestycji", przetarg dotyczący rozbudowy tańszego w realizacji Szpitala we Włocławku, w
którym złożenie ofert nastąpiło w tym samym okresie tj. 31 sierpnia 2020 r., czyli zaledwie 24
dni po złożeniu ofert w przedmiotowym postępowaniu. Obie inwestycje wyceniane były przez
wykonawców w tym samym czasie, w tym samym składzie wykonawców składających oferty,
a także z tymi samymi cenami jednostkowymi, co jest spowodowane lokalizacją inwestycji w
bliskim sąsiedztwie. Istotny dla porównania obu postępowań jest również fakt, że Szpital w
Bydgoszczy jest bardziej zaawansowany technologicznie od tego we Włocławku, co
przekłada się, a właściwie powinno się przekładać, wyraźnie na koszty realizacji i złożone
oferty.
Odwołujący przedstawił tabelaryczne porównanie rozwiązań technicznych i
podstawowych parametrów charakterystycznych obu inwestycji Tabela zawierała 23 pozycje.
Odwołujący podkreślał, że porównywane obiekty mają bardzo zbliżoną powierzchnię
całkowitą, obrazowo ujmując, są tak samo duże. Niemniej to nie wielkość obiektów
szpitalnych stanowi o kosztach ich realizacji, a zastosowane w nich rozwiązania
technologiczne, materiałowe oraz zakres dostaw wyposażenia. Odwołujący w szczególności
akcentował różnice w terminie realizacji inwestycji, liczbie sal operacyjnych, liczbie wind,
liczbie k
ondygnacji, katalogu instalacji niezbędnych do wykonania.
Dalej, Odwołujący podnosił, że Konsorcjum Alstal w ramach przedłożonego w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazu robót wskazało m.in. inwestycję pn. Rozbudowa
Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. Ośrodek
Radioterapii zrealizowaną na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w
Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. wraz z
poświadczeniem wykonanych robót budowlanych z dnia 28
sier
pnia 2020 r., które nie zawiera ani wskazania czy inwestycja została wykonana należycie,
an
i w szczególności określenia czy została wykonana zgodnie z przepisami prawa
budowlanego ora
z prawidłowo ukończona. W swojej treści dokument ten nie zawiera też
żadnego określenia wartościującego prace wykonane przez konsorcjum realizujące roboty
budowlane,
nie wskazując, czy praca przebiegała prawidłowo i kontrahent udziela
„polecenia" rzeczonej firmie do realizacji innych analogicznych inwestycji.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazywał, że przedmiot umowy dotyczący
realizacji inwestycji
nie został zrealizowany w sposób należyty, a także nie został prawidłowo
ukończony. Powyższe twierdzenie Odwołujący wywodzi z faktu naliczenia i obciążenia w
toku realizacji w
ykonawcy karami umownymi z tytułu nieterminowej realizacji. Równocześnie
dokument
datowany jest na dzień 28 sierpnia 2020 r., tj. 21 miesięcy po fizycznym
zakończeniu prac oraz prawie 2 miesiące po terminie złożenia ofert w postępowaniu.
Powyższe daty mogą świadczyć o trudnościach wykonawcy z uzyskaniem
pełnowartościowych referencji potwierdzających należyte wykonanie przedmiotu umowy.
Odwołujący podnosił dalej, że Alstal w ramach przedłożonego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp wykazu robót wskazał m.in. inwestycję pn. Poprawa dostępności do wysokiej
jakości specjalistycznych usług zdrowotnych celem leczenia chorób cywilizacyjnych dla
mieszkańców Pomorza zrealizowaną na rzecz Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o.
wraz z referencją z dnia 21 kwietnia 2020 r. wystawioną przez Copernicus Podmiot
Leczniczy Sp. z o.o., która zawiera jedynie informację, że inwestycja została zrealizowana, a
także potwierdzenie, że zakres prac został wykonany zgodnie z zapisami umowy.
Przedłożony dokument nie zawiera jednak ani wskazania czy inwestycja została wykonana
należycie, ani w szczególności określenia czy została ona wykonana zgodnie z przepisami
prawa budowlanego ora
z prawidłowo ukończona.
Konsorcjum Alstal w ramach przedłożonego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazu
robót wskazało też inwestycję pn. Budowa wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego
Składowania RBLog Kutno zrealizowaną na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w
Bydgoszczy wraz z protokołem końcowego odbioru zadania inwestycyjnego Nr 11232
sporządzonym 30 października 2015 r., z którego wynika, że faktyczne wykonanie usługi
polegającej na wykonaniu robót budowlanych zostało zakończone w dniu 22.06.2015 r., tj. w
terminie wykraczającym poza termin graniczny określony w SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający winien wdrożyć w odniesieniu do ww.
inwestycji
procedurę przewidzianą art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tak aby uzyskać od wykonawcy
-
na którym ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu -
potwierdzenie, iż legitymował się stosownym doświadczeniem wymaganym treścią SIWZ.
Do postępowania odwoławczego w dniu 6 listopada 2020 r. przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL
Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, dalej również „Przystępujący”. W tym
samym dniu wykonawca Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Zamawiający pismem z dnia 26 listopada 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie i wskazując, że cena zaoferowana przez Alstal jest tylko o
13,80% niższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego
różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego (uznawaną przez Odwołującego
za rynkową) a ceną zaoferowaną przez Alstal jest nieznaczna. Z tego powodu cena
zaoferowana przez Alstal nie wydaje
się rażąco niska i nie budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Z
amawiający wskazywał, że z poświadczenia wykonania robót budowlanych z dnia
28 sierpnia 2020 r.
wynika, że przedmiot zamówienia został oddany do użytkowania.
Oddanie do użytkowania przedmiotu zamówienie wymagało uprzedniego uzyskania decyzji o
pozwoleniu na użytkowanie. Jeżeli z wystawionego przez Wielospecjalistyczny Szpital
Wojewódzki w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o. o. poświadczenia wynika, że inwestycję
oddano do użytkowania, to Zamawiający mógł przyjąć, że inwestycja została wykonana
zgodnie z projektem budowlanym, przepisami Prawa budowlanego i przepisami techniczno
— budowalnymi, a zatem należycie. Wystawca poświadczenia w żadnym jego fragmencie
nie wskazuje, aby inwestycja została wykonana w sposób nienależyty. Jeżeli wykonawca
wykonałby inwestycję w sposób nienależyty, inwestor w ogóle nie wystawiłby poświadczenia
al
bo umieścił w poświadczeniu informację o nienależytym wykonaniu inwestycji.
W ocenie Zamawiającego przedłożone referencje z dnia 21 kwietnia 2020 r.
wystawione przez Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o. o.
również potwierdzają, że roboty
wykonane na przedmiotowej inwesty
cji zostały wykonane należycie. Ponadto, gdyby
ALSTAL wykonał roboty budowlane w sposób nienależyty, to Copernicus Podmiot Leczniczy
Sp. z o. o. nie wystawiłby przedmiotowej referencji. Zamawiający przyjął także wyjaśnienia
ALSTAL zawarte
w piśmie z dnia 19 października 2020 r., że umowa z Rejonowym
Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy obejmowała kompleksową realizację przedsięwzięcia
inwestycyjnego i ALSTAL w ramach umowy o roboty budowlane zobowiązany był także do
wyposażenia obiektu.
Uw
zględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
zakresie zarzutu dotyczącego inwestycji na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala
Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w sz
czególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi
Zamawiającego do treści dokumentacji postepowania, oferty Przystępującego, dokumentów
składanych przez Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 27 listopada
2020 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zasto
sowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba postanowiła dopuścić wszystkich wykonawców zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, przystępujących po
stronie Zamawiającego oraz wykonawcę Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
przystępującego po stronie Odwołującego. Przystępujący Alstal złożył na posiedzeniu
wniosek o rozważenie przez Izbę z urzędu dopuszczenia do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego wykonawcy Warbud. Izba stwierdziła, że interes w zgłoszeniu
przystąpienia jest interesem szerszym, niż interes we wniesieniu odwołania, który
ustawodawca wyraźnie zawęził do ochrony dość skonkretyzowanej możliwości uzyskania
zamówienia. Skoro tak, to wystarczający dla uznania skuteczności przystąpienia jest interes
zgłaszającego przystąpienie polegający na oczekiwaniu, że w związku z rozstrzygnięciem
odwołania na korzyść Zamawiającego, przystępujący zwiększy swoją szansę na uzyskanie
zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu
wskazanego w pkt 3 odwołania, dotyczącego inwestycji na rzecz Copernicus Podmiot
Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, wobec
wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu.
Następnie, Izba uznała, że zarzut należytego wykonania inwestycji na rzecz
Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim podlega
uwzględnieniu.
Izba ustaliła, że zgodnie z Częścią V ust. 1 pkt 2) lit. c specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, należało się wykazać m.in. wykonaniem nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - jedną robotę budowlaną o wartości co
najmniej 30 000 000,00 zł brutto polegającą na budowie i/lub rozbudowie budynku
zakwalifikowanego wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) do klasy 1264 o
powierzchni całkowitej budowanego budynku lub części dobudowywanej nie mniejszej niż
5000 m
2
i ilości kondygnacji nie mniejszej niż 3 wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Na
potwierdzenie powyższego należało przedłożyć, zgodnie z Częścią VI ust. 3 pkt 9 SIWZ,
aktualny na dzień złożenia wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów,
na rzecz których roboty zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te
roboty budow
lane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na
rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze w
ykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - inne dokumenty.
Izba ustaliła, że Przystępujący Alstal w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp
przedłożył wykaz robót, gdzie wskazał m.in. inwestycję pn. Rozbudowa
Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. Ośrodek
Radioterapii zrealizowaną na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w
Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o.
Jednocześnie, Alstal przedłożył poświadczenie wykonanych robót
budowlanych z dnia 28 sierpnia 2020 r. wystawione przez Wielospecjalistyczny Szpital
Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o., gdzie wskazano, że zrealizowano powyższą
inwestycj
ę oraz podano jakie komórki organizacyjne szpitala zrealizowano w ramach
zadania, opisano też parametry budynku szpitala po rozbudowie, zakres robót objętych
zamówieniem oraz wartość kontraktu. Dokument zatytułowano poświadczenie wykonanych
robót budowlanych, a z samej treści dokumentu nie wynika czy roboty budowlane zostały
wykonane należycie, do czego zobowiązuje rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.).
Zgodnie z §2 ust. 4 pkt 1 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowe
j zamawiający może żądać następujących dokumentów wykazu
robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Izba podziela pogląd, że konieczność potwierdzenia należytego wykonania nie może
być rozumiana jako obowiązek użycia określonego zwrotu, niemniej istotne jest, aby z treści
poświadczenia wynikało, że świadczenie zostało wykonane w sposób odpowiadający art.
355 §1 Kodeksu cywilnego, gdzie dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Natomiast na gruncie analizowanej sprawy z
treści przedłożonego dokumentu nie tylko nie wynika, że inwestycja została zrealizowana
należycie, czy też zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona, ale
także nie sposób wywieść, że prace zostały wykonane starannie, prawidłowo, czy też
uzysk
ały pozytywną ocenę. Jak słusznie zauważył Odwołujący brakuje jakiegokolwiek
sformułowania wartościującego, jakiegokolwiek potwierdzenia oceny jakości wykonanych
prac.
S
koro celem referencji jest weryfikacja czy roboty budowlane, których wykonanie ma
być podstawą do uzyskania kolejnego kontraktu, zostały wykonane w sposób prawidłowy i
zgodny z przepisami prawa budowlanego, to w treści referencji, która do nich się odnosi,
muszą znaleźć się sformułowania wartościujące wykonane prace i wskazujące na ich
pozyt
ywną ocenę, prawidłowość i staranność. W przeciwnym wypadku taki dokument nie
spełnia swojej funkcji, a zatem przedłożone poświadczenie nie wskazuje, czy roboty zostały
wykonane należycie.
W konsekwencji przedstawiona robota budowlana nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, bowiem przedłożony dokument nie spełnia swojej funkcji i nie może stanowić
potwierdzenia, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji
o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone. Dlatego tez Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz
ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Bydgoszczy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na
potwierdzenie spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Części V ust. 1
pkt 2) lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba nie zamierza natomiast
zastępować Zamawiającego w badaniu i ocenie ofert,
zatem pominęła dokument przedłożony przez Przystępującego na rozprawie wystawiony
przez Wielospecjalistyczny
Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. Odnosząc się
zaś do zarzutu Odwołującego dotyczącego daty sporządzenia referencji, która przypada na
czas znaczne późniejszy niż termin zakończenia realizacji kontraktu, Izba podziela w tym
zakresie stanowisko Przystępującego, że nie istnieje żaden przepis prawa, który w
jakikolwiek sposób ograniczałby czasowo możliwość wydawania referencji po zakończeniu
realizacji umowy.
W dalszej kolejności Izba uznała, że pozostałe zarzuty podlegają oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego Alstal do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, Izba ustaliła, co następuje. W protokole z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający podał, że wartość szacunkowa wynosi
175.891.813,51
zł i została ustalona 30 stycznia 2020 r. na podstawie dokumentu pn.
wartość zamówienia wraz z kosztorysem. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 7 sierpnia 2020 r.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie
zamówienia, w wysokości 156.616.403,85 zł. Do upływu terminu składania
ofert sześciu wykonawców złożyło oferty: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
VAMED Polska Sp. z o.o., VAMED Standortentwickklung und Engineering GmbH oraz
ERBUD S.A.
z ceną 196.950.000,96 zł; WARBUD S.A. z ceną 215.870.514,60 zł; BUDIMEX
S.A. z ceną 188.678.000,00 zł; wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
STRABAG Sp. z o.o. oraz ED. ZUEBLIN AG
z ceną 226.554.901,59 zł; wykonawcy wspólnie
się ubiegający: ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka oraz ALSTAL INVESTMENT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z ceną 162.639.440,74 zł; MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. z ceną
199.490.000,00 zł.
Art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp nakazuj
e Zamawiającemu podjęcie odpowiednich
czynności, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W przypadku zaś, gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Izba zważyła, iż Przystępujący Alstal słusznie zauważył, że porównując wartość ceny
Przystępującego do wartości zamówienia powiększonej o VAT stwierdzić należy, że cena
oferty
Przystępującego przewyższała tę wartość o 3,85%, co oznacza, że w postępowaniu
cena najtańszej oferty, złożonej przez Przystępującego Alstal, nie tylko nie była niższa niż
30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, lecz nawet
przewyższała tę wartość.
Równocześnie opieranie przez Odwołującego własnej argumentacji na analizie
porównawczej dwóch różnych inwestycji jest z założenia już chybione. Izba wielokrotnie
podkreślała, że przy badaniu ceny pod kątem jej realności nie można posiłkować się innymi
inwestycj
ami, gdyż cena ofertowa może być odnoszona wyłącznie do konkretnego
zamówienia i osobistych uwarunkowań wykonawcy, który ją złożył. Dostrzeżenia wymaga,
też, że w niniejszym postępowaniu cena ofertowa jest ceną ryczałtową, bez dookreślania jej
jakimkolwiek kosztorysem.
Izba dała również wiarę, iż Zamawiający jest doświadczonym
podmiotem w zakresie reali
zacji robót budowlanych, bowiem jak wyjaśnił w każdym roku
kalendarzowym przeprowadza kilkadziesiąt postępowań na roboty budowalne zarówno w
trybie ustawy Pzp jaki i poza tym trybem;
ma też doświadczenie w realizacji dużych
inwestycji. Zatem, Z
amawiający zdaje sobie sprawę, że rzeczywiste ceny rynkowe
oferowane przez wykonawców mogą znacznie odbiegać od cen szacunkowych i potwierdził,
że cena zaoferowana przez Alstal nie budziła jego wątpliwości, więc nie widział konieczności
zwracania się do Alstal o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga
zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały,
oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania. W konsekwencji, nie można automatyczne przyjmować, że cena poniżej
pewnego poziomu jest ceną rażąco niską. Przystępujący podkreślał również słusznie, że
domniemane ceny stosowane przy wycenie budowy innej inwestycji
nie stanową
jakiegokolwiek dowo
du w zakresie wyceny bieżącego postępowania. Izba zwraca także
uwagę, że w odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny,
ustawa Pzp nie zwalnia Odwołującego z ciężaru dowodowego. Wymaga
podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami
subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena
wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku
zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to
konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych
prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość
kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. Odwołujący nie wskazał
zaś żadnych dodatkowych, czy innych obiektywnych okoliczności faktycznych, poza
ogólnikowym odniesieniem się do wartości ofert, czy też do innych zadań. (vide: wyrok Izby
z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt KIO 1935/19).
Odwołujący nie jest zwolniony z obowiązku dowiedzenia tez w zakresie zarzutów
odwołania, tylko dlatego, że to Zamawiający w trybie art. 90 ustawy Pzp ma przeprowadzić
postępowanie wyjaśniające. Jeżeli Odwołujący uważa, że takie postępowanie winno być
przeprowadzone, to w tym zakresie powinien przeprowadzić rzeczową argumentację, której
zabrak
ło. Nie jest w ocenie Izby wystarczające jedynie proste przeliczenie procentowe
wartości ofert czy tez porównanie z innymi inwestycjami. Nie przytoczono, choćby
fragmentarycznie, istotnych elementów opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowych
wymogów dotyczących realizacji tego zamówienia i nie wskazano w jaki sposób przekładają
się one na koszty realizacji zamówienia. Każdorazowo to zamawiający rozważa czy
zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie
zama
wiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy
cena nie jest rażąco niska (vide: wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt
XIX Ga 3/07 oraz wyrok SO w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga
175/10).
Reasumując, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia art.
90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za niezasadny także zarzut dotyczący inwestycji zrealizowanej na rzecz
Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy. Odwołujący podnosił, że powyższe
zadanie zostało zrealizowane poza maksymalnym 5-letnim okresem zdefiniowanym w SIWZ.
Odwołujący wskazywał, że faktyczne wykonanie usługi polegającej na wykonaniu robót
budowlanych
zostało zakończone w dniu 22 czerwca 2015 r., tj. w terminie wykraczającym
poza termin graniczny określony w SIWZ na dzień 7 sierpnia 2015 r., gdyż na okoliczność
zakończenia robót budowlanych zgodnie z obowiązującym prawem budowlanym kierownik
budowy dokonał wpisu do dziennika budowy informując o zakończeniu robót budowlanych.
W następstwie wpisu do dziennika budowy dokonanego przez kierownika budowy
zakończenie prac zostało potwierdzone przez inspektorów. W konsekwencji zamawiający
dokonał „końcowego odbioru inwestorskiego" w terminie 25 czerwca 2015 r., czyli w terminie
wykraczającym poza 5 lat od momentu złożenia oferty. Również termin uzyskania
pozw
olenia na użytkowanie, tj. 28 lipca 2015 r. wykracza poza termin graniczny określony w
SIWZ.
Izba ustaliła, że zgodnie z Częścią V ust. 1 pkt 2) lit. c SIWZ należało wykazać się
wykonaniem
nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - jedną robotę
budowlaną o wartości co najmniej 100 000 000 zł brutto polegającą na budowie i/lub
rozbudowie budynku o kubaturze co najmniej 70 000 m
3
, dla której wykonawca uzyskał
pozwolenie na użytkowanie. Termin składania ofert został wyznaczony na 7 sierpnia 2020 r.
Izba ustaliła, że Przystępujący Alstal w ramach przedłożonego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp wykazu robót wskazał m.in. inwestycję pn. Budowa wielkopowierzchniowego
Magazynu Wysokiego Składowania RBLog Kutno zrealizowaną na rzecz Rejonowego
Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy (Izba ustaliła, że została ona sklasyfikowana jako
robota budowlana, zgodnie z
ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 074-123450), podając równocześnie jako datę
wykonania - 30
październik 2015 r. Na potwierdzenie należytego wykonania zadania
wykonawca
załączył Protokół Końcowego Odbioru Zadania Inwestycyjnego Nr 11232 z dnia
30 października 2015 r., z którego wynika że przedmiotem umowy była Budowa
Wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego Składowania 3 RBLog Kutno. Zgłoszenie
przez w
ykonawcę gotowości do odbioru końcowego zostało zrealizowane w następujący
sposób: w zakresie robót budowlanych w dniu 22 czerwca 2015 r., a w zakresie pierwszego
wyposażenia w dniu 26 października 2015 r. Kolejne punkty protokołu wskazywały, że:
7.1. Wykonawca wpisem do Dziennika Budowy w dniu 22 czerwca 2015 roku
powiadomił Zamawiającego o zakończeniu robót budowlanych i zgłoszeniu gotowości do
odbioru końcowego robót budowlanych.
7.2. Inspektorzy nadzoru wpisani do Dziennika Budowy w dniach 25 czerwca 2015
roku potwierdzili gotowość do odbioru robót budowlanych.
7.3. W dniu 25 czerwca 2015 roku dokonano odbioru końcowego robót budowlanych
— Protokół odbioru końcowego inwestorskiego.
7.4.
W dniu 28 lipca 2015 roku została wydana przez Łódzkiego Wojewódzkiego
Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzja pozwolenia na użytkowanie nr 140/1/2015.
Uprawomocnienie Decyzji nastąpiło w dniu 18 sierpnia 2015 roku.
7.5.
W dniu 27 października 2015 roku dokonano odbioru końcowego pierwszego
wyposażenia obiektu.
7.6.
Przedmiot umowy został zakończony w terminie określonym w umowie. (…)
14.
Niniejszy protokół potwierdza prawidłowość wykonania obiektu w zakresie
robót budowlanych oraz zgodność ilościową i jakościową w zakresie pierwszego
wyposażenia, a także kompatybilność wyposażenia z wykonanym obiektem. Strony odbioru
stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z przekazaną dokumentacją
odbi
orową, umową i odpowiada przeznaczeniu.
15.
Podpisanie przez Strony nin
iejszego protokołu z odbioru końcowego stanowi
podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej.
16.
Wykonawca, 5 dni przed terminem płatności faktury końcowej przez
Zamawiającego przedłoży do Koordynatora Budowy oświadczenia Podwykonawców o
otrzymaniu należnych kwot wynikających z umowy Podwykonawców łącznie z opłaceniem
ich faktur końcowych oraz oświadczenie Podwykonawców o braku wymagalnych
wierzytelności i dokumenty składające się na rozliczenie końcowe zadania inwestycyjnego nr
11232.
17, Niniejszy protokół ze skutecznie dokonanego odbioru końcowego umożliwia
zwolnienie przez Zamawiającego w ciągu 30 dni od terminu zakończenia realizacji 70%
ustalonej kwoty zabezpieczenia nal
eżytego wykonania. Pozostała część 30% powyższego
zabezpieczenia zostanie zwolniona w ciągu 14 dni po dokonaniu odbioru ostatecznego po
okresie rękojmi — zgodnie z umową.
Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie
a
rt. 26 ust. 4 ustawy Pzp w dniu 14 października 2020 r. wskazując, że istnieje wątpliwość,
że niniejsza robota budowlana wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie została
wykonana do dnia 28.07.2015 roku tj. w terminie wcześniejszym niż w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, który upłynął 07.08.2020. Zatem Zamawiający wnosi
o wyjaśnienie czy roboty budowlane i pierwsze wyposażenie obiektu zostały wykonane w
ramach jednego zadania inwestycyjnego pn. Budowa Wielkopowierzchniowego Magazynu
Wysokiego Składowania 3 RBLog Kutno i jednej umowy (wraz z aneksami) na roboty
budowlane, zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego?
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 19 października 2020 r., Alstal wskazał,
że potwierdza, że roboty budowlane i pierwsze wyposażenie obiektu zostały wykonane w
ramach jednego zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Wielkopowierzchniowego Magazynu
Wysokiego Składowania RBLog Kutno” na podstawie umowy z dnia 24 czerwca 2013 r. nr
WB/PN/10/R/4 zawartej
w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Umowa z zamawiającym — Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy
obejmowała kompleksową realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego, co oznacza, że w
ramach umowy o roboty budow
lane Wykonawca zobowiązany był także do wyposażenia
obiektu. W związku z powyższym, Wykonawca wykazał, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. W przypadku jednak dalszych wątpliwości Zamawiającego, Wykonawca jest
otwarty do udzielenia dalszych wyjaśnień.
Zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy Pzp roboty budowlane mogą polegać na realizacji
obiektu budowlanego zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Przez
obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa
lub in
żynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub
techniczną (art. 2 pkt 5d ustawy Pzp). Zatem obiektem będzie określony w umowie rezultat
robót budowlanych stanowiący wyodrębnioną pod względem gospodarczym lub technicznym
f
unkcjonalną całość zaspokajający potrzeby inwestora.
Z P
rotokołu Końcowego Odbioru Zadania Inwestycyjnego Nr 11232 wynika, że
zgodnie z umową na roboty budowlane nr WB/PN/10/R/4 z 24 czerwca 2013 r. rezultatem
robót
budowlanych
wykonanych
przez
wykonawcę
miał
być
wyposażony
wielkopowierzchniowy magazyn wy
sokiego składowania. Zgodnie z pkt 14 protokołu
potwierdzono kompatybilność wyposażenia z wykonanym obiektem. Izba podziela
argumentację Zamawiającego, że z tego sformułowania wynika, że budynek magazynu był
budowany w taki sposób, aby możliwe było zamontowanie w nim stosownego wyposażenia,
które to stanowiło istotny element magazynu, a wybudowanie samego budynku bez jego
wyposażenia w stosowne urządzenia nie pozwalałoby budynkowi pełnić funkcji
magazynowej
i nie korespondowałoby z potrzebami inwestora.
Równocześnie rację należy przyznać Przystępującemu, że istotna dla okresu
ważności danego doświadczenia przy zamówieniach mieszanych nie jest data wykonania
zamówienia podstawowego dla zamówienia podstawowego i odrębnie data wykonania
zamówienia towarzyszącego dla zamówienia towarzyszącego, lecz data wykonania całego
zamówienia, dla całego zakresu objętego umową. Skoro dane zamówienie nie zostało
podzielone na części i dane części nie funkcjonują jako odrębne zamówienia, to wykonawcy
nie są uprawnieni do sztucznego podziału umowy, przypisywania jej cząstkowej daty
realizacji i od tej
cząstkowej daty wyliczania okresu ważności dla tego cząstkowego
doświadczenia.
Na u
wagę zasługuje również fakt, że zamawiający w protokole odbioru posługuje się
następującymi pojęciami: „odbiór końcowy robót budowlanych” oraz „odbiór końcowy
wyposażenia”, co wskazuje, że powyższe odbiory można traktować jako odbiory częściowe.
O
niemożności rozdzielania zakresu dostaw i robót budowlanych świadczyć może, jak
podnosił Przystępujący również fakt, w jaki sposób zamawiający rozliczał tę inwestycję.
Przystępujący wyjaśnił, że był uprawniony do wystawienia zamawiającemu końcowej faktury
VAT za zrealizowane roboty oraz w
yposażenie dopiero w dniu 3 listopada 2015 r., czyli po
końcowym odbiorze całej roboty budowalnej. Podobnie w przypadku gwarancji należytego
wykonania umowy
— zwolnienie wartości 70% tejże gwarancji nastąpiło w terminie 30 dni od
końcowego odbioru całej inwestycji, a nie jedynie robót budowlanych.
W związku z powyższym Izba uznała, że złożony dokument, tj. Protokół Końcowy
Odbioru Zadania Inwestycyjnego Nr 11232
potwierdza, że Przystępujący wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, mieszcząc się w granicznym terminie pięciu lat.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z
kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Izba podziela
pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w
przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby
Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in.
postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga
830/18, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga
1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII
Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga
653/16, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn.
akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO
z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października
2018 r., sygn. akt KIO 1894/18).
Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się
zasadne w stosunku 1/3 i
bezzasadne w pozostałej części 2/3. Kosztami postępowania
obciążono zatem Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego w części 2/3. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
20 000 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie. Zgodnie z §3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba może zasądzić
na rzecz strony postępowania, która uzyskała korzystny dla niej wynik postępowania
odwo
ławczego uzasadnione koszty strony, w tym stosownie do regulacji zawartej w §3 pkt 2
ww. rozporządzenia koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy
(posiedzenie lub posiedzenia) Izby oraz
koszty wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
ra
chunków przedłożonych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy. Taki rachunek co do
kos
ztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz dokument potwierdzający
poniesione koszty dojazdu nie
został faktycznie przedłożony do akt sprawy. Nie znajdował
się ani w przesłanej do Prezesa Izby odpowiedzi na odwołanie, ani też nie został złożony na
rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego. Przedłożenie tylko pisemnego wniosku w
piśmie procesowym nie spełnia wymagania z §3 pkt 2 ww. rozporządzenia i tym samym
Izb
a nie uwzględniła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów związanych z dojazdem
oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Izba ustaliła, że Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 20 000 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie do
wysokości 13 333,34 zł (20 000 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zama
wiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 666,66 zł stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 mar
ca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 3 odwołania,
dotyczącego inwestycji na rzecz Copernicus Podmiot Leczniczy Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku wobec wycofania przez
Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego inwestycji na rzecz
Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim
i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
ofert
y, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa
Bu
dowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienie
war
unku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Części V ust. 1 pkt 2) lit. c)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
4.
Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium
Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy
w części 1/3 oraz Budimex Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie w części 2/3 i:
4.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Budimex
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum
im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy na rzecz
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
kwotę 6 666 zł 66 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt sześć
złotych sześćdziesiąt sześć groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2857/20
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet
Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera
w Bydgoszczy,
dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa budynku przeznaczonego
na cele medyczne oraz l
ądowiska wyniesionego dla śmigłowców LPR realizowanych w
ramach inwestycji pn. „Wieloletni program medyczny - rozbudowa i modernizacja Szpitala
Uniwersyteckiego nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy
”. Postępowanie prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.
), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2020 r. pod
numerem 2020/S 050-117703.
W dniu 2 listopada 2020 r. wykonawca
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz
ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Bydgoszczy, dalej „Konsorcjum Alstal” do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny w sytuacji, gdy zachodziły uzasadnione wątpliwości co do jej realności;
2)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp
w zw. z §2 ust. 4
pkt 1) r
ozporządzenia w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dalej „rozporządzenie”,
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstal do
uzupełnienia dokumentów
potwierdzających prawidłowe wykonanie inwestycji na rzecz Wielospecjalistycznego
Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o., wskazanej w pozycji nr 1
Załącznika nr 7 do SIWZ - „Wykaz robót", w sytuacji, w której przedstawione
poświadczenie nie potwierdza, że roboty wykonane na przedmiotowej inwestycji
zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone;
3)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z §2 ust. 4
pkt 1) r
ozporządzenia poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstal do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie inwestycji na
rzecz Copernicus Podmiotu Leczniczego Sp. z o.o., wskazanej w pozycji nr 2
Załącznika nr 7 do SIWZ - „Wykaz robót", w sytuacji, w której przedstawione
referencje nie potwierdzają, że roboty wykonane na przedmiotowej inwestycji zostały
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone;
4)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
12) ustawy Pzp w zw. z §2 ust. 4
pkt 1) r
ozporządzenia poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstal do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie jednej innej niż wymieniona pod
pozycją nr 3 Załącznika nr 7 do SIWZ - „Wykaz robót" roboty budowlanej o wartości
co najmniej 100 000 000 zł brutto polegającej na budowie i/lub rozbudowie budynku o
kubaturze co najmniej 70 000 m
3
, dla której wykonawca uzyskał pozwolenie na
użytkowanie z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w sytuacji, w której przedstawione referencje nie potwierdzają,
że wskazana w pozycji nr 3 Załącznika nr 7 do SIWZ - „Wykaz robót" realizacja
została wykonana w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert;
5)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum Alstal;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia Konsorcjum Alstal z
p
ostępowania, ewentualnie wezwania do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia dokumentów
w zakresie wskazanym w uzasadnieniu
odwołania; wezwania Konsorcjum Alstal do złożenia
wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.
Odwołujący wskazywał, że w jego ocenie zaistniały okoliczności, które generować
powinny u Zamawiającego wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez Konsorcjum
Alstal i obligować Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, o czym świadczą
następujące okoliczności. Po pierwsze cena oferty Alstal znacznie odbiega od cen
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Pozostałe oferty złożone w postępowaniu
opiewały bowiem na kwoty znacznie wyższe, przewyższając cenę zaoferowaną przez Alstal
o ok. 25 -
63 milionów złotych. Po drugie, oferta Alstal została znacznie zaniżona (błędnie
oszacowana) i nie odzwierciedla tendencji rynkowych, będących najbardziej miarodajnym
wskaźnikiem porównawczym - sztucznie zaniżając tym samym średnią arytmetyczną
wszystkich złożonych ofert i powodując uniknięcie formalnego zaktualizowania się
konieczności przeprowadzenia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zaniżenie ceny
ofertowej o 22% względem średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz różnicy
na poziomie 16% względem kolejnej złożonej oferty, realność ceny zdecydowanie poddaje w
wątpliwość. Zamawiający przy tak znacznej różnicy cen zaoferowanych przez
poszczególnych wykonawców i znacznym odbieganiu zaoferowanej ceny od średniej
arytmetycznej złożonych ofert winien powziąć wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej
przez Alstal.
Odwołujący zwracał uwagę na dwa postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w ramach których powstały określone wątpliwości co do możliwości realizacji
konkretn
ych zadań, tj. zamówienie publiczne pn. „Budowa budynku dla Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu przy ul. St. Hejmowskiego 3", w ramach którego spółka ALSTAL Grupa
Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. jako Lider konsorcjum z wykonawcą AGB 2 Sp. z o.o. oferując
cenę o 21% niższą od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w tym postępowaniu
ofert, w trakcie realizacji tak wycenionej inwestycji odstąpiła od umowy po wykonaniu stanu
surowego, powołując się na jej nierentowność oraz zamówienie publiczne pn. „Podniesienie
jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (budowa
budynków nr B4A, B4, budynków technicznych wraz z zagospodarowaniem terenu) w
Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku - Etap I
inwestycji", przetarg dotyczący rozbudowy tańszego w realizacji Szpitala we Włocławku, w
którym złożenie ofert nastąpiło w tym samym okresie tj. 31 sierpnia 2020 r., czyli zaledwie 24
dni po złożeniu ofert w przedmiotowym postępowaniu. Obie inwestycje wyceniane były przez
wykonawców w tym samym czasie, w tym samym składzie wykonawców składających oferty,
a także z tymi samymi cenami jednostkowymi, co jest spowodowane lokalizacją inwestycji w
bliskim sąsiedztwie. Istotny dla porównania obu postępowań jest również fakt, że Szpital w
Bydgoszczy jest bardziej zaawansowany technologicznie od tego we Włocławku, co
przekłada się, a właściwie powinno się przekładać, wyraźnie na koszty realizacji i złożone
oferty.
Odwołujący przedstawił tabelaryczne porównanie rozwiązań technicznych i
podstawowych parametrów charakterystycznych obu inwestycji Tabela zawierała 23 pozycje.
Odwołujący podkreślał, że porównywane obiekty mają bardzo zbliżoną powierzchnię
całkowitą, obrazowo ujmując, są tak samo duże. Niemniej to nie wielkość obiektów
szpitalnych stanowi o kosztach ich realizacji, a zastosowane w nich rozwiązania
technologiczne, materiałowe oraz zakres dostaw wyposażenia. Odwołujący w szczególności
akcentował różnice w terminie realizacji inwestycji, liczbie sal operacyjnych, liczbie wind,
liczbie k
ondygnacji, katalogu instalacji niezbędnych do wykonania.
Dalej, Odwołujący podnosił, że Konsorcjum Alstal w ramach przedłożonego w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazu robót wskazało m.in. inwestycję pn. Rozbudowa
Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. Ośrodek
Radioterapii zrealizowaną na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w
Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. wraz z
poświadczeniem wykonanych robót budowlanych z dnia 28
sier
pnia 2020 r., które nie zawiera ani wskazania czy inwestycja została wykonana należycie,
an
i w szczególności określenia czy została wykonana zgodnie z przepisami prawa
budowlanego ora
z prawidłowo ukończona. W swojej treści dokument ten nie zawiera też
żadnego określenia wartościującego prace wykonane przez konsorcjum realizujące roboty
budowlane,
nie wskazując, czy praca przebiegała prawidłowo i kontrahent udziela
„polecenia" rzeczonej firmie do realizacji innych analogicznych inwestycji.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazywał, że przedmiot umowy dotyczący
realizacji inwestycji
nie został zrealizowany w sposób należyty, a także nie został prawidłowo
ukończony. Powyższe twierdzenie Odwołujący wywodzi z faktu naliczenia i obciążenia w
toku realizacji w
ykonawcy karami umownymi z tytułu nieterminowej realizacji. Równocześnie
dokument
datowany jest na dzień 28 sierpnia 2020 r., tj. 21 miesięcy po fizycznym
zakończeniu prac oraz prawie 2 miesiące po terminie złożenia ofert w postępowaniu.
Powyższe daty mogą świadczyć o trudnościach wykonawcy z uzyskaniem
pełnowartościowych referencji potwierdzających należyte wykonanie przedmiotu umowy.
Odwołujący podnosił dalej, że Alstal w ramach przedłożonego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp wykazu robót wskazał m.in. inwestycję pn. Poprawa dostępności do wysokiej
jakości specjalistycznych usług zdrowotnych celem leczenia chorób cywilizacyjnych dla
mieszkańców Pomorza zrealizowaną na rzecz Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o.
wraz z referencją z dnia 21 kwietnia 2020 r. wystawioną przez Copernicus Podmiot
Leczniczy Sp. z o.o., która zawiera jedynie informację, że inwestycja została zrealizowana, a
także potwierdzenie, że zakres prac został wykonany zgodnie z zapisami umowy.
Przedłożony dokument nie zawiera jednak ani wskazania czy inwestycja została wykonana
należycie, ani w szczególności określenia czy została ona wykonana zgodnie z przepisami
prawa budowlanego ora
z prawidłowo ukończona.
Konsorcjum Alstal w ramach przedłożonego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazu
robót wskazało też inwestycję pn. Budowa wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego
Składowania RBLog Kutno zrealizowaną na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w
Bydgoszczy wraz z protokołem końcowego odbioru zadania inwestycyjnego Nr 11232
sporządzonym 30 października 2015 r., z którego wynika, że faktyczne wykonanie usługi
polegającej na wykonaniu robót budowlanych zostało zakończone w dniu 22.06.2015 r., tj. w
terminie wykraczającym poza termin graniczny określony w SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający winien wdrożyć w odniesieniu do ww.
inwestycji
procedurę przewidzianą art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tak aby uzyskać od wykonawcy
-
na którym ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu -
potwierdzenie, iż legitymował się stosownym doświadczeniem wymaganym treścią SIWZ.
Do postępowania odwoławczego w dniu 6 listopada 2020 r. przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL
Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, dalej również „Przystępujący”. W tym
samym dniu wykonawca Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Zamawiający pismem z dnia 26 listopada 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie i wskazując, że cena zaoferowana przez Alstal jest tylko o
13,80% niższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego
różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego (uznawaną przez Odwołującego
za rynkową) a ceną zaoferowaną przez Alstal jest nieznaczna. Z tego powodu cena
zaoferowana przez Alstal nie wydaje
się rażąco niska i nie budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Z
amawiający wskazywał, że z poświadczenia wykonania robót budowlanych z dnia
28 sierpnia 2020 r.
wynika, że przedmiot zamówienia został oddany do użytkowania.
Oddanie do użytkowania przedmiotu zamówienie wymagało uprzedniego uzyskania decyzji o
pozwoleniu na użytkowanie. Jeżeli z wystawionego przez Wielospecjalistyczny Szpital
Wojewódzki w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o. o. poświadczenia wynika, że inwestycję
oddano do użytkowania, to Zamawiający mógł przyjąć, że inwestycja została wykonana
zgodnie z projektem budowlanym, przepisami Prawa budowlanego i przepisami techniczno
— budowalnymi, a zatem należycie. Wystawca poświadczenia w żadnym jego fragmencie
nie wskazuje, aby inwestycja została wykonana w sposób nienależyty. Jeżeli wykonawca
wykonałby inwestycję w sposób nienależyty, inwestor w ogóle nie wystawiłby poświadczenia
al
bo umieścił w poświadczeniu informację o nienależytym wykonaniu inwestycji.
W ocenie Zamawiającego przedłożone referencje z dnia 21 kwietnia 2020 r.
wystawione przez Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o. o.
również potwierdzają, że roboty
wykonane na przedmiotowej inwesty
cji zostały wykonane należycie. Ponadto, gdyby
ALSTAL wykonał roboty budowlane w sposób nienależyty, to Copernicus Podmiot Leczniczy
Sp. z o. o. nie wystawiłby przedmiotowej referencji. Zamawiający przyjął także wyjaśnienia
ALSTAL zawarte
w piśmie z dnia 19 października 2020 r., że umowa z Rejonowym
Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy obejmowała kompleksową realizację przedsięwzięcia
inwestycyjnego i ALSTAL w ramach umowy o roboty budowlane zobowiązany był także do
wyposażenia obiektu.
Uw
zględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
zakresie zarzutu dotyczącego inwestycji na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala
Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w sz
czególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi
Zamawiającego do treści dokumentacji postepowania, oferty Przystępującego, dokumentów
składanych przez Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 27 listopada
2020 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zasto
sowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba postanowiła dopuścić wszystkich wykonawców zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, przystępujących po
stronie Zamawiającego oraz wykonawcę Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
przystępującego po stronie Odwołującego. Przystępujący Alstal złożył na posiedzeniu
wniosek o rozważenie przez Izbę z urzędu dopuszczenia do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego wykonawcy Warbud. Izba stwierdziła, że interes w zgłoszeniu
przystąpienia jest interesem szerszym, niż interes we wniesieniu odwołania, który
ustawodawca wyraźnie zawęził do ochrony dość skonkretyzowanej możliwości uzyskania
zamówienia. Skoro tak, to wystarczający dla uznania skuteczności przystąpienia jest interes
zgłaszającego przystąpienie polegający na oczekiwaniu, że w związku z rozstrzygnięciem
odwołania na korzyść Zamawiającego, przystępujący zwiększy swoją szansę na uzyskanie
zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu
wskazanego w pkt 3 odwołania, dotyczącego inwestycji na rzecz Copernicus Podmiot
Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, wobec
wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu.
Następnie, Izba uznała, że zarzut należytego wykonania inwestycji na rzecz
Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim podlega
uwzględnieniu.
Izba ustaliła, że zgodnie z Częścią V ust. 1 pkt 2) lit. c specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, należało się wykazać m.in. wykonaniem nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - jedną robotę budowlaną o wartości co
najmniej 30 000 000,00 zł brutto polegającą na budowie i/lub rozbudowie budynku
zakwalifikowanego wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) do klasy 1264 o
powierzchni całkowitej budowanego budynku lub części dobudowywanej nie mniejszej niż
5000 m
2
i ilości kondygnacji nie mniejszej niż 3 wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Na
potwierdzenie powyższego należało przedłożyć, zgodnie z Częścią VI ust. 3 pkt 9 SIWZ,
aktualny na dzień złożenia wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów,
na rzecz których roboty zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te
roboty budow
lane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na
rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze w
ykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - inne dokumenty.
Izba ustaliła, że Przystępujący Alstal w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp
przedłożył wykaz robót, gdzie wskazał m.in. inwestycję pn. Rozbudowa
Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. Ośrodek
Radioterapii zrealizowaną na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w
Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o.
Jednocześnie, Alstal przedłożył poświadczenie wykonanych robót
budowlanych z dnia 28 sierpnia 2020 r. wystawione przez Wielospecjalistyczny Szpital
Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o., gdzie wskazano, że zrealizowano powyższą
inwestycj
ę oraz podano jakie komórki organizacyjne szpitala zrealizowano w ramach
zadania, opisano też parametry budynku szpitala po rozbudowie, zakres robót objętych
zamówieniem oraz wartość kontraktu. Dokument zatytułowano poświadczenie wykonanych
robót budowlanych, a z samej treści dokumentu nie wynika czy roboty budowlane zostały
wykonane należycie, do czego zobowiązuje rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.).
Zgodnie z §2 ust. 4 pkt 1 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowe
j zamawiający może żądać następujących dokumentów wykazu
robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Izba podziela pogląd, że konieczność potwierdzenia należytego wykonania nie może
być rozumiana jako obowiązek użycia określonego zwrotu, niemniej istotne jest, aby z treści
poświadczenia wynikało, że świadczenie zostało wykonane w sposób odpowiadający art.
355 §1 Kodeksu cywilnego, gdzie dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Natomiast na gruncie analizowanej sprawy z
treści przedłożonego dokumentu nie tylko nie wynika, że inwestycja została zrealizowana
należycie, czy też zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona, ale
także nie sposób wywieść, że prace zostały wykonane starannie, prawidłowo, czy też
uzysk
ały pozytywną ocenę. Jak słusznie zauważył Odwołujący brakuje jakiegokolwiek
sformułowania wartościującego, jakiegokolwiek potwierdzenia oceny jakości wykonanych
prac.
S
koro celem referencji jest weryfikacja czy roboty budowlane, których wykonanie ma
być podstawą do uzyskania kolejnego kontraktu, zostały wykonane w sposób prawidłowy i
zgodny z przepisami prawa budowlanego, to w treści referencji, która do nich się odnosi,
muszą znaleźć się sformułowania wartościujące wykonane prace i wskazujące na ich
pozyt
ywną ocenę, prawidłowość i staranność. W przeciwnym wypadku taki dokument nie
spełnia swojej funkcji, a zatem przedłożone poświadczenie nie wskazuje, czy roboty zostały
wykonane należycie.
W konsekwencji przedstawiona robota budowlana nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, bowiem przedłożony dokument nie spełnia swojej funkcji i nie może stanowić
potwierdzenia, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji
o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone. Dlatego tez Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz
ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Bydgoszczy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na
potwierdzenie spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Części V ust. 1
pkt 2) lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba nie zamierza natomiast
zastępować Zamawiającego w badaniu i ocenie ofert,
zatem pominęła dokument przedłożony przez Przystępującego na rozprawie wystawiony
przez Wielospecjalistyczny
Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. Odnosząc się
zaś do zarzutu Odwołującego dotyczącego daty sporządzenia referencji, która przypada na
czas znaczne późniejszy niż termin zakończenia realizacji kontraktu, Izba podziela w tym
zakresie stanowisko Przystępującego, że nie istnieje żaden przepis prawa, który w
jakikolwiek sposób ograniczałby czasowo możliwość wydawania referencji po zakończeniu
realizacji umowy.
W dalszej kolejności Izba uznała, że pozostałe zarzuty podlegają oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego Alstal do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, Izba ustaliła, co następuje. W protokole z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający podał, że wartość szacunkowa wynosi
175.891.813,51
zł i została ustalona 30 stycznia 2020 r. na podstawie dokumentu pn.
wartość zamówienia wraz z kosztorysem. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 7 sierpnia 2020 r.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie
zamówienia, w wysokości 156.616.403,85 zł. Do upływu terminu składania
ofert sześciu wykonawców złożyło oferty: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
VAMED Polska Sp. z o.o., VAMED Standortentwickklung und Engineering GmbH oraz
ERBUD S.A.
z ceną 196.950.000,96 zł; WARBUD S.A. z ceną 215.870.514,60 zł; BUDIMEX
S.A. z ceną 188.678.000,00 zł; wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
STRABAG Sp. z o.o. oraz ED. ZUEBLIN AG
z ceną 226.554.901,59 zł; wykonawcy wspólnie
się ubiegający: ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka oraz ALSTAL INVESTMENT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z ceną 162.639.440,74 zł; MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. z ceną
199.490.000,00 zł.
Art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp nakazuj
e Zamawiającemu podjęcie odpowiednich
czynności, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W przypadku zaś, gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Izba zważyła, iż Przystępujący Alstal słusznie zauważył, że porównując wartość ceny
Przystępującego do wartości zamówienia powiększonej o VAT stwierdzić należy, że cena
oferty
Przystępującego przewyższała tę wartość o 3,85%, co oznacza, że w postępowaniu
cena najtańszej oferty, złożonej przez Przystępującego Alstal, nie tylko nie była niższa niż
30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, lecz nawet
przewyższała tę wartość.
Równocześnie opieranie przez Odwołującego własnej argumentacji na analizie
porównawczej dwóch różnych inwestycji jest z założenia już chybione. Izba wielokrotnie
podkreślała, że przy badaniu ceny pod kątem jej realności nie można posiłkować się innymi
inwestycj
ami, gdyż cena ofertowa może być odnoszona wyłącznie do konkretnego
zamówienia i osobistych uwarunkowań wykonawcy, który ją złożył. Dostrzeżenia wymaga,
też, że w niniejszym postępowaniu cena ofertowa jest ceną ryczałtową, bez dookreślania jej
jakimkolwiek kosztorysem.
Izba dała również wiarę, iż Zamawiający jest doświadczonym
podmiotem w zakresie reali
zacji robót budowlanych, bowiem jak wyjaśnił w każdym roku
kalendarzowym przeprowadza kilkadziesiąt postępowań na roboty budowalne zarówno w
trybie ustawy Pzp jaki i poza tym trybem;
ma też doświadczenie w realizacji dużych
inwestycji. Zatem, Z
amawiający zdaje sobie sprawę, że rzeczywiste ceny rynkowe
oferowane przez wykonawców mogą znacznie odbiegać od cen szacunkowych i potwierdził,
że cena zaoferowana przez Alstal nie budziła jego wątpliwości, więc nie widział konieczności
zwracania się do Alstal o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga
zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały,
oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania. W konsekwencji, nie można automatyczne przyjmować, że cena poniżej
pewnego poziomu jest ceną rażąco niską. Przystępujący podkreślał również słusznie, że
domniemane ceny stosowane przy wycenie budowy innej inwestycji
nie stanową
jakiegokolwiek dowo
du w zakresie wyceny bieżącego postępowania. Izba zwraca także
uwagę, że w odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny,
ustawa Pzp nie zwalnia Odwołującego z ciężaru dowodowego. Wymaga
podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami
subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena
wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku
zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to
konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych
prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość
kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. Odwołujący nie wskazał
zaś żadnych dodatkowych, czy innych obiektywnych okoliczności faktycznych, poza
ogólnikowym odniesieniem się do wartości ofert, czy też do innych zadań. (vide: wyrok Izby
z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt KIO 1935/19).
Odwołujący nie jest zwolniony z obowiązku dowiedzenia tez w zakresie zarzutów
odwołania, tylko dlatego, że to Zamawiający w trybie art. 90 ustawy Pzp ma przeprowadzić
postępowanie wyjaśniające. Jeżeli Odwołujący uważa, że takie postępowanie winno być
przeprowadzone, to w tym zakresie powinien przeprowadzić rzeczową argumentację, której
zabrak
ło. Nie jest w ocenie Izby wystarczające jedynie proste przeliczenie procentowe
wartości ofert czy tez porównanie z innymi inwestycjami. Nie przytoczono, choćby
fragmentarycznie, istotnych elementów opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowych
wymogów dotyczących realizacji tego zamówienia i nie wskazano w jaki sposób przekładają
się one na koszty realizacji zamówienia. Każdorazowo to zamawiający rozważa czy
zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie
zama
wiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy
cena nie jest rażąco niska (vide: wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt
XIX Ga 3/07 oraz wyrok SO w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga
175/10).
Reasumując, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia art.
90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za niezasadny także zarzut dotyczący inwestycji zrealizowanej na rzecz
Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy. Odwołujący podnosił, że powyższe
zadanie zostało zrealizowane poza maksymalnym 5-letnim okresem zdefiniowanym w SIWZ.
Odwołujący wskazywał, że faktyczne wykonanie usługi polegającej na wykonaniu robót
budowlanych
zostało zakończone w dniu 22 czerwca 2015 r., tj. w terminie wykraczającym
poza termin graniczny określony w SIWZ na dzień 7 sierpnia 2015 r., gdyż na okoliczność
zakończenia robót budowlanych zgodnie z obowiązującym prawem budowlanym kierownik
budowy dokonał wpisu do dziennika budowy informując o zakończeniu robót budowlanych.
W następstwie wpisu do dziennika budowy dokonanego przez kierownika budowy
zakończenie prac zostało potwierdzone przez inspektorów. W konsekwencji zamawiający
dokonał „końcowego odbioru inwestorskiego" w terminie 25 czerwca 2015 r., czyli w terminie
wykraczającym poza 5 lat od momentu złożenia oferty. Również termin uzyskania
pozw
olenia na użytkowanie, tj. 28 lipca 2015 r. wykracza poza termin graniczny określony w
SIWZ.
Izba ustaliła, że zgodnie z Częścią V ust. 1 pkt 2) lit. c SIWZ należało wykazać się
wykonaniem
nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - jedną robotę
budowlaną o wartości co najmniej 100 000 000 zł brutto polegającą na budowie i/lub
rozbudowie budynku o kubaturze co najmniej 70 000 m
3
, dla której wykonawca uzyskał
pozwolenie na użytkowanie. Termin składania ofert został wyznaczony na 7 sierpnia 2020 r.
Izba ustaliła, że Przystępujący Alstal w ramach przedłożonego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp wykazu robót wskazał m.in. inwestycję pn. Budowa wielkopowierzchniowego
Magazynu Wysokiego Składowania RBLog Kutno zrealizowaną na rzecz Rejonowego
Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy (Izba ustaliła, że została ona sklasyfikowana jako
robota budowlana, zgodnie z
ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 074-123450), podając równocześnie jako datę
wykonania - 30
październik 2015 r. Na potwierdzenie należytego wykonania zadania
wykonawca
załączył Protokół Końcowego Odbioru Zadania Inwestycyjnego Nr 11232 z dnia
30 października 2015 r., z którego wynika że przedmiotem umowy była Budowa
Wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego Składowania 3 RBLog Kutno. Zgłoszenie
przez w
ykonawcę gotowości do odbioru końcowego zostało zrealizowane w następujący
sposób: w zakresie robót budowlanych w dniu 22 czerwca 2015 r., a w zakresie pierwszego
wyposażenia w dniu 26 października 2015 r. Kolejne punkty protokołu wskazywały, że:
7.1. Wykonawca wpisem do Dziennika Budowy w dniu 22 czerwca 2015 roku
powiadomił Zamawiającego o zakończeniu robót budowlanych i zgłoszeniu gotowości do
odbioru końcowego robót budowlanych.
7.2. Inspektorzy nadzoru wpisani do Dziennika Budowy w dniach 25 czerwca 2015
roku potwierdzili gotowość do odbioru robót budowlanych.
7.3. W dniu 25 czerwca 2015 roku dokonano odbioru końcowego robót budowlanych
— Protokół odbioru końcowego inwestorskiego.
7.4.
W dniu 28 lipca 2015 roku została wydana przez Łódzkiego Wojewódzkiego
Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzja pozwolenia na użytkowanie nr 140/1/2015.
Uprawomocnienie Decyzji nastąpiło w dniu 18 sierpnia 2015 roku.
7.5.
W dniu 27 października 2015 roku dokonano odbioru końcowego pierwszego
wyposażenia obiektu.
7.6.
Przedmiot umowy został zakończony w terminie określonym w umowie. (…)
14.
Niniejszy protokół potwierdza prawidłowość wykonania obiektu w zakresie
robót budowlanych oraz zgodność ilościową i jakościową w zakresie pierwszego
wyposażenia, a także kompatybilność wyposażenia z wykonanym obiektem. Strony odbioru
stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z przekazaną dokumentacją
odbi
orową, umową i odpowiada przeznaczeniu.
15.
Podpisanie przez Strony nin
iejszego protokołu z odbioru końcowego stanowi
podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej.
16.
Wykonawca, 5 dni przed terminem płatności faktury końcowej przez
Zamawiającego przedłoży do Koordynatora Budowy oświadczenia Podwykonawców o
otrzymaniu należnych kwot wynikających z umowy Podwykonawców łącznie z opłaceniem
ich faktur końcowych oraz oświadczenie Podwykonawców o braku wymagalnych
wierzytelności i dokumenty składające się na rozliczenie końcowe zadania inwestycyjnego nr
11232.
17, Niniejszy protokół ze skutecznie dokonanego odbioru końcowego umożliwia
zwolnienie przez Zamawiającego w ciągu 30 dni od terminu zakończenia realizacji 70%
ustalonej kwoty zabezpieczenia nal
eżytego wykonania. Pozostała część 30% powyższego
zabezpieczenia zostanie zwolniona w ciągu 14 dni po dokonaniu odbioru ostatecznego po
okresie rękojmi — zgodnie z umową.
Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie
a
rt. 26 ust. 4 ustawy Pzp w dniu 14 października 2020 r. wskazując, że istnieje wątpliwość,
że niniejsza robota budowlana wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie została
wykonana do dnia 28.07.2015 roku tj. w terminie wcześniejszym niż w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, który upłynął 07.08.2020. Zatem Zamawiający wnosi
o wyjaśnienie czy roboty budowlane i pierwsze wyposażenie obiektu zostały wykonane w
ramach jednego zadania inwestycyjnego pn. Budowa Wielkopowierzchniowego Magazynu
Wysokiego Składowania 3 RBLog Kutno i jednej umowy (wraz z aneksami) na roboty
budowlane, zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego?
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 19 października 2020 r., Alstal wskazał,
że potwierdza, że roboty budowlane i pierwsze wyposażenie obiektu zostały wykonane w
ramach jednego zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Wielkopowierzchniowego Magazynu
Wysokiego Składowania RBLog Kutno” na podstawie umowy z dnia 24 czerwca 2013 r. nr
WB/PN/10/R/4 zawartej
w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Umowa z zamawiającym — Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy
obejmowała kompleksową realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego, co oznacza, że w
ramach umowy o roboty budow
lane Wykonawca zobowiązany był także do wyposażenia
obiektu. W związku z powyższym, Wykonawca wykazał, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. W przypadku jednak dalszych wątpliwości Zamawiającego, Wykonawca jest
otwarty do udzielenia dalszych wyjaśnień.
Zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy Pzp roboty budowlane mogą polegać na realizacji
obiektu budowlanego zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Przez
obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa
lub in
żynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub
techniczną (art. 2 pkt 5d ustawy Pzp). Zatem obiektem będzie określony w umowie rezultat
robót budowlanych stanowiący wyodrębnioną pod względem gospodarczym lub technicznym
f
unkcjonalną całość zaspokajający potrzeby inwestora.
Z P
rotokołu Końcowego Odbioru Zadania Inwestycyjnego Nr 11232 wynika, że
zgodnie z umową na roboty budowlane nr WB/PN/10/R/4 z 24 czerwca 2013 r. rezultatem
robót
budowlanych
wykonanych
przez
wykonawcę
miał
być
wyposażony
wielkopowierzchniowy magazyn wy
sokiego składowania. Zgodnie z pkt 14 protokołu
potwierdzono kompatybilność wyposażenia z wykonanym obiektem. Izba podziela
argumentację Zamawiającego, że z tego sformułowania wynika, że budynek magazynu był
budowany w taki sposób, aby możliwe było zamontowanie w nim stosownego wyposażenia,
które to stanowiło istotny element magazynu, a wybudowanie samego budynku bez jego
wyposażenia w stosowne urządzenia nie pozwalałoby budynkowi pełnić funkcji
magazynowej
i nie korespondowałoby z potrzebami inwestora.
Równocześnie rację należy przyznać Przystępującemu, że istotna dla okresu
ważności danego doświadczenia przy zamówieniach mieszanych nie jest data wykonania
zamówienia podstawowego dla zamówienia podstawowego i odrębnie data wykonania
zamówienia towarzyszącego dla zamówienia towarzyszącego, lecz data wykonania całego
zamówienia, dla całego zakresu objętego umową. Skoro dane zamówienie nie zostało
podzielone na części i dane części nie funkcjonują jako odrębne zamówienia, to wykonawcy
nie są uprawnieni do sztucznego podziału umowy, przypisywania jej cząstkowej daty
realizacji i od tej
cząstkowej daty wyliczania okresu ważności dla tego cząstkowego
doświadczenia.
Na u
wagę zasługuje również fakt, że zamawiający w protokole odbioru posługuje się
następującymi pojęciami: „odbiór końcowy robót budowlanych” oraz „odbiór końcowy
wyposażenia”, co wskazuje, że powyższe odbiory można traktować jako odbiory częściowe.
O
niemożności rozdzielania zakresu dostaw i robót budowlanych świadczyć może, jak
podnosił Przystępujący również fakt, w jaki sposób zamawiający rozliczał tę inwestycję.
Przystępujący wyjaśnił, że był uprawniony do wystawienia zamawiającemu końcowej faktury
VAT za zrealizowane roboty oraz w
yposażenie dopiero w dniu 3 listopada 2015 r., czyli po
końcowym odbiorze całej roboty budowalnej. Podobnie w przypadku gwarancji należytego
wykonania umowy
— zwolnienie wartości 70% tejże gwarancji nastąpiło w terminie 30 dni od
końcowego odbioru całej inwestycji, a nie jedynie robót budowlanych.
W związku z powyższym Izba uznała, że złożony dokument, tj. Protokół Końcowy
Odbioru Zadania Inwestycyjnego Nr 11232
potwierdza, że Przystępujący wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, mieszcząc się w granicznym terminie pięciu lat.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z
kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Izba podziela
pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w
przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby
Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in.
postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga
830/18, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga
1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII
Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga
653/16, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn.
akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO
z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października
2018 r., sygn. akt KIO 1894/18).
Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się
zasadne w stosunku 1/3 i
bezzasadne w pozostałej części 2/3. Kosztami postępowania
obciążono zatem Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego w części 2/3. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
20 000 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie. Zgodnie z §3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba może zasądzić
na rzecz strony postępowania, która uzyskała korzystny dla niej wynik postępowania
odwo
ławczego uzasadnione koszty strony, w tym stosownie do regulacji zawartej w §3 pkt 2
ww. rozporządzenia koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy
(posiedzenie lub posiedzenia) Izby oraz
koszty wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
ra
chunków przedłożonych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy. Taki rachunek co do
kos
ztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz dokument potwierdzający
poniesione koszty dojazdu nie
został faktycznie przedłożony do akt sprawy. Nie znajdował
się ani w przesłanej do Prezesa Izby odpowiedzi na odwołanie, ani też nie został złożony na
rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego. Przedłożenie tylko pisemnego wniosku w
piśmie procesowym nie spełnia wymagania z §3 pkt 2 ww. rozporządzenia i tym samym
Izb
a nie uwzględniła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów związanych z dojazdem
oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Izba ustaliła, że Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 20 000 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie do
wysokości 13 333,34 zł (20 000 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zama
wiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 666,66 zł stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 mar
ca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
