rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-18
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-18
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2815/20
KIO 2815/20
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 17 listopada 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2020 r. przez
wykonawc
ę P. W., prowadzącą w Wierzbicach działalność gospodarczą pod nazwą P., P.
W.
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach
przy udziale wykonawcy M. I.,
prowadzącego w Kobierzycach działalność gospodarczą pod
nazwą M. I., P.H.U. ILMAR, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
w dniu 17 listopada 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2020 r. przez
wykonawc
ę P. W., prowadzącą w Wierzbicach działalność gospodarczą pod nazwą P., P.
W.
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach
przy udziale wykonawcy M. I.,
prowadzącego w Kobierzycach działalność gospodarczą pod
nazwą M. I., P.H.U. ILMAR, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy M. I.,
prowadzącego w Kobierzycach działalność
gospodarczą pod nazwą M. I., P.H.U. ILMAR na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania przez
ww. wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża Gminę Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.
W.
, prowadzącą w Wierzbicach działalność gospodarczą pod nazwą P., P.
W.
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Gminy Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach na rzecz
wykonawcy P. W.
, prowadzącej w Wierzbicach działalność gospodarczą pod
nazwą P., P. W. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2815/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zimowe utrzymanie dróg gminnych i powiatowych
sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19 sierpnia 2020 r., nr 2020/S 160-390323.
19 października 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy P. W., prowadzącej w
Wierzbicach działalność gospodarczą pod nazwą P., P. W., zwanej dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M. I., prowadzącego
w Ko
bierzycach działalność gospodarczą pod nazwą M. I., P.H.U. ILMAR, zwanego dalej
„przystępującym Ilmar”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego Ilmar,
3)
zaniechania czynności wybory swej oferty jako najkorzystniejszej,
odwołujący wniósł 29 października 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 i ust. 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie ich zastosowania i w rezultacie brak merytorycznej weryfikacji wyjaśnień
przystępującego Ilmar m. in. w zakresie przyjętych zaniżonych cen bazowych surowców i
paliwa
– wykorzystanych do realizacji zamówienia, nie uwzględnienia kosztów opłat i rat
związanych z leasingiem niezbędnego sprzętu, nieujęcia tzw. narzutów pracodawcy na
wynagrodzenie pracowników, nie uwzględnienia kosztów administracyjnych związanych
z zapewnieniem systemu GPS i podglądu monitoringu kamer, rażącego
niedoszacowania z
akresu realizacji usługi i jej częstotliwości wykonywania, co
doprowadziło do zaniechania odrzucenia tej oferty, pomimo że wykonawca ten nie
wykazał, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny, w tym w szczególności nie
udowodnił, że przedstawiona w ofercie ryczałtowa cena brutto miesięcznego zimowego
utrzymania dróg nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do całości przedmiotu
zamówienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. 2019,
poz. 1010 ze zm.)
(dalej jako: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1) ustawy u.z.n.k.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego Ilmar, pomimo że jej złożenie
stanowi cz
yn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez
sprzedaż usług (zimowego utrzymania dróg) poniżej kosztów ich świadczenia w celu
eliminacji inny
ch przedsiębiorców z rynku.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego Ilmar jako najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w ww. postępowaniu,
3) odrzucenia oferty przys
tępującego Ilmar ze względu na wszystkie istniejące podstawy
odrzucenia tej oferty zawarte w odwołaniu,
4) wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania, w części dotyczącej zarzutów co do rażąco niskiej ceny
oferty
przystępującego Ilmar, odwołujący podniósł, że przystępujący Ilmar nie wykazał, by
jego oferta nie
zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości całego przedmiotu
zamówienia. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył ponadto przepisy poprzez
niedokonanie merytorycznej
oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Ilmar, których, z
powodu ich ogólności i nieprecyzyjności, nie sposób jest uznać za adekwatne i wyczerpujące
dla oceny wyliczeń zaprezentowanych w ofercie Ilmar.
Zdaniem odwołującego zamawiający ograniczył się jedynie do formalnego
zastosowania
obligatoryjnej procedury wyjaśnień z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp wobec oferty
Ilmar, jednak nie dokonał w ogóle merytorycznej oceny przedstawionych przez Ilmar opisów i
kalkulacji. Tymczasem właściwości postępowania na taką ocenę pozwalały.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział
rozliczanie miesięczne w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usługi w zakresie
punktów od a) oraz punktu b) w formularzu ofertowym. W takim przypadku ryczałtowe ceny
jednostkowe dla miesięcznego i awaryjnego zimowego utrzymania dróg sprzętem
mechanicznym nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz
pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które w każdym miesiącu realizacji usługi jest
naliczane wynagrodzenie. Wobec powyższego wskazane ceny jednostkowe powinny być z
osobna oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny oraz pod kątem czynu nieuczciwej
konkurencji.
Zdaniem odwołującego zamawiający takiej oceny nie przeprowadził. Co więcej,
n
ie zweryfikował nawet, czy wskazane przez Ilmar ceny bazowe surowców wykorzystane do
realizacji zamówienia (jak choćby mieszanka soli i piasku do posypywania ciągów
komunikacyjnych) są prawidłowe i odpowiadają cenom rynkowym. Zamawiający nie wezwał
nawet w
ykonawcy Ilmar, wobec ogólności i nieprecyzyjności wstępnych wyjaśnień, do
przedstawienia jakichkolwiek dowodów, w tym choćby wstępnych ofert na dostawę
surowców do posypywania dróg, które uprawdopodobniłyby wartości wykonawcy zawarte w
kalkulacji. Nie zos
tało również skontrolowane, że w ww. wyjaśnieniach brak jest kalkulacji
tzw.
narzutów pracodawcy na wynagrodzenie pracowników. Nie wyjaśniono także
poważnych wątpliwości, czy koszty opłat leasingu rzeczy ruchomych – pojazdów
przeznaczonych do realizacji za
mówienia, którego zostały zadeklarowane przez Ilmar jako
narzędzia służące wykonaniu usługi zimowego utrzymania dróg w załączniku nr 5 do jego
oferty
– są uwzględnione w ostatecznej ryczałtowej cenie miesięcznego zimowego
utrzymania dróg.
Odwołujący podniósł, że po otwarciu ofert i ustaleniu ostatecznej wartości ceny
ryczałtowej brutto 1 miesiąca zimowego utrzymania dróg wskazanej przez każdego z
wykonawców, zamawiający był zobligowany do zastosowania procedury opisanej w art. 90
ust. 1
– 3 ustawy Pzp wobec oferty przystępującego Ilmar. Odwołujący wskazał, że
zaproponowana w
ofercie Ilmar kwota ryczałtowej miesięcznej ceny brutto na poziomie
71.000,00 zł jest niższa co najmniej o 30% wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.
1 i 2 ustawy Pzp
. W konsekwencji powyższego, zamawiający pismem z dnia 6 października
2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp
wezwał formalnie wykonawcę Ilmar do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, na okoliczność dotyczącą elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Według odwołującego przedstawiona przez Ilmar odpowiedź na wezwanie
potwierdziła, że zaproponowana przez tego wykonawcę w ofercie cena jest rażąco niska. W
odpowiedzi Ilmar z dnia 9
października 2020 r. nie doszło bowiem do obalenia domniemania,
że oferta ta nie zawiera ceny rażąco zaniżonej. Okoliczności wskazane przez tego oferenta
nie zostały poparte dowodami i rzetelnymi kalkulacjami potwierdzającymi możliwość
zaoferowania niższej ceny niż ceny zawarte w ofertach pozostałych wykonawców. Brak jest
również okoliczności uzasadniających indywidualny charakter działań wykonawcy Ilmar,
który umożliwiałby wyłącznie jemu znaczne obniżenie ceny oferty.
O
dwołujący podniósł, że wyjaśnienia Ilmar z dnia 9 października 2020 r. stanowią
jedynie lakoniczne wyliczenie, a ponadto nie zostały poparte merytorycznymi dowodami. W
przedstawionych kalkulacjach nie podnosi się istnienia po stronie ww. wykonawcy
indywidu
alnych cech i okoliczności umożliwiających temu podmiotowi oferowanie cen
znacznie
niższych niż konkurenci.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że wyjaśnienia Ilmar opierają się jedynie na trzech
bazowych elementach kosztowych kalkulacji ceny oferty, tj.:
a) wyn
agrodzeniu brutto pracownika (jednak bez uwzględnienia choćby dalszych kosztów
pracodawcy
związanych z obowiązkiem pokrycia tzw. narzutów pracowniczych),
b) cenie paliwa dla pługów służących do realizacji zamówienia (jednak bez uwzględnienia
paliwa dla poz
ostałych wymaganych pojazdów – ładowarki, a także bez uwzględnienia
rynkowej wartości ceny paliwa z uwzględnieniem rzeczywistego spalania każdego z
pojazdów i z zachowaniem odpowiedniej rezerwy pieniężnej na możliwy wzrost cen w czasie
realizacji zamówienia – tj. prawie 2 lat),
c) cenie materiałów do posypywania drogi (których pochodzenia, rodzaju ani ilości
prognozowanego
zużycia wykonawca Ilmar w wyjaśnieniach nie przedstawia, jak również
wykonawca ten nie wyjaśnia, by zagwarantował na potrzeby realizacji zamówienia dostawę
od podmiotu zewnętrznego odpowiedniej ilości surowców na potrzeby zimowego utrzymania
dróg).
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z ofertą Ilmar i dołączonymi wyjaśnieniami z dnia 9
października 2020 r., powyższe trzy składniki kosztowe stanowią podstawę dla określenia
miesięcznej ceny ryczałtowej za wykonanie usługi zimowego utrzymania dróg na poziomie
71.000,00 zł.
W uzasadnieniu
zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów pracy odwołujący
podniósł, że prawidłowa, tj. pełna, rynkowa kalkulacja wartości ryczałtowej wynagrodzenia
powinna uwzględniać szereg innych kosztów, takich jak choćby narzuty na wynagrodzenie
pracowników, koszty zastępstwa na czas urlopu lub też choroby pracownika, kosztu nadzoru
nad prawidłowym wykonaniem usługi, koszt opłat/ rat leasingowych sprzętu wykorzystanego
do realizacji usługi, koszty administracyjne związane z utrzymaniem bazy, wygenerowanie
rezerwy na niezbędne naprawy czy bieżące koszty eksploatacyjne związane z
wykorzystaniem pojazdów, czy też koszty obsługi systemu monitoringu i systemu GPS –
związane z pozycjonowaniem pojazdów i bieżącym podglądem wideo na ich pracę. Zdaniem
odwołującego nie można pominąć, że stosownie do postanowień Rozdziału XIII ust. 2 SIWZ
- Opis sposobu obliczenia ceny
Zamawiający wprost wymagał od oferentów, by oferowana
cena uwzględniała wszystkie koszty wykonawcy związane z realizacją przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale III SIWZ oraz wzorem umowy
określonym w SIWZ wraz z materiałami, robocizną, pracą sprzętu i usługami
towarzyszącymi. Porównując wymagania Zamawiającego i kalkulację wykonawcy Ilmar
odwołujący wskazał, że nie została ona sporządzona w sposób rzetelny, a ponadto
zaproponowana cena jest
rażąco niska w stosunku do rynkowych kosztów realizacji całej
usługi zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym.
Zdaniem odwołującego w szczególności wykonawca Ilmar błędnie założył zatrudnienie
oparte na rozliczeniach
godzinowych z pracownikami w minimalnej stawce w wysokości
18,30 zł brutto. Minimalna stawka godzinowa ma co do zasady zastosowanie do umów
zlecenia
– co wynika z art. 1 pkt 1) ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2018, poz. 2177 ze zm.).
Zgodnie z zawartą tam definicją legalną, „minimalna stawka godzinowa” oznacza
minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia
usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Definicja legalna
odnosi się zatem do umów o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy o zleceniu –
co wynika z art. 750 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (j.t. Dz. U. 2020, poz.
1740 ze zm.). Tymczasem zgodnie z Rozdziałem V ust. 1) pkt. c) SIWZ zamawiający w
ramach zdolności zawodowej wymagał od wykonawców spełnienia warunku dysponowania
na potrzeby zamówienia co najmniej 6 osobami zatrudnionymi na umowę o pracę. Zdaniem
odwołującego już sama ta okoliczność poddaje pod wątpliwość rzetelność zaproponowanej
przez
wykonawcę Ilmar kalkulacji ceny. Odwołujący wywiódł także, że wykonawca Ilmar nie
uwzględnił w swojej kalkulacji wzrostu płacy minimalnej w dalszych okresach, a oczywistym
jest, że ww. usługa ma być wykonywana nie tylko w 2020 i 2021 r. ale także w roku 2022 r.
Środki na pokrycie tego wyższego wynagrodzenia powinny zostać uwzględnione w przyjętej
kalkulacji ceny.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że na brak rzetelności przy kalkulowaniu
ceny usługi wskazuje dodatkowo okoliczność, iż w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020
r. nie uwzględniono w ogóle kosztów pracodawcy (tzw. narzutów na wynagrodzenie). Bez
wątpienia przy tym, koszty te pokrywa pracodawca – wykonawca Ilmar i to on zobowiązany
będzie odprowadzić je na rzecz swoich pracowników. Przyjęty zatem koszt godziny pracy
pracownika będzie każdorazowo musiał zostać zwiększony o doliczone koszty – jakie ponosi
pracodawca z tytułu samego faktu zatrudnienia. Są to koszty obligatoryjne. Według
odwołującego mają znaczny wpływ na ostateczną wartość kosztów oferowanej usługi.
Według odwołującego na niedoszacowanie oferty wykonawcy Ilmar w zakresie
kosztów pracy wskazuje również okoliczność przyjętych roboczogodzin do realizacji usługi
zimowego utrzymania dróg, które zostały rażąco zaniżone. Przyjęta kalkulacja nie wyjaśnia
przy tym szczegółowo, jakie czynności w ramach roboczogodzin mają zostać podjęte przez
każdego z pracowników, co uniemożliwia pełną ocenę, czy spełnione zostaną wymagania
z
amawiającego w zakresie standardu zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym,
określone w załączniku nr 8 do SIWZ.
W przedmiotowych wyjaśnieniach przyjęto jedynie, że realizacja „akcji zima” (nie
zdefiniowanej
szczegółowo przez wykonawcę w piśmie z dnia 9 października 2020 r.) zajmie
każdemu z pracowników 4 roboczogodziny. Uwzględniając liczbę osób (6), które mają
r
ealizować dla wykonawcy tę usługę, daje to wartość 24 roboczogodzin na wykonanie usługi
zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym. Zdaniem odwołującego w czasie 24
roboczogodzin konieczne jest podjęcie choćby następujących czynności:
a) przygotowanie
sprzętu – zestawów pojazdów do wyjazdu celem wykonania usługi, tj.
- przygotowanie mieszanki soli i ziemi
– stosownie do wytycznych Zamawiającego,
-
zapewnienie paliwa do pojazdów i kontrola jego właściwości,
-
załadowanie surowców do każdego z 6 szt. rozrzutników (od 6 do 7 ton każdy) przy użyciu
dostępnej ładowarki (1 szt.),
-
zatankowanie paliwa do każdego z 7 szt. pojazdów (w tym ładowarki – o czym wykonawca
Ilmar
zapomniał),
-
sprawdzenie sprawności technicznej każdego z 7 szt. pojazdów przed wyruszeniem do
realizacji
usługi;
b) właściwa realizacja usługi, obejmująca w szczególności:
-
odśnieżenie 209,00 km dróg gminnych i powiatowych zgodnie z załącznikiem nr 9 do
SIWZ
(czyli de facto 418,00 km tych dróg, ponieważ drogi te składają się z jezdni w
dwóch kierunkach, które technicznie (brak możliwości odśnieżenia naraz odcinka
dłuższego niż lemiesz pługa i szerokość pojazdu) nie mogą zostać odśnieżone poprzez
jednorazowy przejazd)
– każdy pojazd ma do odśnieżenia blisko 70 km jezdni,
-
kontrola stanu odśnieżenia drogi, a także ewentualny dodatkowy przejazd pojazdu w celu
doprowadzenia jezdni do stanu wskazanego przez Zamawiającego w załączniku nr 8 do
SIWZ
– co będzie wiązało się z koniecznością wizyty na bazie i uzupełnienia zapasów
mieszanki soli oraz pia
sku, a także paliwa,
c) czyszczenie każdego z zestawów po realizacji usługi, co wymaga podjęcia choćby
następujących czynności:
-
opróżnienie rozrzutników z pozostałej ilości mieszanki, zapewnienia niezbędnego
czyszczenia,
sprzątania oraz konserwacji tych urządzeń,
-
kontrola serwisowa pojazdów, a także pługów i rozrzutników,
-
naprawa usterek wynikających z bieżącego użytkowania pojazdów w ramach usługi
zimowego
utrzymania dróg.
Odwołujący podniósł, że na podjęcie i realizację wszystkich powyższych działań
wykonawca Ilmar wyznacza 24 roboczogodziny wszystkim zatrudnionym pracownikom, co
oznacza, że każdy z pracowników w 4 roboczogodziny przygotuje swój pojazd do pełnego
użytku, przejedzie trasę ponad 70 km (w normalnym natężeniu ruchu i przy prędkości
uwzgl
ędniającej obciążenie rozrzutnika około 6-7 ton), a następnie doprowadzi pojazd do
pełnej sprawności po realizacji usługi. Już tylko z pobieżnej analizy, w oparciu o
doświadczenie przy realizacji usługi zimowego utrzymania dróg wynika, że założenia
przyjęte przez Ilmar są nierealne. Zdaniem odwołującego nie gwarantują wykonania usługi
prawidłowo i zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego.
Odwołujący wywiódł, że przyjmując nawet wprost wyliczenia godzinowe Ilmar z
wyjaśnień z dnia 9 października 2020 r., które jest niepełne i nieprecyzyjne, to i tak kalkulacja
ta niedoszacowuje ilości roboczogodzin w ramach pojedynczego wyjazdu do zimowego
utrzymania dróg. W rezultacie, wszelkie koszty pracy są rażąco zaniżone. Co więcej,
wyjaśnienia z dnia 9 października 2020 r. w żaden sposób nie potwierdzają, że wykazana
wycena jest realna i uwzględnia niezbędny zakres wykonania usługi oraz minimalne
wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie przepisów odrębnych. Ilmar błędnie przyjął
również, że w skali miesiąca będzie średnio dwukrotnie wykonywał usługę zimowego
utrzymania dróg w skali miesiąca. Tymczasem, zgodnie ze standardem zawartym w
załączniku nr 8 do SIWZ, w razie konieczności usługę zimowego utrzymania dróg sprzętem
mechanicznym należy świadczyć wedle potrzeb pogodowych, w tym choćby poprzez
codzienne monitorowanie stanu dróg. Oznaczać to może, że wyjazdów w skali miesiąca
będzie około 25-35 (w tym choćby już tylko dwa razy w ciągu jednej doby). Zdaniem
odwołującego tego rodzaju realnych kosztów natomiast wykonawca Ilmar w ogóle nie
uwzględnia w swojej kalkulacji.
W uzasadnieniu
zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów wykorzystania
sprzętu odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach Ilmar zupełnie pomięto koszty związane z
usługami GPS i monitoringu pojazdów. Wykonawca zobowiązany był przy tym przez
zamawiającego do posiadania dla każdego z pojazdów monitoringu bazującego na systemie
pozycjonowania satelitarnego
GPS, który winien udostępniać Zamawiającemu odpowiedni
sygnał. Konieczne jest także zapewnienie odpowiedniego monitoringu poprzez kamery
CCTV i integralny z nim system umożliwiający podgląd w czasie rzeczywistym – według
parametrów określonych dokładnie w SIWZ. Zdaniem odwołującego w kalkulacji
przestawionej przez Ilmar brak jest takiej pozycji
kosztowej. Potwierdza to ocenę, że
wyjaśnienia z dnia 9 października 2020 r. są nierzetelne i nie wykazują, by oferta nie
stanowiła ceny rażąco zaniżonej.
Według odwołującego o braku rzetelności wyceny świadczyć może również fakt, że
mimo deklaracji zawartej w
załączniku nr 5 oferty Ilmar, co do korzystania z co najmniej 4
zestawów pług i rozrzutnik na podstawie leasingu, koszty związane z obsługą tego
zobowiązania nie zostały przez tego wykonawcę uwzględnione w wyjaśnieniach kalkulacji
ceny. Brak jest za
tem zgodności złożonej oferty z wykazem narzędzi i wyposażenia – co
winno zostać przez zamawiającego dostrzeżone w toku merytorycznej oceny wyjaśnień z
dnia 9 października 2020 r. i podlegało obligatoryjnemu wyjaśnieniu, czego jednak
zamawiający zaniechał.
W uzasadnieniu
zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów materiałów
odwołujący podniósł, że kalkulacja wykonawcy Ilmar w zakresie kosztów mieszanki
niezbędnej do zminimalizowania oblodzenia dróg i zapewnienia przyczepności uczestnikom
ruchu drogowego jest z kolei oderwana od cen rynkowych.
W wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r. wskazano jedynie, że koszt materiału
potrzebnego do
jednej pełnej akcji to około 1.000,00 zł. Odwołujący wskazał, że zgodnie z
SIWZ zamawiający wymaga posiadania i każdorazowego używania co najmniej 4 szt.
rozrzutnika o pojemności od 6-7 ton każdy. Oznacza to, że ramach jednej „akcji zima” każdy,
do wszystkich wymaganych rozrzutników załadowanych zostanie około 28 ton mieszanki. W
znacznej części będzie to mieszanka soli i piasku, jednak w zakresie wskazanym w
załączniku nr 8 do SIWZ, tj. na odcinkach dróg krajowych o numerze 8 i 35, obie jezdnie
mają zostać posypane wyłącznie solą drogową. Jednocześnie odwołujący wskazał, czego
wykonawca Ilmar w toku wyjaśnień z dnia 9 października 2020 r. nie przedstawił, że koszt 1
tony samej
mieszanki piasku z solą (w proporcji uwzględniające 30% soli i 70% piasku)
według cen rynkowych to ponad 125 zł brutto / 1 tonę. Sama sól drogowa z kolei to koszt
brutto około 265 zł/1 tonę.
Zdani
em odwołującego mając na uwadze, że w ramach przyjętej kalkulacji tzw. „akcji
zima”, wykonawca Ilmar potrzebuje 28 ton materiału do posypania dróg, koszt zakupu samej
tylko mieszanki, wyniesie ponad 3.500,00 zł, a nie jak wskazał i przeznaczył na ten cel
wykonawca Ilmar
– kwotę 1.000,00 zł. Zdaniem odwołującego powyższe uproszenie i tak
pomija, że do części należytego wykonania usługi zimowego utrzymania dróg niezbędne jest
zapewnienie
tylko soli drogowej, co nawet podwoi koszt zapewnienia surowców przy
nal
eżytym wykonaniu usługi. Nie zostało to jednak przewidziane przez wykonawcę Ilmar.
Według odwołującego w zaprezentowanej w wyjaśnieniach kalkulacji ceny
wykonawca Ilmar dokonał również zaniżenia rzeczywistej wartości zużywanej ilości paliwa
wykorzystanego
przez każdy z pojazdów w ramach usługi zimowego utrzymania dróg
sprzętem mechanicznym. W przedstawionych wyjaśnieniach nie uwzględniono nawet paliwa
dla ładowarki, która stanowi niezbędny składnik wyposażenia służący zapełnieniu każdego z
4 szt. rozrzutnik
a niezbędnym materiałem do posypywania elementów infrastruktury
drogowej (o łącznym ciężarze 28 ton).
Odwołujący podniósł także, że w odpowiedzi Ilmar z dnia 9 października 2020 r.
zostało wskazane, jakoby każdy z pojazdów w czasie 1 godziny realizacji usługi spalał 8
litrów paliwa. Na każdego z pracowników przypadły zatem 32 litry paliwa do wykorzystania w
ramach pojedynczej realizacji usługi.
Tymczasem,
według odwołującego, każdy z pojazdów wykorzystanych przez tego
wykonawcę do realizacji zamówienia posiada moc silnika na poziomie około 90 – 150 KM, a
ponadto każdy z zestawów posiada znaczną masę własną. Zamawiający wymaga bowiem,
żeby usługę zimowego utrzymania dróg świadczyły pojazdy wyposażone w pług (co najmniej
2 szt. takiego zestawu) oraz pług i rozrzutnik (4 szt. takiego zestawu). Szczególnie te drugie
zestawy, oprócz niemałej wartości masy własnej każdego z pojazdów, obciążone są
dodatkowo
ciężarem materiału niezbędnego do wykonania usługi. Do każdego z
rozrzutników powinno bowiem zostać załadowane od 6 do 7 ton mieszanki piasku i soli.
W rezultacie, każdy z 4 pojazdów w ramach takiego zestawu będzie osiągał spalanie
na poziomie
znacznie wyższym od wskazanego w przedmiotowych wyjaśnieniach. Skoro
bowiem masa każdego z takich zestawów wyniesie ponad 10 ton, to zgodnie z
doświadczeniem życiowym i stanem techniki, każdy z pojazdów spali około 16 litrów paliwa
na 1 roboczogodzinę. Zdaniem odwołującego oznacza to, że średnie ilość paliwa zużyta
przez wykonawcę Ilmar będzie czterokrotnie większa niż uwzględniona przez niego w ww.
kalkulacji.
Odwołujący podkreślił, że Ilmar w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r. nie
przedstawił żadnych dowodów świadczących o zasadności przyjętej kalkulacji w zakresie
kosztów paliwa na potrzeby realizacji usługi zimowego utrzymania dróg sprzętem
mechanicznym.
Zdaniem odwołującego Wykonawca Ilmar jedynie ogólnie opisał pewne okoliczności
kosztowe (wynagrodzenie za pracę, zakup paliwa i surowca) w swoich wyjaśnieniach z dnia
9 października 2020 r., jednakże nie przedstawił szczegółowych informacji, rzetelnych
kalkulacji, wartości liczbowych i merytorycznych danych pozwalających zamawiającemu na
dokonanie oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że Ilmar nie
przedstawił wraz z wyjaśnieniami żadnych dowodów świadczących o rzetelności kalkulacji
swojej oferty.
Zdaniem odwołującego załączone dawne protokoły odbioru w żaden sposób
nie potwierdzają, że niniejsza usługa została wyceniona prawidłowo w nowych realiach
biznesowych.
W uzasadnieniu zarzutu d
otyczącego czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie Ilmar
odwołujący podniósł, że mając na uwadze przedstawione okoliczności świadczące o
przedstawieniu w ofercie Ilmar ceny
rażąco zaniżonej w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia, należy działanie wykonawcy Ilmar zakwalifikować także jako czyn nieuczciwej
konkurencji. Zachowanie wykonawcy Ilmar polega bowiem na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom – pozostałym oferentom w postępowaniu – dostępu do rynku poprzez
sprzedaż usług (zimowego utrzymania dróg) poniżej kosztów ich świadczenia w celu
eliminacji
innych przedsiębiorców z rynku. Według odwołującego, takie działanie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k., a to w związku z art. 15 ust.
1 pkt. 1) u.z.n.k.
Odwołujący wskazał, że wykonawca ten przedstawiając wartość ryczałtowej ceny za
usługę zimowego utrzymania dróg, skalkulował ją znacznie poniższej rynkowych kosztów jej
wykonania. Nie uwzględniono nie tylko istotnych elementów kosztowych – takich jak koszty
pracodawcy zwi
ązane z narzutami pracowniczymi, a także elementów związanych z
dostępnością i bieżącą eksploatację sprzętu. Zawarta w ofercie cena ryczałtowa miesięczna
usługi zimowego utrzymania dróg naraża na znaczne zachwianie konkurencji pomiędzy
przedsiębiorcami na lokalnym rynku. Wykonawca Ilmar założył w sposób nieuprawniony
(wbrew wymaganiom z
amawiającego) już na etapie przetargu, że ten zakres usług nie
będzie realizowany w pełni. W ofercie Ilmar przyjęto, że średnia ilość dni na realizację usługi
w miesiącu wyniesie jedynie 2 w skali całego miesiąca kalendarzowego. Takie działanie
Ilmar prowadzi do sytuacji,
w której w przypadku choćby dodatkowego dnia opadów w
miesiącu kalendarzowym, zagrożona jest prawidłowa realizacja usługi zimowego utrzymania
dróg na terenie Gminy Kobierzyce. Doprowadzi to bez wątpienia do nieuzasadnionej szkody
po stronie jednostki samorządu terytorialnego i może zagrażać życiu i zdrowiu jej
mieszkańców.
Odwołujący wskazał także, że jednym z najczęściej ujawnianych czynów nieuczciwej
konkurencji
w zamówieniach publicznych jest manipulowanie ceną lub jej częściami. Za czyn
nieuczciwej
konkurencji może być uznane takie działanie, które polega na manipulowaniu
ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen
okre
ślana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów
związanych z realizacją zamówienia. Według odwołującego w przedmiotowym przypadku
taka manipulacja, której dopuścił się Ilmar godzi tak w interesy innych wykonawców,
kalk
ulujących poszczególne pozycje rozliczeniowe zgodnie z zasadami wynikającymi z
wytycznych z
amawiającego, a nade wszystko w interesy docelowych klientów –
użytkowników dróg na terenie Gminy Kobierzyce.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca M. I., prowadzący w Kobierzycach działalność gospodarczą
pod nazwą M. I., P.H.U. ILMAR.
Wni
ósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie
rozprawy przedstawi
ł uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do pos
tępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich.
Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego Ilmar,
wezwanie
zamawiającego z 6 października 2020 r. skierowane do przystępującego
Ilmar
w toku postępowania w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp, wyjaśnienia
przystępującego Ilmar z 9 października 2020 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej z
19 października 2020 r., stanowiska i dokumenty
złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze uczestnika postępowania wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach
Wrocławskich. Ustalono, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w
imieniu
FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach podpisał pan M. Sz. Nie zostało jednak
wykazane, aby pan Sz.
był uprawniony do składania oświadczeń woli w imieniu ww.
wykonawcy. Do zgłoszenia załączono wprawdzie pełnomocnictwo dla pana Sz. z dnia 21
września 2020 r. jednakże, jak wynikało z jego treści, mocowało ono do dokonywania
czynności w innym postępowaniu a ponadto w imieniu konsorcjum składającego się z
FBSerwis Wroclaw sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich i FBSerwis S.A. w Warszawie. W tej
sytuacji uznano, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w
Bielanach Wrocławskich jest nieskuteczne.
W dalszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności
odrzucenia oferty wybranej
skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania takiej
czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez
odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że w pkt III. 1 SIWZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest zimowe
utrzymanie dróg w wielkości ok. 209 km, w tym:
- d
róg gminnych (ok. 156 km),
-
dróg powiatowych (ok. 53 km),
sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce. Szczegółowy opis standardu
zimowego utrzymania dróg zawiera załącznik nr 8 do SIWZ. Wykaz dróg gminnych i
powiatowych opisany jest w załączniku nr 9 do SIWZ.
Zgodnie z pkt III. 2 SIWZ,
wykonawca powinien posiadać wystarczającą ilość
pojazdów przystosowanych do odśnieżania, usuwania oblodzeń dróg w celu zapewnienia
ciągłości prac związanych ze świadczeniem usług odśnieżania, minimalne wymagania to:
-
2 zestawy: ciągnik + pług,
-
4 zestawy: ciągnik + pług + rozrzutnik o ładowności 6-7 ton,
-
Ładowarka.
Pojazdy używane do realizacji umowy, takie jak ciągniki z pługiem i rozrzutnikiem
winny być wyposażone w satelitarny system monitorowania pracy sprzętu (GPS), bazujący
na
systemie
pozycjonowania
satelitarnego,
umożliwiający
trwałe
zapisywanie,
przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz
kamery z podglądem na żywo.
Stosownie do pkt III. 4 SIWZ,
Materiał do posypywania: na jeden sezon utrzymania
zimowego dróg o dł. ok. 209 km należy przewidzieć ok. 2000 ton mieszanki soli z piachem
(płukanym).
Proporcja materiału do posypywania powinna wynosić:
- 30% soli, 70% piachu -
dla głównych ciągów komunikacyjnych i dróg osiedlowych,
- 100% soli
– dla drogi krajowej nr 8 i drogi krajowej nr 35.
Zgodnie z pkt III. 13 SIWZ,
Zamawiający wymagał, aby czynności związane z
odśnieżaniem tj. operatorzy sprzętu tj. ciągnika, pługu oraz ładowarki oraz dyspozytor były
wykonywane przez osoby
tj. pracowników minimum 6 zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z
2019.1040 ze zm.).
Ustalono
także, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę
2.194.732,82 zł netto, w tym wartość zamówień o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz
w art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp ustalona na kwotę 731.577,61 zł netto. Wartość tę
zamawiający oszacował w dniu 14 lipca 2020 r. na podstawie planowanych kosztów (pkt 2.4.
i 2.5 pr
otokołu postępowania, w aktach sprawy).
N
a sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 3.174.000,00 zł brutto (pkt 11.2
protokołu postępowania, w aktach sprawy).
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy
oferując następujące ceny:
a) wykonawca FBSerwis,
-
cena oferty (brutto) (suma: ryczałtowej ceny brutto za 1 miesiąc zimowego utrzymania
dróg oraz ceny brutto za 1 km awaryjnego zimowego utrzymania dróg) – 179.714,04 zł,
- czas reakcji
– (podjęcie pracy sprzętem) do 0,5 godziny,
b)
odwołujący,
-
cena oferty (brutto) (suma: ryczałtowej ceny brutto za 1 miesiąc zimowego utrzymania
dróg oraz ceny brutto za 1 km awaryjnego zimowego utrzymania dróg) – 100.000,00 zł,
- czas reakcji
– (podjęcie pracy sprzętem) do 0,5 godziny,
c)
przystępujący Ilmar
-
cena oferty (brutto) (suma: ryczałtowej ceny brutto za 1 miesiąc zimowego utrzymania
dróg oraz ceny brutto za 1 km awaryjnego zimowego utrzymania dróg) – 71.398,00 zł,
- czas reakcji
– (podjęcie pracy sprzętem) do 0,5 godziny.
(por. pkt 12 protokołu postępowania)
Ustalono ponadto, że na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, przystępujący Ilmar złożył zamawiającemu wykaz narzędzi i wyposażenia
(wy
pełniony załącznik nr 5 do SIWZ). W wykazie tym wskazał, że w celu realizacji
zamówienia będzie wykorzystywał m.in. ładowarkę Mecalac 12 mxt, 4 zestawy ciągnik plus
pług plus rozrzutnik i 2 zestawy ciągnik plus pług. Opisując podstawę dysponowania
zestawami
pług plus rozrzutnik wykonawca wskazał m.in. „leasing”.
Ustalono ponadto
, że zamawiający 6 października 2020 r., działając na podstawie art.
90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp,
wezwał przystępującego Ilmar do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwał do wyjaśnienia
powodów ceny ofertowej, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
a)
oszczędności metody wykonania zamówienia,
b) wy
branych rozwiązań technicznych,
c)
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
d)
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
e)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
f)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
g)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska.
W dalszej części ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Ilmar złożył
wyjaśnienia z 9 października 2020 r. W wyjaśnieniach wskazał, co następuje. (…).
Cena uwzględnia zimowe utrzymanie dróg w ilości ok. 209 km w tym również zapewnienie
materiałów, amortyzację sprzętu, wynagrodzenie pracowników zatrudnionych na umowę o
pracę. Wartość oferty została obliczona na podstawie kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1
do niniejszego pisma. Dane, którymi posłużył się Wykonawca są zgodne z informacjami
zawartymi w dokumentach udos
tępnionych Wykonawcy.
(…)
Nasze doświadczenie w realizacji inwestycji na terenie Polski pozwala rzetelnie i z należytą
starannością skalkulować cenę ofertową oraz realizacje zamówienia. Ponadto podkreślenie
wypada fakt, że od 3 grudnia 2018 r. do 30 kwietnia 2020 r. realizowaliśmy usługę
utrzymania zimowego dróg dla Zamawiającego, przez co doskonale znamy specyfikę
realizacji przedmiotowego zamówienia i mamy możliwość dokładnego skalkulowania ceny. Z
uwagi na to, że w sezonie 2018/2019 konieczność interwencji wystąpiła ok. 19 razy, a w
sezonie 2019/2020 zaledwie 1 raz, posiadamy również odpowiednie zapasy soli oraz piasku
(brak konieczności wykorzystywania tych materiałów podczas realizacji poprzedniego
zamówienia), które zabezpieczają ponad 30% całego zapotrzebowania na materiały.
Co więcej na zaoferowaną przez nas cenę wpływa również fakt, że posiadamy bazę
mieszczącą się w samym centrum gminy, dzięki czemu dojazdy są mniej kosztowne.
Posiadamy pracowników, którzy doskonale znają drogi, które są objęte niniejszym
zamówieniem. Kolejnym elementem umożliwiającym nam zaoferować korzystniejszą od
konkurencji cenę jest posiadany przez nas zbiornik paliwa na bazie, co nie tylko pozwala
nam na zakup paliwa w cenach hurtowych (dzięki możliwości jego przechowywania na
terenie bazy wykonawcy), ale również oszczędza czas pracowników na tankowanie sprzętu.
Sprzęt, który jest skierowany do realizacji przedmiotu zamówienia jest naszą
własnością, w związku z czym nie ponosimy kosztów wypożyczenia czy wynajmu.
Wskazania wymag
a, że w zaoferowanej cenie została skalkulowana wartość
amortyzacji sprzętu, utrzymania biura oraz koszty kamer i GPS, która z uwagi na to, że jest
kalkulowana w cenę w pozostałych realizowanych przez nas zleceniach ma znikomą
wartość.
Wyjaśniamy również, że cena wskazana w formularzu ofertowym uwzględnia
przepisy ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. kodeks pracy. Znajduje to odzwierciedlenie w przyjętych w
kalkulacji kosztach pracy
osób obsługujących ciągniki. Wskazujemy również, że stawka
godzinowa wynagrodzenia została przyjęta zgodnie z przewidywaną zmianą stawki
godzinowej w roku 2021.
W związku z tym, że zaoferowana kwota stanowi miesięczne ryczałtowe
wynagrodzenie, podane poniżej wyliczenia również odnoszą się do miesiąca, jako jednostki
rozliczeniowej.
KALKULACJA:
Koszt jednego, pełnego, wyjazdu w ramach akcji zima wynosi 2.303,20 zł, na który składają
się:
Przyjęta stawka godzinowa – 18,30 zł brutto (zgodnie z prognozą na rok 2021)
Zużycie paliwa przez maszyny: 1 h pracy sprzętu, to 8 l paliwa, 4*8=32 litry na akcję jednego
pracownika.
Cena paliwa: średnio 4,50 zł brutto.
Akcja zima na trasach wyznaczonych przez Zamawiającego trwa 4 godziny dla jednego
pracownika (co daje 6*4=24 h)
Koszt wyjazdu wszystkich pracowników – 24 h *18,30 zł = 439,20 zł,
Zużycie paliwa wszystkich maszyn – 6 * 32 l = 192 l
Koszt paliwa wszystkich maszyn
– 192 l * 4,50 zł = 864 zł
Kosz materiału potrzebnego do jednej pełnej akcji (tj. jeden wyjazd) to ok. 1.000 zł.
Przygotowując kalkulację cenową opieraliśmy się na trzech możliwych scenariuszach:
1. „Zima stulecia” wymagająca interwencji raz dziennie przez 30 dni w miesiącu
2303,20 * 30 = 69 096 zł
2. „Zima prognozowana” wymagająca interwencji raz dziennie przez 15 dni w miesiącu
2303,20 * 15 = 34 548 zł
3. „Średnia ilość wyjazdów z dwóch ostatnich lat” (przy realizacji tego samego zamówienia) -
na tej podstawie zimą wymagane są ok. 2 interwencje w miesiącu
Ok. 20 interwencji na przestrzeni ostatnich 2 lat.
Średnio ok. 10 interwencji rocznie.
Okres realizacji umowy 6 miesięcy.
Średnia ilość interwencji w miesiącu – 10 / 6 = 1,67≈ 2 interwencje w miesiącu
2303,20 zł * 2 = 4606,40 zł.
Do wyjaśnień przystępujący Ilmar załączył 4 faktury za paliwo (olej napędowy), z
których wynikały ceny jednostkowe odpowiednio: 4,08 zł brutto, 4,02 zł brutto, 3,83 zł brutto i
3,94 zł brutto.
Do wyjaśnień załączono także protokoły zimowego utrzymania dróg podpisane przez
Urząd Gminy Kobierzyce za miesiące grudzień 2018, styczeń – kwiecień 2019 r., listopad
2019
– kwiecień 2020 r.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 19 października 2020 r.
zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego Ilmar.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny n
ie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W myśl art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdzi
ła, że cena oferty przystępującego Ilmar odbiegała znacząco od cen
pozostałych wykonawców. W tej sytuacji zamawiający, zgodnie z art. 90 ustawy Pzp, miał
nie tylko prawo ale i prawny
obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do
wyliczenia ceny oraz złożenia stosownych dowodów. Realizując normę wynikającą z ww.
przepisu zamawiający skierował do przystępującego Ilmar wezwanie do złożenia wyjaśnień
w piśmie z dnia 6 października 2020 r.
Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, polski ustawodawca przesądził, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, ma obowiązek
udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego
wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował
cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również
wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o
udzielenie zamówienia przed zamawiającym.
W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący Ilmar nie sprostał
wynikającemu z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie
jest rażąco niska. Zdaniem Izby wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego Ilmar w
piśmie z 9 października 2020 r. okazały się ogólne, lakoniczne i gołosłowne oraz nie odnosiły
się do wszystkich elementów cenotwórczych.
Zgodzić należało się z odwołującym, który podniósł w odwołaniu, że przystępujący
Ilmar w odniesieniu do kosztów materiałów przedstawił wyjaśnienia nazbyt ogólne,
lakoniczne.
Wyjaśnienia przystępującego w tym obszarze sprowadzały się do stwierdzenia,
że koszt materiału potrzebnego do jednej pełnej akcji (tj. jeden wyjazd) to ok. 1000 zł.
Dodatkowo
przystępujący Ilmar oświadczył jeszcze, że posiada odpowiednie zapasy soli
oraz piasku,
które miały zabezpieczać ponad 30 % całego zapotrzebowania na materiały.
Odnosząc się do tego rodzaju wyjaśnień należało stwierdzić, że oświadczenie o
dysponowaniu 30
% całego zapotrzebowania na materiały okazało się nazbyt ogólne i
niena
dające się do jakiejkolwiek weryfikacji przez zamawiającego. Po pierwsze, wykonawca
nie wskazał ile zapasów soli i piasku jest, jego zdaniem, niezbędne do realizacji usługi. Po
drugie, nie
wyjaśnił również ile konkretnie soli i piasku posiada. W tej sytuacji oświadczenia
przystępującego nic nie wnosiły do sprawy. Nie można w oparciu o nie zweryfikować
poprawności kalkulacji kosztów materiałów w kontekście zakładanej ich ilości. Nie wiadomo
bowiem, ile materiałów wykonawca uznaje za ilość zabezpieczającą potrzeby realizacji
zamówienia. Nie można też zweryfikować, czy faktycznie bliżej niesprecyzowana ilość
materiałów, którą wykonawca posiada, rzeczywiście uprawnia do przyjęcia tezy, że jest to 30
% ca
łego zapotrzebowania na materiały. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że rację ma
odwołujący wskazując, że oprócz lakoniczności wyjaśnień, wyjaśnienia te dyskwalifikuje
również fakt niepoparcia ich w tym zakresie jakimkolwiek dowodem.
Zgodzi
ć należało się również z odwołującym, że w odniesieniu do pozostałych 70%
materiałów, które wedle oświadczeń samego przystępującego Ilmar musiał on zabezpieczyć,
aby zrealizować usługę, nie przedstawiono zamawiającemu żadnych ofert, czy nawet ofert
wstępnych, które usprawiedliwiałby oszacowany koszt zakupu materiału potrzebnego do
jednego wyjazdu
na poziomie 1000 zł. Po drugie, nie wiadomo jaki materiał wykonawca
uwzględnił, ile tego materiału założono, gdyż przystępujący Ilmar jego składu nie ujawnił.
Tymczasem, jak
słusznie wskazał odwołujący, skład materiału został narzucony przez
zamawiającego w postanowieniach SIWZ. Zamawiający w pkt III.4 SIWZ przesądził, że w
przypadku
dróg krajowych nr 8 i 35 obie jezdnie mogły być posypane wyłącznie solą
drogową. Jedynie w przypadku pozostałych dróg można było używać mieszanki soli i piasku
płukanego. Nie było zaś sporne między stronami, że koszt pozyskania soli jest wyższy od
kosztu mieszanki soli z piachem.
Na tę okoliczność przystępujący Ilmar również nie
przedstawił zamawiającemu jakiegokolwiek dowodu w postaci przykładowo ofert, czy ofert
wstępnych.
Wyjaśnienia przystępującego Ilmar w obszarze kosztów materiałów okazały się
zatem ogólne, lakoniczne, nieprzekonujące i gołosłowne. Nie obaliły więc domniemania
nieprawidłowego skalkulowania kosztów materiałów niezbędnych do realizacji usługi.
W dalszej kolejności stwierdzono, że przystępujący Ilmar nie uwzględnił w swych
wyjaśnieniach kosztów paliwa dla ładowarki. Jak wynikało z pkt III.2 SIWZ, zamawiający
wymagał, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował niezbędnym
sprzętem, określonym przez zamawiającego. Wśród wymaganego, minimalnego sprzętu
wymieniono m.in. 2 zestawy ciągnik plus plug, 4 zestawy ciągnik plus plug plus rozrzutnik
oraz ładowarkę.
Przystępujący Ilmar złożył zamawiającemu wykaz narzędzi i wyposażenia
(wy
pełniony załącznik nr 5 do SIWZ). W wykazie tym wskazał, że w celu realizacji
zamówienia będzie wykorzystywał m.in. ładowarkę Mecalac 12 mxt, 4 zestawy ciągnik plus
pług plus rozrzutnik i 2 zestawy ciągnik plus pług. Jednakże w wyjaśnieniach z dnia 9
października 2020 r., kalkując koszty zużycia paliwa na poziomie 192 litrów na jeden wyjazd
przyj
ął jedynie 6 sztuk sprzętu, co odpowiadało 4 zestawom ciągnik plus pług plus rozrzutnik
oraz 2 zestawom
ciągnik plus plug. Jak wynikało z powyższego, w swej kalkulacji
przystępujący kosztów przystępujący Ilmar w ogólne nie uwzględnił kosztów paliwa do
ładowarki. Powyższy brak w wyjaśnieniach wykonawcy słusznie został zatem dostrzeżony
przez odwołującego.
Przystępujący Ilmar nie wykazał także zasadności swych założeń co do zużycia
paliwa przez swe pojazdy, które będzie wykorzystywał do realizacji zamówienia. Jak
wskazano wcześniej, w wykazie narzędzi i wyposażenia przystępujący Ilmar oświadczył, że
w cel
u realizacji zamówienia będzie wykorzystywał 7 sztuk sprzętu, w tym m.in. ładowarkę
Mecalac 12 mxt, 4 zesta
wy ciągnik plus pług plus rozrzutnik i 2 zestawy ciągnik plus pług.
Jeśli chodzi o kwestie ilości zużywanego paliwa przez pozostały sprzęt, to przystępujący w
swej kalkulacji ograniczył się jedynie do wskazania, że 6 sztuk sprzętu spali 8 litrów paliwa
na 1 godzinę pracy. Na prawidłowość szacunków co do spalania na takim poziomie
przystępujący Ilmar nie przedstawił nie tylko żadnego dowodu, ale nawet wyliczeń.
Powyższe dyskwalifikowało wyjaśnienia w tym zakresie.
W dalszej kolejności stwierdzono, że przystępujący Ilmar w swych wyjaśnieniach nie
podał wysokości kosztów związanych z usługami GPS i monitoringu pojazdów.
Jak wynikało z pkt III. 2 SIWZ, zamawiający wymagał, aby pojazdy używane do
realizacji umowy, takie jak ciągniki z pługiem i rozrzutnikiem były wyposażone w satelitarny
system monitorowania pracy sprzętu (GPS), bazujący na systemie pozycjonowania
satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o
położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz kamery z podglądem na żywo.
Prz
ystępujący Ilmar w wyjaśnianych z 9 października 2020 r. nie podał kosztów
wykonania
przywołanego obowiązku umownego. Dostrzeżenia wymagało, że w swych
wyjaśnieniach wykonawca ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż w cenie została
skalkulowana
wartość amortyzacji sprzętu oraz koszty kamer i GPS. Wskazał, że jest to
koszt kalkulowany w
cenę pozostałych realizowanych przez niego zleceń, gdyż ma znikomą
wartość.
Izba stwierdziła, że przystępujący Ilmar, mimo wezwania, nie ujawnił zamawiającemu
wysoko
ści omawianego elementu kosztotwórczego. Nie wiadomo zatem nic na temat
wysokości ponoszonych przez przystępującego Ilmar opłat abonamentowych za system
GPS i do wykorzystywania
podglądu z kamer na żywo. W związku z tym zaniechaniem
zamawiający nie miał żadnych podstaw do stwierdzenia jaka jest to wartość i czy
rzeczywiście wartość ta jest znikoma i bagatelna, tak jak utrzymywał przystępujący Ilmar.
Odnosząc się natomiast do argumentu, że wartość ta jest kalkulowana w cenę pozostałych
realizowanych przez niego z
leceń, to takie stanowisko nie zasługiwało na uwzględnienie.
Owszem wykonawca
ma prawo korzystać z efektu skali. Jednakże, po pierwsze, ten czynnik
należało bliżej opisać aby przekonać zamawiającego, że efekt skali rzeczywiście występuje.
Po drugie zaś, jakaś część kosztów opłat powinna być uwzględniona w cenie tego
zamówienia, a nie przerzucana w koszt innych zamówień realizowanych przez
przystępującego Ilmar. Niedopuszczalne jest finansowanie kosztów tego zamówienia z
wynagrodzenia uzyskiwanego z innych,
bliżej niesprecyzowanych kontraktów.
W dalszej kolejności stwierdzono, że przystępujący Ilmar w swych wyjaśnieniach nie
uwzględnił kosztów związanych z obsługą zobowiązań z tytułu leasingu w odniesieniu do
zestawów pług plus rozrzutnik, które zamierzał wykorzystywać do realizacji zamówienia.
Jak
wynikało z wykazu sprzętu i narzędzi, złożonego przez przystępującego Ilmar,
opisując podstawę dysponowania ww. sprzętem wykonawca wskazał m.in. „leasing”. Na
uwagę zasługiwał fakt, że w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r. koszt obsługi tego
z
obowiązania z tytułu umów leasingu nie został ujawniony. Przystępujący Ilmar ograniczył
się jedynie do oświadczenia, że sprzęt, który jest kierowany do realizacji przedmiotu
zamówienia, jest jego własnością, w związku z czym nie ponosi kosztów jego wypożyczenia
czy wynajmu.
Jak wynikało z powyższego, wykonawca nie wspomniał jednak nic na temat
kosztów zobowiązań z tytułu leasingu zestawów pług plus rozrzutnik.
Kolejno stwierdzono, że przystępujący Ilmar w swych wyjaśnieniach pominął w ogóle
kwestię kosztów związanych z kontrolą serwisową pojazdów, w tym pługów i rozrzutników,
kosztów naprawy usterek wynikających z bieżącego użytkowania pojazdów w ramach usługi
zimowego utrzymania dróg.
Owszem, wykonawca, który realizuje równolegle wiele zleceń, może koszty tego
rodzaju finansować z wynagrodzenia uzyskiwanego ze wszystkich zleceń, w ramach których
ten sprzęt jest wykorzystywany. Jednakże jakaś część z tych kosztów musi być
uwzględniona również w kosztach realizacji tego zamówienia. Powyższe wynika z faktu, że
to w trakcie i w związku z realizacją tego zamówienia przynajmniej jakaś część z tych
kosztów będzie ponoszona. Jak wyjaśniono wcześniej, niedopuszczalne jest finansowanie
kosztów tego zamówienia z wynagrodzenia uzyskiwanego z innych, bliżej
niesprecyzowanych kontraktów. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, realność ceny oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
bada się w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, a więc świadczenia
zaoferowanego przez
wykonawcę w tym postępowaniu.
Kolejno stwierdzono, że przystępujący Ilmar nie wyjaśnił i nie udowodnił w sposób
prawidłowy kosztów pracy. Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego Ilmar, podstawą
kalkulacji w tym obszarze
była stawka godzinowa wynagrodzenia przyjęta zgodnie z
przewidywaną zmianą stawki godzinowej w roku 2021 r. Stawkę tę przystępujący Ilmar
skalkulował na poziomie 18,30 zł brutto.
Odwołujący słusznie zarzucił w odwołaniu, że oparcie kalkulacji kosztów zatrudnienia
wyłącznie na podstawie prognozowanej na 2021 r. stawki godzinowej na poziomie 18,30 zł
brutto by
ło błędem. Minimalna stawka godzinowa, jak wynika z art. 1 pkt 1 ustawy z 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2018, poz. 2177 ze
zm.)., oznacza
minimalną wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia
lub
świadczenia usług, przysługującą przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi.
Podzielono zatem stanowisko odwołującego, że definicja legalna tego pojęcia odnosi się do
umów o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy o zleceniu – co wynika z art. 750
ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (j.t. Dz. U. 2020, poz. 1740 ze zm.).
Na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający w pkt III.13 SIWZ wymagał, aby czynności
związane z odśnieżaniem tj. operatorzy sprzętu tj. ciągnika, pługu oraz ładowarki oraz
dyspozytor były wykonywane przez osoby tj. pracowników minimum 6 zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -
Kodeks pracy (Dz. U. z 2019.1040 ze zm.)
. Powyższy wymóg został potwierdzony przez
zamawiającego w rozdziale V ust. 1 pkt. c SIWZ, gdzie wskazano, że zamawiający wymaga
od wykonawców spełnienia warunku dysponowania na potrzeby zamówienia co najmniej 6
osobami zatrudnionymi na podstawie umowy
o pracę.
Tymczasem
, jak wskazano wcześniej, podstawą swej kalkulacji przystępujący Ilmar
uczynił jedynie stawkę godzinową na poziomie 18,30 zł brutto. Na uwagę zasługiwał fakt, że
stawka podana
przez wykonawcę na poziomie 18,30 zł brutto okazała się niemal identyczna
z minimalną stawka godzinową, w rozumieniu art. 1 pkt 1 ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu
za pracę, prognozowaną w 2021 r. na poziomie 18,20 zł. Jednocześnie, o
prawidłowości kalkulacji nie świadczyło ogólne oświadczenie przystępującego Ilmar jakoby w
kalkulacji uwzględnił przepisy ustawy Kodeks pracy i wynagrodzenie pracowników
zatrudnionych na umowę o pracę. Temu ogólnemu oświadczeniu przeczy przedstawiona
kalkulacja, odpowiadająca w zasadzie wyłącznie kosztowi równemu minimalnej stawce
godzinowej w rozumieniu art. 1 pkt 1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
prognozowanej na 2021,
która odnosiła się wszak do wykonywania zleceń lub świadczenia
us
ług w rozumieniu przepisów prawa cywilnego.
W
tej sytuacji zgodzić należało się z odwołującym, że nawet jeśli przystępujący Ilmar
rzeczywiście zamierzał zatrudniać swych pracowników skierowanych do realizacji
zamówienia na podstawie umowy o pracę, to nie uwzględnił w swej kalkulacji wynikających z
tego kosz
tów. W szczególności przystępujący Ilmar w swej kalkulacji nie ujął kosztów
narzutu pracodawcy
na wynagrodzenie pracowników, niezbędnych do poniesienia z powodu
konieczności zapewnienia zastępstwa na czas urlopu lub też choroby pracownika, nadzoru
na
d prawidłowym wykonaniem usługi, które przystępujący jako pracodawca będzie musiał
ponosić.
Stwierdzono ponadto, że przystępujący Ilmar w swych wyjaśnieniach podał jedynie
szacow
aną przez siebie liczbę roboczogodzin przypadającą na jednego pracownika w
ra
mach akcji zima. Wskazał dodatkowo, że akcja zima trwać będzie 4 godziny na jednego
pracownika, co daje 24 h dla 6 pracowni
ków. Odnosząc się do tej części wyjaśnień należało
stwierdzić, że podanie samej liczby roboczogodzin przypadających na pracownika bez
chociażby krótkiego wyjaśnienia, jak te roboczogodziny są obliczone i jakie czynności będą
wykonywane w ramach tych roboczogodzin jest
niewystarczające celem możliwości
weryfikacji takiego
oświadczenia przez zamawiającego.
Kierując się powyższymi rozważaniami nie ulegało wątpliwości, że przystępujący
Ilmar nie sprostał wynikającemu z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania,
że jego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z
powyższym zamawiający miał obowiązek stwierdzić, że wykonawca zaoferował mu cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia i odrzucić ofertę wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy P
zp, czego jednak nie uczynił. W
związku z powyższym za zasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. ((Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.),
c
zynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Aby wyk
azać zasadność tego zarzutu odwołujący powinien udowodnić, że działania
prz
ystępującego Ilmar polegające na zaniżaniu cen za świadczenie usług zimowego
utrzyman
ia dróg jest działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie powinien
wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem wyeliminowania innych
przedsiębiorców z rynku z rynku. Wreszcie, powinien także wykazać wpływ ewentualnego
z
aniżenia ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku właściwym. Żadnej z tych
okoliczności odwołujący nawet nie spróbował udowodnić. Wobec powyższego zarzut
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy P
zp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk należało uznać za
chybiony.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdy
ż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyrok
u Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie ani
żeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa I
zba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
miały wpływ na wynik
postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która podlegała
odrzuceniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty
przystępującego ILMAR na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp
z powodu niewykazania przez ww. wykonawcę, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
st
osownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowie
niu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku post
ępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. Takie
rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.”.
Kosztami postępowania w analizowanej sprawie obciążono w całości zamawiającego,
biorąc pod uwagę, że odwołujący osiągnął skutek w postaci odrzucenia oferty
przystępującego Ilmar w świetle przywołanych przez siebie okoliczności faktycznych, choć
nie na podstawie wszystkich podstaw prawnych.
Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty
poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie: 18.600 zł).
Bi
orąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono - stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy M. I.,
prowadzącego w Kobierzycach działalność
gospodarczą pod nazwą M. I., P.H.U. ILMAR na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania przez
ww. wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża Gminę Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.
W.
, prowadzącą w Wierzbicach działalność gospodarczą pod nazwą P., P.
W.
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Gminy Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach na rzecz
wykonawcy P. W.
, prowadzącej w Wierzbicach działalność gospodarczą pod
nazwą P., P. W. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2815/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zimowe utrzymanie dróg gminnych i powiatowych
sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19 sierpnia 2020 r., nr 2020/S 160-390323.
19 października 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy P. W., prowadzącej w
Wierzbicach działalność gospodarczą pod nazwą P., P. W., zwanej dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M. I., prowadzącego
w Ko
bierzycach działalność gospodarczą pod nazwą M. I., P.H.U. ILMAR, zwanego dalej
„przystępującym Ilmar”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego Ilmar,
3)
zaniechania czynności wybory swej oferty jako najkorzystniejszej,
odwołujący wniósł 29 października 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 i ust. 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie ich zastosowania i w rezultacie brak merytorycznej weryfikacji wyjaśnień
przystępującego Ilmar m. in. w zakresie przyjętych zaniżonych cen bazowych surowców i
paliwa
– wykorzystanych do realizacji zamówienia, nie uwzględnienia kosztów opłat i rat
związanych z leasingiem niezbędnego sprzętu, nieujęcia tzw. narzutów pracodawcy na
wynagrodzenie pracowników, nie uwzględnienia kosztów administracyjnych związanych
z zapewnieniem systemu GPS i podglądu monitoringu kamer, rażącego
niedoszacowania z
akresu realizacji usługi i jej częstotliwości wykonywania, co
doprowadziło do zaniechania odrzucenia tej oferty, pomimo że wykonawca ten nie
wykazał, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny, w tym w szczególności nie
udowodnił, że przedstawiona w ofercie ryczałtowa cena brutto miesięcznego zimowego
utrzymania dróg nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do całości przedmiotu
zamówienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. 2019,
poz. 1010 ze zm.)
(dalej jako: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1) ustawy u.z.n.k.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego Ilmar, pomimo że jej złożenie
stanowi cz
yn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez
sprzedaż usług (zimowego utrzymania dróg) poniżej kosztów ich świadczenia w celu
eliminacji inny
ch przedsiębiorców z rynku.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego Ilmar jako najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w ww. postępowaniu,
3) odrzucenia oferty przys
tępującego Ilmar ze względu na wszystkie istniejące podstawy
odrzucenia tej oferty zawarte w odwołaniu,
4) wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania, w części dotyczącej zarzutów co do rażąco niskiej ceny
oferty
przystępującego Ilmar, odwołujący podniósł, że przystępujący Ilmar nie wykazał, by
jego oferta nie
zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości całego przedmiotu
zamówienia. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył ponadto przepisy poprzez
niedokonanie merytorycznej
oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Ilmar, których, z
powodu ich ogólności i nieprecyzyjności, nie sposób jest uznać za adekwatne i wyczerpujące
dla oceny wyliczeń zaprezentowanych w ofercie Ilmar.
Zdaniem odwołującego zamawiający ograniczył się jedynie do formalnego
zastosowania
obligatoryjnej procedury wyjaśnień z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp wobec oferty
Ilmar, jednak nie dokonał w ogóle merytorycznej oceny przedstawionych przez Ilmar opisów i
kalkulacji. Tymczasem właściwości postępowania na taką ocenę pozwalały.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział
rozliczanie miesięczne w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usługi w zakresie
punktów od a) oraz punktu b) w formularzu ofertowym. W takim przypadku ryczałtowe ceny
jednostkowe dla miesięcznego i awaryjnego zimowego utrzymania dróg sprzętem
mechanicznym nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz
pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które w każdym miesiącu realizacji usługi jest
naliczane wynagrodzenie. Wobec powyższego wskazane ceny jednostkowe powinny być z
osobna oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny oraz pod kątem czynu nieuczciwej
konkurencji.
Zdaniem odwołującego zamawiający takiej oceny nie przeprowadził. Co więcej,
n
ie zweryfikował nawet, czy wskazane przez Ilmar ceny bazowe surowców wykorzystane do
realizacji zamówienia (jak choćby mieszanka soli i piasku do posypywania ciągów
komunikacyjnych) są prawidłowe i odpowiadają cenom rynkowym. Zamawiający nie wezwał
nawet w
ykonawcy Ilmar, wobec ogólności i nieprecyzyjności wstępnych wyjaśnień, do
przedstawienia jakichkolwiek dowodów, w tym choćby wstępnych ofert na dostawę
surowców do posypywania dróg, które uprawdopodobniłyby wartości wykonawcy zawarte w
kalkulacji. Nie zos
tało również skontrolowane, że w ww. wyjaśnieniach brak jest kalkulacji
tzw.
narzutów pracodawcy na wynagrodzenie pracowników. Nie wyjaśniono także
poważnych wątpliwości, czy koszty opłat leasingu rzeczy ruchomych – pojazdów
przeznaczonych do realizacji za
mówienia, którego zostały zadeklarowane przez Ilmar jako
narzędzia służące wykonaniu usługi zimowego utrzymania dróg w załączniku nr 5 do jego
oferty
– są uwzględnione w ostatecznej ryczałtowej cenie miesięcznego zimowego
utrzymania dróg.
Odwołujący podniósł, że po otwarciu ofert i ustaleniu ostatecznej wartości ceny
ryczałtowej brutto 1 miesiąca zimowego utrzymania dróg wskazanej przez każdego z
wykonawców, zamawiający był zobligowany do zastosowania procedury opisanej w art. 90
ust. 1
– 3 ustawy Pzp wobec oferty przystępującego Ilmar. Odwołujący wskazał, że
zaproponowana w
ofercie Ilmar kwota ryczałtowej miesięcznej ceny brutto na poziomie
71.000,00 zł jest niższa co najmniej o 30% wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.
1 i 2 ustawy Pzp
. W konsekwencji powyższego, zamawiający pismem z dnia 6 października
2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp
wezwał formalnie wykonawcę Ilmar do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, na okoliczność dotyczącą elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Według odwołującego przedstawiona przez Ilmar odpowiedź na wezwanie
potwierdziła, że zaproponowana przez tego wykonawcę w ofercie cena jest rażąco niska. W
odpowiedzi Ilmar z dnia 9
października 2020 r. nie doszło bowiem do obalenia domniemania,
że oferta ta nie zawiera ceny rażąco zaniżonej. Okoliczności wskazane przez tego oferenta
nie zostały poparte dowodami i rzetelnymi kalkulacjami potwierdzającymi możliwość
zaoferowania niższej ceny niż ceny zawarte w ofertach pozostałych wykonawców. Brak jest
również okoliczności uzasadniających indywidualny charakter działań wykonawcy Ilmar,
który umożliwiałby wyłącznie jemu znaczne obniżenie ceny oferty.
O
dwołujący podniósł, że wyjaśnienia Ilmar z dnia 9 października 2020 r. stanowią
jedynie lakoniczne wyliczenie, a ponadto nie zostały poparte merytorycznymi dowodami. W
przedstawionych kalkulacjach nie podnosi się istnienia po stronie ww. wykonawcy
indywidu
alnych cech i okoliczności umożliwiających temu podmiotowi oferowanie cen
znacznie
niższych niż konkurenci.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że wyjaśnienia Ilmar opierają się jedynie na trzech
bazowych elementach kosztowych kalkulacji ceny oferty, tj.:
a) wyn
agrodzeniu brutto pracownika (jednak bez uwzględnienia choćby dalszych kosztów
pracodawcy
związanych z obowiązkiem pokrycia tzw. narzutów pracowniczych),
b) cenie paliwa dla pługów służących do realizacji zamówienia (jednak bez uwzględnienia
paliwa dla poz
ostałych wymaganych pojazdów – ładowarki, a także bez uwzględnienia
rynkowej wartości ceny paliwa z uwzględnieniem rzeczywistego spalania każdego z
pojazdów i z zachowaniem odpowiedniej rezerwy pieniężnej na możliwy wzrost cen w czasie
realizacji zamówienia – tj. prawie 2 lat),
c) cenie materiałów do posypywania drogi (których pochodzenia, rodzaju ani ilości
prognozowanego
zużycia wykonawca Ilmar w wyjaśnieniach nie przedstawia, jak również
wykonawca ten nie wyjaśnia, by zagwarantował na potrzeby realizacji zamówienia dostawę
od podmiotu zewnętrznego odpowiedniej ilości surowców na potrzeby zimowego utrzymania
dróg).
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z ofertą Ilmar i dołączonymi wyjaśnieniami z dnia 9
października 2020 r., powyższe trzy składniki kosztowe stanowią podstawę dla określenia
miesięcznej ceny ryczałtowej za wykonanie usługi zimowego utrzymania dróg na poziomie
71.000,00 zł.
W uzasadnieniu
zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów pracy odwołujący
podniósł, że prawidłowa, tj. pełna, rynkowa kalkulacja wartości ryczałtowej wynagrodzenia
powinna uwzględniać szereg innych kosztów, takich jak choćby narzuty na wynagrodzenie
pracowników, koszty zastępstwa na czas urlopu lub też choroby pracownika, kosztu nadzoru
nad prawidłowym wykonaniem usługi, koszt opłat/ rat leasingowych sprzętu wykorzystanego
do realizacji usługi, koszty administracyjne związane z utrzymaniem bazy, wygenerowanie
rezerwy na niezbędne naprawy czy bieżące koszty eksploatacyjne związane z
wykorzystaniem pojazdów, czy też koszty obsługi systemu monitoringu i systemu GPS –
związane z pozycjonowaniem pojazdów i bieżącym podglądem wideo na ich pracę. Zdaniem
odwołującego nie można pominąć, że stosownie do postanowień Rozdziału XIII ust. 2 SIWZ
- Opis sposobu obliczenia ceny
Zamawiający wprost wymagał od oferentów, by oferowana
cena uwzględniała wszystkie koszty wykonawcy związane z realizacją przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale III SIWZ oraz wzorem umowy
określonym w SIWZ wraz z materiałami, robocizną, pracą sprzętu i usługami
towarzyszącymi. Porównując wymagania Zamawiającego i kalkulację wykonawcy Ilmar
odwołujący wskazał, że nie została ona sporządzona w sposób rzetelny, a ponadto
zaproponowana cena jest
rażąco niska w stosunku do rynkowych kosztów realizacji całej
usługi zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym.
Zdaniem odwołującego w szczególności wykonawca Ilmar błędnie założył zatrudnienie
oparte na rozliczeniach
godzinowych z pracownikami w minimalnej stawce w wysokości
18,30 zł brutto. Minimalna stawka godzinowa ma co do zasady zastosowanie do umów
zlecenia
– co wynika z art. 1 pkt 1) ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2018, poz. 2177 ze zm.).
Zgodnie z zawartą tam definicją legalną, „minimalna stawka godzinowa” oznacza
minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia
usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Definicja legalna
odnosi się zatem do umów o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy o zleceniu –
co wynika z art. 750 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (j.t. Dz. U. 2020, poz.
1740 ze zm.). Tymczasem zgodnie z Rozdziałem V ust. 1) pkt. c) SIWZ zamawiający w
ramach zdolności zawodowej wymagał od wykonawców spełnienia warunku dysponowania
na potrzeby zamówienia co najmniej 6 osobami zatrudnionymi na umowę o pracę. Zdaniem
odwołującego już sama ta okoliczność poddaje pod wątpliwość rzetelność zaproponowanej
przez
wykonawcę Ilmar kalkulacji ceny. Odwołujący wywiódł także, że wykonawca Ilmar nie
uwzględnił w swojej kalkulacji wzrostu płacy minimalnej w dalszych okresach, a oczywistym
jest, że ww. usługa ma być wykonywana nie tylko w 2020 i 2021 r. ale także w roku 2022 r.
Środki na pokrycie tego wyższego wynagrodzenia powinny zostać uwzględnione w przyjętej
kalkulacji ceny.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że na brak rzetelności przy kalkulowaniu
ceny usługi wskazuje dodatkowo okoliczność, iż w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020
r. nie uwzględniono w ogóle kosztów pracodawcy (tzw. narzutów na wynagrodzenie). Bez
wątpienia przy tym, koszty te pokrywa pracodawca – wykonawca Ilmar i to on zobowiązany
będzie odprowadzić je na rzecz swoich pracowników. Przyjęty zatem koszt godziny pracy
pracownika będzie każdorazowo musiał zostać zwiększony o doliczone koszty – jakie ponosi
pracodawca z tytułu samego faktu zatrudnienia. Są to koszty obligatoryjne. Według
odwołującego mają znaczny wpływ na ostateczną wartość kosztów oferowanej usługi.
Według odwołującego na niedoszacowanie oferty wykonawcy Ilmar w zakresie
kosztów pracy wskazuje również okoliczność przyjętych roboczogodzin do realizacji usługi
zimowego utrzymania dróg, które zostały rażąco zaniżone. Przyjęta kalkulacja nie wyjaśnia
przy tym szczegółowo, jakie czynności w ramach roboczogodzin mają zostać podjęte przez
każdego z pracowników, co uniemożliwia pełną ocenę, czy spełnione zostaną wymagania
z
amawiającego w zakresie standardu zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym,
określone w załączniku nr 8 do SIWZ.
W przedmiotowych wyjaśnieniach przyjęto jedynie, że realizacja „akcji zima” (nie
zdefiniowanej
szczegółowo przez wykonawcę w piśmie z dnia 9 października 2020 r.) zajmie
każdemu z pracowników 4 roboczogodziny. Uwzględniając liczbę osób (6), które mają
r
ealizować dla wykonawcy tę usługę, daje to wartość 24 roboczogodzin na wykonanie usługi
zimowego utrzymania dróg sprzętem mechanicznym. Zdaniem odwołującego w czasie 24
roboczogodzin konieczne jest podjęcie choćby następujących czynności:
a) przygotowanie
sprzętu – zestawów pojazdów do wyjazdu celem wykonania usługi, tj.
- przygotowanie mieszanki soli i ziemi
– stosownie do wytycznych Zamawiającego,
-
zapewnienie paliwa do pojazdów i kontrola jego właściwości,
-
załadowanie surowców do każdego z 6 szt. rozrzutników (od 6 do 7 ton każdy) przy użyciu
dostępnej ładowarki (1 szt.),
-
zatankowanie paliwa do każdego z 7 szt. pojazdów (w tym ładowarki – o czym wykonawca
Ilmar
zapomniał),
-
sprawdzenie sprawności technicznej każdego z 7 szt. pojazdów przed wyruszeniem do
realizacji
usługi;
b) właściwa realizacja usługi, obejmująca w szczególności:
-
odśnieżenie 209,00 km dróg gminnych i powiatowych zgodnie z załącznikiem nr 9 do
SIWZ
(czyli de facto 418,00 km tych dróg, ponieważ drogi te składają się z jezdni w
dwóch kierunkach, które technicznie (brak możliwości odśnieżenia naraz odcinka
dłuższego niż lemiesz pługa i szerokość pojazdu) nie mogą zostać odśnieżone poprzez
jednorazowy przejazd)
– każdy pojazd ma do odśnieżenia blisko 70 km jezdni,
-
kontrola stanu odśnieżenia drogi, a także ewentualny dodatkowy przejazd pojazdu w celu
doprowadzenia jezdni do stanu wskazanego przez Zamawiającego w załączniku nr 8 do
SIWZ
– co będzie wiązało się z koniecznością wizyty na bazie i uzupełnienia zapasów
mieszanki soli oraz pia
sku, a także paliwa,
c) czyszczenie każdego z zestawów po realizacji usługi, co wymaga podjęcia choćby
następujących czynności:
-
opróżnienie rozrzutników z pozostałej ilości mieszanki, zapewnienia niezbędnego
czyszczenia,
sprzątania oraz konserwacji tych urządzeń,
-
kontrola serwisowa pojazdów, a także pługów i rozrzutników,
-
naprawa usterek wynikających z bieżącego użytkowania pojazdów w ramach usługi
zimowego
utrzymania dróg.
Odwołujący podniósł, że na podjęcie i realizację wszystkich powyższych działań
wykonawca Ilmar wyznacza 24 roboczogodziny wszystkim zatrudnionym pracownikom, co
oznacza, że każdy z pracowników w 4 roboczogodziny przygotuje swój pojazd do pełnego
użytku, przejedzie trasę ponad 70 km (w normalnym natężeniu ruchu i przy prędkości
uwzgl
ędniającej obciążenie rozrzutnika około 6-7 ton), a następnie doprowadzi pojazd do
pełnej sprawności po realizacji usługi. Już tylko z pobieżnej analizy, w oparciu o
doświadczenie przy realizacji usługi zimowego utrzymania dróg wynika, że założenia
przyjęte przez Ilmar są nierealne. Zdaniem odwołującego nie gwarantują wykonania usługi
prawidłowo i zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego.
Odwołujący wywiódł, że przyjmując nawet wprost wyliczenia godzinowe Ilmar z
wyjaśnień z dnia 9 października 2020 r., które jest niepełne i nieprecyzyjne, to i tak kalkulacja
ta niedoszacowuje ilości roboczogodzin w ramach pojedynczego wyjazdu do zimowego
utrzymania dróg. W rezultacie, wszelkie koszty pracy są rażąco zaniżone. Co więcej,
wyjaśnienia z dnia 9 października 2020 r. w żaden sposób nie potwierdzają, że wykazana
wycena jest realna i uwzględnia niezbędny zakres wykonania usługi oraz minimalne
wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie przepisów odrębnych. Ilmar błędnie przyjął
również, że w skali miesiąca będzie średnio dwukrotnie wykonywał usługę zimowego
utrzymania dróg w skali miesiąca. Tymczasem, zgodnie ze standardem zawartym w
załączniku nr 8 do SIWZ, w razie konieczności usługę zimowego utrzymania dróg sprzętem
mechanicznym należy świadczyć wedle potrzeb pogodowych, w tym choćby poprzez
codzienne monitorowanie stanu dróg. Oznaczać to może, że wyjazdów w skali miesiąca
będzie około 25-35 (w tym choćby już tylko dwa razy w ciągu jednej doby). Zdaniem
odwołującego tego rodzaju realnych kosztów natomiast wykonawca Ilmar w ogóle nie
uwzględnia w swojej kalkulacji.
W uzasadnieniu
zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów wykorzystania
sprzętu odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach Ilmar zupełnie pomięto koszty związane z
usługami GPS i monitoringu pojazdów. Wykonawca zobowiązany był przy tym przez
zamawiającego do posiadania dla każdego z pojazdów monitoringu bazującego na systemie
pozycjonowania satelitarnego
GPS, który winien udostępniać Zamawiającemu odpowiedni
sygnał. Konieczne jest także zapewnienie odpowiedniego monitoringu poprzez kamery
CCTV i integralny z nim system umożliwiający podgląd w czasie rzeczywistym – według
parametrów określonych dokładnie w SIWZ. Zdaniem odwołującego w kalkulacji
przestawionej przez Ilmar brak jest takiej pozycji
kosztowej. Potwierdza to ocenę, że
wyjaśnienia z dnia 9 października 2020 r. są nierzetelne i nie wykazują, by oferta nie
stanowiła ceny rażąco zaniżonej.
Według odwołującego o braku rzetelności wyceny świadczyć może również fakt, że
mimo deklaracji zawartej w
załączniku nr 5 oferty Ilmar, co do korzystania z co najmniej 4
zestawów pług i rozrzutnik na podstawie leasingu, koszty związane z obsługą tego
zobowiązania nie zostały przez tego wykonawcę uwzględnione w wyjaśnieniach kalkulacji
ceny. Brak jest za
tem zgodności złożonej oferty z wykazem narzędzi i wyposażenia – co
winno zostać przez zamawiającego dostrzeżone w toku merytorycznej oceny wyjaśnień z
dnia 9 października 2020 r. i podlegało obligatoryjnemu wyjaśnieniu, czego jednak
zamawiający zaniechał.
W uzasadnieniu
zarzutu rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów materiałów
odwołujący podniósł, że kalkulacja wykonawcy Ilmar w zakresie kosztów mieszanki
niezbędnej do zminimalizowania oblodzenia dróg i zapewnienia przyczepności uczestnikom
ruchu drogowego jest z kolei oderwana od cen rynkowych.
W wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r. wskazano jedynie, że koszt materiału
potrzebnego do
jednej pełnej akcji to około 1.000,00 zł. Odwołujący wskazał, że zgodnie z
SIWZ zamawiający wymaga posiadania i każdorazowego używania co najmniej 4 szt.
rozrzutnika o pojemności od 6-7 ton każdy. Oznacza to, że ramach jednej „akcji zima” każdy,
do wszystkich wymaganych rozrzutników załadowanych zostanie około 28 ton mieszanki. W
znacznej części będzie to mieszanka soli i piasku, jednak w zakresie wskazanym w
załączniku nr 8 do SIWZ, tj. na odcinkach dróg krajowych o numerze 8 i 35, obie jezdnie
mają zostać posypane wyłącznie solą drogową. Jednocześnie odwołujący wskazał, czego
wykonawca Ilmar w toku wyjaśnień z dnia 9 października 2020 r. nie przedstawił, że koszt 1
tony samej
mieszanki piasku z solą (w proporcji uwzględniające 30% soli i 70% piasku)
według cen rynkowych to ponad 125 zł brutto / 1 tonę. Sama sól drogowa z kolei to koszt
brutto około 265 zł/1 tonę.
Zdani
em odwołującego mając na uwadze, że w ramach przyjętej kalkulacji tzw. „akcji
zima”, wykonawca Ilmar potrzebuje 28 ton materiału do posypania dróg, koszt zakupu samej
tylko mieszanki, wyniesie ponad 3.500,00 zł, a nie jak wskazał i przeznaczył na ten cel
wykonawca Ilmar
– kwotę 1.000,00 zł. Zdaniem odwołującego powyższe uproszenie i tak
pomija, że do części należytego wykonania usługi zimowego utrzymania dróg niezbędne jest
zapewnienie
tylko soli drogowej, co nawet podwoi koszt zapewnienia surowców przy
nal
eżytym wykonaniu usługi. Nie zostało to jednak przewidziane przez wykonawcę Ilmar.
Według odwołującego w zaprezentowanej w wyjaśnieniach kalkulacji ceny
wykonawca Ilmar dokonał również zaniżenia rzeczywistej wartości zużywanej ilości paliwa
wykorzystanego
przez każdy z pojazdów w ramach usługi zimowego utrzymania dróg
sprzętem mechanicznym. W przedstawionych wyjaśnieniach nie uwzględniono nawet paliwa
dla ładowarki, która stanowi niezbędny składnik wyposażenia służący zapełnieniu każdego z
4 szt. rozrzutnik
a niezbędnym materiałem do posypywania elementów infrastruktury
drogowej (o łącznym ciężarze 28 ton).
Odwołujący podniósł także, że w odpowiedzi Ilmar z dnia 9 października 2020 r.
zostało wskazane, jakoby każdy z pojazdów w czasie 1 godziny realizacji usługi spalał 8
litrów paliwa. Na każdego z pracowników przypadły zatem 32 litry paliwa do wykorzystania w
ramach pojedynczej realizacji usługi.
Tymczasem,
według odwołującego, każdy z pojazdów wykorzystanych przez tego
wykonawcę do realizacji zamówienia posiada moc silnika na poziomie około 90 – 150 KM, a
ponadto każdy z zestawów posiada znaczną masę własną. Zamawiający wymaga bowiem,
żeby usługę zimowego utrzymania dróg świadczyły pojazdy wyposażone w pług (co najmniej
2 szt. takiego zestawu) oraz pług i rozrzutnik (4 szt. takiego zestawu). Szczególnie te drugie
zestawy, oprócz niemałej wartości masy własnej każdego z pojazdów, obciążone są
dodatkowo
ciężarem materiału niezbędnego do wykonania usługi. Do każdego z
rozrzutników powinno bowiem zostać załadowane od 6 do 7 ton mieszanki piasku i soli.
W rezultacie, każdy z 4 pojazdów w ramach takiego zestawu będzie osiągał spalanie
na poziomie
znacznie wyższym od wskazanego w przedmiotowych wyjaśnieniach. Skoro
bowiem masa każdego z takich zestawów wyniesie ponad 10 ton, to zgodnie z
doświadczeniem życiowym i stanem techniki, każdy z pojazdów spali około 16 litrów paliwa
na 1 roboczogodzinę. Zdaniem odwołującego oznacza to, że średnie ilość paliwa zużyta
przez wykonawcę Ilmar będzie czterokrotnie większa niż uwzględniona przez niego w ww.
kalkulacji.
Odwołujący podkreślił, że Ilmar w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r. nie
przedstawił żadnych dowodów świadczących o zasadności przyjętej kalkulacji w zakresie
kosztów paliwa na potrzeby realizacji usługi zimowego utrzymania dróg sprzętem
mechanicznym.
Zdaniem odwołującego Wykonawca Ilmar jedynie ogólnie opisał pewne okoliczności
kosztowe (wynagrodzenie za pracę, zakup paliwa i surowca) w swoich wyjaśnieniach z dnia
9 października 2020 r., jednakże nie przedstawił szczegółowych informacji, rzetelnych
kalkulacji, wartości liczbowych i merytorycznych danych pozwalających zamawiającemu na
dokonanie oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że Ilmar nie
przedstawił wraz z wyjaśnieniami żadnych dowodów świadczących o rzetelności kalkulacji
swojej oferty.
Zdaniem odwołującego załączone dawne protokoły odbioru w żaden sposób
nie potwierdzają, że niniejsza usługa została wyceniona prawidłowo w nowych realiach
biznesowych.
W uzasadnieniu zarzutu d
otyczącego czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie Ilmar
odwołujący podniósł, że mając na uwadze przedstawione okoliczności świadczące o
przedstawieniu w ofercie Ilmar ceny
rażąco zaniżonej w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia, należy działanie wykonawcy Ilmar zakwalifikować także jako czyn nieuczciwej
konkurencji. Zachowanie wykonawcy Ilmar polega bowiem na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom – pozostałym oferentom w postępowaniu – dostępu do rynku poprzez
sprzedaż usług (zimowego utrzymania dróg) poniżej kosztów ich świadczenia w celu
eliminacji
innych przedsiębiorców z rynku. Według odwołującego, takie działanie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k., a to w związku z art. 15 ust.
1 pkt. 1) u.z.n.k.
Odwołujący wskazał, że wykonawca ten przedstawiając wartość ryczałtowej ceny za
usługę zimowego utrzymania dróg, skalkulował ją znacznie poniższej rynkowych kosztów jej
wykonania. Nie uwzględniono nie tylko istotnych elementów kosztowych – takich jak koszty
pracodawcy zwi
ązane z narzutami pracowniczymi, a także elementów związanych z
dostępnością i bieżącą eksploatację sprzętu. Zawarta w ofercie cena ryczałtowa miesięczna
usługi zimowego utrzymania dróg naraża na znaczne zachwianie konkurencji pomiędzy
przedsiębiorcami na lokalnym rynku. Wykonawca Ilmar założył w sposób nieuprawniony
(wbrew wymaganiom z
amawiającego) już na etapie przetargu, że ten zakres usług nie
będzie realizowany w pełni. W ofercie Ilmar przyjęto, że średnia ilość dni na realizację usługi
w miesiącu wyniesie jedynie 2 w skali całego miesiąca kalendarzowego. Takie działanie
Ilmar prowadzi do sytuacji,
w której w przypadku choćby dodatkowego dnia opadów w
miesiącu kalendarzowym, zagrożona jest prawidłowa realizacja usługi zimowego utrzymania
dróg na terenie Gminy Kobierzyce. Doprowadzi to bez wątpienia do nieuzasadnionej szkody
po stronie jednostki samorządu terytorialnego i może zagrażać życiu i zdrowiu jej
mieszkańców.
Odwołujący wskazał także, że jednym z najczęściej ujawnianych czynów nieuczciwej
konkurencji
w zamówieniach publicznych jest manipulowanie ceną lub jej częściami. Za czyn
nieuczciwej
konkurencji może być uznane takie działanie, które polega na manipulowaniu
ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen
okre
ślana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów
związanych z realizacją zamówienia. Według odwołującego w przedmiotowym przypadku
taka manipulacja, której dopuścił się Ilmar godzi tak w interesy innych wykonawców,
kalk
ulujących poszczególne pozycje rozliczeniowe zgodnie z zasadami wynikającymi z
wytycznych z
amawiającego, a nade wszystko w interesy docelowych klientów –
użytkowników dróg na terenie Gminy Kobierzyce.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca M. I., prowadzący w Kobierzycach działalność gospodarczą
pod nazwą M. I., P.H.U. ILMAR.
Wni
ósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie
rozprawy przedstawi
ł uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do pos
tępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich.
Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego Ilmar,
wezwanie
zamawiającego z 6 października 2020 r. skierowane do przystępującego
Ilmar
w toku postępowania w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp, wyjaśnienia
przystępującego Ilmar z 9 października 2020 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej z
19 października 2020 r., stanowiska i dokumenty
złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze uczestnika postępowania wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach
Wrocławskich. Ustalono, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w
imieniu
FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach podpisał pan M. Sz. Nie zostało jednak
wykazane, aby pan Sz.
był uprawniony do składania oświadczeń woli w imieniu ww.
wykonawcy. Do zgłoszenia załączono wprawdzie pełnomocnictwo dla pana Sz. z dnia 21
września 2020 r. jednakże, jak wynikało z jego treści, mocowało ono do dokonywania
czynności w innym postępowaniu a ponadto w imieniu konsorcjum składającego się z
FBSerwis Wroclaw sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich i FBSerwis S.A. w Warszawie. W tej
sytuacji uznano, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w
Bielanach Wrocławskich jest nieskuteczne.
W dalszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności
odrzucenia oferty wybranej
skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania takiej
czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez
odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że w pkt III. 1 SIWZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest zimowe
utrzymanie dróg w wielkości ok. 209 km, w tym:
- d
róg gminnych (ok. 156 km),
-
dróg powiatowych (ok. 53 km),
sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce. Szczegółowy opis standardu
zimowego utrzymania dróg zawiera załącznik nr 8 do SIWZ. Wykaz dróg gminnych i
powiatowych opisany jest w załączniku nr 9 do SIWZ.
Zgodnie z pkt III. 2 SIWZ,
wykonawca powinien posiadać wystarczającą ilość
pojazdów przystosowanych do odśnieżania, usuwania oblodzeń dróg w celu zapewnienia
ciągłości prac związanych ze świadczeniem usług odśnieżania, minimalne wymagania to:
-
2 zestawy: ciągnik + pług,
-
4 zestawy: ciągnik + pług + rozrzutnik o ładowności 6-7 ton,
-
Ładowarka.
Pojazdy używane do realizacji umowy, takie jak ciągniki z pługiem i rozrzutnikiem
winny być wyposażone w satelitarny system monitorowania pracy sprzętu (GPS), bazujący
na
systemie
pozycjonowania
satelitarnego,
umożliwiający
trwałe
zapisywanie,
przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz
kamery z podglądem na żywo.
Stosownie do pkt III. 4 SIWZ,
Materiał do posypywania: na jeden sezon utrzymania
zimowego dróg o dł. ok. 209 km należy przewidzieć ok. 2000 ton mieszanki soli z piachem
(płukanym).
Proporcja materiału do posypywania powinna wynosić:
- 30% soli, 70% piachu -
dla głównych ciągów komunikacyjnych i dróg osiedlowych,
- 100% soli
– dla drogi krajowej nr 8 i drogi krajowej nr 35.
Zgodnie z pkt III. 13 SIWZ,
Zamawiający wymagał, aby czynności związane z
odśnieżaniem tj. operatorzy sprzętu tj. ciągnika, pługu oraz ładowarki oraz dyspozytor były
wykonywane przez osoby
tj. pracowników minimum 6 zatrudnionych na podstawie umowy o
pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z
2019.1040 ze zm.).
Ustalono
także, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę
2.194.732,82 zł netto, w tym wartość zamówień o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz
w art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp ustalona na kwotę 731.577,61 zł netto. Wartość tę
zamawiający oszacował w dniu 14 lipca 2020 r. na podstawie planowanych kosztów (pkt 2.4.
i 2.5 pr
otokołu postępowania, w aktach sprawy).
N
a sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 3.174.000,00 zł brutto (pkt 11.2
protokołu postępowania, w aktach sprawy).
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli wykonawcy
oferując następujące ceny:
a) wykonawca FBSerwis,
-
cena oferty (brutto) (suma: ryczałtowej ceny brutto za 1 miesiąc zimowego utrzymania
dróg oraz ceny brutto za 1 km awaryjnego zimowego utrzymania dróg) – 179.714,04 zł,
- czas reakcji
– (podjęcie pracy sprzętem) do 0,5 godziny,
b)
odwołujący,
-
cena oferty (brutto) (suma: ryczałtowej ceny brutto za 1 miesiąc zimowego utrzymania
dróg oraz ceny brutto za 1 km awaryjnego zimowego utrzymania dróg) – 100.000,00 zł,
- czas reakcji
– (podjęcie pracy sprzętem) do 0,5 godziny,
c)
przystępujący Ilmar
-
cena oferty (brutto) (suma: ryczałtowej ceny brutto za 1 miesiąc zimowego utrzymania
dróg oraz ceny brutto za 1 km awaryjnego zimowego utrzymania dróg) – 71.398,00 zł,
- czas reakcji
– (podjęcie pracy sprzętem) do 0,5 godziny.
(por. pkt 12 protokołu postępowania)
Ustalono ponadto, że na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, przystępujący Ilmar złożył zamawiającemu wykaz narzędzi i wyposażenia
(wy
pełniony załącznik nr 5 do SIWZ). W wykazie tym wskazał, że w celu realizacji
zamówienia będzie wykorzystywał m.in. ładowarkę Mecalac 12 mxt, 4 zestawy ciągnik plus
pług plus rozrzutnik i 2 zestawy ciągnik plus pług. Opisując podstawę dysponowania
zestawami
pług plus rozrzutnik wykonawca wskazał m.in. „leasing”.
Ustalono ponadto
, że zamawiający 6 października 2020 r., działając na podstawie art.
90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp,
wezwał przystępującego Ilmar do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwał do wyjaśnienia
powodów ceny ofertowej, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
a)
oszczędności metody wykonania zamówienia,
b) wy
branych rozwiązań technicznych,
c)
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
d)
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
e)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
f)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
g)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska.
W dalszej części ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Ilmar złożył
wyjaśnienia z 9 października 2020 r. W wyjaśnieniach wskazał, co następuje. (…).
Cena uwzględnia zimowe utrzymanie dróg w ilości ok. 209 km w tym również zapewnienie
materiałów, amortyzację sprzętu, wynagrodzenie pracowników zatrudnionych na umowę o
pracę. Wartość oferty została obliczona na podstawie kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1
do niniejszego pisma. Dane, którymi posłużył się Wykonawca są zgodne z informacjami
zawartymi w dokumentach udos
tępnionych Wykonawcy.
(…)
Nasze doświadczenie w realizacji inwestycji na terenie Polski pozwala rzetelnie i z należytą
starannością skalkulować cenę ofertową oraz realizacje zamówienia. Ponadto podkreślenie
wypada fakt, że od 3 grudnia 2018 r. do 30 kwietnia 2020 r. realizowaliśmy usługę
utrzymania zimowego dróg dla Zamawiającego, przez co doskonale znamy specyfikę
realizacji przedmiotowego zamówienia i mamy możliwość dokładnego skalkulowania ceny. Z
uwagi na to, że w sezonie 2018/2019 konieczność interwencji wystąpiła ok. 19 razy, a w
sezonie 2019/2020 zaledwie 1 raz, posiadamy również odpowiednie zapasy soli oraz piasku
(brak konieczności wykorzystywania tych materiałów podczas realizacji poprzedniego
zamówienia), które zabezpieczają ponad 30% całego zapotrzebowania na materiały.
Co więcej na zaoferowaną przez nas cenę wpływa również fakt, że posiadamy bazę
mieszczącą się w samym centrum gminy, dzięki czemu dojazdy są mniej kosztowne.
Posiadamy pracowników, którzy doskonale znają drogi, które są objęte niniejszym
zamówieniem. Kolejnym elementem umożliwiającym nam zaoferować korzystniejszą od
konkurencji cenę jest posiadany przez nas zbiornik paliwa na bazie, co nie tylko pozwala
nam na zakup paliwa w cenach hurtowych (dzięki możliwości jego przechowywania na
terenie bazy wykonawcy), ale również oszczędza czas pracowników na tankowanie sprzętu.
Sprzęt, który jest skierowany do realizacji przedmiotu zamówienia jest naszą
własnością, w związku z czym nie ponosimy kosztów wypożyczenia czy wynajmu.
Wskazania wymag
a, że w zaoferowanej cenie została skalkulowana wartość
amortyzacji sprzętu, utrzymania biura oraz koszty kamer i GPS, która z uwagi na to, że jest
kalkulowana w cenę w pozostałych realizowanych przez nas zleceniach ma znikomą
wartość.
Wyjaśniamy również, że cena wskazana w formularzu ofertowym uwzględnia
przepisy ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. kodeks pracy. Znajduje to odzwierciedlenie w przyjętych w
kalkulacji kosztach pracy
osób obsługujących ciągniki. Wskazujemy również, że stawka
godzinowa wynagrodzenia została przyjęta zgodnie z przewidywaną zmianą stawki
godzinowej w roku 2021.
W związku z tym, że zaoferowana kwota stanowi miesięczne ryczałtowe
wynagrodzenie, podane poniżej wyliczenia również odnoszą się do miesiąca, jako jednostki
rozliczeniowej.
KALKULACJA:
Koszt jednego, pełnego, wyjazdu w ramach akcji zima wynosi 2.303,20 zł, na który składają
się:
Przyjęta stawka godzinowa – 18,30 zł brutto (zgodnie z prognozą na rok 2021)
Zużycie paliwa przez maszyny: 1 h pracy sprzętu, to 8 l paliwa, 4*8=32 litry na akcję jednego
pracownika.
Cena paliwa: średnio 4,50 zł brutto.
Akcja zima na trasach wyznaczonych przez Zamawiającego trwa 4 godziny dla jednego
pracownika (co daje 6*4=24 h)
Koszt wyjazdu wszystkich pracowników – 24 h *18,30 zł = 439,20 zł,
Zużycie paliwa wszystkich maszyn – 6 * 32 l = 192 l
Koszt paliwa wszystkich maszyn
– 192 l * 4,50 zł = 864 zł
Kosz materiału potrzebnego do jednej pełnej akcji (tj. jeden wyjazd) to ok. 1.000 zł.
Przygotowując kalkulację cenową opieraliśmy się na trzech możliwych scenariuszach:
1. „Zima stulecia” wymagająca interwencji raz dziennie przez 30 dni w miesiącu
2303,20 * 30 = 69 096 zł
2. „Zima prognozowana” wymagająca interwencji raz dziennie przez 15 dni w miesiącu
2303,20 * 15 = 34 548 zł
3. „Średnia ilość wyjazdów z dwóch ostatnich lat” (przy realizacji tego samego zamówienia) -
na tej podstawie zimą wymagane są ok. 2 interwencje w miesiącu
Ok. 20 interwencji na przestrzeni ostatnich 2 lat.
Średnio ok. 10 interwencji rocznie.
Okres realizacji umowy 6 miesięcy.
Średnia ilość interwencji w miesiącu – 10 / 6 = 1,67≈ 2 interwencje w miesiącu
2303,20 zł * 2 = 4606,40 zł.
Do wyjaśnień przystępujący Ilmar załączył 4 faktury za paliwo (olej napędowy), z
których wynikały ceny jednostkowe odpowiednio: 4,08 zł brutto, 4,02 zł brutto, 3,83 zł brutto i
3,94 zł brutto.
Do wyjaśnień załączono także protokoły zimowego utrzymania dróg podpisane przez
Urząd Gminy Kobierzyce za miesiące grudzień 2018, styczeń – kwiecień 2019 r., listopad
2019
– kwiecień 2020 r.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 19 października 2020 r.
zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego Ilmar.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny n
ie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W myśl art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdzi
ła, że cena oferty przystępującego Ilmar odbiegała znacząco od cen
pozostałych wykonawców. W tej sytuacji zamawiający, zgodnie z art. 90 ustawy Pzp, miał
nie tylko prawo ale i prawny
obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do
wyliczenia ceny oraz złożenia stosownych dowodów. Realizując normę wynikającą z ww.
przepisu zamawiający skierował do przystępującego Ilmar wezwanie do złożenia wyjaśnień
w piśmie z dnia 6 października 2020 r.
Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, polski ustawodawca przesądził, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, ma obowiązek
udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego
wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował
cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również
wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o
udzielenie zamówienia przed zamawiającym.
W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący Ilmar nie sprostał
wynikającemu z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie
jest rażąco niska. Zdaniem Izby wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego Ilmar w
piśmie z 9 października 2020 r. okazały się ogólne, lakoniczne i gołosłowne oraz nie odnosiły
się do wszystkich elementów cenotwórczych.
Zgodzić należało się z odwołującym, który podniósł w odwołaniu, że przystępujący
Ilmar w odniesieniu do kosztów materiałów przedstawił wyjaśnienia nazbyt ogólne,
lakoniczne.
Wyjaśnienia przystępującego w tym obszarze sprowadzały się do stwierdzenia,
że koszt materiału potrzebnego do jednej pełnej akcji (tj. jeden wyjazd) to ok. 1000 zł.
Dodatkowo
przystępujący Ilmar oświadczył jeszcze, że posiada odpowiednie zapasy soli
oraz piasku,
które miały zabezpieczać ponad 30 % całego zapotrzebowania na materiały.
Odnosząc się do tego rodzaju wyjaśnień należało stwierdzić, że oświadczenie o
dysponowaniu 30
% całego zapotrzebowania na materiały okazało się nazbyt ogólne i
niena
dające się do jakiejkolwiek weryfikacji przez zamawiającego. Po pierwsze, wykonawca
nie wskazał ile zapasów soli i piasku jest, jego zdaniem, niezbędne do realizacji usługi. Po
drugie, nie
wyjaśnił również ile konkretnie soli i piasku posiada. W tej sytuacji oświadczenia
przystępującego nic nie wnosiły do sprawy. Nie można w oparciu o nie zweryfikować
poprawności kalkulacji kosztów materiałów w kontekście zakładanej ich ilości. Nie wiadomo
bowiem, ile materiałów wykonawca uznaje za ilość zabezpieczającą potrzeby realizacji
zamówienia. Nie można też zweryfikować, czy faktycznie bliżej niesprecyzowana ilość
materiałów, którą wykonawca posiada, rzeczywiście uprawnia do przyjęcia tezy, że jest to 30
% ca
łego zapotrzebowania na materiały. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że rację ma
odwołujący wskazując, że oprócz lakoniczności wyjaśnień, wyjaśnienia te dyskwalifikuje
również fakt niepoparcia ich w tym zakresie jakimkolwiek dowodem.
Zgodzi
ć należało się również z odwołującym, że w odniesieniu do pozostałych 70%
materiałów, które wedle oświadczeń samego przystępującego Ilmar musiał on zabezpieczyć,
aby zrealizować usługę, nie przedstawiono zamawiającemu żadnych ofert, czy nawet ofert
wstępnych, które usprawiedliwiałby oszacowany koszt zakupu materiału potrzebnego do
jednego wyjazdu
na poziomie 1000 zł. Po drugie, nie wiadomo jaki materiał wykonawca
uwzględnił, ile tego materiału założono, gdyż przystępujący Ilmar jego składu nie ujawnił.
Tymczasem, jak
słusznie wskazał odwołujący, skład materiału został narzucony przez
zamawiającego w postanowieniach SIWZ. Zamawiający w pkt III.4 SIWZ przesądził, że w
przypadku
dróg krajowych nr 8 i 35 obie jezdnie mogły być posypane wyłącznie solą
drogową. Jedynie w przypadku pozostałych dróg można było używać mieszanki soli i piasku
płukanego. Nie było zaś sporne między stronami, że koszt pozyskania soli jest wyższy od
kosztu mieszanki soli z piachem.
Na tę okoliczność przystępujący Ilmar również nie
przedstawił zamawiającemu jakiegokolwiek dowodu w postaci przykładowo ofert, czy ofert
wstępnych.
Wyjaśnienia przystępującego Ilmar w obszarze kosztów materiałów okazały się
zatem ogólne, lakoniczne, nieprzekonujące i gołosłowne. Nie obaliły więc domniemania
nieprawidłowego skalkulowania kosztów materiałów niezbędnych do realizacji usługi.
W dalszej kolejności stwierdzono, że przystępujący Ilmar nie uwzględnił w swych
wyjaśnieniach kosztów paliwa dla ładowarki. Jak wynikało z pkt III.2 SIWZ, zamawiający
wymagał, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował niezbędnym
sprzętem, określonym przez zamawiającego. Wśród wymaganego, minimalnego sprzętu
wymieniono m.in. 2 zestawy ciągnik plus plug, 4 zestawy ciągnik plus plug plus rozrzutnik
oraz ładowarkę.
Przystępujący Ilmar złożył zamawiającemu wykaz narzędzi i wyposażenia
(wy
pełniony załącznik nr 5 do SIWZ). W wykazie tym wskazał, że w celu realizacji
zamówienia będzie wykorzystywał m.in. ładowarkę Mecalac 12 mxt, 4 zestawy ciągnik plus
pług plus rozrzutnik i 2 zestawy ciągnik plus pług. Jednakże w wyjaśnieniach z dnia 9
października 2020 r., kalkując koszty zużycia paliwa na poziomie 192 litrów na jeden wyjazd
przyj
ął jedynie 6 sztuk sprzętu, co odpowiadało 4 zestawom ciągnik plus pług plus rozrzutnik
oraz 2 zestawom
ciągnik plus plug. Jak wynikało z powyższego, w swej kalkulacji
przystępujący kosztów przystępujący Ilmar w ogólne nie uwzględnił kosztów paliwa do
ładowarki. Powyższy brak w wyjaśnieniach wykonawcy słusznie został zatem dostrzeżony
przez odwołującego.
Przystępujący Ilmar nie wykazał także zasadności swych założeń co do zużycia
paliwa przez swe pojazdy, które będzie wykorzystywał do realizacji zamówienia. Jak
wskazano wcześniej, w wykazie narzędzi i wyposażenia przystępujący Ilmar oświadczył, że
w cel
u realizacji zamówienia będzie wykorzystywał 7 sztuk sprzętu, w tym m.in. ładowarkę
Mecalac 12 mxt, 4 zesta
wy ciągnik plus pług plus rozrzutnik i 2 zestawy ciągnik plus pług.
Jeśli chodzi o kwestie ilości zużywanego paliwa przez pozostały sprzęt, to przystępujący w
swej kalkulacji ograniczył się jedynie do wskazania, że 6 sztuk sprzętu spali 8 litrów paliwa
na 1 godzinę pracy. Na prawidłowość szacunków co do spalania na takim poziomie
przystępujący Ilmar nie przedstawił nie tylko żadnego dowodu, ale nawet wyliczeń.
Powyższe dyskwalifikowało wyjaśnienia w tym zakresie.
W dalszej kolejności stwierdzono, że przystępujący Ilmar w swych wyjaśnieniach nie
podał wysokości kosztów związanych z usługami GPS i monitoringu pojazdów.
Jak wynikało z pkt III. 2 SIWZ, zamawiający wymagał, aby pojazdy używane do
realizacji umowy, takie jak ciągniki z pługiem i rozrzutnikiem były wyposażone w satelitarny
system monitorowania pracy sprzętu (GPS), bazujący na systemie pozycjonowania
satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o
położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz kamery z podglądem na żywo.
Prz
ystępujący Ilmar w wyjaśnianych z 9 października 2020 r. nie podał kosztów
wykonania
przywołanego obowiązku umownego. Dostrzeżenia wymagało, że w swych
wyjaśnieniach wykonawca ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż w cenie została
skalkulowana
wartość amortyzacji sprzętu oraz koszty kamer i GPS. Wskazał, że jest to
koszt kalkulowany w
cenę pozostałych realizowanych przez niego zleceń, gdyż ma znikomą
wartość.
Izba stwierdziła, że przystępujący Ilmar, mimo wezwania, nie ujawnił zamawiającemu
wysoko
ści omawianego elementu kosztotwórczego. Nie wiadomo zatem nic na temat
wysokości ponoszonych przez przystępującego Ilmar opłat abonamentowych za system
GPS i do wykorzystywania
podglądu z kamer na żywo. W związku z tym zaniechaniem
zamawiający nie miał żadnych podstaw do stwierdzenia jaka jest to wartość i czy
rzeczywiście wartość ta jest znikoma i bagatelna, tak jak utrzymywał przystępujący Ilmar.
Odnosząc się natomiast do argumentu, że wartość ta jest kalkulowana w cenę pozostałych
realizowanych przez niego z
leceń, to takie stanowisko nie zasługiwało na uwzględnienie.
Owszem wykonawca
ma prawo korzystać z efektu skali. Jednakże, po pierwsze, ten czynnik
należało bliżej opisać aby przekonać zamawiającego, że efekt skali rzeczywiście występuje.
Po drugie zaś, jakaś część kosztów opłat powinna być uwzględniona w cenie tego
zamówienia, a nie przerzucana w koszt innych zamówień realizowanych przez
przystępującego Ilmar. Niedopuszczalne jest finansowanie kosztów tego zamówienia z
wynagrodzenia uzyskiwanego z innych,
bliżej niesprecyzowanych kontraktów.
W dalszej kolejności stwierdzono, że przystępujący Ilmar w swych wyjaśnieniach nie
uwzględnił kosztów związanych z obsługą zobowiązań z tytułu leasingu w odniesieniu do
zestawów pług plus rozrzutnik, które zamierzał wykorzystywać do realizacji zamówienia.
Jak
wynikało z wykazu sprzętu i narzędzi, złożonego przez przystępującego Ilmar,
opisując podstawę dysponowania ww. sprzętem wykonawca wskazał m.in. „leasing”. Na
uwagę zasługiwał fakt, że w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r. koszt obsługi tego
z
obowiązania z tytułu umów leasingu nie został ujawniony. Przystępujący Ilmar ograniczył
się jedynie do oświadczenia, że sprzęt, który jest kierowany do realizacji przedmiotu
zamówienia, jest jego własnością, w związku z czym nie ponosi kosztów jego wypożyczenia
czy wynajmu.
Jak wynikało z powyższego, wykonawca nie wspomniał jednak nic na temat
kosztów zobowiązań z tytułu leasingu zestawów pług plus rozrzutnik.
Kolejno stwierdzono, że przystępujący Ilmar w swych wyjaśnieniach pominął w ogóle
kwestię kosztów związanych z kontrolą serwisową pojazdów, w tym pługów i rozrzutników,
kosztów naprawy usterek wynikających z bieżącego użytkowania pojazdów w ramach usługi
zimowego utrzymania dróg.
Owszem, wykonawca, który realizuje równolegle wiele zleceń, może koszty tego
rodzaju finansować z wynagrodzenia uzyskiwanego ze wszystkich zleceń, w ramach których
ten sprzęt jest wykorzystywany. Jednakże jakaś część z tych kosztów musi być
uwzględniona również w kosztach realizacji tego zamówienia. Powyższe wynika z faktu, że
to w trakcie i w związku z realizacją tego zamówienia przynajmniej jakaś część z tych
kosztów będzie ponoszona. Jak wyjaśniono wcześniej, niedopuszczalne jest finansowanie
kosztów tego zamówienia z wynagrodzenia uzyskiwanego z innych, bliżej
niesprecyzowanych kontraktów. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, realność ceny oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
bada się w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, a więc świadczenia
zaoferowanego przez
wykonawcę w tym postępowaniu.
Kolejno stwierdzono, że przystępujący Ilmar nie wyjaśnił i nie udowodnił w sposób
prawidłowy kosztów pracy. Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego Ilmar, podstawą
kalkulacji w tym obszarze
była stawka godzinowa wynagrodzenia przyjęta zgodnie z
przewidywaną zmianą stawki godzinowej w roku 2021 r. Stawkę tę przystępujący Ilmar
skalkulował na poziomie 18,30 zł brutto.
Odwołujący słusznie zarzucił w odwołaniu, że oparcie kalkulacji kosztów zatrudnienia
wyłącznie na podstawie prognozowanej na 2021 r. stawki godzinowej na poziomie 18,30 zł
brutto by
ło błędem. Minimalna stawka godzinowa, jak wynika z art. 1 pkt 1 ustawy z 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2018, poz. 2177 ze
zm.)., oznacza
minimalną wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia
lub
świadczenia usług, przysługującą przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi.
Podzielono zatem stanowisko odwołującego, że definicja legalna tego pojęcia odnosi się do
umów o świadczenie usług, do których stosuje się przepisy o zleceniu – co wynika z art. 750
ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (j.t. Dz. U. 2020, poz. 1740 ze zm.).
Na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający w pkt III.13 SIWZ wymagał, aby czynności
związane z odśnieżaniem tj. operatorzy sprzętu tj. ciągnika, pługu oraz ładowarki oraz
dyspozytor były wykonywane przez osoby tj. pracowników minimum 6 zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -
Kodeks pracy (Dz. U. z 2019.1040 ze zm.)
. Powyższy wymóg został potwierdzony przez
zamawiającego w rozdziale V ust. 1 pkt. c SIWZ, gdzie wskazano, że zamawiający wymaga
od wykonawców spełnienia warunku dysponowania na potrzeby zamówienia co najmniej 6
osobami zatrudnionymi na podstawie umowy
o pracę.
Tymczasem
, jak wskazano wcześniej, podstawą swej kalkulacji przystępujący Ilmar
uczynił jedynie stawkę godzinową na poziomie 18,30 zł brutto. Na uwagę zasługiwał fakt, że
stawka podana
przez wykonawcę na poziomie 18,30 zł brutto okazała się niemal identyczna
z minimalną stawka godzinową, w rozumieniu art. 1 pkt 1 ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu
za pracę, prognozowaną w 2021 r. na poziomie 18,20 zł. Jednocześnie, o
prawidłowości kalkulacji nie świadczyło ogólne oświadczenie przystępującego Ilmar jakoby w
kalkulacji uwzględnił przepisy ustawy Kodeks pracy i wynagrodzenie pracowników
zatrudnionych na umowę o pracę. Temu ogólnemu oświadczeniu przeczy przedstawiona
kalkulacja, odpowiadająca w zasadzie wyłącznie kosztowi równemu minimalnej stawce
godzinowej w rozumieniu art. 1 pkt 1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
prognozowanej na 2021,
która odnosiła się wszak do wykonywania zleceń lub świadczenia
us
ług w rozumieniu przepisów prawa cywilnego.
W
tej sytuacji zgodzić należało się z odwołującym, że nawet jeśli przystępujący Ilmar
rzeczywiście zamierzał zatrudniać swych pracowników skierowanych do realizacji
zamówienia na podstawie umowy o pracę, to nie uwzględnił w swej kalkulacji wynikających z
tego kosz
tów. W szczególności przystępujący Ilmar w swej kalkulacji nie ujął kosztów
narzutu pracodawcy
na wynagrodzenie pracowników, niezbędnych do poniesienia z powodu
konieczności zapewnienia zastępstwa na czas urlopu lub też choroby pracownika, nadzoru
na
d prawidłowym wykonaniem usługi, które przystępujący jako pracodawca będzie musiał
ponosić.
Stwierdzono ponadto, że przystępujący Ilmar w swych wyjaśnieniach podał jedynie
szacow
aną przez siebie liczbę roboczogodzin przypadającą na jednego pracownika w
ra
mach akcji zima. Wskazał dodatkowo, że akcja zima trwać będzie 4 godziny na jednego
pracownika, co daje 24 h dla 6 pracowni
ków. Odnosząc się do tej części wyjaśnień należało
stwierdzić, że podanie samej liczby roboczogodzin przypadających na pracownika bez
chociażby krótkiego wyjaśnienia, jak te roboczogodziny są obliczone i jakie czynności będą
wykonywane w ramach tych roboczogodzin jest
niewystarczające celem możliwości
weryfikacji takiego
oświadczenia przez zamawiającego.
Kierując się powyższymi rozważaniami nie ulegało wątpliwości, że przystępujący
Ilmar nie sprostał wynikającemu z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania,
że jego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z
powyższym zamawiający miał obowiązek stwierdzić, że wykonawca zaoferował mu cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia i odrzucić ofertę wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy P
zp, czego jednak nie uczynił. W
związku z powyższym za zasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Stosownie do art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. ((Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.),
c
zynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Aby wyk
azać zasadność tego zarzutu odwołujący powinien udowodnić, że działania
prz
ystępującego Ilmar polegające na zaniżaniu cen za świadczenie usług zimowego
utrzyman
ia dróg jest działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie powinien
wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem wyeliminowania innych
przedsiębiorców z rynku z rynku. Wreszcie, powinien także wykazać wpływ ewentualnego
z
aniżenia ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku właściwym. Żadnej z tych
okoliczności odwołujący nawet nie spróbował udowodnić. Wobec powyższego zarzut
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy P
zp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk należało uznać za
chybiony.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdy
ż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyrok
u Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie ani
żeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa I
zba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
miały wpływ na wynik
postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która podlegała
odrzuceniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty
przystępującego ILMAR na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp
z powodu niewykazania przez ww. wykonawcę, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
st
osownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowie
niu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku post
ępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. Takie
rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.”.
Kosztami postępowania w analizowanej sprawie obciążono w całości zamawiającego,
biorąc pod uwagę, że odwołujący osiągnął skutek w postaci odrzucenia oferty
przystępującego Ilmar w świetle przywołanych przez siebie okoliczności faktycznych, choć
nie na podstawie wszystkich podstaw prawnych.
Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty
poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie: 18.600 zł).
Bi
orąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono - stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
