rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-04
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2689/20
KIO 2689/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2020 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez
wykonawcę BIT S.A. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów,
przy udziale wykonawcy S&T Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez
wykonawcę BIT S.A. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów,
przy udziale wykonawcy S&T Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BIT S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BIT S.A. z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Sygn. akt:
KIO 2689/20
UZASADNIENIE
W dniu 19 października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawcy BIT S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Ministerstwu Finansów (dalej „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa w formie leasingu operacyjnego bezpośredniego
zestawów stanowiskowych na potrzeby sieci dystrybucji SPOE KAS z opcją wykupu oraz
ubezpieczeniem na czas trwania leasingu wraz ze świadczeniem usług serwisowych i
wsparcia tec
hnicznego” (R/6/20/PO/G/444) naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na
dokonaniu oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób niezgodny z
opisem kryteriów oceny ofert zawartym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej jako: „SIWZ”) w zakresie wagi kryteriów pozacenowych: „Czas
naprawy w priorytecie 1” oraz „Czas naprawy w priorytecie 2” jak również w
zakresie liczby punktów przypisanej obu tym kryteriom, co skutkowało
przyznaniem ofercie Odwołującego zbyt małej liczby punktów w ramach każdego
z tych kryteriów a w konsekwencji także zaniechaniem wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
2) art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zastosowania tego
przepisu w sytuacji, gdy cena całkowita oferty Wykonawcy S&T jest niższa o
ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług jak również od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
podczas gdy jednocześnie nie istnieją żadne oczywiste okoliczności, które
mogłyby uzasadniać tę rozbieżność;
3) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez jego niewłaściwe zastosowanie,
polegające na wyborze oferty Wykonawcy S&T, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ a ponadto
może podlegać odrzuceniu w przypadku potwierdzenia, że zawiera rażąco niską
cenę oraz polegające na nienależytym wykonaniu obowiązku poinformowania o
punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert z dochowaniem
zasady przejrzystości;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp prze
z prowadzenie postępowania z naruszeniem wyrażonych
w treści tego przepisu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, co polegało na dokonaniu oceny ofert w sposób arbitralny i
oderwany od postanowień SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu i nakazanie
Zamawiającemu: (i) dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii)
dokonanie badania oferty wykonawcy S&T w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 90
ustawy Pzp, w tym wezwania do udzieleni
a wyjaśnień i złożenia dowodów; (iii) powtórzenie
oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium „Czas naprawy w priorytecie 1” oraz
kryterium
„Czas naprawy w priorytecie 2”; (iv) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu
pn. „Dostawa w formie leasingu operacyjnego bezpośredniego zestawów stanowiskowych na
potrzeby sieci dystrybucji SPOE KAS z opcją wykupu oraz ubezpieczeniem na czas trwania
leasingu wraz ze świadczeniem usług serwisowych i wsparcia technicznego”
(R/6/20/PO/G/444), zostało przez Zamawiającego przekazane Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej w dniu 05.08.2020 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2020/S 153-374402 z dnia 10.08.2020 r.
Do upływu terminu składania ofert złożone zostały trzy oferty następujących wykonawców:
1)
S&T Poland Sp. z o.o. - maksymal
na cena oferty: 7 622 997.50 zł (w tym: cena
zamówienia podstawowego: 5 557 440.00 zł: cena prawa opcji: 2 065 557,50 zł)
2)
SUNTAR Sp. z o.o. - maksymaln
a cena oferty: 13 984 709,05 zł (w tym: cena
zamówienia podstawowego: 10 450 070,40 zł; cena prawa opcji: 3 534 638,65 zł)
3)
BIT S.A. - maksymaln
a cena oferty: 11 361 808,83 zł (w tym: cena zamówienia
podstawowego: 8 558 390,40 zł; cena prawa opcji: 2 803 418,43 zł).
Uzasadnienie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania zbadania oferty wykonawcy
S&T
Odwołujący wskazał, że wartość zamówienia wynosi 8 954 272,55 zł (dowód: pkt 2 ppkt 4
protokołu postępowania). Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i
usług wynosi tym samym 11013 755,24 zł. Maksymalna cena oferty Wykonawcy S&T
stanowi 69.21 % tej wartości. Średnia arytmetyczna maksymalnych cen wszystkich
złożonych ofert wynosi 10 989 838,46 zł. Maksymalna cena oferty Wykonawcy S&T stanowi
69.36% tej wartości. Średnia arytmetyczna cen ofert w zakresie zamówienia podstawowego
wynosi 8 188 633,60 zł. Cena zamówienia podstawowego w ofercie Wykonawcy S&T
stanowi 67.87% tej wartości.
Powyższe obliczenia wykazują, co następuje:
maksymalna cena oferty Wykonawcy S&T (cena całkowita) jest niższa o 30,79%, tj. o
ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług;
maksymalna cena oferty Wykonawcy S&T jest niższa o 30,64%, tj. o ponad 30% od
średniej arytmetycznej maksymalnych cen wszystkich złożonych ofert;
cena zamówienia podstawowego w ofercie Wykonawcy S&T jest niższa o 32,13%, tj.
o ponad 30%
od średniej arytmetycznej cen zamówienia podstawowego we
wszystkich złożonych ofertach.
Odwołujący wskazał, że protokół postępowania nie zawiera informacji o przyczynie
niedokonania przez Zamawiającego wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny
rażąco niskiej, w szczególności nie wskazuje na żadne „okoliczności oczywiste'’ w
rozumieniu art. 90 ust. 1
a ustawy Pzp. Z wykazu załączników do protokołu wynika, że
załączniki takiej informacji również nie zawierają. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym
pos
tępowaniu nie zachodzą żadne oczywiste okoliczności, które mogłyby uzasadniać
wskazane wyżej rozbieżności. Zamawiający nie dokonał wezwania, o którym mowa w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp pomimo zaistnienia przesłanek z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, a w
konsekwencji ni
e przeprowadził badania oferty wykonawcy S&T pod kątem rażąco niskiej
ceny. Zamawiający zaniechał tym samym czynności, do której jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp.
Czynność badania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy S&T
zdecyduje o tym
, czy ta oferta będzie w ogóle brana pod uwagę przy wyborze oferty
najkorzystniejszej. Z obowiązku przeprowadzenia takiego badania nie zwalnia
Zamawiającego okoliczność, że - jak zostanie wykazane dalej w części II uzasadnienia - to
oferta Odwołującego powinna zostać oceniona najwyżej i w konsekwencji zostać wybrana
jako oferta najkorzystniejsza. Niedokonanie czynności wezwania i badania rażąco niskiej
ceny oferty w
ykonawcy S&T może mieć jednakowoż nadal wpływ na wynik postępowania
m.in. z uwagi na to, że Zamawiający stosuje w postępowaniu procedurę odwróconą, o której
mowa w art. 24aa ustawy Pzp (dowód: Rozdział XIII SIWZ punkt 1).
Uzasadnienie w zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego
Odwołujący wskazał, że pod względem elementów podlegających ocenie w ramach
pozacenowych kryteriów oceny ofert, poszczególni wykonawcy zaoferowali następujące
wartości:
1)
S&T Poland Sp. z o.o. - czas naprawy w priorytecie 1: 4 godziny 0 minut czas
naprawy w priorytecie 2: 8 godzin 0 minut
2)
SUNTAR Sp. z o.o. - czas naprawy w priorytecie 1: 3 godziny 0 minut czas naprawy
w priorytecie 2: 8 godzin 0 minut
3)
BIT S.A. - czas naprawy w priorytecie 1: 2 godziny 30 minut czas naprawy w
priorytecie 2: 8 godzin 0 minut
Odwołujący wskazał, że jako jedyny wykonawca zaoferował maksymalne skrócenie czasu
naprawy w priorytecie 1.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu kryteria
pozacenowe nie miały charakteru pozornego - przeciwnie, oferowane parametry w istotny
sposób wpływały na konkurencję pomiędzy wykonawcami.
W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji II.2.5) „Kryteria udzielenia zamówienia” Zamawiający
wskazał: „Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są
wymienione t
ylko w dokumentacji zamówienia.’’ Ogłoszenie o zamówieniu zamiast elementu
wymaganego przez art. 41 pkt 9 ustawy Pzp („kryteria oceny ofert i ich znaczenie”) zawiera
zatem jedynie odesłanie do SIWZ w tym zakresie. Jedynym narzędziem kształtującym
warunki przetargu w zakresie kryteriów oceny ofert pozostaje zatem wyłącznie Rozdział XXIII
SIWZ.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pz
p, SIWZ powinna zawierać m.in.: opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych
przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do
najmniej ważnego.
Odwołujący wskazał, że z cytowanego przepisu wynika zatem, że kryteria powinny być
ocenia
ne z uwzględnieniem wag podanych w SIWZ, a metoda „ważenia” kryteriów jest
podstawową metodą oceny nakazaną przez ustawodawcę. Z punktu widzenia przepisów
ustawy Pzp to właśnie waga określona w SIWZ jest podstawowym parametrem oceny oferty
w ramach danego kryterium.
W Rozdziale XXIII SIWZ Zamawiający na wstępie określił rzeczone wagi kryteriów w
następujący sposób:
1. Oferty będą oceniane według poniższego kryterium/poniższych kryteriów:
l.p.
Kryterium
Waga
1.
Cena 60%
2.
Czas naprawy o priorytecie l 30%
3.
Czas naprawy o priorytecie 2
10%
Waga kryterium ceny wynosi 60%,
zaś waga kryteriów innych niż cena wynosi łącznie 40%.
Odpowiada to postanowieniom art. 91 ust. 2a ustawy Pzp, do którym stosowania
Zamawiający jest obowiązany jako jednostka sektora finansów publicznych, o której mowa w
a
rt. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego nie budzi wątpliwości, że
przygotowując postępowanie Zamawiający kierował się właśnie intencją wykonania
dyspozycji art. 91 ust. 2a ustawy Pzp. Brak jest podstaw do prz
ypuszczeń, by Zamawiający
zamierzał zastosować wyjątek, o którym mowa w treści tego przepisu. Zastosowanie takiego
wyjątku wymagałoby bowiem wskazania w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały
uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. Z wykazu załączników do
protokołu nie wynika, by taki dokument istniał.
Odwołujący wskazał, że przygotował i złożył swoją ofertę przetargową przy założeniu
zaoferowania maksymalnej jakości i uzyskania maksymalnej oceny w ramach obu kryteriów
pozac
enowych. Zaoferowanie minimalnych czasów naprawy wymagało uwzględnienia w
cenie oferty odpowiednich kosztów z tym związanych.
Odnośnie kryterium pozacenowego „Czas naprawy o priorytecie 1” (l.p. 2 w tabeli na stronie
19 SIWZ z wagą 30%) Zamawiający postanowił: „Każda z ofert w ramach kryterium Czas
naprawy o priorytecie 1 otrzymać może maksymalnie 30 punktów. ” Uzyskanie takiej
maksymalnej liczby punktów było możliwe w przypadku zaoferowania czasu naprawy do 2
godz. 30 minut. Odwołujący zaoferował taki właśnie skrócony czas naprawy, w związku z
czym oczekiwał uzyskania w tym kryterium maksymalnej liczby 30 punktów - zgodnie z
informacją cytowaną powyżej oraz tabelą zamieszczoną na stronie 20 SIWZ i stosownie do
wagi wspomnianego kryterium (30%) określonej w SIWZ. Tymczasem w zawiadomieniu z
dnia 08.10.2020 r. Zamawiający przypisał ofercie Odwołującego w kolumnie „Punkty w
kryterium »czas naprawy w priorytecie 1« (waga 30%)” liczbę jedynie 9 punktów. Odwołujący
podkreślił, że w myśl art. 92 ust. 1 Zamawiający w zawiadomieniu podaje (oprócz punktacji
łącznej) przede wszystkim punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert. W
ramach wskazanej kolumny i rzeczonego kry
terium „Czas naprawy o priorytecie 1”
Odwołujący oczekiwał punktacji w skali od 0 do 30 punktów i przyznania jego ofercie
należnej, maksymalnej oceny 30 punktów. Tymczasem liczba punktów „9” przypisana jego
ofercie przez Zamawiającego nie była zgodna z punktacją określoną w SIWZ. Liczba „9” nie
była zresztą w ogóle przewidziana jako możliwy wynik oceny w ramach wspomnianego
kryterium. Podan
a przez Zamawiającego liczba „9” jest prawdopodobnie wynikiem jakiegoś
działania matematycznego, którego Odwołujący może się jedynie domyślać. W ocenie
Odwołującego takie działanie matematyczne - modyfikacja oceny polegająca na
pomniejszeniu należnej ofercie liczby punktów - zostało dokonane arbitralnie, bez ujawniania
na czym dokładnie polegało (a więc z naruszeniem zasady przejrzystości), a przede
wszystkim -
w sposób oderwany od cytowanych postanowień SIWZ, z rażącym naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że analogiczne uzasadnienie dla wniesienia odwołania istnieje także
odnośnie oceny dokonanej przez Zamawiającego w ramach kryterium pozacenowego „Czas
naprawy o priorytecie 2” (l.p. 3 w tabeli na stronie 19 SIWZ z wagą 10%). Odwołujący
zaoferował maksymalne skrócenie właściwego czasu naprawy i w ramach „widełek”
określonych w SIWZ w przedziale 0-10 punktów oczekiwał przyznania maksymalnej liczby
10
punktów. Odwołujący w zawartej w informacji kolumnie „ Punkty w kryterium »czas
naprawy w priorytecie 1« (waga 10%/' przyznał natomiast ofercie Odwołującego tylko 1
punkt.
Odwołujący wskazał, że w obu kryteriach pozacenowych powinien otrzymać łączną ocenę 40
punktów, w wyniku czego jego oferta byłaby ofertą z najwyższą sumą uzyskanych punktów,
wynoszącą 80,26 pkt. Z treści zawiadomienia z 08.10.2020 r. można się domyślać, że przed
dokonaniem o
ceny ofert Zamawiający dokonał jakiejś „reinterpretacji” wag kryteriów
określonych pierwotnie w SIWZ - co było działaniem niedopuszczalnym z uwagi na stan
związania warunkami przetargu jako niezmiennymi od chwili upływu terminu składania ofert
(arg. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp a contrario oraz z art. 70
§ 4 KC w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp).
Zdaniem Odwołujący, Zamawiający nie dostrzegł przy tym, że punktacja
obliczona przez niego po wspomnianej „reinterpretacji kryteriów” i wpisana w tabeli jest
dotkni
ęta wewnętrzną sprzecznością. Liczba 9 punktów jako maksymalna liczba punktów w
kryterium „Czas naprawy o priorytecie 1” nie zapewnia bowiem temu kryterium efektywnej
wagi 30%, jak wskazano przecież w tabeli w samej treści zawiadomienia (w ślad za
postanowieniami SIWZ). Podobnie -
jeden punkt jako maksymalna liczba punktów w
kryterium „Czas naprawy o priorytecie 2” nie daje temu kryterium efektywnej wagi 10%.
Reinterpretacja kryteriów oceny ofert dokonana przez Zamawiającego po upływie terminu
składania ofert zaprzecza postanowieniom SIWZ oraz nie zapewnia zachowania wag, jakie
Zamawiający przypisał w SIWZ poszczególnym kryteriom. Jest także sprzeczna ze zdrowym
rozsądkiem oraz wskazaną wyżej intencją Zamawiającego podjętą na etapie przygotowania
postępowania, by kryteria pozacenowe miały łącznie wagę 40% („30+10 punktów na 100
możliwych do uzyskania łącznie”). Przy reinterpretacji, jaką Zamawiający zdawał się
kierować na końcowym etapie postępowania, łączna efektywna waga kryteriów
pozacenowych zmalała z 40% do raptem 14,29% („9+1 punktów na 70”). Pomijając już
przyjętą powszechnie „regułę 100 punktów” (jako maksymalnej oceny łącznej możliwej do
uzyskania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego), taki sposób
przyznawania punktów oznaczałby rażące naruszenie obowiązku określonego w art. 91 ust.
2a ustawy Pzp. Odwołujący nie posądzałby o takie intencje żadnego zamawiającego - a już
w szczególności Zamawiającego, który prowadzi przedmiotowe postępowanie. Naruszenie
art. 91 ust. 2a ustawy Pzp stanowi
przecież delikt dyscyplinarny - jest to czyn naruszenia
dyscypliny finansów publicznych, określony w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia
2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
W ocenie Odwołującego ocena punktowa w ramach kryteriów pozacenowych przedstawiona
przez Zamawiającego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest niezgodna z
postanowieniami SIWZ oraz rzeczywistymi intencjami, którymi Zamawiający kierował się w
czasie przygotowania postępowania. Odwołujący stoi na stanowisku, że jedyną rozsądną i
prawidłową interpretacją postanowień Rozdziału XXIII SIWZ (zgodną z powszechnie przyjętą
praktyką oraz przepisami ustawy Pzp i pozwalającą w szczególności na zachowanie
określonych w SIWZ wag 30% i 10% w zakresie kryteriów pozacenowych) jest przyjęcie, że
łączną liczbą punktów możliwą do uzyskania w ramach oceny ofert w niniejszym
postępowaniu była liczba 100, przy czym maksymalną liczbą punktów możliwych do
uzyskania w ramach kryterium „Czas naprawy o priorytecie 1” była liczba 30 punktów zaś w
ramach kryterium „Czas napraw)' o priorytecie 2” - liczba 10 punktów. Odwołujący oczekuje
przyznania swojej ofercie takich właśnie maksymalnych ocen w obu wspomnianych
kryteriach. W tych okolicznościach oferta wykonawcy S&T nie jest w przedmiotowym
postępowaniu ofertą najkorzystniejszą oraz nie może być jeszcze w ogóle brana pod uwagę
przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Dokonany pr
zez Zamawiającego wybór oferty
w
ykonawcy S&T jest czynnością niezgodną z przepisami ustawy Pzp i musi zostać
unieważniony.
Izba ustaliła co następuje:
Izba
rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Dostawa w formie leasingu operacyjnego bezpośredniego zestawów stanowiskowych na
potrzeby sieci dystrybucji SPOE KAS z opcją wykupu oraz ubezpieczeniem na czas trwania
leasingu wraz ze świadczeniem usług serwisowych i wsparcia technicznego”
(R/6/
20/PO/G/444). Ogłoszenie o zamówieniu zostało przez Zamawiającego przekazane
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 05.08.2020 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 153-374402 z dnia 10.08.2020 r.
W Rozdziale XXIII SIWZ
Zamawiający określił wagi kryteriów w następujący sposób:
1.
Oferty będą oceniane według poniższego kryterium/poniższych kryteriów:
l.p.
Kryterium
Waga
1.
Cena
60%
2.
Czas naprawy o priorytecie l
30%
3.
Czas naprawy o priorytecie 2
10%
2.
Wybór najkorzystniejszej oferty będzie dokonany na podstawie uzyskanej oceny w
oparciu o kryteria: Cena, Czas naprawy o priorytecie 1, Czas naprawy o priorytecie 2
na podstawie punktów wyliczonych wg poniższego wzoru:
Ocena oferty = 60%*ocena ceny + 30%*ocena czasu naprawy o priorytecie 1 + 10%*ocena
czasu naprawy o priorytecie 2
gdzie:
ocena ceny -
ocena ceny wyliczona wg wzoru określonego poniżej, ocena kryterium czasu
naprawy o priorytecie 1- ocena przyznana w kryterium drugim wyliczona wg mechanizmu
określonego poniżej
ocena kryterium czasu naprawy o priorytecie 2- ocena przyznana w kryterium trzecim
wyliczona wg mechanizmu określonego poniżej
3. Ocena oferty w kryterium Cena oferty zostanie wyliczona za
pomocą
następującego wzoru:
𝐶𝑒𝑛𝑎
𝑚𝑖𝑛
𝑂𝑐𝑒𝑛𝑎 𝑐𝑒𝑛𝑦 = 100 ∗
[
𝑝𝑘𝑡]
𝐶𝑒𝑛𝑎
gdzie:
Cena - cena badanej oferty,
Cena
min -
najniższa zaoferowana cena spośród ofert podlegających ocenie.
4. Ocena w zakresie kryterium Czas naprawy o priorytecie 1 zostanie dokonana na
podstawie wypełnionego Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi Załącznik A
do SIWZ i zawartej w
nim deklaracji Wykonawcy dotyczącej czasu naprawy. Każda z
ofert w ramach kryt
erium Czas naprawy o priorytecie 1 otrzymać może maksymalnie
30 punktów.
Punkty w ramach kryterium Czas naprawy o priorytecie 1 zostaną przyznane w następujący
sposób:
Czas naprawy o priorytecie 1
Liczba punktów
do 4 godz.
0
do 3 godz. 30 min.
10
do 3 godz.
20
do 2 godz. 30 min.
30
Zaproponowane w ofercie czasy będą stanowiły wiążące czasy realizacji zgłoszeń i będą
obowiązywały w ramach realizacji przedmiotu umowy w zakresie spełniania wymaganego
poziomu S
LA w ramach świadczenia usługi. Wskazanie czasu naprawy o priorytecie 1
większego niż 4 godziny spowoduje odrzucenie oferty. Oferta będzie niezgodna z SIWZ. W
przypadku braku podania przez Wykonawcę w ofercie informacji dotyczącej deklarowanego
czasu naprawy o priorytecie 1, oferta Wyko
nawcy otrzyma zero (0) punktów w kryterium
Czas naprawy o priorytecie 1, a Wykonawca będzie związany maksymalnym czasem
naprawy wynikającym z SIWZ wynoszącym 4 godziny.
Informacje jakie oferuje Wykonawca nie będą podlegały uzupełnieniu i nie będzie można
uzyskać dodatkowej liczby punktów w powyższym kryterium w wyniku złożenia wyjaśnień w
tej kwestii prz
ez Wykonawcę po otwarciu ofert.
5. Ocena w zakresie kryterium Czas naprawy o priorytecie 2 zostanie dokonana na
podstawie wypełnionego Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi Załącznik A
do SIWZ i zawartej w nim deklaracji Wykonawcy dotyczącej czasu naprawy. Każda z
ofert w ramach kryterium Czas naprawy o priorytecie 2 otrzymać może maksymalnie
10 punktów.
Punkty w ramach kryterium Czas naprawy o priorytecie 2 zostaną przyznane w następujący
sposób:
Czas naprawy o priorytecie 2
Liczba punktów
do 12 godz.
0
do 10 godz.
5
do 8 godz.
10
Wskazanie czasu naprawy o priorytecie 2 większego niż 12 godziny spowoduje odrzucenie
oferty.
Oferta będzie niezgodna z SIWZ. W przypadku braku podania przez Wykonawcę w
ofercie informacji dotyczącej deklarowanego czasu naprawy o priorytecie 2, oferta
Wyko
nawcy otrzyma zero (0) punktów w kryterium Czas naprawy o priorytecie 2, a
Wykonawca będzie związany maksymalnym czasem naprawy wynikającym z SIWZ
wynoszącym 12 godzin. Informacje, jakie oferuje Wykonawca nie będą podlegały
uzupełnieniu i nie będzie można uzyskać dodatkowej liczby punktów w powyższym kryterium
w wyniku złożenia wyjaśnień w tej kwestii przez Wykonawcę po otwarciu ofert.
6.
Zamawiający dokona wyboru oferty najwyżej ocenionej – tj. o najwyższej liczbie
punktów przyznanych, w ww. kryteriach wyliczonych wg wzoru określonego w ust. 2
spośród ofert nieodrzuconych złożonych przez Wykonawców niepodlegających
wykluczeniu na etapie oceny oferty.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert złożone zostały trzy oferty następujących
wykonawców:
1)
S&T Poland Sp. z o.o. - maksymal
na cena oferty: 7 622 997.50 zł (w tym: cena
zamówienia podstawowego: 5 557 440.00 zł: cena prawa opcji: 2 065 557,50 zł)
2)
SUNTAR Sp. z o.o. - maksymaln
a cena oferty: 13 984 709,05 zł (w tym: cena
zamówienia podstawowego: 10 450 070,40 zł; cena prawa opcji: 3 534 638,65 zł)
3)
BIT S.A. - maksymaln
a cena oferty: 11 361 808,83 zł (w tym: cena zamówienia
podstawowego: 8 558 390,40 zł; cena prawa opcji: 2 803 418,43 zł).
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 8 954 272,55 zł. Wartość
zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi tym samym 11 013
755,24 zł. Cena oferty Przystępującego to 7.622.997,50 zł. Średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert wynosi 10.989.838,46 zł. Cena oferty Przystępującego była
niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towaru i
usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania, jak również od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących obliczenia ceny. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 września 2020 r., Przystępujący pismem
z dnia 30 września 2020 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny,
Wyjaśnienia wraz z załącznikami zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
Przystępującego.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 października 2020 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została oceniona w
następujący sposób: kryterium cena – 40,26 pkt, kryterium „Czas naprawy w priorytecie I” –
9 pkt, kryterium „Czas naprawy w priorytecie II” 1 pkt. Łączna liczba punktów 50,26.
Izba
zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący
jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba
przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 91 ust. 1a pkt 1 Pzp, zamawiający
zwraca się do wykonawcy, którego cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny poda tek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny — chyba, że rozbieżność pomiędzy wartością szacunkową
zamówienia lub średnią arytmetyczną wszystkich ofert wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.
Okolicznością niesporną w niniejszej sprawie jest to, że cena oferty Przystępującego jest
niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towaru i
usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania, jak również od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert.
Z akt postępowania wynika, że pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących obliczenia
ceny.
Jak również wynika z akt postępowania, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia 21 września 2020 r., Przystępujący pismem z dnia 30 września 2020 r. złożył
Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wraz z
załącznikami zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa Przystępującego.
W świetle powyższych ustaleń, zdaniem Izby, zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp jest bezzasadny.
Odnosząc się do podniesionych przez Odwołującego argumentów dotyczących
nieprawidłowości w protokole postępowania przetargowego, to Izba wskazuje po pierwsze,
że brak w protokole postępowania informacji o załącznikach to niewątpliwie uchybienie
Zamawiającego. Po drugie, uchybienie Zamawiającego co do zakresu informacji jakie winien
zawrzeć w protokole postępowania nie było zarzutem sformułowanym w treści odwołania.
Izba zaś związana jest treścią zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu. Po
trzecie, ani w przepisa
ch ustawy Pzp ani w przepisach Rozporządzenia Ministra Rozwoju w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz.
1128 z zm.) ustawodawca nie określił sankcji za wadliwe sporządzenie protokołu
postępowania przez Zamawiającego. Potwierdza to tezę o informacyjnym charakterze tego
dokumentu
. Nie sposób uznać protokół postępowania za dokument konstytuujący działania
Zamawiającego. Nie kreuje on czynności Zamawiającego, a jedynie odzwierciedla określne
czynności podjęte przez zamawiającego w toku postępowania przetargowego. Po czwarte,
zdaniem Izby,
w świetle zarzutu postawionego przez Odwołującego, należało rozstrzygnąć
czy brak wskazania w protokole
postępowania jako załącznika informacji o wezwaniu
Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny winno skutkować
uznaniem czynności wezwania z dnia 21 września 2020 r. za niebyłą. W ocenie Izby taki
wniosek byłby nieuprawiony. Takiej sankcji nie przewiduje ustawa Pzp. Co więcej,
Odwołujący samodzielnie determinuje zakres informacji jakie weryfikuje przed złożeniem
odwołania. I to Odwołujący w analizowanym stanie faktycznym samodzielnie zadecydował o
zakresie informacji jakie zweryfikował przed złożeniem odwołania. Zdaniem Izby wykonawca,
działając z należytą starannością, przed sformułowaniem zarzutów dotyczących czynności
podjętych w postępowaniu, winien zapoznać się z dokumentacja postępowania prowadzoną
przez Zamawiającego i zweryfikować zakres czynności podjętych przez Zamawiającego na
podstawie dokumentów źródłowych. Nie ma żadnego przepisu ustawy Pzp, który
nakazywałby formułowanie zarzutów odwołania wyłącznie na podstawie treści protokołu
postępowania. Wykonawca ma prawo, przed złożeniem odwołania, zwrócenia się do
Zamawiającego o udostepnienie dokumentacji postępowania czy udzielenie odpowiedzi na
dane pytanie. Takich
czynności Odwołujący nie podjął. Co więcej, jak wskazał Zamawiający,
wnioskował wyłącznie do udostępnienie treści protokołu, bez ofert, co tym bardziej mogło
sugerować Zamawiającemu, iż nie żąda przekazania mu załączników/informacji dotyczących
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, które mogą być uznane
za część szeroko pojętej oferty wykonawcy. Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył
Odwołującemu dostępu do akt postępowania, w tym do dokumentów źródłowych na
podstawie, których wykonawca miał możliwość wszechstronnej i rzetelnej analizy czynności
podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący samodzielnie decydując o
zakresie weryfikowanej dokumentacji pr
zed złożeniem odwołania, ponosi konsekwencji
swoich decyzji. Oczywiście nie stanowi to usprawiedliwienia dla zaniechań Zamawiającego
dotyczących zakresu ujawnionych informacji w protokole postępowania przetargowego, ale
takie zaniechania winny być przedmiotem odrębnego zarzutu, który nie został sformułowany
w treści odwołania.
Podkreślić raz jeszcze należy, że zarzut Odwołującego dotyczył zaniechania wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie
sformułował zarzut dotyczącego wadliwego sporządzenia protokołu postępowania. Zakres
informacji jakie Odwołujący weryfikuje przed złożeniem odwołania leży w wyłącznej gestii
wykonawcy. Ustawa Pzp nie narzuca w tym zakr
esie żadnych ograniczeń. Odwołującego
ograniczył swoją weryfikację czynności Zamawiającego wyłącznie do treści protokołu
postępowania, bez weryfikacji dokumentów źródłowych dotyczących postępowania. Zdaniem
Izby brak wskazania w protokole załączników, nie uniemożliwiało wykonawcy zapoznanie się
z dokument
acją postępowania w celu weryfikacji czynności podjętych przez Zamawiającego.
Tym samym, zdani
em Izby, zarzut uznać należy za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1, 92 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że dokonał
oceny ofe
rty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z opisem pozacenowych kryteriów
oceny ofert zawartym w SIWZ, tj. z kryteriami: „czas naprawy w priorytecie 1" oraz „czas
naprawy w priorytecie 2”, jak również w zakresie liczby punktów przypisanej obu
wymienionym kryteriom, co miało — w ocenie Odwołującego - skutkować przyznaniem
ofercie Odwołującego zbyt małej liczby punktów i zaniechaniem wyboru oferty
Odwołującego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Treść SIWZ jest wiążąca zarówno dla zamawianego jak i dla
wykonawców, którzy decydują się na udział w postępowaniu przetargowym. Dokonując
oceny złożonych w danym postępowaniu ofert zamawiający obowiązany jest przestrzegać
ściśle opisanych w SIWZ kryteriów, nie może dokonywać ich modyfikacji po upływie terminu
składania ofert, a jedynie obowiązany jest ocenić oferty według ustalonych w SIWZ
wytycznych. Form
ułując kryteria oceny ofert, zamawiający korzysta z autonomii, jaką
przyznają mu w tym zakresie przepisy ustawy Pzp. Ustawodawca pozostawił
zamawiającemu swobodę w doborze kryteriów pozacenowych, dając mu możliwość
ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które w najwyższym stopniu zagwarantują, że wybór
oferty najkorzystniejszej odpowiadał będzie uzasadnionym interesom i potrzebom
zamawiającego wiążącym się z należytą realizacją przedmiotu zamówienia. Przedstawiony
w art. 91 ust. 2 ustawy PZP katalog kryteriów pozacenowych ma charakter otwarty, a nie
enumeratywny, na co jednoznacznie wskazuje użycie przez ustawodawcę przed wyliczeniem
kryteriów wyrażenia „w szczególności” - wymienione w tym przepisie kryteria mają charakter
jedynie przykładowy.
W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający opisując w Rozdziale XXIII SIWZ sposób
wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach przyjętych kryteriów, wskazał w sposób
jed
noznaczny, że ustalenie, która oferta jest najkorzystniejsza w świetle przyjętych przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert posłuży się określonym wzorem. Rozdziału XXIII
Zamawiający wskazał, że wybór najkorzystniejszej oferty będzie dokonany na podstawie
uzyskanej oceny w oparciu o kryteria: Cena, Czas naprawy o priorytecie 1, Czas naprawy o
priorytecie 2 na podstawie punktów wyliczonych wg poniższego wzoru:
Ocena oferty = 60%*ocena ceny + 30%*ocena czasu naprawy o priorytecie 1 + 10%*ocena czasu
naprawy o priorytecie 2
Zgodzić się należy z Zmawiającym, że wzór zamieszczony w Rozdziale XXIII ust. 2 SIWZ
wymag
ał zatem od Zamawiającego, aby:
1)
podstawił ocenę cząstkowa uzyskaną w ramach kryterium „cena" i przemnożył tę
wartość przez 60%;
2)
podstawił ocenę cząstkową uzyskaną w ramach kryterium „czas naprawy o
priorytecie 1” i przemnożył tę wartość przez 30%;
3)
podstawił ocenę cząstkową uzyskaną w ramach kryterium „czas naprawy o
priorytecie 2" i przemnożył tę wartość przez 10%.
Zastosowanie operacji matematyc
znych, o których mowa powyżej, doprowadziło do tego, że
Odwołujący uzyskał w poszczególnych kryteriach następujące oceny cząstkowe: 40,26
punktów w ramach kryterium „cena”, 9 punktów w ramach kryterium „czas naprawy w
priorytecie 1”, oraz 1 punkt w ramach kryterium „czas naprawy w priorytecie 2”, łącznie
uzyskując 50,26 punktów. Z żadnego z postanowienia SIWZ nie wynika, że oferta
wykonawcy najwyżej ocenionego może dostać maksymalnie 100 punktów, ściślej max. 60
punktów w kryterium ceny, max. 30 punktów w kryterium pozacenowym Czas naprawy o
priorytecie 1, max. 10 punktów w kryterium pozacenowym Czas naprawy o priorytecie 2.
Takiego wymogu próżno doszukiwać się w przepisach ustawy Pzp.
Zdaniem Izby Odwołujący błędnie zinterpretował treści SIWZ. Wykonawca dąży do oceny
swojej oferty według własnego, subiektywnego doboru wybranych fragmentów SIWZ,
ignorując wzór zawarty w SIWZ i powołując się na rzekomą praktykę rynkową. Obie
okoliczności nie mogą być uwzględnione przez Izbę, gdyż stoją w sprzeczności z
obowiązkiem Zamawiającego stosowania zapisów SIWZ. Podnoszony przez Odwołującego
argument o tym, iż przyjętą powszechnie regułą jest „reguła 100 punktów”, nie może
stanowić o zasadność podniesionego zarzuty. Reguły w konkretnym postępowaniu określna
konkretny zamawiający. W tym konkretnym postępowaniu, które jest przedmiotem analizy ze
strony Izby, Zamawiający określił kryteria oceny ofert oraz sposób w jaki kryteria te będą
uwzględnienie we wzorze wskazanym w pkt 2 Rozdziału XXIII SIWZ. Być może właśnie zbyt
schematyczne czytanie SIWZ było źródłem błędnego rozumienia jej zapisów przez
Odwołującego.
Wskazać również należy, że Odwołujący kwestionuje sposób oceny swojej oferty,
jednocześnie pomijając zawarty SIWZ wzór do obliczenia oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący nie twierdzi, że wzór oceny ofert jest skonstruowany błędnie, czy wymaga
wyjaśnień. Odwołujący nie twierdzi, że Zamawiający dokonał obliczeń w sposób
nieprawidłowy, czy wyszedł w swoich obliczeniach poza wzór oceny ofert, wzór
niekwestionowany przez wykonawców przed dniem składa ofert. Odwołujący w sposób
nieuprawniony pomija te zapisy SIWZ, koncentrując swoją argumentacje na wybranych
fragmentach zapisów zawartych w Rozdziale XXIII w celu uzasadnienia swojego stanowiska.
Takie działanie Izba uznaje za nieuprawnione, gdyż oznaczałoby ocenę ofert złożonych w
postępowaniu na podstawie wybranych postanowień SIWZ, z pominięciem wzoru jaki określił
Zamawiający. Wskazać również należy, że jeżeli wzór podany przez Zamawiającego w pkt 2
Rozdziału XXIII SIWZ był dla Odwołującego niejasny, to na etapie udostępnienia treści SIWZ
Odwołujący mógł złożyć odwołanie i kwestionować zapisy dotyczące kryteriów oceny ofert i
ich niejasności czy też mógł wystąpić do Zamawiającego z zapytanie o wyjaśnienia
niejasnych zapisów w trybie w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Tego wykonawca nie uczynił, zaś
obecnie podnoszone zarzuty wobec zapisów SIWZ zakresie konstrukcji kryteriów oceny ofert
uznać należy za spóźnione.
Twierdzenia Odwołującego o rzekomym delikcie dyscyplinarnym Zamawiającego nie mają
żadnego znaczenia dla sprawy. Są to wyłącznie subiektywne twierdzenia wykonawcy.
Z uwagi na powyższe, zdaniem Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez
dokonanie oceny ofert sposób niezgodny z kryteriami oceny ofert jest bezzasadny.
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego
art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem
Zamawiający przekazał wykonawcom informację na temat
uzyskanych punktów, zgodnie z metodyką obliczania punktacji opisaną w SIWZ.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem Zamawiający w jednakowy sposób
pot
raktował wszystkich wykonawców dokonując oceny wszystkich ofert według tej samej
metodologii wskazanej w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018, poz. 972 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BIT S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BIT S.A. z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Sygn. akt:
KIO 2689/20
UZASADNIENIE
W dniu 19 października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawcy BIT S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Ministerstwu Finansów (dalej „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa w formie leasingu operacyjnego bezpośredniego
zestawów stanowiskowych na potrzeby sieci dystrybucji SPOE KAS z opcją wykupu oraz
ubezpieczeniem na czas trwania leasingu wraz ze świadczeniem usług serwisowych i
wsparcia tec
hnicznego” (R/6/20/PO/G/444) naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na
dokonaniu oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób niezgodny z
opisem kryteriów oceny ofert zawartym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej jako: „SIWZ”) w zakresie wagi kryteriów pozacenowych: „Czas
naprawy w priorytecie 1” oraz „Czas naprawy w priorytecie 2” jak również w
zakresie liczby punktów przypisanej obu tym kryteriom, co skutkowało
przyznaniem ofercie Odwołującego zbyt małej liczby punktów w ramach każdego
z tych kryteriów a w konsekwencji także zaniechaniem wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
2) art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zastosowania tego
przepisu w sytuacji, gdy cena całkowita oferty Wykonawcy S&T jest niższa o
ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i usług jak również od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
podczas gdy jednocześnie nie istnieją żadne oczywiste okoliczności, które
mogłyby uzasadniać tę rozbieżność;
3) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez jego niewłaściwe zastosowanie,
polegające na wyborze oferty Wykonawcy S&T, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ a ponadto
może podlegać odrzuceniu w przypadku potwierdzenia, że zawiera rażąco niską
cenę oraz polegające na nienależytym wykonaniu obowiązku poinformowania o
punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert z dochowaniem
zasady przejrzystości;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp prze
z prowadzenie postępowania z naruszeniem wyrażonych
w treści tego przepisu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, co polegało na dokonaniu oceny ofert w sposób arbitralny i
oderwany od postanowień SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu i nakazanie
Zamawiającemu: (i) dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii)
dokonanie badania oferty wykonawcy S&T w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 90
ustawy Pzp, w tym wezwania do udzieleni
a wyjaśnień i złożenia dowodów; (iii) powtórzenie
oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium „Czas naprawy w priorytecie 1” oraz
kryterium
„Czas naprawy w priorytecie 2”; (iv) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu
pn. „Dostawa w formie leasingu operacyjnego bezpośredniego zestawów stanowiskowych na
potrzeby sieci dystrybucji SPOE KAS z opcją wykupu oraz ubezpieczeniem na czas trwania
leasingu wraz ze świadczeniem usług serwisowych i wsparcia technicznego”
(R/6/20/PO/G/444), zostało przez Zamawiającego przekazane Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej w dniu 05.08.2020 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2020/S 153-374402 z dnia 10.08.2020 r.
Do upływu terminu składania ofert złożone zostały trzy oferty następujących wykonawców:
1)
S&T Poland Sp. z o.o. - maksymal
na cena oferty: 7 622 997.50 zł (w tym: cena
zamówienia podstawowego: 5 557 440.00 zł: cena prawa opcji: 2 065 557,50 zł)
2)
SUNTAR Sp. z o.o. - maksymaln
a cena oferty: 13 984 709,05 zł (w tym: cena
zamówienia podstawowego: 10 450 070,40 zł; cena prawa opcji: 3 534 638,65 zł)
3)
BIT S.A. - maksymaln
a cena oferty: 11 361 808,83 zł (w tym: cena zamówienia
podstawowego: 8 558 390,40 zł; cena prawa opcji: 2 803 418,43 zł).
Uzasadnienie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania zbadania oferty wykonawcy
S&T
Odwołujący wskazał, że wartość zamówienia wynosi 8 954 272,55 zł (dowód: pkt 2 ppkt 4
protokołu postępowania). Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i
usług wynosi tym samym 11013 755,24 zł. Maksymalna cena oferty Wykonawcy S&T
stanowi 69.21 % tej wartości. Średnia arytmetyczna maksymalnych cen wszystkich
złożonych ofert wynosi 10 989 838,46 zł. Maksymalna cena oferty Wykonawcy S&T stanowi
69.36% tej wartości. Średnia arytmetyczna cen ofert w zakresie zamówienia podstawowego
wynosi 8 188 633,60 zł. Cena zamówienia podstawowego w ofercie Wykonawcy S&T
stanowi 67.87% tej wartości.
Powyższe obliczenia wykazują, co następuje:
maksymalna cena oferty Wykonawcy S&T (cena całkowita) jest niższa o 30,79%, tj. o
ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług;
maksymalna cena oferty Wykonawcy S&T jest niższa o 30,64%, tj. o ponad 30% od
średniej arytmetycznej maksymalnych cen wszystkich złożonych ofert;
cena zamówienia podstawowego w ofercie Wykonawcy S&T jest niższa o 32,13%, tj.
o ponad 30%
od średniej arytmetycznej cen zamówienia podstawowego we
wszystkich złożonych ofertach.
Odwołujący wskazał, że protokół postępowania nie zawiera informacji o przyczynie
niedokonania przez Zamawiającego wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny
rażąco niskiej, w szczególności nie wskazuje na żadne „okoliczności oczywiste'’ w
rozumieniu art. 90 ust. 1
a ustawy Pzp. Z wykazu załączników do protokołu wynika, że
załączniki takiej informacji również nie zawierają. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym
pos
tępowaniu nie zachodzą żadne oczywiste okoliczności, które mogłyby uzasadniać
wskazane wyżej rozbieżności. Zamawiający nie dokonał wezwania, o którym mowa w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp pomimo zaistnienia przesłanek z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, a w
konsekwencji ni
e przeprowadził badania oferty wykonawcy S&T pod kątem rażąco niskiej
ceny. Zamawiający zaniechał tym samym czynności, do której jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp.
Czynność badania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy S&T
zdecyduje o tym
, czy ta oferta będzie w ogóle brana pod uwagę przy wyborze oferty
najkorzystniejszej. Z obowiązku przeprowadzenia takiego badania nie zwalnia
Zamawiającego okoliczność, że - jak zostanie wykazane dalej w części II uzasadnienia - to
oferta Odwołującego powinna zostać oceniona najwyżej i w konsekwencji zostać wybrana
jako oferta najkorzystniejsza. Niedokonanie czynności wezwania i badania rażąco niskiej
ceny oferty w
ykonawcy S&T może mieć jednakowoż nadal wpływ na wynik postępowania
m.in. z uwagi na to, że Zamawiający stosuje w postępowaniu procedurę odwróconą, o której
mowa w art. 24aa ustawy Pzp (dowód: Rozdział XIII SIWZ punkt 1).
Uzasadnienie w zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego
Odwołujący wskazał, że pod względem elementów podlegających ocenie w ramach
pozacenowych kryteriów oceny ofert, poszczególni wykonawcy zaoferowali następujące
wartości:
1)
S&T Poland Sp. z o.o. - czas naprawy w priorytecie 1: 4 godziny 0 minut czas
naprawy w priorytecie 2: 8 godzin 0 minut
2)
SUNTAR Sp. z o.o. - czas naprawy w priorytecie 1: 3 godziny 0 minut czas naprawy
w priorytecie 2: 8 godzin 0 minut
3)
BIT S.A. - czas naprawy w priorytecie 1: 2 godziny 30 minut czas naprawy w
priorytecie 2: 8 godzin 0 minut
Odwołujący wskazał, że jako jedyny wykonawca zaoferował maksymalne skrócenie czasu
naprawy w priorytecie 1.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu kryteria
pozacenowe nie miały charakteru pozornego - przeciwnie, oferowane parametry w istotny
sposób wpływały na konkurencję pomiędzy wykonawcami.
W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji II.2.5) „Kryteria udzielenia zamówienia” Zamawiający
wskazał: „Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są
wymienione t
ylko w dokumentacji zamówienia.’’ Ogłoszenie o zamówieniu zamiast elementu
wymaganego przez art. 41 pkt 9 ustawy Pzp („kryteria oceny ofert i ich znaczenie”) zawiera
zatem jedynie odesłanie do SIWZ w tym zakresie. Jedynym narzędziem kształtującym
warunki przetargu w zakresie kryteriów oceny ofert pozostaje zatem wyłącznie Rozdział XXIII
SIWZ.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pz
p, SIWZ powinna zawierać m.in.: opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych
przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do
najmniej ważnego.
Odwołujący wskazał, że z cytowanego przepisu wynika zatem, że kryteria powinny być
ocenia
ne z uwzględnieniem wag podanych w SIWZ, a metoda „ważenia” kryteriów jest
podstawową metodą oceny nakazaną przez ustawodawcę. Z punktu widzenia przepisów
ustawy Pzp to właśnie waga określona w SIWZ jest podstawowym parametrem oceny oferty
w ramach danego kryterium.
W Rozdziale XXIII SIWZ Zamawiający na wstępie określił rzeczone wagi kryteriów w
następujący sposób:
1. Oferty będą oceniane według poniższego kryterium/poniższych kryteriów:
l.p.
Kryterium
Waga
1.
Cena 60%
2.
Czas naprawy o priorytecie l 30%
3.
Czas naprawy o priorytecie 2
10%
Waga kryterium ceny wynosi 60%,
zaś waga kryteriów innych niż cena wynosi łącznie 40%.
Odpowiada to postanowieniom art. 91 ust. 2a ustawy Pzp, do którym stosowania
Zamawiający jest obowiązany jako jednostka sektora finansów publicznych, o której mowa w
a
rt. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego nie budzi wątpliwości, że
przygotowując postępowanie Zamawiający kierował się właśnie intencją wykonania
dyspozycji art. 91 ust. 2a ustawy Pzp. Brak jest podstaw do prz
ypuszczeń, by Zamawiający
zamierzał zastosować wyjątek, o którym mowa w treści tego przepisu. Zastosowanie takiego
wyjątku wymagałoby bowiem wskazania w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały
uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. Z wykazu załączników do
protokołu nie wynika, by taki dokument istniał.
Odwołujący wskazał, że przygotował i złożył swoją ofertę przetargową przy założeniu
zaoferowania maksymalnej jakości i uzyskania maksymalnej oceny w ramach obu kryteriów
pozac
enowych. Zaoferowanie minimalnych czasów naprawy wymagało uwzględnienia w
cenie oferty odpowiednich kosztów z tym związanych.
Odnośnie kryterium pozacenowego „Czas naprawy o priorytecie 1” (l.p. 2 w tabeli na stronie
19 SIWZ z wagą 30%) Zamawiający postanowił: „Każda z ofert w ramach kryterium Czas
naprawy o priorytecie 1 otrzymać może maksymalnie 30 punktów. ” Uzyskanie takiej
maksymalnej liczby punktów było możliwe w przypadku zaoferowania czasu naprawy do 2
godz. 30 minut. Odwołujący zaoferował taki właśnie skrócony czas naprawy, w związku z
czym oczekiwał uzyskania w tym kryterium maksymalnej liczby 30 punktów - zgodnie z
informacją cytowaną powyżej oraz tabelą zamieszczoną na stronie 20 SIWZ i stosownie do
wagi wspomnianego kryterium (30%) określonej w SIWZ. Tymczasem w zawiadomieniu z
dnia 08.10.2020 r. Zamawiający przypisał ofercie Odwołującego w kolumnie „Punkty w
kryterium »czas naprawy w priorytecie 1« (waga 30%)” liczbę jedynie 9 punktów. Odwołujący
podkreślił, że w myśl art. 92 ust. 1 Zamawiający w zawiadomieniu podaje (oprócz punktacji
łącznej) przede wszystkim punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert. W
ramach wskazanej kolumny i rzeczonego kry
terium „Czas naprawy o priorytecie 1”
Odwołujący oczekiwał punktacji w skali od 0 do 30 punktów i przyznania jego ofercie
należnej, maksymalnej oceny 30 punktów. Tymczasem liczba punktów „9” przypisana jego
ofercie przez Zamawiającego nie była zgodna z punktacją określoną w SIWZ. Liczba „9” nie
była zresztą w ogóle przewidziana jako możliwy wynik oceny w ramach wspomnianego
kryterium. Podan
a przez Zamawiającego liczba „9” jest prawdopodobnie wynikiem jakiegoś
działania matematycznego, którego Odwołujący może się jedynie domyślać. W ocenie
Odwołującego takie działanie matematyczne - modyfikacja oceny polegająca na
pomniejszeniu należnej ofercie liczby punktów - zostało dokonane arbitralnie, bez ujawniania
na czym dokładnie polegało (a więc z naruszeniem zasady przejrzystości), a przede
wszystkim -
w sposób oderwany od cytowanych postanowień SIWZ, z rażącym naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że analogiczne uzasadnienie dla wniesienia odwołania istnieje także
odnośnie oceny dokonanej przez Zamawiającego w ramach kryterium pozacenowego „Czas
naprawy o priorytecie 2” (l.p. 3 w tabeli na stronie 19 SIWZ z wagą 10%). Odwołujący
zaoferował maksymalne skrócenie właściwego czasu naprawy i w ramach „widełek”
określonych w SIWZ w przedziale 0-10 punktów oczekiwał przyznania maksymalnej liczby
10
punktów. Odwołujący w zawartej w informacji kolumnie „ Punkty w kryterium »czas
naprawy w priorytecie 1« (waga 10%/' przyznał natomiast ofercie Odwołującego tylko 1
punkt.
Odwołujący wskazał, że w obu kryteriach pozacenowych powinien otrzymać łączną ocenę 40
punktów, w wyniku czego jego oferta byłaby ofertą z najwyższą sumą uzyskanych punktów,
wynoszącą 80,26 pkt. Z treści zawiadomienia z 08.10.2020 r. można się domyślać, że przed
dokonaniem o
ceny ofert Zamawiający dokonał jakiejś „reinterpretacji” wag kryteriów
określonych pierwotnie w SIWZ - co było działaniem niedopuszczalnym z uwagi na stan
związania warunkami przetargu jako niezmiennymi od chwili upływu terminu składania ofert
(arg. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp a contrario oraz z art. 70
§ 4 KC w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp).
Zdaniem Odwołujący, Zamawiający nie dostrzegł przy tym, że punktacja
obliczona przez niego po wspomnianej „reinterpretacji kryteriów” i wpisana w tabeli jest
dotkni
ęta wewnętrzną sprzecznością. Liczba 9 punktów jako maksymalna liczba punktów w
kryterium „Czas naprawy o priorytecie 1” nie zapewnia bowiem temu kryterium efektywnej
wagi 30%, jak wskazano przecież w tabeli w samej treści zawiadomienia (w ślad za
postanowieniami SIWZ). Podobnie -
jeden punkt jako maksymalna liczba punktów w
kryterium „Czas naprawy o priorytecie 2” nie daje temu kryterium efektywnej wagi 10%.
Reinterpretacja kryteriów oceny ofert dokonana przez Zamawiającego po upływie terminu
składania ofert zaprzecza postanowieniom SIWZ oraz nie zapewnia zachowania wag, jakie
Zamawiający przypisał w SIWZ poszczególnym kryteriom. Jest także sprzeczna ze zdrowym
rozsądkiem oraz wskazaną wyżej intencją Zamawiającego podjętą na etapie przygotowania
postępowania, by kryteria pozacenowe miały łącznie wagę 40% („30+10 punktów na 100
możliwych do uzyskania łącznie”). Przy reinterpretacji, jaką Zamawiający zdawał się
kierować na końcowym etapie postępowania, łączna efektywna waga kryteriów
pozacenowych zmalała z 40% do raptem 14,29% („9+1 punktów na 70”). Pomijając już
przyjętą powszechnie „regułę 100 punktów” (jako maksymalnej oceny łącznej możliwej do
uzyskania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego), taki sposób
przyznawania punktów oznaczałby rażące naruszenie obowiązku określonego w art. 91 ust.
2a ustawy Pzp. Odwołujący nie posądzałby o takie intencje żadnego zamawiającego - a już
w szczególności Zamawiającego, który prowadzi przedmiotowe postępowanie. Naruszenie
art. 91 ust. 2a ustawy Pzp stanowi
przecież delikt dyscyplinarny - jest to czyn naruszenia
dyscypliny finansów publicznych, określony w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia
2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
W ocenie Odwołującego ocena punktowa w ramach kryteriów pozacenowych przedstawiona
przez Zamawiającego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest niezgodna z
postanowieniami SIWZ oraz rzeczywistymi intencjami, którymi Zamawiający kierował się w
czasie przygotowania postępowania. Odwołujący stoi na stanowisku, że jedyną rozsądną i
prawidłową interpretacją postanowień Rozdziału XXIII SIWZ (zgodną z powszechnie przyjętą
praktyką oraz przepisami ustawy Pzp i pozwalającą w szczególności na zachowanie
określonych w SIWZ wag 30% i 10% w zakresie kryteriów pozacenowych) jest przyjęcie, że
łączną liczbą punktów możliwą do uzyskania w ramach oceny ofert w niniejszym
postępowaniu była liczba 100, przy czym maksymalną liczbą punktów możliwych do
uzyskania w ramach kryterium „Czas naprawy o priorytecie 1” była liczba 30 punktów zaś w
ramach kryterium „Czas napraw)' o priorytecie 2” - liczba 10 punktów. Odwołujący oczekuje
przyznania swojej ofercie takich właśnie maksymalnych ocen w obu wspomnianych
kryteriach. W tych okolicznościach oferta wykonawcy S&T nie jest w przedmiotowym
postępowaniu ofertą najkorzystniejszą oraz nie może być jeszcze w ogóle brana pod uwagę
przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Dokonany pr
zez Zamawiającego wybór oferty
w
ykonawcy S&T jest czynnością niezgodną z przepisami ustawy Pzp i musi zostać
unieważniony.
Izba ustaliła co następuje:
Izba
rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Dostawa w formie leasingu operacyjnego bezpośredniego zestawów stanowiskowych na
potrzeby sieci dystrybucji SPOE KAS z opcją wykupu oraz ubezpieczeniem na czas trwania
leasingu wraz ze świadczeniem usług serwisowych i wsparcia technicznego”
(R/6/
20/PO/G/444). Ogłoszenie o zamówieniu zostało przez Zamawiającego przekazane
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 05.08.2020 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 153-374402 z dnia 10.08.2020 r.
W Rozdziale XXIII SIWZ
Zamawiający określił wagi kryteriów w następujący sposób:
1.
Oferty będą oceniane według poniższego kryterium/poniższych kryteriów:
l.p.
Kryterium
Waga
1.
Cena
60%
2.
Czas naprawy o priorytecie l
30%
3.
Czas naprawy o priorytecie 2
10%
2.
Wybór najkorzystniejszej oferty będzie dokonany na podstawie uzyskanej oceny w
oparciu o kryteria: Cena, Czas naprawy o priorytecie 1, Czas naprawy o priorytecie 2
na podstawie punktów wyliczonych wg poniższego wzoru:
Ocena oferty = 60%*ocena ceny + 30%*ocena czasu naprawy o priorytecie 1 + 10%*ocena
czasu naprawy o priorytecie 2
gdzie:
ocena ceny -
ocena ceny wyliczona wg wzoru określonego poniżej, ocena kryterium czasu
naprawy o priorytecie 1- ocena przyznana w kryterium drugim wyliczona wg mechanizmu
określonego poniżej
ocena kryterium czasu naprawy o priorytecie 2- ocena przyznana w kryterium trzecim
wyliczona wg mechanizmu określonego poniżej
3. Ocena oferty w kryterium Cena oferty zostanie wyliczona za
pomocą
następującego wzoru:
𝐶𝑒𝑛𝑎
𝑚𝑖𝑛
𝑂𝑐𝑒𝑛𝑎 𝑐𝑒𝑛𝑦 = 100 ∗
[
𝑝𝑘𝑡]
𝐶𝑒𝑛𝑎
gdzie:
Cena - cena badanej oferty,
Cena
min -
najniższa zaoferowana cena spośród ofert podlegających ocenie.
4. Ocena w zakresie kryterium Czas naprawy o priorytecie 1 zostanie dokonana na
podstawie wypełnionego Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi Załącznik A
do SIWZ i zawartej w
nim deklaracji Wykonawcy dotyczącej czasu naprawy. Każda z
ofert w ramach kryt
erium Czas naprawy o priorytecie 1 otrzymać może maksymalnie
30 punktów.
Punkty w ramach kryterium Czas naprawy o priorytecie 1 zostaną przyznane w następujący
sposób:
Czas naprawy o priorytecie 1
Liczba punktów
do 4 godz.
0
do 3 godz. 30 min.
10
do 3 godz.
20
do 2 godz. 30 min.
30
Zaproponowane w ofercie czasy będą stanowiły wiążące czasy realizacji zgłoszeń i będą
obowiązywały w ramach realizacji przedmiotu umowy w zakresie spełniania wymaganego
poziomu S
LA w ramach świadczenia usługi. Wskazanie czasu naprawy o priorytecie 1
większego niż 4 godziny spowoduje odrzucenie oferty. Oferta będzie niezgodna z SIWZ. W
przypadku braku podania przez Wykonawcę w ofercie informacji dotyczącej deklarowanego
czasu naprawy o priorytecie 1, oferta Wyko
nawcy otrzyma zero (0) punktów w kryterium
Czas naprawy o priorytecie 1, a Wykonawca będzie związany maksymalnym czasem
naprawy wynikającym z SIWZ wynoszącym 4 godziny.
Informacje jakie oferuje Wykonawca nie będą podlegały uzupełnieniu i nie będzie można
uzyskać dodatkowej liczby punktów w powyższym kryterium w wyniku złożenia wyjaśnień w
tej kwestii prz
ez Wykonawcę po otwarciu ofert.
5. Ocena w zakresie kryterium Czas naprawy o priorytecie 2 zostanie dokonana na
podstawie wypełnionego Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi Załącznik A
do SIWZ i zawartej w nim deklaracji Wykonawcy dotyczącej czasu naprawy. Każda z
ofert w ramach kryterium Czas naprawy o priorytecie 2 otrzymać może maksymalnie
10 punktów.
Punkty w ramach kryterium Czas naprawy o priorytecie 2 zostaną przyznane w następujący
sposób:
Czas naprawy o priorytecie 2
Liczba punktów
do 12 godz.
0
do 10 godz.
5
do 8 godz.
10
Wskazanie czasu naprawy o priorytecie 2 większego niż 12 godziny spowoduje odrzucenie
oferty.
Oferta będzie niezgodna z SIWZ. W przypadku braku podania przez Wykonawcę w
ofercie informacji dotyczącej deklarowanego czasu naprawy o priorytecie 2, oferta
Wyko
nawcy otrzyma zero (0) punktów w kryterium Czas naprawy o priorytecie 2, a
Wykonawca będzie związany maksymalnym czasem naprawy wynikającym z SIWZ
wynoszącym 12 godzin. Informacje, jakie oferuje Wykonawca nie będą podlegały
uzupełnieniu i nie będzie można uzyskać dodatkowej liczby punktów w powyższym kryterium
w wyniku złożenia wyjaśnień w tej kwestii przez Wykonawcę po otwarciu ofert.
6.
Zamawiający dokona wyboru oferty najwyżej ocenionej – tj. o najwyższej liczbie
punktów przyznanych, w ww. kryteriach wyliczonych wg wzoru określonego w ust. 2
spośród ofert nieodrzuconych złożonych przez Wykonawców niepodlegających
wykluczeniu na etapie oceny oferty.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert złożone zostały trzy oferty następujących
wykonawców:
1)
S&T Poland Sp. z o.o. - maksymal
na cena oferty: 7 622 997.50 zł (w tym: cena
zamówienia podstawowego: 5 557 440.00 zł: cena prawa opcji: 2 065 557,50 zł)
2)
SUNTAR Sp. z o.o. - maksymaln
a cena oferty: 13 984 709,05 zł (w tym: cena
zamówienia podstawowego: 10 450 070,40 zł; cena prawa opcji: 3 534 638,65 zł)
3)
BIT S.A. - maksymaln
a cena oferty: 11 361 808,83 zł (w tym: cena zamówienia
podstawowego: 8 558 390,40 zł; cena prawa opcji: 2 803 418,43 zł).
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 8 954 272,55 zł. Wartość
zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi tym samym 11 013
755,24 zł. Cena oferty Przystępującego to 7.622.997,50 zł. Średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert wynosi 10.989.838,46 zł. Cena oferty Przystępującego była
niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towaru i
usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania, jak również od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących obliczenia ceny. W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 września 2020 r., Przystępujący pismem
z dnia 30 września 2020 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny,
Wyjaśnienia wraz z załącznikami zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
Przystępującego.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 października 2020 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została oceniona w
następujący sposób: kryterium cena – 40,26 pkt, kryterium „Czas naprawy w priorytecie I” –
9 pkt, kryterium „Czas naprawy w priorytecie II” 1 pkt. Łączna liczba punktów 50,26.
Izba
zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący
jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba
przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 91 ust. 1a pkt 1 Pzp, zamawiający
zwraca się do wykonawcy, którego cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny poda tek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny — chyba, że rozbieżność pomiędzy wartością szacunkową
zamówienia lub średnią arytmetyczną wszystkich ofert wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.
Okolicznością niesporną w niniejszej sprawie jest to, że cena oferty Przystępującego jest
niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towaru i
usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania, jak również od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert.
Z akt postępowania wynika, że pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących obliczenia
ceny.
Jak również wynika z akt postępowania, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia 21 września 2020 r., Przystępujący pismem z dnia 30 września 2020 r. złożył
Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wraz z
załącznikami zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa Przystępującego.
W świetle powyższych ustaleń, zdaniem Izby, zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp jest bezzasadny.
Odnosząc się do podniesionych przez Odwołującego argumentów dotyczących
nieprawidłowości w protokole postępowania przetargowego, to Izba wskazuje po pierwsze,
że brak w protokole postępowania informacji o załącznikach to niewątpliwie uchybienie
Zamawiającego. Po drugie, uchybienie Zamawiającego co do zakresu informacji jakie winien
zawrzeć w protokole postępowania nie było zarzutem sformułowanym w treści odwołania.
Izba zaś związana jest treścią zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu. Po
trzecie, ani w przepisa
ch ustawy Pzp ani w przepisach Rozporządzenia Ministra Rozwoju w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 poz.
1128 z zm.) ustawodawca nie określił sankcji za wadliwe sporządzenie protokołu
postępowania przez Zamawiającego. Potwierdza to tezę o informacyjnym charakterze tego
dokumentu
. Nie sposób uznać protokół postępowania za dokument konstytuujący działania
Zamawiającego. Nie kreuje on czynności Zamawiającego, a jedynie odzwierciedla określne
czynności podjęte przez zamawiającego w toku postępowania przetargowego. Po czwarte,
zdaniem Izby,
w świetle zarzutu postawionego przez Odwołującego, należało rozstrzygnąć
czy brak wskazania w protokole
postępowania jako załącznika informacji o wezwaniu
Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny winno skutkować
uznaniem czynności wezwania z dnia 21 września 2020 r. za niebyłą. W ocenie Izby taki
wniosek byłby nieuprawiony. Takiej sankcji nie przewiduje ustawa Pzp. Co więcej,
Odwołujący samodzielnie determinuje zakres informacji jakie weryfikuje przed złożeniem
odwołania. I to Odwołujący w analizowanym stanie faktycznym samodzielnie zadecydował o
zakresie informacji jakie zweryfikował przed złożeniem odwołania. Zdaniem Izby wykonawca,
działając z należytą starannością, przed sformułowaniem zarzutów dotyczących czynności
podjętych w postępowaniu, winien zapoznać się z dokumentacja postępowania prowadzoną
przez Zamawiającego i zweryfikować zakres czynności podjętych przez Zamawiającego na
podstawie dokumentów źródłowych. Nie ma żadnego przepisu ustawy Pzp, który
nakazywałby formułowanie zarzutów odwołania wyłącznie na podstawie treści protokołu
postępowania. Wykonawca ma prawo, przed złożeniem odwołania, zwrócenia się do
Zamawiającego o udostepnienie dokumentacji postępowania czy udzielenie odpowiedzi na
dane pytanie. Takich
czynności Odwołujący nie podjął. Co więcej, jak wskazał Zamawiający,
wnioskował wyłącznie do udostępnienie treści protokołu, bez ofert, co tym bardziej mogło
sugerować Zamawiającemu, iż nie żąda przekazania mu załączników/informacji dotyczących
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, które mogą być uznane
za część szeroko pojętej oferty wykonawcy. Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył
Odwołującemu dostępu do akt postępowania, w tym do dokumentów źródłowych na
podstawie, których wykonawca miał możliwość wszechstronnej i rzetelnej analizy czynności
podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący samodzielnie decydując o
zakresie weryfikowanej dokumentacji pr
zed złożeniem odwołania, ponosi konsekwencji
swoich decyzji. Oczywiście nie stanowi to usprawiedliwienia dla zaniechań Zamawiającego
dotyczących zakresu ujawnionych informacji w protokole postępowania przetargowego, ale
takie zaniechania winny być przedmiotem odrębnego zarzutu, który nie został sformułowany
w treści odwołania.
Podkreślić raz jeszcze należy, że zarzut Odwołującego dotyczył zaniechania wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie
sformułował zarzut dotyczącego wadliwego sporządzenia protokołu postępowania. Zakres
informacji jakie Odwołujący weryfikuje przed złożeniem odwołania leży w wyłącznej gestii
wykonawcy. Ustawa Pzp nie narzuca w tym zakr
esie żadnych ograniczeń. Odwołującego
ograniczył swoją weryfikację czynności Zamawiającego wyłącznie do treści protokołu
postępowania, bez weryfikacji dokumentów źródłowych dotyczących postępowania. Zdaniem
Izby brak wskazania w protokole załączników, nie uniemożliwiało wykonawcy zapoznanie się
z dokument
acją postępowania w celu weryfikacji czynności podjętych przez Zamawiającego.
Tym samym, zdani
em Izby, zarzut uznać należy za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1, 92 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że dokonał
oceny ofe
rty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z opisem pozacenowych kryteriów
oceny ofert zawartym w SIWZ, tj. z kryteriami: „czas naprawy w priorytecie 1" oraz „czas
naprawy w priorytecie 2”, jak również w zakresie liczby punktów przypisanej obu
wymienionym kryteriom, co miało — w ocenie Odwołującego - skutkować przyznaniem
ofercie Odwołującego zbyt małej liczby punktów i zaniechaniem wyboru oferty
Odwołującego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Treść SIWZ jest wiążąca zarówno dla zamawianego jak i dla
wykonawców, którzy decydują się na udział w postępowaniu przetargowym. Dokonując
oceny złożonych w danym postępowaniu ofert zamawiający obowiązany jest przestrzegać
ściśle opisanych w SIWZ kryteriów, nie może dokonywać ich modyfikacji po upływie terminu
składania ofert, a jedynie obowiązany jest ocenić oferty według ustalonych w SIWZ
wytycznych. Form
ułując kryteria oceny ofert, zamawiający korzysta z autonomii, jaką
przyznają mu w tym zakresie przepisy ustawy Pzp. Ustawodawca pozostawił
zamawiającemu swobodę w doborze kryteriów pozacenowych, dając mu możliwość
ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które w najwyższym stopniu zagwarantują, że wybór
oferty najkorzystniejszej odpowiadał będzie uzasadnionym interesom i potrzebom
zamawiającego wiążącym się z należytą realizacją przedmiotu zamówienia. Przedstawiony
w art. 91 ust. 2 ustawy PZP katalog kryteriów pozacenowych ma charakter otwarty, a nie
enumeratywny, na co jednoznacznie wskazuje użycie przez ustawodawcę przed wyliczeniem
kryteriów wyrażenia „w szczególności” - wymienione w tym przepisie kryteria mają charakter
jedynie przykładowy.
W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający opisując w Rozdziale XXIII SIWZ sposób
wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach przyjętych kryteriów, wskazał w sposób
jed
noznaczny, że ustalenie, która oferta jest najkorzystniejsza w świetle przyjętych przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert posłuży się określonym wzorem. Rozdziału XXIII
Zamawiający wskazał, że wybór najkorzystniejszej oferty będzie dokonany na podstawie
uzyskanej oceny w oparciu o kryteria: Cena, Czas naprawy o priorytecie 1, Czas naprawy o
priorytecie 2 na podstawie punktów wyliczonych wg poniższego wzoru:
Ocena oferty = 60%*ocena ceny + 30%*ocena czasu naprawy o priorytecie 1 + 10%*ocena czasu
naprawy o priorytecie 2
Zgodzić się należy z Zmawiającym, że wzór zamieszczony w Rozdziale XXIII ust. 2 SIWZ
wymag
ał zatem od Zamawiającego, aby:
1)
podstawił ocenę cząstkowa uzyskaną w ramach kryterium „cena" i przemnożył tę
wartość przez 60%;
2)
podstawił ocenę cząstkową uzyskaną w ramach kryterium „czas naprawy o
priorytecie 1” i przemnożył tę wartość przez 30%;
3)
podstawił ocenę cząstkową uzyskaną w ramach kryterium „czas naprawy o
priorytecie 2" i przemnożył tę wartość przez 10%.
Zastosowanie operacji matematyc
znych, o których mowa powyżej, doprowadziło do tego, że
Odwołujący uzyskał w poszczególnych kryteriach następujące oceny cząstkowe: 40,26
punktów w ramach kryterium „cena”, 9 punktów w ramach kryterium „czas naprawy w
priorytecie 1”, oraz 1 punkt w ramach kryterium „czas naprawy w priorytecie 2”, łącznie
uzyskując 50,26 punktów. Z żadnego z postanowienia SIWZ nie wynika, że oferta
wykonawcy najwyżej ocenionego może dostać maksymalnie 100 punktów, ściślej max. 60
punktów w kryterium ceny, max. 30 punktów w kryterium pozacenowym Czas naprawy o
priorytecie 1, max. 10 punktów w kryterium pozacenowym Czas naprawy o priorytecie 2.
Takiego wymogu próżno doszukiwać się w przepisach ustawy Pzp.
Zdaniem Izby Odwołujący błędnie zinterpretował treści SIWZ. Wykonawca dąży do oceny
swojej oferty według własnego, subiektywnego doboru wybranych fragmentów SIWZ,
ignorując wzór zawarty w SIWZ i powołując się na rzekomą praktykę rynkową. Obie
okoliczności nie mogą być uwzględnione przez Izbę, gdyż stoją w sprzeczności z
obowiązkiem Zamawiającego stosowania zapisów SIWZ. Podnoszony przez Odwołującego
argument o tym, iż przyjętą powszechnie regułą jest „reguła 100 punktów”, nie może
stanowić o zasadność podniesionego zarzuty. Reguły w konkretnym postępowaniu określna
konkretny zamawiający. W tym konkretnym postępowaniu, które jest przedmiotem analizy ze
strony Izby, Zamawiający określił kryteria oceny ofert oraz sposób w jaki kryteria te będą
uwzględnienie we wzorze wskazanym w pkt 2 Rozdziału XXIII SIWZ. Być może właśnie zbyt
schematyczne czytanie SIWZ było źródłem błędnego rozumienia jej zapisów przez
Odwołującego.
Wskazać również należy, że Odwołujący kwestionuje sposób oceny swojej oferty,
jednocześnie pomijając zawarty SIWZ wzór do obliczenia oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący nie twierdzi, że wzór oceny ofert jest skonstruowany błędnie, czy wymaga
wyjaśnień. Odwołujący nie twierdzi, że Zamawiający dokonał obliczeń w sposób
nieprawidłowy, czy wyszedł w swoich obliczeniach poza wzór oceny ofert, wzór
niekwestionowany przez wykonawców przed dniem składa ofert. Odwołujący w sposób
nieuprawniony pomija te zapisy SIWZ, koncentrując swoją argumentacje na wybranych
fragmentach zapisów zawartych w Rozdziale XXIII w celu uzasadnienia swojego stanowiska.
Takie działanie Izba uznaje za nieuprawnione, gdyż oznaczałoby ocenę ofert złożonych w
postępowaniu na podstawie wybranych postanowień SIWZ, z pominięciem wzoru jaki określił
Zamawiający. Wskazać również należy, że jeżeli wzór podany przez Zamawiającego w pkt 2
Rozdziału XXIII SIWZ był dla Odwołującego niejasny, to na etapie udostępnienia treści SIWZ
Odwołujący mógł złożyć odwołanie i kwestionować zapisy dotyczące kryteriów oceny ofert i
ich niejasności czy też mógł wystąpić do Zamawiającego z zapytanie o wyjaśnienia
niejasnych zapisów w trybie w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Tego wykonawca nie uczynił, zaś
obecnie podnoszone zarzuty wobec zapisów SIWZ zakresie konstrukcji kryteriów oceny ofert
uznać należy za spóźnione.
Twierdzenia Odwołującego o rzekomym delikcie dyscyplinarnym Zamawiającego nie mają
żadnego znaczenia dla sprawy. Są to wyłącznie subiektywne twierdzenia wykonawcy.
Z uwagi na powyższe, zdaniem Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez
dokonanie oceny ofert sposób niezgodny z kryteriami oceny ofert jest bezzasadny.
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego
art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, bowiem
Zamawiający przekazał wykonawcom informację na temat
uzyskanych punktów, zgodnie z metodyką obliczania punktacji opisaną w SIWZ.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem Zamawiający w jednakowy sposób
pot
raktował wszystkich wykonawców dokonując oceny wszystkich ofert według tej samej
metodologii wskazanej w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018, poz. 972 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
