rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-23
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-23
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2513/20
KIO 2513/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
3 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2020 r. przez
wykonawcę: Crayon Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie;
przy udziale wykonawcy:
Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
3 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2020 r. przez
wykonawcę: Crayon Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie;
przy udziale wykonawcy:
Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 1
98a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2513/20
UZASADNIENIE
Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”)
prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę oprogramowania standardowego wraz z licencjami oraz prawami
do uaktualniania oprogramowania subskrypcji oprogramowania standardowego oraz
standardowych pakietów usług wsparcia technicznego”; numer postępowania DWZ/60/2020
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym
zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod
nr 2020/S 147-361961 w dniu 31 lipca 2020 r.
W dniu 5 października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę Crayon Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
wobec: czynności dokonanej 14 września 2020 r., dotyczącej poprawienia oferty wykonawcy
Integrated Solutions Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Integrated Solutions” lub
„przystępujący”); czynności i zaniechań zamawiającego z 25 września 2020 r., tj. wobec
zaniechania odrzucenia oferty Integrated Solutions oraz czynności wyboru oferty Integrated
Solutions jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne poprawienie w ofercie wykonawcy Integrated Solutions jednej z pozycji
Formularza ofertowego (tj. poz. 3.10 Tabeli 2. Opcja (Produkty opcjonalne) z
powołaniem się na inną omyłkę w postaci niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) pomimo, iż spowodowało to istotną zmianę w
treści oferty oraz pomimo, iż nie była to oczywista omyłka pisarska;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Integrated Solutions z
uwagi na niezgodność oferty tego
wykonawcy
z treścią SIWZ, pomimo braku podstaw do jej poprawienia;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty Integrated Solutions, jako
najkorzystniejszej, pomimo zaistnienia podstawy do jej odrzucenia wskazanej w pkt 2
powyżej.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami
odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty Integrated Solutions,
pow
tórzenie czynności badania i oceny ofert, a także obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że pismem z 25 września 2020 r. zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. za która została uznana oferta złożona
przez wykonawcę Integrated Solutions. Do wyboru oferty tego wykonawcy doszło w wyniku
poprawienia przez zamawiającego treści oferty w pozycji 3.10 Tabeli 2. Opcja (Produkty
opcjonalne) Formularza ofertowego, z powołaniem się na inną omyłkę w postaci
niezgodności oferty z SIWZ.
Pismem
z 8 września 2020 r. zamawiający wezwał Integrated Solutions do
wyjaśnienia treści oferty tj. do wyjaśnienia, że produkt zaproponowany pod poz. 3.10 Tabeli
2. Opcja (Produkty opcjonalne) Formularza ofertowego, tj 6QK-00001 Azure prepayment to
subskrypcja pakietu wsparcia technicznego i spełnia wymagania zamawiającego określone
w pkt 3.10 rozdz
iału Il SIWZ. W odpowiedzi przystępujący wyjaśnił, że produkt wpisany pod
poz. 3.10 Tabeli 2. Opcja (Produkty opcjonalne) oferty, omyłkowo opisany jako „6QK-00001
Azure prepayment” jest faktycznie produktem oznaczonym nazwą katalogową: Premier
ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn -
który spełnia wymagania
zamawiającego określone w pkt 3.10 rozdziału II SIWZ, a także że w toku wypełniania
Formularza ofertowego doszło do omyłki polegającej na wpisaniu w ww. pozycji Formularza
innej nazwy produktu niż faktycznie oferowana. W piśmie z 14 września 2020 r. zamawiający
poinformował Integrated Solutions o poprawieniu jego oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp tj. o poprawieniu w treści Formularza ofertowego pod poz. 3.10 Tabeli 2. Opcja
(Produkty opcjonalne) nazwy katalogowej zaoferowanego produktu na: H51-00110 Premier
ALNG PL ProEntSrvc PSSAnnualSprtCntrct Fndtn., na co wykonawca się zgodził.
W ocenie odwołującego dokonana zmiana była jednak bezzasadna, bowiem nie
zostały spełnione przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i brak było podstaw
do poprawienia oferty wykonawcy. Zgodnie z treścią tego przepisu zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak wynika z ww. przepisu, jego
zastosowanie może nastąpić wówczas, gdy zostały spełnione łącznie trzy elementy:
(1) istnieje niezgodność pomiędzy treścią oferty a treścią specyfikacji, (2) rozbieżność ta ma
chara
kter omyłki, (3) wynikiem omyłki nie może być istotna zmiana w ofercie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wskazany przez zamawiającego pkt 3.10 rozdziału II
SIWZ zawiera szczegółowy opis subskrypcji pakietu wsparcia technicznego, w tym
minimalne warunki, jakie
powinny być spełnione przez wykonawców. Zamawiający nie
wskazał, którego konkretnie zapisu SIWZ dotyczy stwierdzona niezgodność oferty z SIWZ, a
tylko powołał się ogólnie na pkt 3.10 rozdziału II SIWZ. Warunkiem zastosowania art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pz
p jest również stwierdzenie, iż rozbieżność wynika z omyłki, czyli że treść
oferty nie
odpowiada woli wykonawcy. Przy czym wykonawca Integrated Solutions w piśmie
z 11 września 2020 r. potwierdził swoją omyłkę w oznaczeniu nazwy oferowanego produktu.
Odw
ołujący przywoływał wyrok KIO 1211/17, w którym Izba zwróciła uwagę,
że stwierdzenie omyłki, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może
nastąpić na podstawie wyjaśnień uzyskanych w trybie art. 87 ust. 1 ww. ustawy. Jakkolwiek
wyjaśnienia takie nie mogą tworzyć treści oferty, tym niemniej dopuszczalne jest posłużenie
się trybem wynikającym z powołanego przepisu dla ustalenia, czy niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ ma charakter omyłki. Takie wyjaśnienia nie kształtują treści oświadczenia woli
stanowiącego ofertę ponad wymagania zamawiającego, a stanowią jedynie wykładnię
takiego oświadczenia.
W ocenie odwołującego dokonane wyjaśnienia stanowiły jednak złożenie nowego
oświadczenia woli dotyczącego innego produktu, tj. Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS
AanualSprtCntrct Fndtn,
zamiast zaoferowanego wcześniej produktu „6QK-00001 Azure
prepa
yment” podobnie jak produkt „H51-00110 Premier ALNG PI, ProEntSrvc PSS
AnnualSprtCntrct Fndtn" będący przedmiotem poprawki dokonanej przez zamawiającego.
Wynikiem omyłki i jej poprawienia nie może być istotna zmiana w ofercie. Tymczasem
zama
wiający dokonał faktycznie zmiany jednego z oferowanych produktów w treści oferty
ww. wykonawcy, tj. zmiany
przedmiotu świadczenia. Określenie przedmiotu oferowanego
świadczenia stanowi essentialia negotii czynności prawnej, zatem zmiany w tym zakresie są
zawsze zmianami istotnymi. Zamawiający nie może dokonywać zmian w ofercie z
powołaniem się na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sposób dowolny, a jednocześnie nie
może to prowadzić do wytworzenia nowego oświadczenia woli. Potwierdza to orzecznictwo
Kra
jowej Izby Odwoławczej, np. w wyrokach: KIO 2218/19, KIO 1964/19, KIO 1077/17, KIO
1998/17.
Odwołujący wskazał dalej, że produkt „H51-00110 Premier ALNG PL ProEntSrvc
PSS
AnnualSprtCntrct Fndtn” jest jednym z czterech produktów Usług Wsparcia Microsoft
Premier, w których zakres usług Microsoft jest identyczny, różnią się one liczbą godzin porad
technicznych i wsparcia technicznego. Każdy z produktów Premier posiada odróżniającą
nazwę, korespondującą z zawartością liczby godzin, Premier: Core, Foundation, Standard i
Plus.
Opis wyżej wymienionych produktów publikowany przez Microsoft w dokumencie:
Postanowienia
dotyczące
produktów
w
dodatku
D
na
stronach
121-122
(https://www.microsoftvolumelicensing.com/DocumentSearch.aspx?Mode3&DocumentTypel
d-53) zawiera zakres
usług zapewnianych przez Microsoft w ramach owych czterech
produktów, który zasadniczo odpowiada wymaganiom pkt 3.9 pkt 3.10 rozdziału II SIWZ. Dla
czytelnika wyraźne jest podobieństwo w/w warunków z pkt 3.10 rozdziału I SIWZ
wskazujące, iż autor wymagania wzorował się na w/w warunkach. Odwołujący, jako dowód
na okoliczność istnienia 4 dostępnych produktów dla Usługi Wsparcia Microsoft Premier
załączył do odwołania wyciąg z Postanowień dotyczących Produktów w Dodatku D na dzień
1 września 2020 r. (strony 121 -122).
Zamawi
ający, dokonując poprawienia oferty Integrated Solution, zastosował produkt
„H51-001 10 Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn” czyli poziom
Foundation,
na co wskazuje akronim w nazwie produktu „Fndtn”. Natomiast produkty
Premier Standard i Premier Plus są produktami o wyższej liczbie godzin porad i konsultacji
(odpowiednio 120 i 80 oraz 160 i 140).
Zamawiający w pkt 3.10.10 pkt 3.10 rozdziału II SIWZ
wymagał: W ramach usług wsparcia technicznego zamawiający wymaga przedstawienia
oferty na standardowe pakiety wsparcia technicznego
zawierające minimum 110 godzin
roboczych możliwych do wykorzystania w okresie 12 miesięcy (330 godzin roboczych w
trakcie
całej umowy). W takim stanie rzeczy wymagania pkt 3.10 rozdziału Il SIWZ w palecie
oferty Microsoft spełniały 3 produkty:
1.
P
remier Foundation - czyli numer: H51-00110 nazwa: Premier ALANG PL ProEntSrvc
PSS AnnualSprtCntrct Fndtn;
2.
P
remier Standard
— czyli numer H51-00112 nazwa: Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS
AnnualSprtCntrct Std;
3.
P
remier Plus numer H51-00111 nazwa: Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS
AnnualSprtCntrct Plus.
Wobec 3 produktów Microsoft spełniających wymagania SIWZ nie istniała jedna
oczy
wista, narzucająca się metoda dokonania poprawienia omyłki.
Ponadto odwołujący wskazał, że oferta Integrated Solution zawiera inne, wymienione
poniżej niezgodności treści oferty z SIWZ:
1.
w
poz. 3.4. (dla zamówienia podstawowego) oferty opis: „Subskrypcja usług
komunikacyjn
ych, bezpieczeństwa” Integrated Solution zaoferował produkt TRA-00065
ExchgOnlnPlan 1 ShrdSvr ALNG SU MVL ExchgOnlnKsk PerUsr, tj. produkt
niespełniający wymagań SIWZ, gdyż wymagania te spełnia produkt zaoferowany przez
Integrated Solutions w poz. 3.5. czyli TPA-0001 0365F3 ShrdSvr ALNG SubsVL MVL
PerUsr;
2.
W
poz. 3.5. (dla zamówienia podstawowego) opis: „ Pakiet Uzupełniający - Integrated
Solution zaoferował produkt TPA-00001 0365F3 ShrdSvr ALNG SubsVL MVL PerUsr tj.
produkt
niespełniający wymagań SIWZ, gdyż wymagania te spełnia produkt zaoferowany
przez Integrated Solutions w poz. 3.4. czyli TRA-00065 ExchgOnlnPlan ShrdSvr ALNG
SU MV L ExchgOnlnKsk PerUsr;
3.
W
poz.
3.4.
(dl
a zamówienia opcjonalnego) oferty opis: „Subskrypcja usług
komunikacyjnych,
bezpieczeństwa” - Integrated Solution zaoferował produkt TRA-00065
ExchgOnlnPlan I ShrdSvr ALNG SU MVL ExchgOnlnKsk PerUsr tj. produkt
niespełniający wymagań SIWZ, gdyż wymagania te spełnia produkt zaoferowany przez
Integrated Solutions w poz. 3.5. czyli TPA-00001 0365F3 ShrdSvr ALNG SubsVL MVL
PerUsr;
4.
W
poz. 3.5. (dla z
amówienia podstawowego) opis: „Pakiet Uzupełniający Integrated
Solution zaoferował produkt TPA-00001 0365F3 ShrdSvr ALNG SubsVL MVL PerUsr
tj. produkt
niespełniający wymagań SIWZ, gdyż wymagania te spełnia produkt
zaoferowany przez Integrated Solutions w poz. 3.4. czyli TRA-00065 ExchgOnlnPlan
ShrdSvr ALNG SU MV L ExchgOnlnKsk PerUsr.
Powyższe wady oferty Integrated Solution wynikają z wstawienia w poz.3.4 obu tabel
produktu właściwego dla poz. 3.5 i na odwrót. W efekcie 4 produkty zawarte w pkt 3.4 i 3.5
(zamówienie podstawowe i opcjonalne) nie spełniają wymagań merytorycznych SIWZ o
czym przesądza: a) oferta Microsoft załączona do wyjaśnień Integrated Solutions
z 11
września 2020 r. zawierająca poprawne przyporządkowanie produktów z w/w pozycji,
b) oferta o
dwołującego, nie zakwestionowana przez zamawiającego i zgodna z treścią oferty
Microsoft.
Zamawiający nie dokonał poprawienia powyższego „błędu", zatem wada oferty
Integrated Soluti
ons nie została usunięta.
Odwołujący wskazuje, iż. poprawienie oferty w powyższym zakresie było
niedopuszczalne albowiem w przypadku zamiany produktów w poz. 3.4 i 3.5. nie jest
oczywiste czy wada dotyczy tylko nazw zaoferowanych produktów, czy też również
zaoferowanych dla nich cen, co ma znacz
enie w przypadku zamówienia opcjonalnego.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości. że w Formularzu ofertowym pod poz. 3.10 Tabeli 2.
Opcja (Produkty opcjonalne) wykonawca Integrate
d Solutions zaoferował inny produkt, niż
wskazany w późniejszych wyjaśnieniach HS -00110 Premier ALNG PL ProEntSrvc
PSSAnnualSprtCntrct Fndtn. t
j. wykonawca zaoferował 6QK-00001 Azure prepayment. Jest
to niewątpliwie inny produkt, niż wskazany w ofercie, co przyznał zarówno sam wykonawca,
jak również zamawiający. To samo odnosi się do zamieszczenia w poz. 3.4 i 3.5. dla
zamówienia podstawowego i opcjonalnego produktów niespełniających postawionych dla
tych pozycji wymaga
ń SI WZ.
Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem KIO, niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowan
y przedmiot dostawy bądź usługi, a także
sposób wykonania robót budowlanych nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych przedmiotu zamówienia określonych jednoznacznie
w SIWZ. Przy czym, nie
zgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna podlegać ocenie
z uwzględnieniem pojęcia oferty określonego w art. 66 k.c., czyli jako niezgodność treści
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w SIWZ,
w odniesieniu do merytorycznego aspektu przedmiotu zamówienie. Treść oferty stanowi
zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz
zamawiającego na warunkach określonych w SIWZ, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana
za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego.
W sytuacji, gdy brak było podstaw do poprawienia oferty wykonawcy (ze wskazanych
wyżej przyczyn) oferta wykonawcy Integrated Solutions podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji
nieuzasadnione
było również dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty wykonawcy
Integrated Solutions, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w postępowaniu na realizację
zadania nr 1.
Zamawiający, 5 października 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust
. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpił 8 października 2020 r. wykonawca: Integrated
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także jako „przystępujący”), zgłaszając
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, 22 października
2020 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości
jako bezzasadnego.
W treści złożonego pisma procesowego argumentował, że oczywistym jest,
że zaistniała niezgodność pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ, przystępujący
zaproponował bowiem w ofercie całkowicie odmienny produkt niż wymagał tego
zamawiający w pozycji 3.10 Tabeli 2 formularza oferty. Zaoferowany produkt jest
subskrypcją usługi platformowej, a nie jak wymagał zamawiający subskrypcją pakietu
wsparcia technicznego. Powyższe wynikało zarówno z informacji pochodzących ze strony
internetowej htts://azure.microsoft.com/pl-
pl/ jak również samej oferty przystępującego, gdzie
w pozycji 3.9 Tabeli 1 ww. produkt został prawidłowo wskazany jako subskrypcja usługi
platformowej. Jednocześnie w pkt 5 formularza oferty przystępujący złożył oświadczenie, że
„oferuje realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem zawartym w rozdziale II SIWZ".
Jak zaznaczył zamawiający wymagał on wskazania produktu spełniającego
wymagania określone w pkt 3.9 rozdziału II SIWZ wyłącznie w Tabeli 1 formularza oferty,
a produktu spełniającego wymagania określone w pkt 3.10 rozdziału II SIWZ wyłącznie
w Tabeli 2. W udzielonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach przystępujący
oświadczył, że powyższa niezgodność jest wynikiem omyłki, a nie celowego działania
i nastąpiła w efekcie błędnego przekopiowania niewłaściwej nazwy produktu z oferty cenowej
„Microsoft Volume Licensing - Channel Price Sheet - Preliminary" z dn. 16 lipca 2020 r. (dalej
jako „oferta cenowa Microsoft"), otrzymanej od producenta oprogramowania - firmy
Microsoft, na po
twierdzenie czego załączył wyciąg z oferty Microsoft wskazując na właściwy
produkt tj.: „1-151-00110 Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnuałsprtCntrct Fndtn".
Zamawiający powoływał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. KIO
1681/19) z którego wynika, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp o możliwości jego
zastosowania decyduje me tyle oczywistość omyłki, ale ocena czy poprawienie owych
niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty oraz to czy stwierdzona przez
z
amawiającego niezgodność treści oferty z SIWZ jest wynikiem omyłki wykonawcy.
Niezg
odność nie może bowiem wnikać ze świadomego działania wykonawcy, w takim
bowiem p
rzypadku traci ona przymiot omyłki, a tym samym nie może zostać poprawiona w
trybie
określonym przywołanym przepisem ustawy Pzp. Z wyjaśnień przystępującego
wynika
, że był on nieświadomy popełnienia omyłki w ofercie, a na jej poprawienie
zareagował akceptacją, uznając w pełni stanowisko zamawiającego i nie twierdził, że produkt
wskazany w ofercie jako 6QK 00001 Azure p
repayment spełnia wymagania SIWZ.
W ocenie z
amawiającego, przy uwzględnieniu argumentacji przystępującego, wyżej
opisana rozb
ieżność w poz. 3.10 formularza oferty ma charakter omyłki ponieważ:
(1) p
rzystępujący wskazał w wyjaśnieniach produkt „1-151-00110 Premier ALNG PL
ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn", tj. subskrypcję usługi pakietu wsparcia
technicznego, która spełnia wymagania zamawiającego opisane w pkt 3.10 rozdziału II
SIWZ, jednocześnie produkt „6QK 00001 Azure prepayment" jest subskrypcją usługi
platformowej,
tj. produktem o kompletnie odmiennej specyfikacji technicznej i parametrach oraz innym
przeznaczeniu; (2) w ofercie
przystępującego cena jednostkowa produktu w pozycji 3.10
Tabeli 2
jest zgodna z ofertą cenową Microsoft oraz porównywalna z cenami jednostkowymi
w pozostałych ofertach złożonych w postępowaniu, gdzie pozostali wykonawcy wskazali
również produkt „H51-00110 Premier ALNG PL ProEnSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn”
czyli zgodny z wyjaśnieniami przystępującego; (3) przystępujący wskazał produkt „6QK
00001 Azure prepayment” w pozycji 3.9 Tabeli 1 z inną ceną jednostkową niż cena
jednostkowa oferowana w pozycji 3.10 Tabeli 2,
a zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego
„Wykonawca nie oferuje identycznego produktu w dwóch różnych cenach”.
W dalszej części pisma zamawiający wskazał, że 4 września 2020 r. poprawił w
ofercie p
rzystępującego również omyłki w pozycjach 3.4 i 3.5 Tabeli 1 i Tabeli 2 formularza
jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Poprawa tych omyłek nie miała
żadnego wpływu na cenę oferty. W ocenie zamawiającego przystępujący popełnił omyłkę
polegającą na zamianie nazw produktu i cen w pozycjach 3.4 i 3.5 tj. omyłkowo wpisał w
pozycji 3.4 (subskrypcj
a usług komunikacyjnych, bezpieczeństwa i oprogramowania
biurowego - typ II) w Tabeli 1 i Tabeli 2 formularza ofert
y nazwę, wersję i numer katalogowy
producenta p
roduktu właściwego dla pozycji 3.5 (pakiet uzupełniający). Analogicznie w
pozycji 3.5 w Tabeli 1 i Tabeli 2 formularza oferty w
ykonawca wpisał nazwę, wersję i numer
katalogowy producenta p
roduktu właściwego dla pozycji 3.4. W wyniku poprawienia omyłki
oferta p
rzystępującego nie wykazuje żadnych niezgodności z SIWZ, tudzież ustawą Pzp,
więc w konsekwencji brak jest podstaw do jej odrzucenia i uwzględnienia zarzutu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej przez Integrated Solutions, korespondencją prowadzoną pomiędzy
zamawiającym a przystępującym w postępowaniu, po zapoznaniu się z odwołaniem
i odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i przysługuje mu status wykonawcy. Oferta
wykonawcy Integrated Solutions uzyskała najwyższą liczbę punktów oraz pierwsze miejsce
w rankingu ofert, natomiast oferta odwołującego uzyskała drugie miejsce. Zaskarżone
w odwołaniu zaniechania i czynności zamawiającego, w przypadku uwzględnienia odwołania
doprowadzą do eliminacji z postępowania oferty wykonawcy Integrated Solutions, natomiast
oferta odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w świetle kryteriów oceny ofert
przewidzianych w SIWZ. W konsekwencji oferta odwołującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą i miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Jednocześnie, wybór oferty złożonej przez Integrated Solutions oznacza, że odwołujący
poniesie szkodę w postaci utraconego zysku z realizacji zamówienia, którego dotyczy
postepowanie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej przez
Int
egrated Solutions w postępowaniu, korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym
a przystępującym.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego
w postaci: (1) korespondencji mailowej pomiędzy przedstawicielem firmy Microsoft,
a przystępującym z 19 sierpnia 2020 r., dotyczącej przedstawienia oferty, sporządzonej dla
Integrated Solutions dedykowanej dla Tramwajów Warszawskich w tym postępowaniu;
(2) zaświadczenia przedstawiciela Microsoft, z którego wynika, że każdy z partnerów
Microsoft (w tym przystępujący) jako odsprzedawca produktów i licencji ma swobodę
negocjowania z klientem ceny i warunków płatności na okoliczność, że katalog oferowanych
produktów jest zamknięty.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów przywołanych w treści
uzasadnienia odwołania, na okoliczności w nim wskazywane.
K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem
zamieszczonym w Rozdziale I pkt 3 SIWZ jest dostawa oprogramowania standardowego
wraz z licencjami oraz prawami do uaktualniania oprogramowania, subskrypcji
oprogramowania standardowego oraz standardowych pakietów usług wsparcia
technicznego.
Zgodnie z pkt 3.3. SIWZ przedmiot zamówienia określono szczegółowo w
rozdziale II SIWZ. Przedmiot zamówienia obejmuje zakres podstawowy oraz zakres w
ramach prawa opcji - zgodnie
z tabelą w pkt 1.2 rozdziału II SIWZ. W niniejszej tabeli
zamawiający opisał poszczególne kolumny w następujący sposób: kol. I - pkt szczegółowego
opisu przedmiotu zamówienia, kol. II - typ produktu, kol. III - liczba produktów
gwarantowanych w okresie realizacji umowy, kol. IV -liczba p
roduktów opcjonalnych w 1 roku
od podpisania umowy, kol. V - liczba p
roduktów opcjonalnych w 2 roku od podpisania
umowy, kol. VI - liczba p
roduktów opcjonalnych w 3 roku od podpisania umowy. W pozycji
3.4. w kolumnie typ produktu zamawiający wpisał: Subskrypcja usług komunikacyjnych,
bezpieczeństwa i oprogramowania biurowego - typ II, w poz. 3.5. Pakiet uzupełniający. Z
kolei zgodnie z opisem w pkt 3.10 wykonawca miał zaoferować subskrypcję pakietu wsparcia
technicznego.
Dalej Izba ustaliła, że zamawiający w Rozdziale I pkt 11.4 wskazał, że Formularz
„Oferta” oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których zamawiający określił wzory
w formie załączników do SIWZ powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do
treści oraz opisu kolumn i wierszy. Ponadto zgodnie z pkt 11.6 oferta powinna być zgodna w
kwestii załączanych dokumentów oraz oferowanego przedmiotu i warunków zamówienia
ze wszystkimi wymogami niniejszego SIWZ. Zgodnie z instrukcją zawartą w pkt 11.7 ofertę
należało złożyć w następujący sposób: wykonawca składa ofertę uzupełniając przygotowany
przez zamawiającego formularz dostępny na Platformie i dodaje pozostałe dokumenty
(wymagane załączniki, określone w niniejszej SIWZ) - podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osoby umocowane, na zasadach określonych w niniejszej SIWZ.
Czynności określone powyżej realizowane są poprzez wybranie polecenia „dodaj dokument"
i wybranie docelowego pliku, który ma zostać wczytany.
Ponadto zamawiający w rozdziale II SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia określił wymagania jakie mają spełniać oferowane produkty: (1) w pkt 3.4
rozdziału II SIWZ zawarł opis wymagań dla produktu subskrypcja usług komunikacyjnych,
bezpieczeństwa i oprogramowania biurowego - typ II, tj. subskrypcji pakietu powszechnie
dostępnej, standardowej usługi hostowanej (on-line) typu COTS (Commercial Of-The-Shelf)
uprawniaj
ącej użytkowników posiadających subskrypcję do wykorzystania usług online -
usługi katalogowej typu LDAP, portalu wewnętrznego, poczty elektronicznej, narzędzi
wiadomości błyskawicznych, konferencji głosowych i video, repozytorium dokumentów,
wewnętrznego serwisu społecznościowego oraz edycji dokumentów biurowych on-line; (2) w
pkt 3.5 rozdziału II SIWZ - zawarł opis wymagań dla produktu: pakiet uzupełniający tj.
pakietu uzupełniającego funkcjonalność poczty elektronicznej opisanej w ramach subskrypcji
w pk
t. 3.4 rozdziału II SIWZ do funkcjonalności poczty elektronicznej opisanej w punkcie 3.3
rozdziału II SIWZ; (3) w pkt 3.10 rozdziału II SIWZ - zawarł opis wymagań dla produktu:
subskrypcja pakietu wsparcia technicznego, tj. subskrypcji pakietu usług wsparcia
technicznego
obejmującego
swoim
zakresem
świadczenie
opieki
serwisowej
oprogramowania
i usług producenta oferowanych produktów w okresie trwania subskrypcji.
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wskazali w formularzu oferty nazwę, wersję
i numer katalogowy producenta oferowanego produktu,
w odniesieniu do każdego typu
oprogramowania wskazanego w poszczególnych wierszach Tabeli 1. Zamówienie
podstawowe (Produkty gwarantowane) oraz Tabeli 2. Opcja (Produkty opcjonalne).
Dalej, jak ustalono wykonawca Integr
ated Solutions w złożonej ofercie w pozycji 3.4
(subskrypcja usług komunikacyjnych, bezpieczeństwa i oprogramowania biurowego - typ II)
w Tabeli 1 i Tabeli 2 wpisał: TRA-00065 ExchgOnlnPlan 1 ShrdSvr ALNG SU MVL
ExchgOnlnKsk PerUsr, tj. produkt niespełniający wymagań SIWZ. Ponadto, w pozycji 3.5 w
Tabeli 1 i Tabeli 2 Formularza wpisał: TPA-00001 0365F3 ShrdSvr ALNG SubsVL MVL
PerUsr
, który nie był zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający 4 września
2020 r. poprawił w ofercie przystępującego omyłki w pozycjach 3.4 i 3.5 Tabeli 1 i Tabeli 2
formularza, jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamieniając nazwy
pozycji, nie dokonując jednocześnie zmiany cen jednostkowych.
Ponadto zamawiający pismem z 9 września 2020 r. wezwał przystępującego
do złożenia wyjaśnień, że zaproponowany w formularzu oferty w poz. 3.10 Tabela 2 produkt:
„6QK 00001 Azure prepayment" to subskrypcja pakietu wsparcia technicznego i spełnia
wymagania zamawiającego określone w pkt 3.10 rozdziału II SIWZ. Zamawiający wskazał
w piśmie, że z informacji pochodzących ze strony internetowej https://azure.microsoft.com/pl-
pl/ jak również z poz. 3.9 Tabeli 1 Formularza oferty wykonawcy wynika, że ww. produkt to
subskrypcja usługi platformowej. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący 11 września
2020 r. wyjaśnił, że w trakcie kopiowania nazwy z dokumentu źródłowego tj. oferty Microsoft
omyłkowo w poz. 3.10 Tabeli 2 formularza Oferta wpisano inną nazwę produktu niż
faktycznie oferowana tj.: „Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn". Do
wyjaśnień przystępujący załączył wyciąg z oferty firmy Microsoft.
Zamawiający 14 września 2020 r. poprawił w ofercie przystępującego niezgodność
w poz. 3.10 Tabeli 2 formularza oferty,
jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty
z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Przystepujący pismem z 14 września 2020 r. wyraził zgodę na poprawienie omyłki.
Zamawiający 25 września 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
Integrated Solutions, jako najkorzystniejszej.
Z niniejszą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3,
ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp pozwala
zamawiającemu poprawienie w ofercie: (1) oczywistych omyłek pisarskich; (2) oczywistych
omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek; (3) innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Jednocześnie, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Przypomnieć również należy, że treść art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wskazuje, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest jednak
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W ocenie Izby sformułowane w treści odwołania zarzuty należało uznać za zasadne,
gdyż zamawiający w sposób niezgodny z cytowanymi przepisami dokonał poprawienia
w ofercie Integrated Solution nie
zgodności oferty z treścią SIWZ, polegającej na dokonaniu
zmiany treści oferty w poz. 3.10. Tabeli 2 w formularzu oferty.
Nie było sporne między stronami, że przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia
w następujący sposób, wypełniając następujące pozycje w tabelach:
1.
w
poz. 3.4. (dla zamówienia podstawowego): TRA-00065 ExchgOnlnPlan 1 ShrdSvr
ALNG SU MVL ExchgOnlnKsk PerUsr;
2.
w
poz. 3.5. (dla zamówienia podstawowego): TPA-00001 0365F3 ShrdSvr ALNG SubsVL
MVL PerUsr;
3.
w
poz. 3.4. (dla zamówienia opcjonalnego): TRA-00065 ExchgOnlnPlan I ShrdSvr ALNG
SU MVL ExchgOnlnKsk PerUsr;
4.
w
poz. 3.5. (dla zamówienia podstawowego): TPA-00001 0365F3 ShrdSvr ALNG SubsVL
MVL PerUsr;
5.
w
poz. 3.10. (dla zamówienia opcjonalnego): 6QK 00001 Azure prepayment.
Nie było również kwestią sporną, że zaoferowany w tych pozycjach przedmiot
dostawy jest niezgodny z opisem zamawiającego, który zamieszczono w kolumnie 2 - Typ
oprogramowania
, jak też opisem zamówienia zawartym w opisie przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do pozycji
3.4. i 3.5. zamienione zostały nazwy produktów w taki sposób,
że wykonawca wpisał w pozycji 3.4 (subskrypcja usług komunikacyjnych, bezpieczeństwa
i oprogramowania biurowego - typ II) w Tabeli 1 i Tabeli 2 formu
larza oferty nazwę, wersję
i numer katalogowy producenta produktu właściwego dla pozycji 3.5 (pakiet uzupełniający).
Jednocześnie w pozycji 3.5 w Tabeli 1 i Tabeli 2 formularza oferty wykonawca wpisał nazwę,
wersję i numer katalogowy producenta produktu właściwego dla pozycji 3.4. Ponadto w poz.
3.10 Tabela 2 wpisano
produkt: „6QK 00001 Azure prepayment", który nie jest subskrypcją
pakietu wsparcia technicznego
, ale subskrypcją usługi platformowej.
Zdaniem Izby,
w okolicznościach niniejszej sprawy odwołujący zasadnie podniósł,
że niezgodności treści oferty w zakresie pozycji 3.10 Tabeli 2 w ofercie przystępującego
zostały bezpodstawnie poprawione przez zamawiającego pismem z 14 września 2020 r.
Skład orzekający ustalił, że zamawiający dokonał korekty w poz. 3.10. Tabeli 2 przy
czym,
aby poprawić treść oświadczenia złożonego przez przystępującego wezwał Integrated
Solutions
do złożenia wyjaśnień, że zaproponowany w formularzu oferty w tej pozycji
produkt: „6QK 00001 Azure prepayment" to subskrypcja pakietu wsparcia technicznego i
spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt 3.10 rozdziału II SIWZ. Zamawiający
zwrócił uwagę w piśmie, że z informacji pochodzących ze strony internetowej Microsoft, jak
również z poz. 3.9 Tabeli 1 Formularza oferty wykonawcy wynika, że ww. produkt to
subskrypcja usługi platformowej, a nie jak oczekiwał zamawiający usługa wsparcia
technicznego. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący 11 września 2020 r. wyjaśnił, że w
trakcie kopiowania nazwy
z dokumentu źródłowego tj. oferty Microsoft omyłkowo w poz. 3.10
Tabeli 2 formularza Oferta wpisano inną nazwę produktu niż faktycznie oferowana tj.:
„Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn". Do wyjaśnień przystępujący
załączył wyciąg z oferty firmy Microsoft. Zamawiający przyjął wyjaśnienia Integrated
Solutions
i dokonał zmiany oferowanego produktu z 6QK 00001 Azure prepayment na inny tj.
Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn.
W tym miejscu Izba ponownie zwraca uwagę na treść przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp,
który wprowadza fundamentalną zasadę, że oferty nie mogą podlegać zmianie po
upływie terminu składania ofert. Zasada ta jest konsekwencją innej, naczelnej zasady
systemu zamówień publicznych, a więc zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonaw
ców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jest
zatem wyjątkiem od ustalonej przepisami ustawy Pzp zasady, że oferta z chwilą jej złożenia
wiąże zarówno wykonawcę, który deklaruje zrealizowanie określonego świadczenia jak
zamawiającego, który przyjmuje, że za dany produkt, usługę czy robotę budowalną,
wykonaną na warunkach określonych w zawartej umowie - zapłaci wykonawcy należne mu
wynagrodzenie.
W kwestii istnienia zakazu dokonywania zmiany treści oferty po upływie terminu
składania ofert wypowiadał się wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości UE (dalej „TS UE” lub
„Trybunał”), wywodząc ten zakaz w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania
i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Tak na przykład w wyroku z 4 maja 2017 r.
w sprawie o sygn. akt C -
387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) TS UE
konsekwentnie i rygorystycznie wskazywał, że zasada równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, a także zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom
pomiędzy zamawiającym a wykonawcami dokonywanymi po otwarciu ofert. W związku z
tym, co do zasady, oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy
instytucji zamawiającej, ani oferenta. Z kolei w orzeczeniu z 10 października 2013 r. w
sprawie C-
336/12 Manova Trybunał zauważył, że instytucja zamawiająca nie może żądać
wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie
stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w
sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych
błędów materialnych. W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że
żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z
przedstawieniem przez oferenta nowej oferty.
Z powyższych orzeczeń wynika, że wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert
także prawodawca unijny reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego
traktowania wykonawców i przejrzystości. Dopuszcza się jedynie niewielkie wyjaśnienia
i sprostowania omyłek, które mają być dokonywane na równych zasadach, jednakże w taki
sposób, który nie prowadzi do wytworzenia nowej oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła,
że wyjaśnienia złożone przez przystępującego, a dotyczące kwestii co zamierzał zaoferować
w poz. 3.10, w miejsce produktu deklarowanego w ofercie,
jak też w konsekwencji poprawa
oferty dokonana przez zamawiającego w piśmie z 14 września 2020 r. doprowadziły
do
wytworzenia przez tego wykonawcę nowej oferty, po terminie składania ofert.
Dostrzec należy, że z żadnego miejsca pierwotnej oferty przystępującego nie
wynikało, jakoby jego zamiarem było od początku zaoferowanie zmawiającemu w tej pozycji
właśnie produktu Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn, a nie innego.
Nie można w tym zakresie przyjąć wyjaśnienia Integrated Solutions, które zostały złożone już
po terminie składania ofert, że doszło do omyłki tj. w trakcie kopiowania nazwy z dokumentu
źródłowego tj. oferty Microsoft, nazwa produktu została wpisana błędnie. Analiza formularza
ofertowego, w tym tabeli 2 nie wskazuje, że mogło dojść do przesunięcia czy też zamiany
pozycji, co więcej ten sam produkt został zaoferowany przez przystępującego w tabeli 1, w
poz. 3.9. Nie można zatem mówić o omyłce, ale o działaniu wykonawcy, który zaoferował we
wskazanym miejscu inny produkt, niż wymagało to z nazwy i opisu określonego w treści
SIWZ.
Aby zamawiający mógł dokonać poprawienia treści złożonej oferty przede wszystkim
musimy mieć do czynienia z omyłką, a nie powstałą, zamierzoną niezgodnością treści oferty
z SIWZ. Co więcej warunkiem koniecznym jest, aby zamawiający, na podstawie złożonej
oferty
, nie zaś w wyniku wyjaśnień, czy też dokumentów do tych wyjaśnień załączanych, miał
możliwość samodzielnego ustalenia sposobu poprawienia oferty. Tymczasem zamawiający,
w oparciu o sam formularz oferty,
złożony przez wykonawcę w postępowaniu, nie miał
jakichkolwiek podstaw aby poprawić go w sposób wskazany w piśmie z 14 września 2020 r.
Przystępujący powoływał się na okoliczność, że niniejsze zamówienie polega
wyłącznie na odnowieniu licencji oprogramowania, posiadanego już przez zamawiającego.
W konsekwencji,
jak wskazywał katalog oferowanych produktów jest w tym przypadku
zamknięty. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu jedynie
odsprzedają produkty znajdujące się w palecie oferty firmy Microsoft. Taką ofertą
dysponował również przystępujący i załączył ją do złożonych zamawiającemu wyjaśnień.
Izba w tym zakresie ponownie
zauważa, że podstawą do dokonania poprawy w złożonej
ofercie nie może być oferta cenowa uzyskana w trakcie postępowania, która nie została wraz
z tą ofertą przedstawiona.
Co więcej, jak wynikało z treści odwołania, czemu nie przeczył ani zamawiający ani
przystępujący, firma Microsoft posiada w swojej palecie produktów, które można było
zaoferować zamawiającemu w poz. 3.10, trzy różne produkty. Wszystkie one odpowiadały
wymaganiom opisu przedmiotu zamówienia w zakresie spornej pozycji. Nie sposób zatem
jednoznacznie przesądzić, który z nich miał zamiar zaoferować przystępujący
w postępowaniu. Sama oferta, pozyskana w trakcie przygotowania oferty, której treść nie
była wcześniej znana zamawiającemu, nie może stanowić podstawy do ustaleń jaki
przedmiot zamówienia zamierzał zaoferować Integrated Solutions w pozycji 3.10.
Zamawiający powoływał się również na okoliczność, że z porównania cen tych trzech
produktów, które spełniały wymagania zamawiającego wynika, że z dużym
prawdopodobieństwem zamiarem przystępującego było zadeklarowanie zamawiającemu
takiego produktu, który spełni jego wymagania w stopniu podstawowym, nie zaś takiego
który jest droższy i oferuje więcej godzin wsparcia technicznego w ciągu roku. Podkreślić
należy jednak, że o tym jaki produkt miał zamiar dany wykonawca zaoferować, nie może
przesądzać poziom ceny jednostkowej. To, że cena produktu w pozycji 3.10 Tabeli 2 w
ofercie przystępującego jest zgodna z ofertą cenową Microsoft oraz porównywalna z cenami
jednostkowymi w pozostałych ofertach złożonych w postępowaniu, gdzie pozostali
wykonawcy wskazali również produkt „H51-00110 Premier ALNG PL ProEnSrvc PSS
AnnualSprtCntrct Fndtn” czyli zgodny z wyjaśnieniami przystępującego - nie świadczy o tym,
że ten sam produkt zamierzał również zadeklarować Intergrated Solutions. Co warte
dostrzeżenia również sam zamawiający, w toku rozprawy przyznał, że chociaż najbardziej
prawdopodobną wersją, którą zamierzał zaoferować Integrated Solutions, jest wersja
najtańsza, nie wyklucza to jednak innych opcji, wynikających z oferty firmy Microsoft,
albowiem one również spełniają wymagania opisu przedmiotu zamówienia.
Wp
rawdzie przystępujący twierdził, że nie miał technicznej możliwości
zaproponowania w ofercie innego produktu,
niż wynika to z oferty kierowanej do niego przez
Microsoft, na potwierdzenie czego przedłożył jako dowód korespondencję mailową pomiędzy
przedstaw
icielem firmy Microsoft, a przystępującym z 19 sierpnia 2020 r., dotyczącą oferty
dedykowanej dla Tramwajów Warszawskich w tym postępowaniu. Jak już wcześniej skład
orzekający zauważył, zamawiający dokonując oceny ofert nie miał wiedzy odnośnie tego,
że przystępujący taką ofertę od Microsoft otrzymał oraz jakie produkty i jakie ceny ona
zawierała. W konsekwencji, zamawiający nie mógł przesądzić który z trzech dostępnych w
tej pozycji produktów Integrated Solutions zamierzał zamawiającemu zaoferować w tym
przetargu.
Dodatkowo
odwołujący przeczył twierdzeniom, że każdy z partnerów musi
zaoferować zamawiającemu w postępowaniu ten sam produkt. Z kolei z treści
korespondencji
pomiędzy Integrated Solutions a Microsoft nie wynika, że oferta dedykowana
dla Tramwaj
ów Warszawskich jest ofertą produktową składaną wszystkim partnerom, którzy
zamierzają ubiegać się o to zamówienie. Odnosząc się z kolei do dowodu przedłożonego
przez przystępującego w postaci oświadczenia firmy Microsoft, w którym znajduje się
informacja,
że przedmiotem negocjacji nie jest katalog oferowanych produktów, ale ustalane
są wyłącznie ostateczne ceny i warunki płatności, mającego potwierdzać, że wykonawcy nie
mieli możliwości dowolnego wyboru produktu zauważyć należy, że jest to oświadczenie
og
ólne, nie odnoszące się do żadnego konkretnego postępowania. W szczególności
stwierdzić należy, że z przedłożonych dowodów nie wynika, że przystępujący nie miał
możliwości, na etapie przygotowania oferty, zadeklarować inny pakiet wsparcia
technicznego, z
gamy dostępnych produktów Microsoft, o wycenę którego mógł się zwrócić.
Sam zamawiający z kolei potwierdził, że możliwe i dostępne na rynku były w tym zakresie
trzy rozwiązania, dostępne dla wykonawców, które spełniały wymagania opisu przedmiotu
zamówienia w poz. 3.10.
Dla oceny stawianego zarzutu nie ma również znaczenia, że oferta firmy Microsoft,
którą pozyskał przystępujący została załączona do wyjaśnień, gdyż nie zmienia
to okoliczności, że sposób dokonania poprawy wynikać musi z treści samej oferty, nie zaś
z
wyjaśnień składanych w toku prowadzonego postępowania. O
mawiane wyjaśnienia w tym
przypadku
stanowiły niedopuszczalną i nieskuteczną próbę zmiany przez przystępującego
swej oferty po upływie terminu składania ofert. Z pierwotnego formularza oferty Integrated
Solutions
nie wynikało bowiem, aby takie rozwiązanie rzeczywiście zaoferowano
zamawiającemu. Podkreślenia wymaga, że przez pryzmat przesłanek odrzucenia ofert,
o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mogła podlegać ocenie wyłącznie oferta
przystępującego złożona do upływu terminu składania ofert, z tej zaś wynikało,
że przedmiotem oferty jest inny produkt niż oczekiwał tego zamawiający. Nie istniał w tym
przypadku również jeden możliwy sposób, oczywisty dla zamawiającego, dokonania
poprawy w ofercie przystępującego.
Z powyższych powodów uznać należy, że podnoszony przez odwołującego zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która nie
odpowiadała wymaganiom SIWZ - był zasadny.
W zakre
sie dotyczącym poprawienia omyłki w poz. 3.4. i 3.5. skład orzekający ustalił,
że przystępujący w złożonej ofercie w pozycji 3.4 (subskrypcja usług komunikacyjnych,
bezpieczeństwa i oprogramowania biurowego - typ II) w Tabeli 1 i Tabeli 2 wpisał nazwę,
wer
sję i numer katalogowy producenta produktu właściwego dla pozycji 3.5 (pakiet
uzupełniający). Ponadto, w pozycji 3.5 w Tabeli 1 i Tabeli 2 Formularza wpisał nazwę, wersję
i numer katalogowy producenta produktu właściwego dla pozycji 3.4. W związku z tym
za
mawiający 4 września 2020 r. poprawił w ofercie przystępującego omyłki w tych
pozycjach, jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto, jak
wyni
kało z ustaleń Izby, dokonanie poprawy w tym przypadku nie wymagało uzyskania
wyjaśnień ze strony wykonawcy, gdyż jak stwierdził zamawiający opisy pozycji nie
odpowiadały oferowanym produktom. Ponadto, jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie
usługa opisana łącznie w pkt 3.4. i 3.5. stanowi jedną całość, a jedynie złożona jest z dwóch
elementów. Z tego powodu z łatwością można było stwierdzić, że doszło do omyłki w postaci
zamiany w tych pozycjach.
Twierdzeniom tym nie przeczył odwołujący, nie przedstawiając
jednocześnie argumentów przeciwnych. Z tego powodu należy uznać, że w niniejszym
przypadku możliwe było zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
, Izba uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli
stwierdzi naruszenie p
rzepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem
uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takie
go, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik
postępowania. W sprawie stwierdzono naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co
miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów poprawił omyłkę w ofercie przystępującego
i zaniechał czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, wybierając tę ofertę jako
najkorzystniejszą.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba w pkt 1 sentencji wyroku nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Integrated
Solutions na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 1
98a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2513/20
UZASADNIENIE
Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”)
prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę oprogramowania standardowego wraz z licencjami oraz prawami
do uaktualniania oprogramowania subskrypcji oprogramowania standardowego oraz
standardowych pakietów usług wsparcia technicznego”; numer postępowania DWZ/60/2020
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym
zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod
nr 2020/S 147-361961 w dniu 31 lipca 2020 r.
W dniu 5 października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę Crayon Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
wobec: czynności dokonanej 14 września 2020 r., dotyczącej poprawienia oferty wykonawcy
Integrated Solutions Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Integrated Solutions” lub
„przystępujący”); czynności i zaniechań zamawiającego z 25 września 2020 r., tj. wobec
zaniechania odrzucenia oferty Integrated Solutions oraz czynności wyboru oferty Integrated
Solutions jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne poprawienie w ofercie wykonawcy Integrated Solutions jednej z pozycji
Formularza ofertowego (tj. poz. 3.10 Tabeli 2. Opcja (Produkty opcjonalne) z
powołaniem się na inną omyłkę w postaci niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) pomimo, iż spowodowało to istotną zmianę w
treści oferty oraz pomimo, iż nie była to oczywista omyłka pisarska;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Integrated Solutions z
uwagi na niezgodność oferty tego
wykonawcy
z treścią SIWZ, pomimo braku podstaw do jej poprawienia;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty Integrated Solutions, jako
najkorzystniejszej, pomimo zaistnienia podstawy do jej odrzucenia wskazanej w pkt 2
powyżej.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami
odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty Integrated Solutions,
pow
tórzenie czynności badania i oceny ofert, a także obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że pismem z 25 września 2020 r. zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. za która została uznana oferta złożona
przez wykonawcę Integrated Solutions. Do wyboru oferty tego wykonawcy doszło w wyniku
poprawienia przez zamawiającego treści oferty w pozycji 3.10 Tabeli 2. Opcja (Produkty
opcjonalne) Formularza ofertowego, z powołaniem się na inną omyłkę w postaci
niezgodności oferty z SIWZ.
Pismem
z 8 września 2020 r. zamawiający wezwał Integrated Solutions do
wyjaśnienia treści oferty tj. do wyjaśnienia, że produkt zaproponowany pod poz. 3.10 Tabeli
2. Opcja (Produkty opcjonalne) Formularza ofertowego, tj 6QK-00001 Azure prepayment to
subskrypcja pakietu wsparcia technicznego i spełnia wymagania zamawiającego określone
w pkt 3.10 rozdz
iału Il SIWZ. W odpowiedzi przystępujący wyjaśnił, że produkt wpisany pod
poz. 3.10 Tabeli 2. Opcja (Produkty opcjonalne) oferty, omyłkowo opisany jako „6QK-00001
Azure prepayment” jest faktycznie produktem oznaczonym nazwą katalogową: Premier
ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn -
który spełnia wymagania
zamawiającego określone w pkt 3.10 rozdziału II SIWZ, a także że w toku wypełniania
Formularza ofertowego doszło do omyłki polegającej na wpisaniu w ww. pozycji Formularza
innej nazwy produktu niż faktycznie oferowana. W piśmie z 14 września 2020 r. zamawiający
poinformował Integrated Solutions o poprawieniu jego oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp tj. o poprawieniu w treści Formularza ofertowego pod poz. 3.10 Tabeli 2. Opcja
(Produkty opcjonalne) nazwy katalogowej zaoferowanego produktu na: H51-00110 Premier
ALNG PL ProEntSrvc PSSAnnualSprtCntrct Fndtn., na co wykonawca się zgodził.
W ocenie odwołującego dokonana zmiana była jednak bezzasadna, bowiem nie
zostały spełnione przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i brak było podstaw
do poprawienia oferty wykonawcy. Zgodnie z treścią tego przepisu zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak wynika z ww. przepisu, jego
zastosowanie może nastąpić wówczas, gdy zostały spełnione łącznie trzy elementy:
(1) istnieje niezgodność pomiędzy treścią oferty a treścią specyfikacji, (2) rozbieżność ta ma
chara
kter omyłki, (3) wynikiem omyłki nie może być istotna zmiana w ofercie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wskazany przez zamawiającego pkt 3.10 rozdziału II
SIWZ zawiera szczegółowy opis subskrypcji pakietu wsparcia technicznego, w tym
minimalne warunki, jakie
powinny być spełnione przez wykonawców. Zamawiający nie
wskazał, którego konkretnie zapisu SIWZ dotyczy stwierdzona niezgodność oferty z SIWZ, a
tylko powołał się ogólnie na pkt 3.10 rozdziału II SIWZ. Warunkiem zastosowania art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pz
p jest również stwierdzenie, iż rozbieżność wynika z omyłki, czyli że treść
oferty nie
odpowiada woli wykonawcy. Przy czym wykonawca Integrated Solutions w piśmie
z 11 września 2020 r. potwierdził swoją omyłkę w oznaczeniu nazwy oferowanego produktu.
Odw
ołujący przywoływał wyrok KIO 1211/17, w którym Izba zwróciła uwagę,
że stwierdzenie omyłki, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może
nastąpić na podstawie wyjaśnień uzyskanych w trybie art. 87 ust. 1 ww. ustawy. Jakkolwiek
wyjaśnienia takie nie mogą tworzyć treści oferty, tym niemniej dopuszczalne jest posłużenie
się trybem wynikającym z powołanego przepisu dla ustalenia, czy niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ ma charakter omyłki. Takie wyjaśnienia nie kształtują treści oświadczenia woli
stanowiącego ofertę ponad wymagania zamawiającego, a stanowią jedynie wykładnię
takiego oświadczenia.
W ocenie odwołującego dokonane wyjaśnienia stanowiły jednak złożenie nowego
oświadczenia woli dotyczącego innego produktu, tj. Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS
AanualSprtCntrct Fndtn,
zamiast zaoferowanego wcześniej produktu „6QK-00001 Azure
prepa
yment” podobnie jak produkt „H51-00110 Premier ALNG PI, ProEntSrvc PSS
AnnualSprtCntrct Fndtn" będący przedmiotem poprawki dokonanej przez zamawiającego.
Wynikiem omyłki i jej poprawienia nie może być istotna zmiana w ofercie. Tymczasem
zama
wiający dokonał faktycznie zmiany jednego z oferowanych produktów w treści oferty
ww. wykonawcy, tj. zmiany
przedmiotu świadczenia. Określenie przedmiotu oferowanego
świadczenia stanowi essentialia negotii czynności prawnej, zatem zmiany w tym zakresie są
zawsze zmianami istotnymi. Zamawiający nie może dokonywać zmian w ofercie z
powołaniem się na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sposób dowolny, a jednocześnie nie
może to prowadzić do wytworzenia nowego oświadczenia woli. Potwierdza to orzecznictwo
Kra
jowej Izby Odwoławczej, np. w wyrokach: KIO 2218/19, KIO 1964/19, KIO 1077/17, KIO
1998/17.
Odwołujący wskazał dalej, że produkt „H51-00110 Premier ALNG PL ProEntSrvc
PSS
AnnualSprtCntrct Fndtn” jest jednym z czterech produktów Usług Wsparcia Microsoft
Premier, w których zakres usług Microsoft jest identyczny, różnią się one liczbą godzin porad
technicznych i wsparcia technicznego. Każdy z produktów Premier posiada odróżniającą
nazwę, korespondującą z zawartością liczby godzin, Premier: Core, Foundation, Standard i
Plus.
Opis wyżej wymienionych produktów publikowany przez Microsoft w dokumencie:
Postanowienia
dotyczące
produktów
w
dodatku
D
na
stronach
121-122
(https://www.microsoftvolumelicensing.com/DocumentSearch.aspx?Mode3&DocumentTypel
d-53) zawiera zakres
usług zapewnianych przez Microsoft w ramach owych czterech
produktów, który zasadniczo odpowiada wymaganiom pkt 3.9 pkt 3.10 rozdziału II SIWZ. Dla
czytelnika wyraźne jest podobieństwo w/w warunków z pkt 3.10 rozdziału I SIWZ
wskazujące, iż autor wymagania wzorował się na w/w warunkach. Odwołujący, jako dowód
na okoliczność istnienia 4 dostępnych produktów dla Usługi Wsparcia Microsoft Premier
załączył do odwołania wyciąg z Postanowień dotyczących Produktów w Dodatku D na dzień
1 września 2020 r. (strony 121 -122).
Zamawi
ający, dokonując poprawienia oferty Integrated Solution, zastosował produkt
„H51-001 10 Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn” czyli poziom
Foundation,
na co wskazuje akronim w nazwie produktu „Fndtn”. Natomiast produkty
Premier Standard i Premier Plus są produktami o wyższej liczbie godzin porad i konsultacji
(odpowiednio 120 i 80 oraz 160 i 140).
Zamawiający w pkt 3.10.10 pkt 3.10 rozdziału II SIWZ
wymagał: W ramach usług wsparcia technicznego zamawiający wymaga przedstawienia
oferty na standardowe pakiety wsparcia technicznego
zawierające minimum 110 godzin
roboczych możliwych do wykorzystania w okresie 12 miesięcy (330 godzin roboczych w
trakcie
całej umowy). W takim stanie rzeczy wymagania pkt 3.10 rozdziału Il SIWZ w palecie
oferty Microsoft spełniały 3 produkty:
1.
P
remier Foundation - czyli numer: H51-00110 nazwa: Premier ALANG PL ProEntSrvc
PSS AnnualSprtCntrct Fndtn;
2.
P
remier Standard
— czyli numer H51-00112 nazwa: Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS
AnnualSprtCntrct Std;
3.
P
remier Plus numer H51-00111 nazwa: Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS
AnnualSprtCntrct Plus.
Wobec 3 produktów Microsoft spełniających wymagania SIWZ nie istniała jedna
oczy
wista, narzucająca się metoda dokonania poprawienia omyłki.
Ponadto odwołujący wskazał, że oferta Integrated Solution zawiera inne, wymienione
poniżej niezgodności treści oferty z SIWZ:
1.
w
poz. 3.4. (dla zamówienia podstawowego) oferty opis: „Subskrypcja usług
komunikacyjn
ych, bezpieczeństwa” Integrated Solution zaoferował produkt TRA-00065
ExchgOnlnPlan 1 ShrdSvr ALNG SU MVL ExchgOnlnKsk PerUsr, tj. produkt
niespełniający wymagań SIWZ, gdyż wymagania te spełnia produkt zaoferowany przez
Integrated Solutions w poz. 3.5. czyli TPA-0001 0365F3 ShrdSvr ALNG SubsVL MVL
PerUsr;
2.
W
poz. 3.5. (dla zamówienia podstawowego) opis: „ Pakiet Uzupełniający - Integrated
Solution zaoferował produkt TPA-00001 0365F3 ShrdSvr ALNG SubsVL MVL PerUsr tj.
produkt
niespełniający wymagań SIWZ, gdyż wymagania te spełnia produkt zaoferowany
przez Integrated Solutions w poz. 3.4. czyli TRA-00065 ExchgOnlnPlan ShrdSvr ALNG
SU MV L ExchgOnlnKsk PerUsr;
3.
W
poz.
3.4.
(dl
a zamówienia opcjonalnego) oferty opis: „Subskrypcja usług
komunikacyjnych,
bezpieczeństwa” - Integrated Solution zaoferował produkt TRA-00065
ExchgOnlnPlan I ShrdSvr ALNG SU MVL ExchgOnlnKsk PerUsr tj. produkt
niespełniający wymagań SIWZ, gdyż wymagania te spełnia produkt zaoferowany przez
Integrated Solutions w poz. 3.5. czyli TPA-00001 0365F3 ShrdSvr ALNG SubsVL MVL
PerUsr;
4.
W
poz. 3.5. (dla z
amówienia podstawowego) opis: „Pakiet Uzupełniający Integrated
Solution zaoferował produkt TPA-00001 0365F3 ShrdSvr ALNG SubsVL MVL PerUsr
tj. produkt
niespełniający wymagań SIWZ, gdyż wymagania te spełnia produkt
zaoferowany przez Integrated Solutions w poz. 3.4. czyli TRA-00065 ExchgOnlnPlan
ShrdSvr ALNG SU MV L ExchgOnlnKsk PerUsr.
Powyższe wady oferty Integrated Solution wynikają z wstawienia w poz.3.4 obu tabel
produktu właściwego dla poz. 3.5 i na odwrót. W efekcie 4 produkty zawarte w pkt 3.4 i 3.5
(zamówienie podstawowe i opcjonalne) nie spełniają wymagań merytorycznych SIWZ o
czym przesądza: a) oferta Microsoft załączona do wyjaśnień Integrated Solutions
z 11
września 2020 r. zawierająca poprawne przyporządkowanie produktów z w/w pozycji,
b) oferta o
dwołującego, nie zakwestionowana przez zamawiającego i zgodna z treścią oferty
Microsoft.
Zamawiający nie dokonał poprawienia powyższego „błędu", zatem wada oferty
Integrated Soluti
ons nie została usunięta.
Odwołujący wskazuje, iż. poprawienie oferty w powyższym zakresie było
niedopuszczalne albowiem w przypadku zamiany produktów w poz. 3.4 i 3.5. nie jest
oczywiste czy wada dotyczy tylko nazw zaoferowanych produktów, czy też również
zaoferowanych dla nich cen, co ma znacz
enie w przypadku zamówienia opcjonalnego.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości. że w Formularzu ofertowym pod poz. 3.10 Tabeli 2.
Opcja (Produkty opcjonalne) wykonawca Integrate
d Solutions zaoferował inny produkt, niż
wskazany w późniejszych wyjaśnieniach HS -00110 Premier ALNG PL ProEntSrvc
PSSAnnualSprtCntrct Fndtn. t
j. wykonawca zaoferował 6QK-00001 Azure prepayment. Jest
to niewątpliwie inny produkt, niż wskazany w ofercie, co przyznał zarówno sam wykonawca,
jak również zamawiający. To samo odnosi się do zamieszczenia w poz. 3.4 i 3.5. dla
zamówienia podstawowego i opcjonalnego produktów niespełniających postawionych dla
tych pozycji wymaga
ń SI WZ.
Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem KIO, niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowan
y przedmiot dostawy bądź usługi, a także
sposób wykonania robót budowlanych nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych przedmiotu zamówienia określonych jednoznacznie
w SIWZ. Przy czym, nie
zgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna podlegać ocenie
z uwzględnieniem pojęcia oferty określonego w art. 66 k.c., czyli jako niezgodność treści
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w SIWZ,
w odniesieniu do merytorycznego aspektu przedmiotu zamówienie. Treść oferty stanowi
zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz
zamawiającego na warunkach określonych w SIWZ, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana
za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego.
W sytuacji, gdy brak było podstaw do poprawienia oferty wykonawcy (ze wskazanych
wyżej przyczyn) oferta wykonawcy Integrated Solutions podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji
nieuzasadnione
było również dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty wykonawcy
Integrated Solutions, jako najkorzystniejszej
oferty złożonej w postępowaniu na realizację
zadania nr 1.
Zamawiający, 5 października 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust
. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpił 8 października 2020 r. wykonawca: Integrated
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także jako „przystępujący”), zgłaszając
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, 22 października
2020 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości
jako bezzasadnego.
W treści złożonego pisma procesowego argumentował, że oczywistym jest,
że zaistniała niezgodność pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ, przystępujący
zaproponował bowiem w ofercie całkowicie odmienny produkt niż wymagał tego
zamawiający w pozycji 3.10 Tabeli 2 formularza oferty. Zaoferowany produkt jest
subskrypcją usługi platformowej, a nie jak wymagał zamawiający subskrypcją pakietu
wsparcia technicznego. Powyższe wynikało zarówno z informacji pochodzących ze strony
internetowej htts://azure.microsoft.com/pl-
pl/ jak również samej oferty przystępującego, gdzie
w pozycji 3.9 Tabeli 1 ww. produkt został prawidłowo wskazany jako subskrypcja usługi
platformowej. Jednocześnie w pkt 5 formularza oferty przystępujący złożył oświadczenie, że
„oferuje realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem zawartym w rozdziale II SIWZ".
Jak zaznaczył zamawiający wymagał on wskazania produktu spełniającego
wymagania określone w pkt 3.9 rozdziału II SIWZ wyłącznie w Tabeli 1 formularza oferty,
a produktu spełniającego wymagania określone w pkt 3.10 rozdziału II SIWZ wyłącznie
w Tabeli 2. W udzielonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach przystępujący
oświadczył, że powyższa niezgodność jest wynikiem omyłki, a nie celowego działania
i nastąpiła w efekcie błędnego przekopiowania niewłaściwej nazwy produktu z oferty cenowej
„Microsoft Volume Licensing - Channel Price Sheet - Preliminary" z dn. 16 lipca 2020 r. (dalej
jako „oferta cenowa Microsoft"), otrzymanej od producenta oprogramowania - firmy
Microsoft, na po
twierdzenie czego załączył wyciąg z oferty Microsoft wskazując na właściwy
produkt tj.: „1-151-00110 Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnuałsprtCntrct Fndtn".
Zamawiający powoływał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. KIO
1681/19) z którego wynika, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp o możliwości jego
zastosowania decyduje me tyle oczywistość omyłki, ale ocena czy poprawienie owych
niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty oraz to czy stwierdzona przez
z
amawiającego niezgodność treści oferty z SIWZ jest wynikiem omyłki wykonawcy.
Niezg
odność nie może bowiem wnikać ze świadomego działania wykonawcy, w takim
bowiem p
rzypadku traci ona przymiot omyłki, a tym samym nie może zostać poprawiona w
trybie
określonym przywołanym przepisem ustawy Pzp. Z wyjaśnień przystępującego
wynika
, że był on nieświadomy popełnienia omyłki w ofercie, a na jej poprawienie
zareagował akceptacją, uznając w pełni stanowisko zamawiającego i nie twierdził, że produkt
wskazany w ofercie jako 6QK 00001 Azure p
repayment spełnia wymagania SIWZ.
W ocenie z
amawiającego, przy uwzględnieniu argumentacji przystępującego, wyżej
opisana rozb
ieżność w poz. 3.10 formularza oferty ma charakter omyłki ponieważ:
(1) p
rzystępujący wskazał w wyjaśnieniach produkt „1-151-00110 Premier ALNG PL
ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn", tj. subskrypcję usługi pakietu wsparcia
technicznego, która spełnia wymagania zamawiającego opisane w pkt 3.10 rozdziału II
SIWZ, jednocześnie produkt „6QK 00001 Azure prepayment" jest subskrypcją usługi
platformowej,
tj. produktem o kompletnie odmiennej specyfikacji technicznej i parametrach oraz innym
przeznaczeniu; (2) w ofercie
przystępującego cena jednostkowa produktu w pozycji 3.10
Tabeli 2
jest zgodna z ofertą cenową Microsoft oraz porównywalna z cenami jednostkowymi
w pozostałych ofertach złożonych w postępowaniu, gdzie pozostali wykonawcy wskazali
również produkt „H51-00110 Premier ALNG PL ProEnSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn”
czyli zgodny z wyjaśnieniami przystępującego; (3) przystępujący wskazał produkt „6QK
00001 Azure prepayment” w pozycji 3.9 Tabeli 1 z inną ceną jednostkową niż cena
jednostkowa oferowana w pozycji 3.10 Tabeli 2,
a zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego
„Wykonawca nie oferuje identycznego produktu w dwóch różnych cenach”.
W dalszej części pisma zamawiający wskazał, że 4 września 2020 r. poprawił w
ofercie p
rzystępującego również omyłki w pozycjach 3.4 i 3.5 Tabeli 1 i Tabeli 2 formularza
jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Poprawa tych omyłek nie miała
żadnego wpływu na cenę oferty. W ocenie zamawiającego przystępujący popełnił omyłkę
polegającą na zamianie nazw produktu i cen w pozycjach 3.4 i 3.5 tj. omyłkowo wpisał w
pozycji 3.4 (subskrypcj
a usług komunikacyjnych, bezpieczeństwa i oprogramowania
biurowego - typ II) w Tabeli 1 i Tabeli 2 formularza ofert
y nazwę, wersję i numer katalogowy
producenta p
roduktu właściwego dla pozycji 3.5 (pakiet uzupełniający). Analogicznie w
pozycji 3.5 w Tabeli 1 i Tabeli 2 formularza oferty w
ykonawca wpisał nazwę, wersję i numer
katalogowy producenta p
roduktu właściwego dla pozycji 3.4. W wyniku poprawienia omyłki
oferta p
rzystępującego nie wykazuje żadnych niezgodności z SIWZ, tudzież ustawą Pzp,
więc w konsekwencji brak jest podstaw do jej odrzucenia i uwzględnienia zarzutu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej przez Integrated Solutions, korespondencją prowadzoną pomiędzy
zamawiającym a przystępującym w postępowaniu, po zapoznaniu się z odwołaniem
i odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i przysługuje mu status wykonawcy. Oferta
wykonawcy Integrated Solutions uzyskała najwyższą liczbę punktów oraz pierwsze miejsce
w rankingu ofert, natomiast oferta odwołującego uzyskała drugie miejsce. Zaskarżone
w odwołaniu zaniechania i czynności zamawiającego, w przypadku uwzględnienia odwołania
doprowadzą do eliminacji z postępowania oferty wykonawcy Integrated Solutions, natomiast
oferta odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w świetle kryteriów oceny ofert
przewidzianych w SIWZ. W konsekwencji oferta odwołującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą i miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Jednocześnie, wybór oferty złożonej przez Integrated Solutions oznacza, że odwołujący
poniesie szkodę w postaci utraconego zysku z realizacji zamówienia, którego dotyczy
postepowanie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej przez
Int
egrated Solutions w postępowaniu, korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym
a przystępującym.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego
w postaci: (1) korespondencji mailowej pomiędzy przedstawicielem firmy Microsoft,
a przystępującym z 19 sierpnia 2020 r., dotyczącej przedstawienia oferty, sporządzonej dla
Integrated Solutions dedykowanej dla Tramwajów Warszawskich w tym postępowaniu;
(2) zaświadczenia przedstawiciela Microsoft, z którego wynika, że każdy z partnerów
Microsoft (w tym przystępujący) jako odsprzedawca produktów i licencji ma swobodę
negocjowania z klientem ceny i warunków płatności na okoliczność, że katalog oferowanych
produktów jest zamknięty.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów przywołanych w treści
uzasadnienia odwołania, na okoliczności w nim wskazywane.
K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem
zamieszczonym w Rozdziale I pkt 3 SIWZ jest dostawa oprogramowania standardowego
wraz z licencjami oraz prawami do uaktualniania oprogramowania, subskrypcji
oprogramowania standardowego oraz standardowych pakietów usług wsparcia
technicznego.
Zgodnie z pkt 3.3. SIWZ przedmiot zamówienia określono szczegółowo w
rozdziale II SIWZ. Przedmiot zamówienia obejmuje zakres podstawowy oraz zakres w
ramach prawa opcji - zgodnie
z tabelą w pkt 1.2 rozdziału II SIWZ. W niniejszej tabeli
zamawiający opisał poszczególne kolumny w następujący sposób: kol. I - pkt szczegółowego
opisu przedmiotu zamówienia, kol. II - typ produktu, kol. III - liczba produktów
gwarantowanych w okresie realizacji umowy, kol. IV -liczba p
roduktów opcjonalnych w 1 roku
od podpisania umowy, kol. V - liczba p
roduktów opcjonalnych w 2 roku od podpisania
umowy, kol. VI - liczba p
roduktów opcjonalnych w 3 roku od podpisania umowy. W pozycji
3.4. w kolumnie typ produktu zamawiający wpisał: Subskrypcja usług komunikacyjnych,
bezpieczeństwa i oprogramowania biurowego - typ II, w poz. 3.5. Pakiet uzupełniający. Z
kolei zgodnie z opisem w pkt 3.10 wykonawca miał zaoferować subskrypcję pakietu wsparcia
technicznego.
Dalej Izba ustaliła, że zamawiający w Rozdziale I pkt 11.4 wskazał, że Formularz
„Oferta” oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których zamawiający określił wzory
w formie załączników do SIWZ powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do
treści oraz opisu kolumn i wierszy. Ponadto zgodnie z pkt 11.6 oferta powinna być zgodna w
kwestii załączanych dokumentów oraz oferowanego przedmiotu i warunków zamówienia
ze wszystkimi wymogami niniejszego SIWZ. Zgodnie z instrukcją zawartą w pkt 11.7 ofertę
należało złożyć w następujący sposób: wykonawca składa ofertę uzupełniając przygotowany
przez zamawiającego formularz dostępny na Platformie i dodaje pozostałe dokumenty
(wymagane załączniki, określone w niniejszej SIWZ) - podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osoby umocowane, na zasadach określonych w niniejszej SIWZ.
Czynności określone powyżej realizowane są poprzez wybranie polecenia „dodaj dokument"
i wybranie docelowego pliku, który ma zostać wczytany.
Ponadto zamawiający w rozdziale II SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia określił wymagania jakie mają spełniać oferowane produkty: (1) w pkt 3.4
rozdziału II SIWZ zawarł opis wymagań dla produktu subskrypcja usług komunikacyjnych,
bezpieczeństwa i oprogramowania biurowego - typ II, tj. subskrypcji pakietu powszechnie
dostępnej, standardowej usługi hostowanej (on-line) typu COTS (Commercial Of-The-Shelf)
uprawniaj
ącej użytkowników posiadających subskrypcję do wykorzystania usług online -
usługi katalogowej typu LDAP, portalu wewnętrznego, poczty elektronicznej, narzędzi
wiadomości błyskawicznych, konferencji głosowych i video, repozytorium dokumentów,
wewnętrznego serwisu społecznościowego oraz edycji dokumentów biurowych on-line; (2) w
pkt 3.5 rozdziału II SIWZ - zawarł opis wymagań dla produktu: pakiet uzupełniający tj.
pakietu uzupełniającego funkcjonalność poczty elektronicznej opisanej w ramach subskrypcji
w pk
t. 3.4 rozdziału II SIWZ do funkcjonalności poczty elektronicznej opisanej w punkcie 3.3
rozdziału II SIWZ; (3) w pkt 3.10 rozdziału II SIWZ - zawarł opis wymagań dla produktu:
subskrypcja pakietu wsparcia technicznego, tj. subskrypcji pakietu usług wsparcia
technicznego
obejmującego
swoim
zakresem
świadczenie
opieki
serwisowej
oprogramowania
i usług producenta oferowanych produktów w okresie trwania subskrypcji.
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wskazali w formularzu oferty nazwę, wersję
i numer katalogowy producenta oferowanego produktu,
w odniesieniu do każdego typu
oprogramowania wskazanego w poszczególnych wierszach Tabeli 1. Zamówienie
podstawowe (Produkty gwarantowane) oraz Tabeli 2. Opcja (Produkty opcjonalne).
Dalej, jak ustalono wykonawca Integr
ated Solutions w złożonej ofercie w pozycji 3.4
(subskrypcja usług komunikacyjnych, bezpieczeństwa i oprogramowania biurowego - typ II)
w Tabeli 1 i Tabeli 2 wpisał: TRA-00065 ExchgOnlnPlan 1 ShrdSvr ALNG SU MVL
ExchgOnlnKsk PerUsr, tj. produkt niespełniający wymagań SIWZ. Ponadto, w pozycji 3.5 w
Tabeli 1 i Tabeli 2 Formularza wpisał: TPA-00001 0365F3 ShrdSvr ALNG SubsVL MVL
PerUsr
, który nie był zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający 4 września
2020 r. poprawił w ofercie przystępującego omyłki w pozycjach 3.4 i 3.5 Tabeli 1 i Tabeli 2
formularza, jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamieniając nazwy
pozycji, nie dokonując jednocześnie zmiany cen jednostkowych.
Ponadto zamawiający pismem z 9 września 2020 r. wezwał przystępującego
do złożenia wyjaśnień, że zaproponowany w formularzu oferty w poz. 3.10 Tabela 2 produkt:
„6QK 00001 Azure prepayment" to subskrypcja pakietu wsparcia technicznego i spełnia
wymagania zamawiającego określone w pkt 3.10 rozdziału II SIWZ. Zamawiający wskazał
w piśmie, że z informacji pochodzących ze strony internetowej https://azure.microsoft.com/pl-
pl/ jak również z poz. 3.9 Tabeli 1 Formularza oferty wykonawcy wynika, że ww. produkt to
subskrypcja usługi platformowej. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący 11 września
2020 r. wyjaśnił, że w trakcie kopiowania nazwy z dokumentu źródłowego tj. oferty Microsoft
omyłkowo w poz. 3.10 Tabeli 2 formularza Oferta wpisano inną nazwę produktu niż
faktycznie oferowana tj.: „Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn". Do
wyjaśnień przystępujący załączył wyciąg z oferty firmy Microsoft.
Zamawiający 14 września 2020 r. poprawił w ofercie przystępującego niezgodność
w poz. 3.10 Tabeli 2 formularza oferty,
jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty
z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Przystepujący pismem z 14 września 2020 r. wyraził zgodę na poprawienie omyłki.
Zamawiający 25 września 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
Integrated Solutions, jako najkorzystniejszej.
Z niniejszą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3,
ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp pozwala
zamawiającemu poprawienie w ofercie: (1) oczywistych omyłek pisarskich; (2) oczywistych
omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek; (3) innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Jednocześnie, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Przypomnieć również należy, że treść art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wskazuje, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest jednak
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W ocenie Izby sformułowane w treści odwołania zarzuty należało uznać za zasadne,
gdyż zamawiający w sposób niezgodny z cytowanymi przepisami dokonał poprawienia
w ofercie Integrated Solution nie
zgodności oferty z treścią SIWZ, polegającej na dokonaniu
zmiany treści oferty w poz. 3.10. Tabeli 2 w formularzu oferty.
Nie było sporne między stronami, że przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia
w następujący sposób, wypełniając następujące pozycje w tabelach:
1.
w
poz. 3.4. (dla zamówienia podstawowego): TRA-00065 ExchgOnlnPlan 1 ShrdSvr
ALNG SU MVL ExchgOnlnKsk PerUsr;
2.
w
poz. 3.5. (dla zamówienia podstawowego): TPA-00001 0365F3 ShrdSvr ALNG SubsVL
MVL PerUsr;
3.
w
poz. 3.4. (dla zamówienia opcjonalnego): TRA-00065 ExchgOnlnPlan I ShrdSvr ALNG
SU MVL ExchgOnlnKsk PerUsr;
4.
w
poz. 3.5. (dla zamówienia podstawowego): TPA-00001 0365F3 ShrdSvr ALNG SubsVL
MVL PerUsr;
5.
w
poz. 3.10. (dla zamówienia opcjonalnego): 6QK 00001 Azure prepayment.
Nie było również kwestią sporną, że zaoferowany w tych pozycjach przedmiot
dostawy jest niezgodny z opisem zamawiającego, który zamieszczono w kolumnie 2 - Typ
oprogramowania
, jak też opisem zamówienia zawartym w opisie przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do pozycji
3.4. i 3.5. zamienione zostały nazwy produktów w taki sposób,
że wykonawca wpisał w pozycji 3.4 (subskrypcja usług komunikacyjnych, bezpieczeństwa
i oprogramowania biurowego - typ II) w Tabeli 1 i Tabeli 2 formu
larza oferty nazwę, wersję
i numer katalogowy producenta produktu właściwego dla pozycji 3.5 (pakiet uzupełniający).
Jednocześnie w pozycji 3.5 w Tabeli 1 i Tabeli 2 formularza oferty wykonawca wpisał nazwę,
wersję i numer katalogowy producenta produktu właściwego dla pozycji 3.4. Ponadto w poz.
3.10 Tabela 2 wpisano
produkt: „6QK 00001 Azure prepayment", który nie jest subskrypcją
pakietu wsparcia technicznego
, ale subskrypcją usługi platformowej.
Zdaniem Izby,
w okolicznościach niniejszej sprawy odwołujący zasadnie podniósł,
że niezgodności treści oferty w zakresie pozycji 3.10 Tabeli 2 w ofercie przystępującego
zostały bezpodstawnie poprawione przez zamawiającego pismem z 14 września 2020 r.
Skład orzekający ustalił, że zamawiający dokonał korekty w poz. 3.10. Tabeli 2 przy
czym,
aby poprawić treść oświadczenia złożonego przez przystępującego wezwał Integrated
Solutions
do złożenia wyjaśnień, że zaproponowany w formularzu oferty w tej pozycji
produkt: „6QK 00001 Azure prepayment" to subskrypcja pakietu wsparcia technicznego i
spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt 3.10 rozdziału II SIWZ. Zamawiający
zwrócił uwagę w piśmie, że z informacji pochodzących ze strony internetowej Microsoft, jak
również z poz. 3.9 Tabeli 1 Formularza oferty wykonawcy wynika, że ww. produkt to
subskrypcja usługi platformowej, a nie jak oczekiwał zamawiający usługa wsparcia
technicznego. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący 11 września 2020 r. wyjaśnił, że w
trakcie kopiowania nazwy
z dokumentu źródłowego tj. oferty Microsoft omyłkowo w poz. 3.10
Tabeli 2 formularza Oferta wpisano inną nazwę produktu niż faktycznie oferowana tj.:
„Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn". Do wyjaśnień przystępujący
załączył wyciąg z oferty firmy Microsoft. Zamawiający przyjął wyjaśnienia Integrated
Solutions
i dokonał zmiany oferowanego produktu z 6QK 00001 Azure prepayment na inny tj.
Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn.
W tym miejscu Izba ponownie zwraca uwagę na treść przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp,
który wprowadza fundamentalną zasadę, że oferty nie mogą podlegać zmianie po
upływie terminu składania ofert. Zasada ta jest konsekwencją innej, naczelnej zasady
systemu zamówień publicznych, a więc zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonaw
ców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jest
zatem wyjątkiem od ustalonej przepisami ustawy Pzp zasady, że oferta z chwilą jej złożenia
wiąże zarówno wykonawcę, który deklaruje zrealizowanie określonego świadczenia jak
zamawiającego, który przyjmuje, że za dany produkt, usługę czy robotę budowalną,
wykonaną na warunkach określonych w zawartej umowie - zapłaci wykonawcy należne mu
wynagrodzenie.
W kwestii istnienia zakazu dokonywania zmiany treści oferty po upływie terminu
składania ofert wypowiadał się wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości UE (dalej „TS UE” lub
„Trybunał”), wywodząc ten zakaz w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania
i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Tak na przykład w wyroku z 4 maja 2017 r.
w sprawie o sygn. akt C -
387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) TS UE
konsekwentnie i rygorystycznie wskazywał, że zasada równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, a także zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom
pomiędzy zamawiającym a wykonawcami dokonywanymi po otwarciu ofert. W związku z
tym, co do zasady, oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy
instytucji zamawiającej, ani oferenta. Z kolei w orzeczeniu z 10 października 2013 r. w
sprawie C-
336/12 Manova Trybunał zauważył, że instytucja zamawiająca nie może żądać
wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie
stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w
sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych
błędów materialnych. W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że
żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z
przedstawieniem przez oferenta nowej oferty.
Z powyższych orzeczeń wynika, że wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert
także prawodawca unijny reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego
traktowania wykonawców i przejrzystości. Dopuszcza się jedynie niewielkie wyjaśnienia
i sprostowania omyłek, które mają być dokonywane na równych zasadach, jednakże w taki
sposób, który nie prowadzi do wytworzenia nowej oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła,
że wyjaśnienia złożone przez przystępującego, a dotyczące kwestii co zamierzał zaoferować
w poz. 3.10, w miejsce produktu deklarowanego w ofercie,
jak też w konsekwencji poprawa
oferty dokonana przez zamawiającego w piśmie z 14 września 2020 r. doprowadziły
do
wytworzenia przez tego wykonawcę nowej oferty, po terminie składania ofert.
Dostrzec należy, że z żadnego miejsca pierwotnej oferty przystępującego nie
wynikało, jakoby jego zamiarem było od początku zaoferowanie zmawiającemu w tej pozycji
właśnie produktu Premier ALNG PL ProEntSrvc PSS AnnualSprtCntrct Fndtn, a nie innego.
Nie można w tym zakresie przyjąć wyjaśnienia Integrated Solutions, które zostały złożone już
po terminie składania ofert, że doszło do omyłki tj. w trakcie kopiowania nazwy z dokumentu
źródłowego tj. oferty Microsoft, nazwa produktu została wpisana błędnie. Analiza formularza
ofertowego, w tym tabeli 2 nie wskazuje, że mogło dojść do przesunięcia czy też zamiany
pozycji, co więcej ten sam produkt został zaoferowany przez przystępującego w tabeli 1, w
poz. 3.9. Nie można zatem mówić o omyłce, ale o działaniu wykonawcy, który zaoferował we
wskazanym miejscu inny produkt, niż wymagało to z nazwy i opisu określonego w treści
SIWZ.
Aby zamawiający mógł dokonać poprawienia treści złożonej oferty przede wszystkim
musimy mieć do czynienia z omyłką, a nie powstałą, zamierzoną niezgodnością treści oferty
z SIWZ. Co więcej warunkiem koniecznym jest, aby zamawiający, na podstawie złożonej
oferty
, nie zaś w wyniku wyjaśnień, czy też dokumentów do tych wyjaśnień załączanych, miał
możliwość samodzielnego ustalenia sposobu poprawienia oferty. Tymczasem zamawiający,
w oparciu o sam formularz oferty,
złożony przez wykonawcę w postępowaniu, nie miał
jakichkolwiek podstaw aby poprawić go w sposób wskazany w piśmie z 14 września 2020 r.
Przystępujący powoływał się na okoliczność, że niniejsze zamówienie polega
wyłącznie na odnowieniu licencji oprogramowania, posiadanego już przez zamawiającego.
W konsekwencji,
jak wskazywał katalog oferowanych produktów jest w tym przypadku
zamknięty. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu jedynie
odsprzedają produkty znajdujące się w palecie oferty firmy Microsoft. Taką ofertą
dysponował również przystępujący i załączył ją do złożonych zamawiającemu wyjaśnień.
Izba w tym zakresie ponownie
zauważa, że podstawą do dokonania poprawy w złożonej
ofercie nie może być oferta cenowa uzyskana w trakcie postępowania, która nie została wraz
z tą ofertą przedstawiona.
Co więcej, jak wynikało z treści odwołania, czemu nie przeczył ani zamawiający ani
przystępujący, firma Microsoft posiada w swojej palecie produktów, które można było
zaoferować zamawiającemu w poz. 3.10, trzy różne produkty. Wszystkie one odpowiadały
wymaganiom opisu przedmiotu zamówienia w zakresie spornej pozycji. Nie sposób zatem
jednoznacznie przesądzić, który z nich miał zamiar zaoferować przystępujący
w postępowaniu. Sama oferta, pozyskana w trakcie przygotowania oferty, której treść nie
była wcześniej znana zamawiającemu, nie może stanowić podstawy do ustaleń jaki
przedmiot zamówienia zamierzał zaoferować Integrated Solutions w pozycji 3.10.
Zamawiający powoływał się również na okoliczność, że z porównania cen tych trzech
produktów, które spełniały wymagania zamawiającego wynika, że z dużym
prawdopodobieństwem zamiarem przystępującego było zadeklarowanie zamawiającemu
takiego produktu, który spełni jego wymagania w stopniu podstawowym, nie zaś takiego
który jest droższy i oferuje więcej godzin wsparcia technicznego w ciągu roku. Podkreślić
należy jednak, że o tym jaki produkt miał zamiar dany wykonawca zaoferować, nie może
przesądzać poziom ceny jednostkowej. To, że cena produktu w pozycji 3.10 Tabeli 2 w
ofercie przystępującego jest zgodna z ofertą cenową Microsoft oraz porównywalna z cenami
jednostkowymi w pozostałych ofertach złożonych w postępowaniu, gdzie pozostali
wykonawcy wskazali również produkt „H51-00110 Premier ALNG PL ProEnSrvc PSS
AnnualSprtCntrct Fndtn” czyli zgodny z wyjaśnieniami przystępującego - nie świadczy o tym,
że ten sam produkt zamierzał również zadeklarować Intergrated Solutions. Co warte
dostrzeżenia również sam zamawiający, w toku rozprawy przyznał, że chociaż najbardziej
prawdopodobną wersją, którą zamierzał zaoferować Integrated Solutions, jest wersja
najtańsza, nie wyklucza to jednak innych opcji, wynikających z oferty firmy Microsoft,
albowiem one również spełniają wymagania opisu przedmiotu zamówienia.
Wp
rawdzie przystępujący twierdził, że nie miał technicznej możliwości
zaproponowania w ofercie innego produktu,
niż wynika to z oferty kierowanej do niego przez
Microsoft, na potwierdzenie czego przedłożył jako dowód korespondencję mailową pomiędzy
przedstaw
icielem firmy Microsoft, a przystępującym z 19 sierpnia 2020 r., dotyczącą oferty
dedykowanej dla Tramwajów Warszawskich w tym postępowaniu. Jak już wcześniej skład
orzekający zauważył, zamawiający dokonując oceny ofert nie miał wiedzy odnośnie tego,
że przystępujący taką ofertę od Microsoft otrzymał oraz jakie produkty i jakie ceny ona
zawierała. W konsekwencji, zamawiający nie mógł przesądzić który z trzech dostępnych w
tej pozycji produktów Integrated Solutions zamierzał zamawiającemu zaoferować w tym
przetargu.
Dodatkowo
odwołujący przeczył twierdzeniom, że każdy z partnerów musi
zaoferować zamawiającemu w postępowaniu ten sam produkt. Z kolei z treści
korespondencji
pomiędzy Integrated Solutions a Microsoft nie wynika, że oferta dedykowana
dla Tramwaj
ów Warszawskich jest ofertą produktową składaną wszystkim partnerom, którzy
zamierzają ubiegać się o to zamówienie. Odnosząc się z kolei do dowodu przedłożonego
przez przystępującego w postaci oświadczenia firmy Microsoft, w którym znajduje się
informacja,
że przedmiotem negocjacji nie jest katalog oferowanych produktów, ale ustalane
są wyłącznie ostateczne ceny i warunki płatności, mającego potwierdzać, że wykonawcy nie
mieli możliwości dowolnego wyboru produktu zauważyć należy, że jest to oświadczenie
og
ólne, nie odnoszące się do żadnego konkretnego postępowania. W szczególności
stwierdzić należy, że z przedłożonych dowodów nie wynika, że przystępujący nie miał
możliwości, na etapie przygotowania oferty, zadeklarować inny pakiet wsparcia
technicznego, z
gamy dostępnych produktów Microsoft, o wycenę którego mógł się zwrócić.
Sam zamawiający z kolei potwierdził, że możliwe i dostępne na rynku były w tym zakresie
trzy rozwiązania, dostępne dla wykonawców, które spełniały wymagania opisu przedmiotu
zamówienia w poz. 3.10.
Dla oceny stawianego zarzutu nie ma również znaczenia, że oferta firmy Microsoft,
którą pozyskał przystępujący została załączona do wyjaśnień, gdyż nie zmienia
to okoliczności, że sposób dokonania poprawy wynikać musi z treści samej oferty, nie zaś
z
wyjaśnień składanych w toku prowadzonego postępowania. O
mawiane wyjaśnienia w tym
przypadku
stanowiły niedopuszczalną i nieskuteczną próbę zmiany przez przystępującego
swej oferty po upływie terminu składania ofert. Z pierwotnego formularza oferty Integrated
Solutions
nie wynikało bowiem, aby takie rozwiązanie rzeczywiście zaoferowano
zamawiającemu. Podkreślenia wymaga, że przez pryzmat przesłanek odrzucenia ofert,
o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mogła podlegać ocenie wyłącznie oferta
przystępującego złożona do upływu terminu składania ofert, z tej zaś wynikało,
że przedmiotem oferty jest inny produkt niż oczekiwał tego zamawiający. Nie istniał w tym
przypadku również jeden możliwy sposób, oczywisty dla zamawiającego, dokonania
poprawy w ofercie przystępującego.
Z powyższych powodów uznać należy, że podnoszony przez odwołującego zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która nie
odpowiadała wymaganiom SIWZ - był zasadny.
W zakre
sie dotyczącym poprawienia omyłki w poz. 3.4. i 3.5. skład orzekający ustalił,
że przystępujący w złożonej ofercie w pozycji 3.4 (subskrypcja usług komunikacyjnych,
bezpieczeństwa i oprogramowania biurowego - typ II) w Tabeli 1 i Tabeli 2 wpisał nazwę,
wer
sję i numer katalogowy producenta produktu właściwego dla pozycji 3.5 (pakiet
uzupełniający). Ponadto, w pozycji 3.5 w Tabeli 1 i Tabeli 2 Formularza wpisał nazwę, wersję
i numer katalogowy producenta produktu właściwego dla pozycji 3.4. W związku z tym
za
mawiający 4 września 2020 r. poprawił w ofercie przystępującego omyłki w tych
pozycjach, jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto, jak
wyni
kało z ustaleń Izby, dokonanie poprawy w tym przypadku nie wymagało uzyskania
wyjaśnień ze strony wykonawcy, gdyż jak stwierdził zamawiający opisy pozycji nie
odpowiadały oferowanym produktom. Ponadto, jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie
usługa opisana łącznie w pkt 3.4. i 3.5. stanowi jedną całość, a jedynie złożona jest z dwóch
elementów. Z tego powodu z łatwością można było stwierdzić, że doszło do omyłki w postaci
zamiany w tych pozycjach.
Twierdzeniom tym nie przeczył odwołujący, nie przedstawiając
jednocześnie argumentów przeciwnych. Z tego powodu należy uznać, że w niniejszym
przypadku możliwe było zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
, Izba uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli
stwierdzi naruszenie p
rzepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem
uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takie
go, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik
postępowania. W sprawie stwierdzono naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co
miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów poprawił omyłkę w ofercie przystępującego
i zaniechał czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, wybierając tę ofertę jako
najkorzystniejszą.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba w pkt 1 sentencji wyroku nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Integrated
Solutions na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24
