rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-23
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-23
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2393/20
KIO 2393/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez
wykonawcę J. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą »EKO-REM-BUD« J.
C.
, Łabowa 185, 33-336 Łabowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Powiat Now
osądecki, ul. Jagiellońska 33, 33-300 Nowy Sącz
przy udziale wykonawcy P. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Budowlana „G.” P. G., ul. Boczna 11, 34-600 Limanowa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
19 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez
wykonawcę J. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą »EKO-REM-BUD« J.
C.
, Łabowa 185, 33-336 Łabowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Powiat Now
osądecki, ul. Jagiellońska 33, 33-300 Nowy Sącz
przy udziale wykonawcy P. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Budowlana „G.” P. G., ul. Boczna 11, 34-600 Limanowa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego J. C. prowadzący działalność
gospodarc
zą pod firmą »EKO-REM-BUD« J. C., Łabowa 185, 33-336 Łabowa
i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą »EKO-REM-BUD« J. C., Łabowa 185, 33-336
Łabowa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2393/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Powiat Nowosądecki, ul. Jagiellońska 33, 33-300 Nowy Sącz wszczął
postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»zamówienie na roboty budowlane polegające na budowie hali sportowej wraz ze strzelnicą
przy Zespole Szkół Zawodowych im. Władysława Orkana w Marcinkowicach«.
20.05.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 541889-N-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp.
16.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
P. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana „G.” P. G., ul. Boczna
11, 34-600 Limanowa [dalej wykonawca PG].
21.09.2020 r. wykonawca J. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
»EKO-REM-BUD« J. C., Łabowa 185, 33-336 Łabowa (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182
ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z a
rt. 2 pkt 5 lit. a Pzp ze względu na wybór oferty złożonej
przez wykonawcę PG, która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i SIWZ;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie
wykluczenia wykonawcy PG z postępowania, pomimo że wykonawca PG nie
wykazał, że spełnia warunki w zakresie zdolności technicznej:
a)
co do wykonania robót podobnych,
b) co do dysponowania kierownikiem budowy o wymaganych kwalifikacjach i
doświadczeniu;
3) art. 24 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez brak zastosowania tych
przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy PG z postępowania, pomimo że
wykonawca PG w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu podał zawyżoną wartość robót budowlanych dla
realizacji »Przebudowy i rozbudowy budynku przy ul. Bronisława Czecha w
Limanowej na potrzeby Limanowskiego Domu Kultury«;
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 i 24 ust. 4 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy PG pomimo, że wykonawca PG podlega wykluczeniu
z p
ostępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3)
wykluczenie wykonawcy PG z postępowania i odrzucenie oferty wykonawcy PG;
4)
dokonania wyboru oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
I. Dotychczasowe czynności
W toku
postępowania zamawiający wskazał, że na sfinansowanie zamówienia
przeznaczył 14 812 000 zł (łącznie z VAT).
W postępowaniu złożono 15 ofert z cenami od 10.276.214,11 zł do 14.350.000 zł.
Zamawiający odrzucił 13 ofert. Zamawiający poddał ocenie:
a) ofertę odwołującego z ceną 12 208 824,45 zł, której zamawiający przyznał 93,45 pkt,
b) ofertę wykonawcy PG z ceną 11 892 568,74 zł, której zamawiający przyznał 100 pkt.
Zamawiający pismem z 16.09.2020 r. poinformował, że za ofertę najkorzystniejszą uznał
ofertę złożoną przez wykonawcę PG.
II. Postanowienia SIWZ
1. Zgodnie z postanowieniami ust. 10 pkt 1 lit. rzymska cyfra I lit. c ppkt i oraz ppkt ii
SIWZ zamawiający w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagał, aby:
wykonawca w okresie ostatnich 5 la
t przed upływem terminu składania ofert (...) wykonał w
sposób należyty oraz zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył
roboty budowlane o podobnym charakterze do robót stanowiących przedmiot zamówienia –
należy przez to rozumieć wykonanie:
– co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie budynku sali gimnastycznej lub hali sportowej, lub sali lub hali
widowiskowej lub widowiskowo-sportowej, lub innego kubaturowego obiektu
sportowego lub widowiskowego, lub widowiskowo-
sportowego wraz z krytą
strzelnicą o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto lub
– co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie budynku sali gimnastycznej lub hali sportowej, lub sali lub hali
widowiskowej lub widowiskowo-
sportowej o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł
brutto, lub
– co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie budynku krytej strzelnicy o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł
brutto, lub
– co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie innego kubaturowego obiektu sportowego lub widowiskowego, lub
widowiskowo-
sportowego o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto.
2. Niezwykle istotne dla odwołania jest zastrzeżenie postawione przez zamawiającego
zastrzeżenie o następującej treści: »W przypadku, gdy wymagane dla potwierdzenia
zdolności technicznej lub zawodowej roboty budowlane są częścią większego zamówienia
obe
jmującego szerszy zakres robót budowlanych, należy bezwzględnie podać tylko wartość
dotyczącą wymaganego zakresu robót i tylko te roboty należy wymienić«.
3. Kolejnym warunkiem zamawiającego był wymóg kadrowy, aby kierownikiem budowy
posiadającym wymagane przez prawo uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyj-
no-
budowlanej bez ograniczeń oraz który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w
robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru
lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.
4. Wykonawca PG nie wykazał spełnienia ww. warunków i wprowadził zamawiającego w
błąd co do wartości i zakresu robót budowlanych wykonywanych w ramach zadania:
Przebudowa i rozbudowy budynku przy ul. Bronisława Czecha w Limanowej na potrzeby
Limanowskiego Domu Kultury.
III. Zaniechanie wykluczenia z powodu braku wykonania zamówień podobnych w rozumieniu
SIWZ
1. Z oferty wykonawcy PG wynika jednoznacznie, że wykonawca PG:
a)
nie korzysta z usług podwykonawców,
b) nie polega na z
asobach osób trzecich.
2. Zgodnie z zał. nr 1 do oferty wykonawcy PG (datowany na 7.09.2020 r.) wykonawca
PG wskazał jedną realizację, czyli ww. realizację robót na potrzeby Limanowskiego Domu
Kultury o wartości 10 893 312,69 zł. Z załączonych referencji wynika te, że wykonawca PG
»w ramach zamówienia uzupełniającego o wartości 584 304,78 zł brutto (...) Firma (...)
wykonała w Sali widowiskowej instalacje systemu oświetlenia scenicznego, scenotechniki
(AV), kinotechniki, system inspicjenta i rozgłoszeniowy, instalacje mechaniki scenicznej,
przyłącza ścienne i podłogowe sceny i widowni oraz instalacje pętli indukcyjnych«. Ponadto
wykonawca PG wskazał, że budynek posiada dwie kondygnacje nadziemne i jedną
podziemną, a powierzchnia terenów utwardzonych to 628 m2.
3. Zamawiający pismem z 10.09.2020 r. zażądał wyjaśnień i w razie potrzeby złożenia
stosownych dokumentów na okoliczność spełnienia warunku co do zakresu wykonanych
robót i wartości robót odpowiadającej warunkowi. Tym samym ponowne wezwanie w tym
zakresie nie jest dopuszczalne.
4. Wykonawca PG pismem z 11.09.2020 r. wyjaśnił, że w ramach robót wykonanych na
potrzeby Limanowskiego Domu Kultury wykonano »place i chodniki« za cenę 60 313,05 zł i o
tę wartość należy „pomniejszyć” wartość robót wskazanych na potrzeby wykazania
spełnienia warunku.
5. Informacje te wprowadzają w błąd co do spełniania warunków udziału w
postępowaniu i jednocześnie informacje te wprowadzają w błąd co miało istotny wpływ na
decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania.
6. Jak wynika to z cytowanego wcześniej fragmentu SIWZ każdy z wykonawców musiał
wykazać się realizacją robót budowlanych o charakterze podobnym do robót stanowiących
przedmiot zamówienia. Roboty o wartości co najmniej 5 000 000 zł polegających na budowie
(rozbudowie lub przebudowie):
budynku sali gimnastycznej, hali sportowej, sali lub hali widowiskowej lub
widowiskowo-sportowej, lub innego kubaturowego obiektu sportowego lub widowiskowego,
lub widowiskowo-
sportowego wraz z krytą strzelnicą,
– budynku sali gimnastycznej lub hali sportowej, lub sali lub hali widowiskowej lub
widowiskowo-sportowej,
– budynku krytej strzelnicy,
– kubaturowego obiektu sportowego lub widowiskowego, lub widowiskowo-sportowego.
7. Zgodnie z zastrzeżeniem zawartym w SIWZ, na potrzeby wykazywania warunku
można było podać jedynie wartość dotyczącą wymaganego zakresu robót i tylko te roboty
należało wykazać. Zamawiający istotnie ograniczył roboty, na które można było się
powoływać, gdyż roboty te musiały dotyczyć (skracając) sali gimnastycznej, strzelnicy krytej
albo obiektu sportowego. Wykonawca PG powołał się na przebudowę i rozbudowę
istniejącego budynku – budynek ten nie spełnia wymagania, gdyż:
a)
nie był salą gimnastyczną,
b)
nie był strzelnicą krytą,
c)
nie był obiektem sportowym, widowiskowym lub widowiskowo-sportowym.
8. Jak się wydaje wykonawca PG przyjął, że budynek (niezależnie od jego pierwotnego
przeznaczenia) po przebudowie lub rozbudowie ma pełnić funkcje sali gimnastycznej, krytej
strzelnicy lub obiektu sportoweg
o. Jednak podejście takie jest błędne, gdyż zamawiający
zastrzegł, że na potrzeby wykazania spełnienia warunku należy powołać się wyłącznie na
budowę, rozbudowę lub przebudowę budynku lub kubaturowego obiektu sportowego. SIWZ
dopuszczała zatem podawanie jedynie tej wartości robót, która dotyczy wymaganego
zakresu robót i tylko te roboty należało wymienić. W ofercie wykonawcy PG wymieniono
wszystkie roboty wykonywane na potrzeby Limanowskiego Domu Kultury i powołano się na
ich łączną wartość. Działanie to jest błędne i nie skutkuje wykazaniem spełnienia warunku.
Tym samym wykonawca PG powinien być wykluczony z postępowania a oferta wykonawcy
PG odrzucona.
9. Jednocześnie realizacja na potrzeby Limanowskiego Domu Kultury nie spełnia
warunku ze względu na brak wymaganej wartości zrealizowanych robót.
10. Zamawiający zauważył – vide pismo z 10.09.2020 r. – że wartość i rodzaj robót
wskazane w ofercie wykonawcy PG dotyczą wszystkich robót wykonanych w ramach
umowy. Literalnie wskazano na wykonanie terenów utwardzonych. Wykonawca PG w piśmie
z 11.09.2020 r. potwierdził zawyżenie wartości robót i skorygował podaną w ofercie wartość
wykonanych robót. Z załączonego zestawienia robót wynika, że pierwotnie przywołano
wartość wszystkich robót (a po wezwaniu przez zamawiającego pominięto wartość placów i
chodników) a nie tylko robót dotyczących sali widowiskowej (wykonawca PG nie powołuje się
na wykonania strzelnicy i obiektu sportowego).
11. Z załączonego zestawienia robót wynika jednak, że roboty nie zostały ukończone
p
rzez wykonawcę PG, a zatem nie spełniają postawionego wymagania co do prawidłowego
ukończenia robót. W zestawieniu wskazano bowiem, że:
a) instalacje elektryczne wykonano w 98%,
b) instalacje sanitarne wykonano w 98%,
c) instalacje teletechniczne wykonano w 95%.
12. W konsekwencji, w świetle SIWZ, nie jest dopuszczalne uznanie, że wykonawca PG
spełnia wymagania, gdyż przedstawione roboty i ich wartość nie dotyczy tylko i wyłącznie
budowy lub przebudowy lub rozbudowy budynku będącego salą gimnastyczną lub strzelnicą
krytą lub kubaturowym obiektem sportowym. Błędnym w świetle postanowień SIWZ jest
uznanie, że warunek jest spełniony, jeżeli wskazane w ofercie roboty dotyczyły
jakiegokolwiek budynku, hali lub obiektu kubaturowego jeżeli w tym budynku jest sala
gimnastyczna lub strzelnica lub hala widowiskowa. Błędem jest też kwalifikowanie
wszystkich robót w budynku na potrzeby ustalenia wartości robót (na potrzeby spełnienia
warunku tj. do kwoty 5 000
000 zł) – gdyż z SIWZ wynika, że na wymaganą kwotę 5 000 000
zł można sumować jedynie roboty dotyczące sali gimnastycznej lub strzelnicy krytej lub
obiektu sportowego
– budynki te muszą być autonomiczne.
13. Referencje z 4.05.2020 r. wystawione przez Urząd Miasta Limanowa wskazują
jednoznacznie, że budynek w Limanowej w ramach wykonanej przebudowy i rozbudowy
został wyposażony w nowoczesną salę widowiskową – nie wycofując żadnego z zarzutów i
argumentów – zamawiający powinien uwzględnić jedynie te roboty i taką ich wartość, która
dotyczy wskazanej w referencjach sali widowiskowej. Jednak mimo wezwania wykonawcy
PG nie podał tej wartości, a dokumentów złożonych wartości tej nie da się ustalić.
IV. Zaniechanie wykluczenia z powodu braku kierownika budowy spełniających wymagania
wskazane w rozumieniu SIWZ
1. Zamawia
jący wymagał, by kierownik budowy:
a)
posiadał nieograniczone uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej oraz
b)
przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych
przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum
będącego instytucją kultury.
2. W ofercie wykonawcy PG wskazano, że kierownikiem budowy będzie A. W. [dalej A.
W.].
3. Wykonawca PG przedstawił uprawnienia A. W., z których wynika – co nie jest
kwestionowane
– prawo do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
bez ograniczeń. Skoro A. W. uzyskał uprawnienia 28.06.2019 r., a zatem
osiemnastomiesięczne doświadczenie może nabyć nie wcześniej niż z końcem 2020 r.
V. Podsumowanie
1.
Wykonawca PG nie wykazał, że spełnia warunki postawione w SIWZ, a zatem
powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
2. Wykonawca PG podał informacje wprowadzające w błąd co do parametrów
wykonanych uprzednio robót i doświadczenia kierownika budowy w celu wykazania
spełnienia warunku, a zatem powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 Pzp.
3. Oferta wykonawcy PG powinna być uznana za odrzuconą, a następnie odrzucona
zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 5 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
4. Odwołujący wniósł o uwzględnienie przedstawionej argumentacji i uznanie odwołania
za zasadne.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.09.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.09.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
25.10.2020
r. wykonawca złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2
Pzp).
Zamawiający wniósł do Prezesa Izby odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy 5.10.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiaj
ący wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– przez brak
zastosowania tego przepisu i zaniechanie wykluczenia wyk
onawcy PG z postępowania,
pomimo że wykonawca PG nie wykazał, że spełnia warunki w zakresie zdolności technicznej
(a) co do wykonania robót podobnych i (b) co do dysponowania kierownikiem budowy o
wymaganych kwalifikacjach i doświadczeniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający w ust. 10 element I lit. c ppkt i oraz ii SIWZ postawił
warunki udziału w postępowaniu, cyt.:
»10. Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24
ust. 1 i ust. 5 Pzp […].
I.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1b Pzp zamawiający określa następujące warunki
udziału w postępowaniu […]
c) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
W tym zakresie zamawiający wymaga, aby:
i) wykonawca w okresie ostatnich 5 lat pr
zed upływem terminu składania ofert (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał w sposób
należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył
roboty budowlane o podobnym charakterze do robót stanowiących przedmiot
zamówienia – należy przez to rozumieć wykonanie:
– co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie budynku sali gimnastycznej lub hali sportowej, lub sali/hali
widowiskowej lub widowiskowo-sportowej, lub innego kubaturowego obiektu
sportowego lub widowiskowego, lub widowiskowo-
sportowego wraz z krytą
strzelnicą o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto, lub
– co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie budynku sali gimnastycznej lub hali sportowej, lub sali/hali
widowiskowej lub widowiskowo-
sportowej o wartości nie mniejszej niż 5 000 000
zł brutto, lub
– co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie
budynku krytej strzelnicy o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł
brutto, lub
– co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie innego kubaturowego obiektu sportowego lub widowiskowego, lub
widowiskowo-sportow
ego o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto.
Uwaga:
– W przypadku, gdy wymagane dla potwierdzenia zdolności technicznej lub
zawodowej roboty budowlane są częścią większego zamówienia obejmującego
szerszy zakres robót budowlanych, należy bezwzględnie podać tylko wartość
dotyczącą wymaganego zakresu robót i tylko te roboty należy wymienić.
– W przypadku, gdy wartość robót budowlanych będzie wyrażona w walucie innej
niż PLN, zamawiający przeliczy wartość na PLN zgodnie z kursem ogłoszonym
przez Naro
dowy Bank Polski, według kursu średniego podanego w dniu, w
którym zostało zamieszczone przez zamawiającego ogłoszenie o zamówieniu w
Biuletynie Zamówień Publicznych.
ii)
wykonawca dysponował:
– kierownikiem budowy posiadającym wymagane przez prawo uprawnienia
budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz który
przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych
prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub
inwentarza muzeum będącego instytucją kultury,
– kierownikiem robót branżowych posiadającym wymagane przez prawo
uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i
urządzeń
cieplnych,
wentylacyjnych,
gazowych,
wodociągowych
i
kanalizacyjnych
bez ograniczeń,
– kierownikiem robót branżowych posiadającym wymagane przez prawo
uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń,
do kierowania powyższymi robotami zgodnie z ich zakresem.
(Zam
awiający uzna warunek za spełniony także wówczas, jeżeli wskazane powyżej
uprawnienia będą posiadały trzy osoby lub dwie osoby, lub jedna osoba).
Zamawiający dopuszcza kwalifikacje równoważne do ww., zdobyte w innych
państwach na zasadach określonych w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.)
«.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że wykonawca PG nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, gdyż Limanowski Dom Kultury wskazany przez wykonawcę PG na
wyka
zanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, cyt.:
»a) nie był salą gimnastyczną,
b)
nie był strzelnicą krytą,
c)
nie był obiektem sportowym, widowiskowym lub widowiskowo-sportowym«.
Jednak Izba stwierdza, że Limanowski Dom Kultury wskazany przez wykonawcę PG
spełnia warunek określony przez zamawiającego w ust. 10 element I lit. c ppkt i tiret czwarte
SIWZ
, który brzmi »W tym zakresie zamawiający wymaga, aby […] wykonawca w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył roboty budowlane o podobnym
charakterze do robót stanowiących przedmiot zamówienia – należy przez to rozumieć
wykonanie
[…] co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie
lub przebudowie innego kubaturowego obiektu sportowego lub widowiskowego, lub
widowiskowo-
sportowego o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto« [podkreślenia –
Izba]. Tym bardziej wykonane roboty budowlane w Limanowskim Domu
Kultury spełniają
warunek
postawiony przez zamawiającego, że w skład tego budynku wchodzi sala
widowiskowa.
Ponadto zamawiający znalazł potwierdzenie, że Limanowski Dom Kultury był i jest
budynkiem o charakterze widowiskowym w ogólnodostępnych informacjach zamieszczonych
na stronie internetowej Limanowskiego Domu Kultury. Z informacji tych wynika, że budynek
przed jego przebudową i rozbudową był budynkiem o charakterze widowiskowym, cyt. »W
maju 2017 r., dzięki staraniom Burmistrza Miasta Limanowa W. B., samorządowi miasta
Limanowa zostało przyznane dofinansowanie na realizację Projektu „Przebudowa i
rozbudowa budynku przy ul. Czecha w Limanowej dla potrzeb Domu Kultury z salą
wi
dowiskową”. […]. Po przebudowie i rozbudowie budynek Limanowskiego Domu Kultury,
nadal będzie pełnił dotychczasowe funkcje, tj. widowiskowo-teatralną, pracowni
artystycznych i klubów zainteresowań, do budynku powróci również prowadzone przez LDK
Kino Klaps
« (źródło: https://www.ldk.limanowa.pl/10/historia dostępne 23.09.2020 r.).
Drugim czynnikiem warunkującym spełnienie warunku udziału w postępowaniu była
wartość wykonanych robót nie mniejsza niż 5 000 000 zł, a te wykonawca PG wykazał na ok.
11 000 0
00 zł i nawet po zmniejszeniu tej wartości o kwotę ok. 60 000 zł za wykonanie robót
nie wchodzących w zakres referencyjnych robót, wykonawca PG wykazał wartość ok. 2 razy
większą niż wymagana, co nie daje zamawiającemu uprawnienia do wykluczenia wykonawcy
PG
z postępowania.
Ponadto
należy zauważyć, że roboty te zostały wykonane w ramach jednego
zamówienia z 15.03.2018 r. – umowa nr 17/WI/2018.
Również wskazanie przez odwołującego niepełnego ukończenia referencyjnych robót
przez wykonawcę PG wyniknęło z nie uwzględnienia całej zawartości formularza złożonego
przez wykonawcę PG pn. „Zestawienie robót”. Odwołujący nie wziął pod uwagę prac
wykazanych w przedostatniej i ostatniej kolumnie tego dokumentu, gdzie wykonawca PG
wykazał roboty uzupełniające wartość całego zamówienia do 100%.
Odwołujący zarzucił także wykonawcy PG brak spełnienia warunku określonego w ust.
10 element I lit. c ppkt ii tiret pierwsze SIWZ (przytoczony wyżej). Z tego postanowienia
wynika, że osoba wytypowana na kierownika budowy musi (1) posiadać wymagane przez
prawo uprawnienia budowlane oraz (2) wykazać, że przez co najmniej 18 miesięcy brał
udział w robotach budowlanych prowadzonych przy określonych zabytkach. Odwołujący
zarzucił, że osoba wytypowana przez wykonawcę PG na stanowisko kierownika robót nie
brała udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach po uzyskaniu
uprawnień budowlanych. Jednak odwołujący nie wykazał istnienia takiego postanowienia w
SIWZ, a wprost przeciwnie Izba stwierdza, że na branie udziału w robotach budowlanych
prowadzonych przy zabytkach w obojętnym czasie wskazuje właśnie zastosowane
wyrażenie »brania udziału w robotach«. Gdyby zamawiający wymagał, aby kierownik
budowy po uzyskaniu uprawnień brał udział w robotach prowadzonych przy zabytkach,
zama
wiający wskazałby na to bezpośrednio redagując postanowienie np. »kierował robotami
budowlanymi prowadzonymi przy zabytkach« czy np. »brał udział w robotach budowlanych
prowadzonych przy zabytkach po uzyskaniu uprawnień budowlanych«.
Jednocześnie zamawiający wskazał, że rozpatrywane postanowienie było wpisane do
SIWZ na podstawie art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r.
o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami
(Dz. U. z 2020 r. poz. 282), który brzmi »Robotami budowlanymi kieruje albo
nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba,
która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która
przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy
zabytkach nieruchomy
ch wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją
kultury« i zamawiający nie ma prawa stosować w SIWZ bardziej restrykcyjnych uregulowań
niż w ustawie.
Izba musi stwierdzić, że nic nie zabrania zamawiającemu wprowadzać do SIWZ
postanowień odmiennych niż ustawowe, a w tym surowszych, chyba, że naruszałoby to
przepisy
, a w rozpoznawanym przypadku nic takiego nie miało miejsca. Jednak Izba
stwierdza, że zamawiający rzeczywiście nie wprowadził do SIWZ bardziej restrykcyjnych
postanowień, co zostało wykazane w wyżej przedstawionej analizie treści postanowienia ust.
10 element I lit. c ppkt ii tiret pierwsze SIWZ.
Jak z tego wynika wykonawca PG wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, których wykazanie kwestionował odwołujący. Dlatego zamawiający nie miał
prawa wykluczyć wykonawcy PG z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […]
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia«. W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp
– przez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy PG z
postępowania, pomimo że wykonawca PG w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał zawyżoną wartość robót budowlanych dla
realizacji »Przebudowy i rozbudowy budynku przy ul. Bronisława Czecha w Limanowej na
potrzeby Limanowskiego Domu Ku
ltury« – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że wykonawca PG przedstawiając w ofercie wartość zamówienia
»Przebudowy i rozbudowy budynku przy ul. Bronisława Czecha w Limanowej na potrzeby
Limanowskiego Domu Kultury« na kwotę ok. 11 000 000 zł z wzięciem pod uwagę
wykonania nawierzchni utwardzonych
na kwotę ok. 60 000 zł nie wprowadził zamawiającego
w błąd, gdyż tak przed korektą wykazywanej wartości jak i po korekcie wartość wykazanych
robót przez wykonawcę PG pokazywała, że wykonawca PG spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Ponadto odwołujący nie wykazał innych uchybień wykonawcy PG, o czym
wyżej.
Dlatego zamawiający nie miał uprawnień do wykluczenia wykonawcy PG z
postępowania na podstawie art. 24 pkt 16 lub 17 Pzp, które to przepisy brzmią »Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] (16) wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów […]
(17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«.
W związku z tym Izba nie może się przychylić do zarzutu trzeciego naruszenia art. 24
pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 i 24 ust. 4 Pzp
– przez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PG pomimo, że wykonawca PG
podlega wykluczeniu z p
ostępowania – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że wykonawca PG spełniał warunki udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i dlatego zamawiający nie miał prawa wykluczyć wykonawcy PG z
postępowania, a zatem zamawiający nie mógł uznać oferty wykonawcy PG za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje
się za odrzuconą«.
Także Izba stwierdza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który brzmi »Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli […] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert« – stosuje
się tylko w postępowaniach tzw. dwuetapowych czyli w trybach przetargu ograniczonego,
negocjacji z ogłoszeniem itd. Natomiast rozpoznawane postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego,
który jest postępowaniem jednoetapowym, a w
postępowaniu prowadzonym w tym trybie nie stosuje się przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Dlatego zamawiający nie mógł zastosować w trybie przetargu nieograniczonego żądanego
przez odwołującego unormowania art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, tym bardziej, że – zdaniem Izby –
oferta wykonawcy PG nie podlegała odrzuceniu z postępowania.
W związku z tym Izba nie może się przychylić do zarzutu czwartego naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 5 i 24 ust. 4 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a
Pzp
– przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę PG, która nie jest najkorzystniejszą w
rozumieniu ustawy i SIWZ
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zarzut pierwszy jest zarzutem wynikowym w stosunku do pozostałych
zarzutów (od drugiego do ostatniego, czwartego). Jednak, skoro zarzuty od drugiego do
ostatniego, czwartego nie potwierdziły się, to zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
wykonawcy PG ani do odrzucenia oferty wykonawcy PG.
W związku z tym zamawiający miał
obowiązek dopuścić ofertę wykonawcy PG do etapu wyboru najkorzystniejszej oferty i
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia« i jest związany z art. 2 pkt 5 lit. a Pzp, na który wskazał odwołujący i
który to przepis brzmi »Ilekroć w ustawie jest mowa o […] najkorzystniejszej ofercie – należy
przez to rozumieć ofertę […] która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i
innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w
przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie
można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia
kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała […]«.
Ponadto Izba stwierdza, że powołanie się odwołującego na naruszenie przez
zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, który odnosi się do rażąco niskiej ceny bez przytoczenia
przez odwołującego jakiejkolwiek argumentacji dotyczącej rażąco niskiej ceny nie pozwala
Izbie na stwierdzenie, że zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 Pzp.
Z tego względu, że Izba nie może stwierdzić, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 Pzp
lub art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit.
a Pzp, a zamawiający odpowiednio wypełnił
dyspozycję przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a Pzp – Izba nie może
przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a
Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego J. C. prowadzący działalność
gospodarc
zą pod firmą »EKO-REM-BUD« J. C., Łabowa 185, 33-336 Łabowa
i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą »EKO-REM-BUD« J. C., Łabowa 185, 33-336
Łabowa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2393/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Powiat Nowosądecki, ul. Jagiellońska 33, 33-300 Nowy Sącz wszczął
postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»zamówienie na roboty budowlane polegające na budowie hali sportowej wraz ze strzelnicą
przy Zespole Szkół Zawodowych im. Władysława Orkana w Marcinkowicach«.
20.05.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 541889-N-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp.
16.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
P. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana „G.” P. G., ul. Boczna
11, 34-600 Limanowa [dalej wykonawca PG].
21.09.2020 r. wykonawca J. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
»EKO-REM-BUD« J. C., Łabowa 185, 33-336 Łabowa (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182
ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z a
rt. 2 pkt 5 lit. a Pzp ze względu na wybór oferty złożonej
przez wykonawcę PG, która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i SIWZ;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie
wykluczenia wykonawcy PG z postępowania, pomimo że wykonawca PG nie
wykazał, że spełnia warunki w zakresie zdolności technicznej:
a)
co do wykonania robót podobnych,
b) co do dysponowania kierownikiem budowy o wymaganych kwalifikacjach i
doświadczeniu;
3) art. 24 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez brak zastosowania tych
przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy PG z postępowania, pomimo że
wykonawca PG w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu podał zawyżoną wartość robót budowlanych dla
realizacji »Przebudowy i rozbudowy budynku przy ul. Bronisława Czecha w
Limanowej na potrzeby Limanowskiego Domu Kultury«;
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 i 24 ust. 4 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy PG pomimo, że wykonawca PG podlega wykluczeniu
z p
ostępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3)
wykluczenie wykonawcy PG z postępowania i odrzucenie oferty wykonawcy PG;
4)
dokonania wyboru oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
I. Dotychczasowe czynności
W toku
postępowania zamawiający wskazał, że na sfinansowanie zamówienia
przeznaczył 14 812 000 zł (łącznie z VAT).
W postępowaniu złożono 15 ofert z cenami od 10.276.214,11 zł do 14.350.000 zł.
Zamawiający odrzucił 13 ofert. Zamawiający poddał ocenie:
a) ofertę odwołującego z ceną 12 208 824,45 zł, której zamawiający przyznał 93,45 pkt,
b) ofertę wykonawcy PG z ceną 11 892 568,74 zł, której zamawiający przyznał 100 pkt.
Zamawiający pismem z 16.09.2020 r. poinformował, że za ofertę najkorzystniejszą uznał
ofertę złożoną przez wykonawcę PG.
II. Postanowienia SIWZ
1. Zgodnie z postanowieniami ust. 10 pkt 1 lit. rzymska cyfra I lit. c ppkt i oraz ppkt ii
SIWZ zamawiający w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagał, aby:
wykonawca w okresie ostatnich 5 la
t przed upływem terminu składania ofert (...) wykonał w
sposób należyty oraz zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył
roboty budowlane o podobnym charakterze do robót stanowiących przedmiot zamówienia –
należy przez to rozumieć wykonanie:
– co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie budynku sali gimnastycznej lub hali sportowej, lub sali lub hali
widowiskowej lub widowiskowo-sportowej, lub innego kubaturowego obiektu
sportowego lub widowiskowego, lub widowiskowo-
sportowego wraz z krytą
strzelnicą o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto lub
– co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie budynku sali gimnastycznej lub hali sportowej, lub sali lub hali
widowiskowej lub widowiskowo-
sportowej o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł
brutto, lub
– co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie budynku krytej strzelnicy o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł
brutto, lub
– co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie innego kubaturowego obiektu sportowego lub widowiskowego, lub
widowiskowo-
sportowego o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto.
2. Niezwykle istotne dla odwołania jest zastrzeżenie postawione przez zamawiającego
zastrzeżenie o następującej treści: »W przypadku, gdy wymagane dla potwierdzenia
zdolności technicznej lub zawodowej roboty budowlane są częścią większego zamówienia
obe
jmującego szerszy zakres robót budowlanych, należy bezwzględnie podać tylko wartość
dotyczącą wymaganego zakresu robót i tylko te roboty należy wymienić«.
3. Kolejnym warunkiem zamawiającego był wymóg kadrowy, aby kierownikiem budowy
posiadającym wymagane przez prawo uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyj-
no-
budowlanej bez ograniczeń oraz który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w
robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru
lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.
4. Wykonawca PG nie wykazał spełnienia ww. warunków i wprowadził zamawiającego w
błąd co do wartości i zakresu robót budowlanych wykonywanych w ramach zadania:
Przebudowa i rozbudowy budynku przy ul. Bronisława Czecha w Limanowej na potrzeby
Limanowskiego Domu Kultury.
III. Zaniechanie wykluczenia z powodu braku wykonania zamówień podobnych w rozumieniu
SIWZ
1. Z oferty wykonawcy PG wynika jednoznacznie, że wykonawca PG:
a)
nie korzysta z usług podwykonawców,
b) nie polega na z
asobach osób trzecich.
2. Zgodnie z zał. nr 1 do oferty wykonawcy PG (datowany na 7.09.2020 r.) wykonawca
PG wskazał jedną realizację, czyli ww. realizację robót na potrzeby Limanowskiego Domu
Kultury o wartości 10 893 312,69 zł. Z załączonych referencji wynika te, że wykonawca PG
»w ramach zamówienia uzupełniającego o wartości 584 304,78 zł brutto (...) Firma (...)
wykonała w Sali widowiskowej instalacje systemu oświetlenia scenicznego, scenotechniki
(AV), kinotechniki, system inspicjenta i rozgłoszeniowy, instalacje mechaniki scenicznej,
przyłącza ścienne i podłogowe sceny i widowni oraz instalacje pętli indukcyjnych«. Ponadto
wykonawca PG wskazał, że budynek posiada dwie kondygnacje nadziemne i jedną
podziemną, a powierzchnia terenów utwardzonych to 628 m2.
3. Zamawiający pismem z 10.09.2020 r. zażądał wyjaśnień i w razie potrzeby złożenia
stosownych dokumentów na okoliczność spełnienia warunku co do zakresu wykonanych
robót i wartości robót odpowiadającej warunkowi. Tym samym ponowne wezwanie w tym
zakresie nie jest dopuszczalne.
4. Wykonawca PG pismem z 11.09.2020 r. wyjaśnił, że w ramach robót wykonanych na
potrzeby Limanowskiego Domu Kultury wykonano »place i chodniki« za cenę 60 313,05 zł i o
tę wartość należy „pomniejszyć” wartość robót wskazanych na potrzeby wykazania
spełnienia warunku.
5. Informacje te wprowadzają w błąd co do spełniania warunków udziału w
postępowaniu i jednocześnie informacje te wprowadzają w błąd co miało istotny wpływ na
decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania.
6. Jak wynika to z cytowanego wcześniej fragmentu SIWZ każdy z wykonawców musiał
wykazać się realizacją robót budowlanych o charakterze podobnym do robót stanowiących
przedmiot zamówienia. Roboty o wartości co najmniej 5 000 000 zł polegających na budowie
(rozbudowie lub przebudowie):
budynku sali gimnastycznej, hali sportowej, sali lub hali widowiskowej lub
widowiskowo-sportowej, lub innego kubaturowego obiektu sportowego lub widowiskowego,
lub widowiskowo-
sportowego wraz z krytą strzelnicą,
– budynku sali gimnastycznej lub hali sportowej, lub sali lub hali widowiskowej lub
widowiskowo-sportowej,
– budynku krytej strzelnicy,
– kubaturowego obiektu sportowego lub widowiskowego, lub widowiskowo-sportowego.
7. Zgodnie z zastrzeżeniem zawartym w SIWZ, na potrzeby wykazywania warunku
można było podać jedynie wartość dotyczącą wymaganego zakresu robót i tylko te roboty
należało wykazać. Zamawiający istotnie ograniczył roboty, na które można było się
powoływać, gdyż roboty te musiały dotyczyć (skracając) sali gimnastycznej, strzelnicy krytej
albo obiektu sportowego. Wykonawca PG powołał się na przebudowę i rozbudowę
istniejącego budynku – budynek ten nie spełnia wymagania, gdyż:
a)
nie był salą gimnastyczną,
b)
nie był strzelnicą krytą,
c)
nie był obiektem sportowym, widowiskowym lub widowiskowo-sportowym.
8. Jak się wydaje wykonawca PG przyjął, że budynek (niezależnie od jego pierwotnego
przeznaczenia) po przebudowie lub rozbudowie ma pełnić funkcje sali gimnastycznej, krytej
strzelnicy lub obiektu sportoweg
o. Jednak podejście takie jest błędne, gdyż zamawiający
zastrzegł, że na potrzeby wykazania spełnienia warunku należy powołać się wyłącznie na
budowę, rozbudowę lub przebudowę budynku lub kubaturowego obiektu sportowego. SIWZ
dopuszczała zatem podawanie jedynie tej wartości robót, która dotyczy wymaganego
zakresu robót i tylko te roboty należało wymienić. W ofercie wykonawcy PG wymieniono
wszystkie roboty wykonywane na potrzeby Limanowskiego Domu Kultury i powołano się na
ich łączną wartość. Działanie to jest błędne i nie skutkuje wykazaniem spełnienia warunku.
Tym samym wykonawca PG powinien być wykluczony z postępowania a oferta wykonawcy
PG odrzucona.
9. Jednocześnie realizacja na potrzeby Limanowskiego Domu Kultury nie spełnia
warunku ze względu na brak wymaganej wartości zrealizowanych robót.
10. Zamawiający zauważył – vide pismo z 10.09.2020 r. – że wartość i rodzaj robót
wskazane w ofercie wykonawcy PG dotyczą wszystkich robót wykonanych w ramach
umowy. Literalnie wskazano na wykonanie terenów utwardzonych. Wykonawca PG w piśmie
z 11.09.2020 r. potwierdził zawyżenie wartości robót i skorygował podaną w ofercie wartość
wykonanych robót. Z załączonego zestawienia robót wynika, że pierwotnie przywołano
wartość wszystkich robót (a po wezwaniu przez zamawiającego pominięto wartość placów i
chodników) a nie tylko robót dotyczących sali widowiskowej (wykonawca PG nie powołuje się
na wykonania strzelnicy i obiektu sportowego).
11. Z załączonego zestawienia robót wynika jednak, że roboty nie zostały ukończone
p
rzez wykonawcę PG, a zatem nie spełniają postawionego wymagania co do prawidłowego
ukończenia robót. W zestawieniu wskazano bowiem, że:
a) instalacje elektryczne wykonano w 98%,
b) instalacje sanitarne wykonano w 98%,
c) instalacje teletechniczne wykonano w 95%.
12. W konsekwencji, w świetle SIWZ, nie jest dopuszczalne uznanie, że wykonawca PG
spełnia wymagania, gdyż przedstawione roboty i ich wartość nie dotyczy tylko i wyłącznie
budowy lub przebudowy lub rozbudowy budynku będącego salą gimnastyczną lub strzelnicą
krytą lub kubaturowym obiektem sportowym. Błędnym w świetle postanowień SIWZ jest
uznanie, że warunek jest spełniony, jeżeli wskazane w ofercie roboty dotyczyły
jakiegokolwiek budynku, hali lub obiektu kubaturowego jeżeli w tym budynku jest sala
gimnastyczna lub strzelnica lub hala widowiskowa. Błędem jest też kwalifikowanie
wszystkich robót w budynku na potrzeby ustalenia wartości robót (na potrzeby spełnienia
warunku tj. do kwoty 5 000
000 zł) – gdyż z SIWZ wynika, że na wymaganą kwotę 5 000 000
zł można sumować jedynie roboty dotyczące sali gimnastycznej lub strzelnicy krytej lub
obiektu sportowego
– budynki te muszą być autonomiczne.
13. Referencje z 4.05.2020 r. wystawione przez Urząd Miasta Limanowa wskazują
jednoznacznie, że budynek w Limanowej w ramach wykonanej przebudowy i rozbudowy
został wyposażony w nowoczesną salę widowiskową – nie wycofując żadnego z zarzutów i
argumentów – zamawiający powinien uwzględnić jedynie te roboty i taką ich wartość, która
dotyczy wskazanej w referencjach sali widowiskowej. Jednak mimo wezwania wykonawcy
PG nie podał tej wartości, a dokumentów złożonych wartości tej nie da się ustalić.
IV. Zaniechanie wykluczenia z powodu braku kierownika budowy spełniających wymagania
wskazane w rozumieniu SIWZ
1. Zamawia
jący wymagał, by kierownik budowy:
a)
posiadał nieograniczone uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej oraz
b)
przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych
przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum
będącego instytucją kultury.
2. W ofercie wykonawcy PG wskazano, że kierownikiem budowy będzie A. W. [dalej A.
W.].
3. Wykonawca PG przedstawił uprawnienia A. W., z których wynika – co nie jest
kwestionowane
– prawo do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
bez ograniczeń. Skoro A. W. uzyskał uprawnienia 28.06.2019 r., a zatem
osiemnastomiesięczne doświadczenie może nabyć nie wcześniej niż z końcem 2020 r.
V. Podsumowanie
1.
Wykonawca PG nie wykazał, że spełnia warunki postawione w SIWZ, a zatem
powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
2. Wykonawca PG podał informacje wprowadzające w błąd co do parametrów
wykonanych uprzednio robót i doświadczenia kierownika budowy w celu wykazania
spełnienia warunku, a zatem powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 Pzp.
3. Oferta wykonawcy PG powinna być uznana za odrzuconą, a następnie odrzucona
zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 5 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
4. Odwołujący wniósł o uwzględnienie przedstawionej argumentacji i uznanie odwołania
za zasadne.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.09.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.09.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
25.10.2020
r. wykonawca złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2
Pzp).
Zamawiający wniósł do Prezesa Izby odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy 5.10.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiaj
ący wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– przez brak
zastosowania tego przepisu i zaniechanie wykluczenia wyk
onawcy PG z postępowania,
pomimo że wykonawca PG nie wykazał, że spełnia warunki w zakresie zdolności technicznej
(a) co do wykonania robót podobnych i (b) co do dysponowania kierownikiem budowy o
wymaganych kwalifikacjach i doświadczeniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający w ust. 10 element I lit. c ppkt i oraz ii SIWZ postawił
warunki udziału w postępowaniu, cyt.:
»10. Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24
ust. 1 i ust. 5 Pzp […].
I.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1b Pzp zamawiający określa następujące warunki
udziału w postępowaniu […]
c) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
W tym zakresie zamawiający wymaga, aby:
i) wykonawca w okresie ostatnich 5 lat pr
zed upływem terminu składania ofert (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał w sposób
należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył
roboty budowlane o podobnym charakterze do robót stanowiących przedmiot
zamówienia – należy przez to rozumieć wykonanie:
– co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie budynku sali gimnastycznej lub hali sportowej, lub sali/hali
widowiskowej lub widowiskowo-sportowej, lub innego kubaturowego obiektu
sportowego lub widowiskowego, lub widowiskowo-
sportowego wraz z krytą
strzelnicą o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto, lub
– co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie budynku sali gimnastycznej lub hali sportowej, lub sali/hali
widowiskowej lub widowiskowo-
sportowej o wartości nie mniejszej niż 5 000 000
zł brutto, lub
– co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie
budynku krytej strzelnicy o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł
brutto, lub
– co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie innego kubaturowego obiektu sportowego lub widowiskowego, lub
widowiskowo-sportow
ego o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto.
Uwaga:
– W przypadku, gdy wymagane dla potwierdzenia zdolności technicznej lub
zawodowej roboty budowlane są częścią większego zamówienia obejmującego
szerszy zakres robót budowlanych, należy bezwzględnie podać tylko wartość
dotyczącą wymaganego zakresu robót i tylko te roboty należy wymienić.
– W przypadku, gdy wartość robót budowlanych będzie wyrażona w walucie innej
niż PLN, zamawiający przeliczy wartość na PLN zgodnie z kursem ogłoszonym
przez Naro
dowy Bank Polski, według kursu średniego podanego w dniu, w
którym zostało zamieszczone przez zamawiającego ogłoszenie o zamówieniu w
Biuletynie Zamówień Publicznych.
ii)
wykonawca dysponował:
– kierownikiem budowy posiadającym wymagane przez prawo uprawnienia
budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz który
przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych
prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub
inwentarza muzeum będącego instytucją kultury,
– kierownikiem robót branżowych posiadającym wymagane przez prawo
uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i
urządzeń
cieplnych,
wentylacyjnych,
gazowych,
wodociągowych
i
kanalizacyjnych
bez ograniczeń,
– kierownikiem robót branżowych posiadającym wymagane przez prawo
uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń,
do kierowania powyższymi robotami zgodnie z ich zakresem.
(Zam
awiający uzna warunek za spełniony także wówczas, jeżeli wskazane powyżej
uprawnienia będą posiadały trzy osoby lub dwie osoby, lub jedna osoba).
Zamawiający dopuszcza kwalifikacje równoważne do ww., zdobyte w innych
państwach na zasadach określonych w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.)
«.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że wykonawca PG nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, gdyż Limanowski Dom Kultury wskazany przez wykonawcę PG na
wyka
zanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, cyt.:
»a) nie był salą gimnastyczną,
b)
nie był strzelnicą krytą,
c)
nie był obiektem sportowym, widowiskowym lub widowiskowo-sportowym«.
Jednak Izba stwierdza, że Limanowski Dom Kultury wskazany przez wykonawcę PG
spełnia warunek określony przez zamawiającego w ust. 10 element I lit. c ppkt i tiret czwarte
SIWZ
, który brzmi »W tym zakresie zamawiający wymaga, aby […] wykonawca w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył roboty budowlane o podobnym
charakterze do robót stanowiących przedmiot zamówienia – należy przez to rozumieć
wykonanie
[…] co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie
lub przebudowie innego kubaturowego obiektu sportowego lub widowiskowego, lub
widowiskowo-
sportowego o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł brutto« [podkreślenia –
Izba]. Tym bardziej wykonane roboty budowlane w Limanowskim Domu
Kultury spełniają
warunek
postawiony przez zamawiającego, że w skład tego budynku wchodzi sala
widowiskowa.
Ponadto zamawiający znalazł potwierdzenie, że Limanowski Dom Kultury był i jest
budynkiem o charakterze widowiskowym w ogólnodostępnych informacjach zamieszczonych
na stronie internetowej Limanowskiego Domu Kultury. Z informacji tych wynika, że budynek
przed jego przebudową i rozbudową był budynkiem o charakterze widowiskowym, cyt. »W
maju 2017 r., dzięki staraniom Burmistrza Miasta Limanowa W. B., samorządowi miasta
Limanowa zostało przyznane dofinansowanie na realizację Projektu „Przebudowa i
rozbudowa budynku przy ul. Czecha w Limanowej dla potrzeb Domu Kultury z salą
wi
dowiskową”. […]. Po przebudowie i rozbudowie budynek Limanowskiego Domu Kultury,
nadal będzie pełnił dotychczasowe funkcje, tj. widowiskowo-teatralną, pracowni
artystycznych i klubów zainteresowań, do budynku powróci również prowadzone przez LDK
Kino Klaps
« (źródło: https://www.ldk.limanowa.pl/10/historia dostępne 23.09.2020 r.).
Drugim czynnikiem warunkującym spełnienie warunku udziału w postępowaniu była
wartość wykonanych robót nie mniejsza niż 5 000 000 zł, a te wykonawca PG wykazał na ok.
11 000 0
00 zł i nawet po zmniejszeniu tej wartości o kwotę ok. 60 000 zł za wykonanie robót
nie wchodzących w zakres referencyjnych robót, wykonawca PG wykazał wartość ok. 2 razy
większą niż wymagana, co nie daje zamawiającemu uprawnienia do wykluczenia wykonawcy
PG
z postępowania.
Ponadto
należy zauważyć, że roboty te zostały wykonane w ramach jednego
zamówienia z 15.03.2018 r. – umowa nr 17/WI/2018.
Również wskazanie przez odwołującego niepełnego ukończenia referencyjnych robót
przez wykonawcę PG wyniknęło z nie uwzględnienia całej zawartości formularza złożonego
przez wykonawcę PG pn. „Zestawienie robót”. Odwołujący nie wziął pod uwagę prac
wykazanych w przedostatniej i ostatniej kolumnie tego dokumentu, gdzie wykonawca PG
wykazał roboty uzupełniające wartość całego zamówienia do 100%.
Odwołujący zarzucił także wykonawcy PG brak spełnienia warunku określonego w ust.
10 element I lit. c ppkt ii tiret pierwsze SIWZ (przytoczony wyżej). Z tego postanowienia
wynika, że osoba wytypowana na kierownika budowy musi (1) posiadać wymagane przez
prawo uprawnienia budowlane oraz (2) wykazać, że przez co najmniej 18 miesięcy brał
udział w robotach budowlanych prowadzonych przy określonych zabytkach. Odwołujący
zarzucił, że osoba wytypowana przez wykonawcę PG na stanowisko kierownika robót nie
brała udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach po uzyskaniu
uprawnień budowlanych. Jednak odwołujący nie wykazał istnienia takiego postanowienia w
SIWZ, a wprost przeciwnie Izba stwierdza, że na branie udziału w robotach budowlanych
prowadzonych przy zabytkach w obojętnym czasie wskazuje właśnie zastosowane
wyrażenie »brania udziału w robotach«. Gdyby zamawiający wymagał, aby kierownik
budowy po uzyskaniu uprawnień brał udział w robotach prowadzonych przy zabytkach,
zama
wiający wskazałby na to bezpośrednio redagując postanowienie np. »kierował robotami
budowlanymi prowadzonymi przy zabytkach« czy np. »brał udział w robotach budowlanych
prowadzonych przy zabytkach po uzyskaniu uprawnień budowlanych«.
Jednocześnie zamawiający wskazał, że rozpatrywane postanowienie było wpisane do
SIWZ na podstawie art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r.
o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami
(Dz. U. z 2020 r. poz. 282), który brzmi »Robotami budowlanymi kieruje albo
nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba,
która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która
przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy
zabytkach nieruchomy
ch wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją
kultury« i zamawiający nie ma prawa stosować w SIWZ bardziej restrykcyjnych uregulowań
niż w ustawie.
Izba musi stwierdzić, że nic nie zabrania zamawiającemu wprowadzać do SIWZ
postanowień odmiennych niż ustawowe, a w tym surowszych, chyba, że naruszałoby to
przepisy
, a w rozpoznawanym przypadku nic takiego nie miało miejsca. Jednak Izba
stwierdza, że zamawiający rzeczywiście nie wprowadził do SIWZ bardziej restrykcyjnych
postanowień, co zostało wykazane w wyżej przedstawionej analizie treści postanowienia ust.
10 element I lit. c ppkt ii tiret pierwsze SIWZ.
Jak z tego wynika wykonawca PG wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, których wykazanie kwestionował odwołujący. Dlatego zamawiający nie miał
prawa wykluczyć wykonawcy PG z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […]
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia«. W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp
– przez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy PG z
postępowania, pomimo że wykonawca PG w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał zawyżoną wartość robót budowlanych dla
realizacji »Przebudowy i rozbudowy budynku przy ul. Bronisława Czecha w Limanowej na
potrzeby Limanowskiego Domu Ku
ltury« – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że wykonawca PG przedstawiając w ofercie wartość zamówienia
»Przebudowy i rozbudowy budynku przy ul. Bronisława Czecha w Limanowej na potrzeby
Limanowskiego Domu Kultury« na kwotę ok. 11 000 000 zł z wzięciem pod uwagę
wykonania nawierzchni utwardzonych
na kwotę ok. 60 000 zł nie wprowadził zamawiającego
w błąd, gdyż tak przed korektą wykazywanej wartości jak i po korekcie wartość wykazanych
robót przez wykonawcę PG pokazywała, że wykonawca PG spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Ponadto odwołujący nie wykazał innych uchybień wykonawcy PG, o czym
wyżej.
Dlatego zamawiający nie miał uprawnień do wykluczenia wykonawcy PG z
postępowania na podstawie art. 24 pkt 16 lub 17 Pzp, które to przepisy brzmią »Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] (16) wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów […]
(17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«.
W związku z tym Izba nie może się przychylić do zarzutu trzeciego naruszenia art. 24
pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 i 24 ust. 4 Pzp
– przez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PG pomimo, że wykonawca PG
podlega wykluczeniu z p
ostępowania – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że wykonawca PG spełniał warunki udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i dlatego zamawiający nie miał prawa wykluczyć wykonawcy PG z
postępowania, a zatem zamawiający nie mógł uznać oferty wykonawcy PG za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje
się za odrzuconą«.
Także Izba stwierdza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który brzmi »Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli […] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert« – stosuje
się tylko w postępowaniach tzw. dwuetapowych czyli w trybach przetargu ograniczonego,
negocjacji z ogłoszeniem itd. Natomiast rozpoznawane postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego,
który jest postępowaniem jednoetapowym, a w
postępowaniu prowadzonym w tym trybie nie stosuje się przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Dlatego zamawiający nie mógł zastosować w trybie przetargu nieograniczonego żądanego
przez odwołującego unormowania art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, tym bardziej, że – zdaniem Izby –
oferta wykonawcy PG nie podlegała odrzuceniu z postępowania.
W związku z tym Izba nie może się przychylić do zarzutu czwartego naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 5 i 24 ust. 4 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a
Pzp
– przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę PG, która nie jest najkorzystniejszą w
rozumieniu ustawy i SIWZ
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zarzut pierwszy jest zarzutem wynikowym w stosunku do pozostałych
zarzutów (od drugiego do ostatniego, czwartego). Jednak, skoro zarzuty od drugiego do
ostatniego, czwartego nie potwierdziły się, to zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
wykonawcy PG ani do odrzucenia oferty wykonawcy PG.
W związku z tym zamawiający miał
obowiązek dopuścić ofertę wykonawcy PG do etapu wyboru najkorzystniejszej oferty i
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia« i jest związany z art. 2 pkt 5 lit. a Pzp, na który wskazał odwołujący i
który to przepis brzmi »Ilekroć w ustawie jest mowa o […] najkorzystniejszej ofercie – należy
przez to rozumieć ofertę […] która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i
innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w
przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie
można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia
kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała […]«.
Ponadto Izba stwierdza, że powołanie się odwołującego na naruszenie przez
zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, który odnosi się do rażąco niskiej ceny bez przytoczenia
przez odwołującego jakiejkolwiek argumentacji dotyczącej rażąco niskiej ceny nie pozwala
Izbie na stwierdzenie, że zamawiający naruszył przepis art. 90 ust. 1 Pzp.
Z tego względu, że Izba nie może stwierdzić, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 Pzp
lub art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit.
a Pzp, a zamawiający odpowiednio wypełnił
dyspozycję przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a Pzp – Izba nie może
przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a
Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2371/20, KIO 2381/20 z dnia 2020-11-23
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
