rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2370/20
KIO 2370/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 20
października 2020 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez Odwołującego –
KOLiN iN
ŞAAT, TURiZM SANAYi VE TiCARET ANONiM ŞiRKETi, Horasan Sokak 14,
Ankara (Turcja)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2,
15-703
Białystok
przy udziale
wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
października 2020 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez Odwołującego –
KOLiN iN
ŞAAT, TURiZM SANAYi VE TiCARET ANONiM ŞiRKETi, Horasan Sokak 14,
Ankara (Turcja)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2,
15-703
Białystok
przy udziale
wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – KOLiN iNŞAAT, TURiZM
SANAYi VE TiCARET ANONiM
ŞiRKETi, Horasan Sokak 14, Ankara (Turcja) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł 00 gr. (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2370/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie
prowadzi GDDKiA Oddział w Białymstoku na Projekt i budowę drogi S 19 na odcinku od
węzła Białystok Zachód (bez węzła) do węzła Białystok Księżyno (z węzłem) (nr
postępowania O.BI.D-3.2410.3.2020), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 05.05.2020r., 2020/S 087-205810,
wobec czynności odrzucenia oferty i
zaniechania
dokonania wyboru oferty własnej, Wykonawca KOLiN iNŞAAT, TURiZM
SANAYi VE TiCARET ANONiM
ŞiRKETi (Turcja), wniósł w dniu 21 września 2020 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2370/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie ofert
y Odwołującego mimo, iż
spełnia ona wszystkie wymagania siwz, została należycie oszacowana,
przygotowana zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, jest zgodna z wymaganiami
Zamawiającego, przepisami prawa, zasadami sztuki budowlanej i daje rękojmię
należytego wykonania;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niezasadne uznanie oferty Odwołującego za
niezgodną z siwz w oparciu o wzorzec niewyrażony w wiążących dokumentach
Zamawiającego, tj. nieujawnionych obliczeniach opartych na dokumentach, których
status Zamawia
jący określił w postępowaniu jako niewiążący;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez niezasadne uznanie oferty Odwołującego za
niezgodną z SIWZ w oparciu jedynie o domniemanie Zamawiającego i jego
wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ;
4.
art. 25 ust. 1 Pzp w z
w. z art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że
brak przedłożenia przez Odwołującego dokumentów, które nie były wymagane na
etapie ustalonych ostatecznie, przed terminem składania ofert (vide wezwanie z dnia
27.08.2020 pkt 1) warunków postępowania w siwz, stanowi podstawę do odrzucenia
oferty;
5.
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt2 Pzp poprzez
obciążenie Odwołującego
skutkami niejasnego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (w tym w
szczególności nieokreślającego wątpliwości, które pojawiły się po stronie
Zamawiającego w związku ze złożoną ofertą) i w konsekwencji niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że wniósł o sprecyzowanie wątpliwości w celu
udzielenia najpełniejszej odpowiedzi (pismo z 5.09.2020r. na czwarty zestaw pytań);
6.
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy w
sytuacji, gdy zakres udzielonych wyjaśnień potwierdza zgodność oferty z siwz, mając
na względzie fakt realizacji zamówienia w trybie „projektuj i buduj”, w którym szacunki
i szczegółowe rozwiązania projektowe i budowlane ulegają konkretyzacji dopiero na
etapie wykonania zamówienia;
7.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez
wyprowadzenie z wyjaśnień
Odwołującego niewłaściwych wniosków o niezgodności oferty z siwz;
8.
art. 84 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący w
wyniku złożenia wyjaśnień jednostronnie zmienił, po terminie składania ofert,
jednoznaczne brzmienie oferty i wynikające z niej zobowiązanie, co miało – zdaniem
Zamawiającego – skutkować niezgodnością oferty z siwz;
9.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 1 i 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w sytuacji, gdy jego oferta uwzględniała wyjaśnienia Zamawiającego
do SIWZ, do czego Zamawi
ający nie odniósł się w informacji o odrzuceniu oferty
Wykonawcy;
10.
art. 14 Pzp w zw. z art. 38 Pzp
poprzez interpretację SIWZ nadającą jej inne
brzmienie niż obowiązujące w terminie składania ofert, w szczególności poprzez
uznanie, że Zamawiający nie jest związany wyjaśnieniami do SIWZ;
11.
art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Wykonawcy wyłącznie w oparciu o informacje uzyskane w trybie procedury
wyjaśniającej z art. 87 ust. 1 Pzp w sytuacji, gdy wyjaśnienia składane przez
Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z art. 87 ust. 1 Pzp nie mogą stanowić
samodzielnej i wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty, a zatem odrzucenie
oferty Odwołującego było nie tylko niezasadne, ale i przedwczesne;
12.
art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. Ib Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie
zmiany wymogów podmiotowych udziału w postępowaniu i realizacji Zamówienia na
etapie już po terminie składania ofert przez wykonawców, i tym samym odrzucenie
oferty Odwołującego w efekcie (nieprawidłowej) oceny kwalifikacji Odwołującego do
wykonania Zamówienia na podstawie kryteriów nieokreślonych w SIWZ i
niewymienionych w Pzp, które nie stanowiły warunków udziału w Postępowaniu;
13.
art. 7 ust. 1 Pzp z art. 87 ust. 1 Pzp, 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3) Pzp,
poprzez przeprowadzenie badania oceny ofert w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców, w szczególności:
a.
skierowanie jedynie do formularzowej oferty Odwołującego aż 87 pytań, i żądaniu
dokumentów niewskazanych w art. 25 ust. 1 pkt. 2) Pzp przy uznaniu, że ten sam
formularz złożony przez pozostałych wykonawców nie budzi wątpliwości co do
rozwiązań przyjętych przez tych wykonawców, co wynika z okoliczności, że
Zamawiający zobowiązany jest do równoczesnej oceny i według tych samych
zasad oceny wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu,
b.
wskazanie w decyzji z dnia 11 września 2020 r. własnych (tj. Zamawiającego) i
przy tym całkowicie nowych danych, wcześniej nieujawnianych wykonawcom (a
mając na uwadze przebieg Postępowania można stwierdzić, iż dane
Zamawiającego zostały opracowane dopiero na etapie oceny Oferty złożonej
przez Odwołującego), które stały się tym samym dostępne publicznie, w tym innym
wykonawcom.
-
czym zostały naruszone zasady wynikające z art. 7 Pzp, w szczególności:
•
równego traktowania wykonawców,
•
przejrzystości,
•
transparentności
z ostrożności procesowej zarzuty naruszenia:
14) art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień w momencie pojawienia się wątpliwości co do
zgodności oferty z SIWZ i przedwczesne odrzucenie oferty Wykonawcy przed
wyjaśnieniem tych wątpliwości przez Zamawiającego;
15) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie niezgodności oferty,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, którymi są: zakres zobowiązania
wynikający z SIWZ, cena, za jaką Odwołujący zobowiązał się do wykonania zamówienia
i termin realizacji;
16) art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 1, ust. 2, ust., 3, ust. 4, ust. 5 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z
późn. zm.) (dalej: „UZNK”) poprzez ujawnienie pozostałym wykonawcom, w piśmie pt.
„Informacja o wykonawcy, którego oferta została odrzucona” danych dotyczących
przyjętego przez Odwołującego na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej bilansu robót
ziemnych w drodze głównej, pomimo iż dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego, skutecznie zastrzeżoną przez Odwołującego, jako niepodlegającą
ujawnieniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie ponownej oceny oferty Odwołującego
w oparciu o parametry wprost wyrażone w SIWZ, nakazanie wyboru oferty odwołującego,
ewentualnie
nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnień oferty w zakresie planowanego sposobu wykonania
nasypów i wykopów, ewentualnie nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i nakazanie poprawienia oferty niezmieniające istotnych jej elementów.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w dniu 11.09.2020 r. drogą
elektroniczną.
Uzasadnienie zarzutów.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, jako niezgodną z siwz i nie dającą się poprawić na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Oferta Odwołującego zawierała najniższą cenę.
Wykonawca został wezwany do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3
Pzp (pismem z dnia 9.07.2020r.), a jeszcze przed ic
h złożeniem, w dniu 15.07.2020 r. do
wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający sformułował 58 pytań
szczegółowych, które miały na celu weryfikację oferty oraz ustalenie stopnia gotowości
Odwołującego do realizacji kontraktu. Pytaniem nr 12 Zamawiający wezwał do wykazania
bilansu robót ziemnych, a Wykonawca potwierdził uwzględnienie w ofercie wszystkich
wymagań. W szczególności w wyjaśnieniach z dnia 27.07.2020 r. Odwołujący poinformował
jaka jest ilość szacowanych nasypów i wykopów, a ponadto na jakiej podstawie wyliczenia te
zostały dokonane przez Odwołującego i przedłożył oferty potwierdzające realność podanych
danych.
Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2020 r. wezwał do dalszych wyjaśnień (17 pytań)
nawiązujących do poprzednich, lecz dotyczących coraz bardziej szczegółowych kwestii
technicznych przyszłego zamówienia. W dniu 17 sierpnia 2020r. Wykonawca otrzymał
kolejnych 7 pytań i ponownie w dniu 27 sierpnia 2020 r. Wykonawca udzielał odpowiedzi w
takim zakresie, w jakim mógł to uczynić rzetelnie na obecnym etapie postępowania,
stosownie do charakteru przedmiotu i biorąc czas wyznaczony na udzielenie wyjaśnień.
Jednocześnie w piśmie zadeklarował, że jeżeli jakieś obszary oferty pozostają dla
Zamawiającego niejasne, to ich wskazanie umożliwiłoby Odwołującemu odpowiedź bliższą
intencji Zamawiającego.
Dla niniejszej sprawy znaczenie miały pytania nr 1 i 4.
W pytaniu nr 4 Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, czy podane w
odpowiedzi na pytanie nr 12 z pierwszego zestawu pytań z dnia 15 lipca 2020 roku ilości
stanowią całkowitą ilość robót ziemnych na trasie głównej, oraz do podania przyczyn
rozbieżności pomiędzy bilansem robót ziemnych przyjętych w wyjaśnieniach Odwołującego z
dnia 27 lipca 2020 r. a bilansami przyjętymi w jednej z przedstawionych przez Odwołującego
ofert. W wyjaśnieniach z dnia 4 września 2020 r., Odwołujący w odpowiedzi na pytanie
numer 4 wskazał, że podane ilości stanowią całkowitą ilość robót ziemnych na trasie
głównej, oraz wyjaśnił przyczynę wskazanej przez Zamawiającego rozbieżności.
W pytaniu nr 1 natomiast Zamawiający zamieścił prośbę o przedstawienie przez
Odwołującego Koncepcji zawierającej rozwiązania projektowe branży drogowej oraz
obiektów inżynierskich. Prośba ta (dodatkowo nie znajdująca uzasadnienia oraz oparcia w
przepisach Pzp)
nie była powiązana przez Zamawiającego z wyrażoną w piśmie z dnia 11
września 2020 roku podstawą odrzucenia oferty, ani nie precyzowała wątpliwości
Zamawiającego z nią związanych. W szczególności Zamawiający nie wskazał, że chodzi mu
de facto
o zapoznanie się z niweletą przyjętą przez Odwołującego na potrzeby oszacowania
ceny ofertowej. Odwołujący, odpowiadając m.in. na tę prośbę, zawnioskował do
Zamawiającego o sprecyzowanie wątpliwości, która miałaby zostać poprzez te dokumenty
rozwiana.
Pomimo wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
powodu wątpliwości odnośnie prawidłowości oszacowania bilansu robót ziemnych oraz
doświadczenia Odwołującego w zakresie realizacji inwestycji na terenach podobnych do
terenu realizacji inwestycji.
Brak uzasadnienia dla decyzji Zamawiającego Odwołujący uzasadniał tym, iż oferta spełnia
wszystkie wymagania określone w siwz, siwz nie zawiera danych oraz wymogów, na które
Zamawiający powołuje się celem wykazania rzekomej niezgodności oferty. Wzorcem
porównawczym zostały kalkulacja Zamawiającego sporządzone na podstawie niewiążących
(wg wyjaśnień Zamawiającego) danych (koncepcji).
Zamawiający wywodzi wnioski na podstawie okoliczności, które nie stanowią treści oferty
lecz wynikają po części z wyjaśnień, a po części z interpretacji Zamawiającego dotyczącej
przyczyn zachowań Odwołującego, czy też jego doświadczenia zawodowego.
Zamawiający nie stwierdził niezgodności treści oferty z siwz, a jedynie przyjął możliwość jej
wystąpienia na zasadzie domniemania.
Odwołujący przywołał wyroki TSUE oraz KIO z których wynika, iż podstawą odrzucenia
oferty mogą być jedynie wiążące dla wykonawców zapisy siwz. Warunki przetargu nie mogą
być wyinterpretowane, czemu na przeszkodzie stoją zasady równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości.
Wyjaśnienia wykonawcy nie mogły prowadzić do zmiany treści oferty po upływie terminu na
jej złożenie. Wykonawca oświadczając, że wykona należycie przedmiot zamówienia zgodnie
z umową jest zobowiązany do przyjęcia rozwiązań i zastosowania narzędzi odpowiednio do
realizacji zamówienia. Brak odpowiedzi na pytania w zakresie wyjaśnienia treści oferty lub
udzielenie odpowiedzi mniej szczegółowej, niż wskazywał to Zamawiający, nie mogą być
uznane za
dowód niezgodności oferty z siwz, w szczególności gdy Odwołujący wnosił o
doprecyzowanie wątpliwości Zamawiającego oraz deklarował wolę udzielenia dalszych
informacji. Ustawa nie przewiduje sankcji za nie wykonanie lub niepełne wykonanie
wezwania z art. 87 ust. 1 Pzp.
W trybie art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający mógł formułować wątpliwości, nie mógł natomiast
żądać przedstawienia dokumentów niewskazanych w siwz.
Zamawiający zdaje się kwestionować zaproponowaną cenę, chociaż nie kwestionuje cen
jednostkowych. Tw
ierdzi, że „wykazane wartości robót ziemnych oraz nieudostępnienie
przyjętych rozwiązań i optymalizacji świadczy o niedoszacowaniu ilości robót ziemnych, a
tym samym wartości całej oferty, co skutkuje błędnym obliczeniem ceny oferty…”
Przy inwestycji w for
mule „Projektuj i buduj”, szczegółowe rozwiązania i założenia
inwestycyjne ulegają konkretyzacji dopiero na etapie realizacji zamówienia, co wiąże się z
faktem, że zamawiający ma istotne uprawnienia w procesie projektowania (akceptuje projekt
budowy, wykon
awczy, itp.). Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą
szczegółowych i rozbudowanych pozycji i specyfikacji cenowych. Tym samym nie powinien
na etapie wyjaśnień treści oferty, takich szczegółów wymagać.
Istnienie wątpliwości, pomimo złożonych wyjaśnień nie mogło prowadzić do odrzucenia
oferty, gdyż do tego konieczne jest stwierdzenie konkretnej niezgodności oferty z siwz, której
nie można domniemywać.
Zamawiający stwierdził, m.in. że „wyżej opisane zachowanie Wykonawcy może świadczyć o
braku prze
jrzystości oferty Wykonawcy lub jej sporządzeniu na podstawie uśrednionych,
nieprzystających do rzeczywistości danych, co w połączeniu z brakiem doświadczenia
Wykonawcy przy robotach z gruntami słabonośnymi, może prowadzić nieuchronnie do
niepowodzenia ter
minowej i zgodnej z SIWZ realizacji Zamówienia” lub „Tak duże
uproszczenia projektowe, które wynikają z bilansu robot ziemnych, a następnie
nieudostępnienie profili podłużnych mogą oznaczać już na samym początku nie spełnienie
warunków SIWZ, które są obligatoryjne”. Wnioski Zamawiającego kwestionuje jako błędne.
Zamawiający, jako drugą podstawę decyzji wskazał na niewłaściwy poziom wiedzy i
doświadczenia, niezbędny do prawidłowego zaplanowania inwestycji, co wywiódł z faktu, iż
Odwołujący odmówił przedstawienia na tym etapie szczegółowych rozwiązań swojej
koncepcji, w zakresie w jakim żądał tego Zamawiający.
W piśmie z dnia 27.08.2020r. Zamawiający zwrócił się o udostępnienie mu koncepcji
sporządzonej przez Wykonawcę na potrzeby wyceny oferty, zawierającej rozwiązania
projektowe branży drogowej oraz obiektów inżynierskich, w tym optymalizacje, o których
mowa w wyjaśnieniach z dnia 27.07.2020r. w odpowiedzi A3, zaś w uzasadnieniu
odrzucenia o
ferty Zamawiający podał, że „wystąpił również o udostępnienie niwelety w celu
zweryfikowania założonych optymalizacji, dzięki którym Wykonawca uzyskuje przedstawiony
bilans robót ziemnych. Nie można stawiać znaku równości pomiędzy tymi opracowaniami,
gdyż koncepcja jest rozwiązaniem dalece szerszym niż niweleta, zawierającym zarówno
niweletę drogi, przekroje normalne korpusu drogowego i plany sytuacyjne oraz opis założeń,
uwarunkowań przyjętych rozwiązań projektowych w przypadku branży drogowej.
Wątpliwości Zamawiającego dotyczące doświadczenia są niezasadne i nie powinny być
brane pod uwagę w świetle siwz, w której wymóg dotyczący doświadczenia odnosił się do
wykazania realizacji 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o
klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00
PLN netto i 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co
najmniej 50m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. W wymaganiach dla
Kierownika Budowy/Kierownika Robót Mostowych nie odnoszą się do warunków
ge
ologicznych, na których doświadczenie miało być zdobyte. Zamawiający nie wprowadził
żadnego wymogu odnośnie doświadczenia projektanta. Tym czasem, Zamawiający
odrzucając ofertę stwierdził, że „wskazane w ofercie doświadczenie Wykonawcy, jak również
wykazywane w portfolio inwestycje swym zakresem realizacji na terenach, wedle wiedzy
gleboznawczej, biegunowo odmiennych aniżeli opisane wyżej, nie może znaleźć
bezpośredniego przełożenia na nizinne warunki polskie opisane powyżej, a może stanowić
istotne ryzyko terminowej realizacji inwestycji
” oraz ,Należy jednak pamiętać, że Wykonawca
nie prowadził projektów infrastrukturalnych na wskazanych terenach, i pomimo
zaangażowania najlepszych sił i środków nie jest w stanie, na chwilę sporządzenia oferty,
wykazać doświadczenia w wykonywaniu robót na terenach występowania złożonych
warunków gruntowo-wodnych, o czym mogą świadczyć udzielane przez Wykonawcę
wyjaśnienia, a także niechęć do przedłożenia Zamawiającemu podstawowych, nawet
wstępnych i roboczych dokumentów dotyczących geometrii trasy”. Uzasadnienie to nie
odnosi się ani do treści oferty ani do treści siwz.
Twierdzenie o rzekomej niezgodności oferty z siwz Zamawiający uzasadnia znaczącą
rozbieżnością pomiędzy własnymi szacunkami dotyczącymi bilansu robót ziemnych, a
bilansem przedstawionym przez Odwołującego w odpowiedzi na pytanie nr 12 z pierwszego
zestawu pytań z dnia 15.07.2020r. Zamawiający nie wezwał jednak wykonawcy do
wyjaśnienia tej rozbieżności. Dane, na jakich opierał się Zamawiający nigdy nie zostały
w
skazane w siwz i nie były ujawnione. Odpowiedź Wykonawcy była precyzyjna i dotyczyła
ilości robót ziemnych na trasie głównej, przyjętej do wyceny. Z odpowiedzi Zamawiający
wywodzi wniosek o niewyjaśnieniu innej swojej wątpliwości, wcześniej niewyrażonej.
O
dwołujący dokonał samodzielnego obliczenia szacunkowych wartości bilansu robót
ziemnych, a wynik tych obliczeń znacząco różni się od wartości podanych w informacji o
odrzuceniu. Porównując objętość wykopów i nasypów oszacowanych przez Zamawiającego
z bilan
sem sporządzonym na podstawie niwelety ze STES (którą prawdopodobnie
wykorzystał Zamawiający), objętość wykopów jest ok. pięciokrotnie większa od ilości
wynikającej z obliczeń Odwołującego, natomiast objętość nasypów niemal dwukrotnie. Są to
ogromne różnice, co skłania do wniosku, iż w obliczeniach Zamawiającego pojawił się błąd.
W terenach nizinnych nie obserwuje się wykopów i nasypów o głębokościach i
wysokościach, do których odnosi się Zamawiający, w szczególności dzieląc bilans nasypów
przez odcinek, na
jakim nasypy powinny zostać dokonane, oraz dzieląc bilans wykopów
przez odcinek, na którym według założeń Zamawiającego wykopy powinny być wykonane.
Realizacja robót na ich podstawie prowadziłaby do istotnych odstępstw zarówno od założeń
zawartych w dokum
entacji Zamawiającego, jak i przepisów prawa.
Wg wiedzy, know-
how Odwołującego, a w szczególności opierając się na załączonej do
SIWZ niwelety STEŚ, numerycznego modelu terenu oraz dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej i przeprowadzanych na tej podstawie obliczeń wynika, iż bilans mas ziemnych,
jeśli został sporządzony w oparciu o niweletę udostępnioną wykonawcom przez
Zamawiającego, nie powinien osiągać takich wielkości, jak wskazane przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 11.09.2020 r. Założeniem jest dążenie do minimalizacji wykonywania robót
ziemnych (zmniejszenie ingerencji w środowisko naturalne) – wielkie ilości robót ziemnych
nie świadczą zatem o jakości oferty.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający przyjął za miernik zgodności oferty z
SIWZ
wielkość niezwykle płynną, niestałą, a ponadto dowolną, pozostawioną zgodnie z
postanowieniami SIWZ i wyjaśnieniami Zamawiającego do wyboru wykonawcom.
Niezależnie od tego, drastyczna różnica w obliczeniach, zdaniem Odwołującego, wynika z
błędu Zamawiającego. Na obecnym etapie Odwołujący nie ma podstaw do przyjęcia innego
wniosku, bowiem Zamawiający nie przestawił swoich obliczeń, w związku z czym
Odwołujący nie może stwierdzić, jaka może być inna przyczyna tak znacznej rozbieżności w
szacunkach. Odwołujący zastrzega jednak możliwość złożenia dalszych oświadczeń i
wniosków w tej sprawie, po zapoznaniu się z dalszymi wyjaśnieniami Zamawiającego w tym
zakresie.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania do siwz wskazał, że postępowanie
prowadzone jest w syst
emie „projektuj i buduj” oraz że nie posiada Przedmiaru Robót
(szczegółowe ilości robót) – odpowiedź na pytanie nr 8.
Zarzut dotyczący art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp Odwołujący podnosi z daleko posuniętej
ostrożności.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp oraz ar
t. 11 ust. 1, 2, 3 i 4 Pzp Odwołujący stawia z
ostrożności procesowej na wypadek, gdyby okazało się, że Zamawiający przekazał
wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informacje o dokładnie tej samej
treści uzasadnienia, jaka wpłynęła do Odwołującego – ujawniające szacowaną wartość robót
ziemnych. Wykonawca w wyjaśnieniach zastrzegał, że sposób i metoda kalkulacji bilansu
stanowi efekt twórczych działań Odwołującego, wynikającego zarówno z know-how,
ukształtowanego w oparciu o doświadczenia w innych krajach, jak i w oparciu o informacje
uzyskane od lokalnych (polskich) konsultantów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
W kwestii zasadniczej Zamawiający odniósł się do zdarzeń, jakie poprzedzały decyzję o
odr
zuceniu oferty Odwołującego, a wynikające z wątpliwości co do przyjętych założeń
ofertowych
. Zamawiający zadawał kolejno pytania, które miały na celu uprawdopodobnienie
oferty oraz sprawdzenie, czy założenia w niej odpowiadają siwz, wiedzy technicznej i sztuce
inżynierskiej. Pytania z 27.08.2020r. (czwarty zestaw pytań) dotyczyły, m.in. przyczyn
rozbieżności w bilansach robót ziemnych, a także bilansu ziemnego w ogólności wraz z
prośbą o przedstawienie przyjętych do ofertowania roboczych rozwiązań geometrii pionowej
trasy. W wyjaśnieniach z dnia 4.09.2020r. Wykonawca nie podał żadnych technicznych, ani
uprawdopodobnionych na gruncie wiedzy inżynierskiej argumentów, stwierdzając
lakonicznie, podobnie jak czyni to w niniejszym odwołaniu, że bilans mas ziemnych stanowi
rezultat znaczącej optymalizacji rozwiązań geometrii pionowej trasy i został dla potrzeb
oferty sporządzony poprawnie i z uwzględnieniem wszelkich wymagań siwz. Odpowiedź
stanowiła jedynie nietechniczną, czysto prawniczą argumentację w zakresie wykładni
ustawy.
Łącznie Zamawiający skierował do Odwołującego 89 pytań mających na celu wyjaśnienie
oferty. Ponieważ Wykonawca uchylił się od przedłożenia dokumentów (profilu
geometrycznego trasy -
niwelety), Zamawiający uznał za bezcelowe kierowanie ponownie
pytań o to samo.
Zamawiający przedstawił stanowisko w przedmiocie dopuszczalności odrzucenia oferty w
sytuacji, gdy postępowanie wyjaśniające nie rozwiało wątpliwości, co do zgodności oferty z
siwz. Wyjaśnienia składane przez Wykonawcę wiązały Zamawiającego na równi z ofertą.
Zamawiający czuł się zobowiązany i uprawniony do zbadania oferty, tj. jakie rozwiązania
techniczne zostały przyjęte i czy są one zgodne z wymaganiami Zamawiającego.
Postępowaniu wyjaśniającemu nie stała na przeszkodzie formuła zamówienia „zaprojektuj i
wybuduj”. Ponieważ Wykonawca nie przedstawił profilu podłużnego geometrii trasy
Zamawiający uznał, iż oferta skalkulowana na podstawie uproszczonego bilansu mas
ziemnych, który nie ma oparcia w dokładnym modelu wysokościowym terenu i założonych
rzędnych planowanych obiektów mostowych, przy uwzględnieniu ich założonego pikietażu,
którym na mocy wydanych, wiążących decyzji, np. decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, nie wolno manipulować, a dodatkowo przy założeniu intensywnej
„optymalizacji” niwelety (obniżenia rzędnych nasypów i podwyższenia rzędnych wykopów),
musi nieuchronnie prowadzić do przyjęcia niepoprawnych progowych założeń koniecznych
wymian i ulepszeń gruntów, a co za tym idzie – błędnego ogólnego bilansu mas ziemnych.
Powyższe prowadziło do niezgodności oferty z siwz, w szczególności z WWIORB D-
02.00.01 pkt 5.3 i 5.4 oraz pkt 1.1.1 ppkt 27 PFU w brzmieniu: „Nie ograniczając się do niżej
wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i
wyni
kającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
należy zaprojektować i wykonać w szczególności następujące Roboty:
27) wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów
w zakresie dostosowanym do
warunków gruntowo-wodnych, z uwzględnieniem: -
właściwości gruntów, skał i materiałów; - przewidywanych oddziaływań, które mogą być
przyłożonymi obciążeniami (należy przyjmować obciążenie od pojazdów samochodowych
równomiernie rozłożone o wielkości 25 kPa) lub zadanymi przemieszczeniami (np.
spowodowanymi ruchami podłoża); - wartości granicznych odkształceń; - wymagań
określonych w polskich normach”.
Stwierdzona przez Zamawiającego rozbieżność dotycząca robót ziemnych jest wyjątkowo
jaskraw i rażąca, a Odwołujący de facto uchylił się od powinności jej rozwiania. Zamawiający
nie mógł dopuścić do sytuacji, w której nie ma pewności lub przynajmniej wysokiego
prawdopodobieństwa, że oferta wykonawcy będzie stanowić ekwiwalentne i odpowiedzialnie
wycenione świadczenie w zamian za przewidzianą do zapłaty cenę. Zamawiający sprzeciwił
się gołosłownym twierdzeniom Odwołującego o rzekomym błędzie Zamawiającego w
oszacowaniu bilansu mas ziemnych na podstawie przekazanych wykonawcom, poglądowych
materiałów.
Zamawiający nie ujawnił w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego pozostałym
wykonawcom danych dotyczących przyjętego przez Odwołującego na potrzeby kalkulacji
ceny bilansu robót ziemnych w drodze głównej (stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa).
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Budimex
S.A.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Odwołujący posiadał interes we wniesieniu odwołania na czynność odrzucenia jego oferty z
postępowania, w którym miał szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści wynikające z
jego realizacji. Spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy, od których uzależnione
jest rozpoznanie odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym treść siwz oraz ofertę
Odwołującego i wyjaśnienia składane na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy, Izba ustaliła stan
faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami.
W toku badania oferty Odwołującego Zamawiający wystąpił z szeregiem pytań, które miały
na celu wyjaśnienie założeń przyjętych przez Wykonawcę w związku projektem i budową
drogi S19.
Pismem z dnia 15.07.2020r. Zamawiający zadał wiele pytań o rozwiązania projektowe
przyjęte przez Wykonawcę, jak również przygotowanie techniczne i organizacyjne do
realizacji prac, jak i
założone koszty. W pytaniu nr 12 Zamawiający zwrócił się o wykazanie
bilansu robót ziemnych na drodze głównej wraz z ceną jednostkową za m3 gruntu (wykop,
nasyp, dokop, itd.).
W o
dpowiedziach z dnia 27.07.2020r. Wykonawca na pytanie nr 12 podał bilans robót
ziemnych w rozbiciu na wykop, nasyp, górna warstwa nasypu wraz ze jednostkowym
kosztem robót ziemnych (tajemnica przedsiębiorstwa).
Pismem z dnia 04.08.2020r. Zamawiający dopytał Wykonawcę, m.in. pytaniem nr 7 o
przewidywaną optymalizację (rozumianą jako zmianę parametrów, lokalizacji, lub likwidację)
obiektów stanowiących przejście dla zwierząt wymienionych w DŚU i PFU? Zastosowane w
odpowiedzi nr 58 stwierdzenie „co do zasady” może wskazywać, iż taka optymalizacja w
odniesieniu do części tych obiektów jest przewidziana.
W wyjaśnieniach z 10.08.2020r. Odwołujący odpowiadając na pytanie nr 7 wskazał, iż w
ramach wyceny swojej oferty przyjął przejścia dla zwierząt w lokalizacjach i o parametrach
dokładnie zgodnych z PFU i DŚU, tj. nie dokonywał żadnej ich likwidacji bądź optymalizacji.
Wykonawca nie wyklucza jednak zmiany lokalizacji czy parametrów, dodania bądź likwidacji
niektórych przejść dla zwierząt na etapie projektowania, jeżeli będzie wynikało to
bezpośrednio z ponownej oceny oddziaływania na przedsięwzięcia na środowisko oraz
uzyskanych uzgodnień i opinii (…)”.
Pismem z 27.08.2020r. Zamawiający wystąpił o udostępnienie Koncepcji sporządzonej przez
Wykonawcę na potrzeby wyceny oferty, zawierającej rozwiązania projektowe branży
drogowej oraz obiektów inżynierskich, w tym optymalizacje, o których mowa w wyjaśnieniach
z dnia 27.07.2020r. w odpowiedzi A3 (pytanie nr 1). W związku z odpowiedzią A22 z dnia
27.07.2020r. Zamawiający zwraca się o przedstawienie szczegółowej kalkulacji wykonania
konstrukcji nawierzchni oraz przedstawienia założeń projektowych, tj. profile podłużne drogi
ekspresowej i przekroje poprzeczne (pytanie nr 6).
Odpowiedzi z dnia 04.09.2020r. Wykonawca zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odpowiadając na pytanie nr 1 Wykonawca odniósł się ogólnie do założeń, jakie przyjmował
sporządzając ofertę i wskazał na brak obowiązku sporządzenia dokumentu zawierającego
koncepcję wykonania zamówienia, jaki miałby być dołączony do oferty. Jednocześnie
poprosił o skonkretyzowanie wezwania. (…) udostępnienie obecnie Zamawiającemu
roboczego dokumentu sporządzonego na potrzeby wewnętrzne Wykonawcy, podlegającego
wielokrotnym zmianom, poprawkom i modyfikacjom (bez szerokiego o
mówienia
Zamawiającemu przez Wykonawcę i licznych dodatkowych komentarzy) może prowadzić do
błędnych ocen i wniosków wysuwanych przez osoby nieuczestniczące w pracach nad tym
dokumentem. Ponadto optymalizacja robót ziemnych, wzmocnień, GWN, warstwy
mrozooc
hronnej o podbudowy pomocniczej została wykonana w oparciu i parametryczne
modele 3D, wykonane w ocenie panujących standardach BIM. Z tak przygotowanych modeli
Wykonawca bezpośrednio pozyskał informacje dotyczące ilości poszczególnych robót oraz
weryfikowa
ł poprawność i zgodność poszczególnych rozwiązań z wymogami
Zamawiającego, PFU oraz obecnie panującymi przepisami. Przygotowanie rysunków 2D w
formacie PDF w bezpośredni sposób nie jest możliwe tak aby Zamawiający miał możliwość
poprawnie i jednoznacznie o
cenić rzetelność szacunków Wykonawcy. Z tego też powodu,
powyższy roboczy dokument własny Wykonawcy nie powinien być przekazywany
Zamawiającemu – byłoby to działanie przedwczesne i nieprowadzące do wyjaśnienia
jakichkolwiek potencjalnych wątpliwości odnośnie treści oferty Wykonawcy. Jednocześnie
informujemy, że koncepcja wykonania przedmiotu zamówienia zostanie doprowadzona do
etapu prezentacji w przeciągu pierwszych tygodni po zawarciu umowy. Wówczas będzie ona
mogła zostać przekazana Zamawiającemu celem stosownych uzgodnień.
W odpowiedzi na pytanie nr 6 Wykonawca odwołał się do wcześniejszych odpowiedzi z dnia
27.07.2020 r. (A19 i A22), które były wystarczające do oszacowania kosztu netto robót
drogowych dla trasy głównej. Oświadczył, iż posiada zarówno niweletę, jak i profile podłużne
i poprzecze, które posłużyły do oszacowania zakresu określonych prac i sporządzenia
wyceny oferty. Niemniej (…) – są wewnętrznymi dokumentami roboczymi i ich forma nie jest
odpowiednia do prezentacji osobom, które nie brały udziału w przygotowaniu oferty.
Ponadto, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 8 złożone w toku postępowania
poprzedzającego złożenie ofert (patrz powyżej), taka informacja nie może posłużyć
Zamawiającemu do oceny lub wyjaśnienia oferty, gdyż Zamawiający nie dysponuje
odpowiednim materiałem porównawczym, by móc właściwie ocenić poziom adekwatności
cen przyjętych przez Wykonawcę. Stąd też pytania, które nie służ celowi w postaci oceny
ofert, należy uznać za nakładanie na Wykonawcę nadmiernych wymagań, niewskazanych w
dokumentach przetargowych i niewynikających z przepisów prawa.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując w piśmie z dnia 11.09.2020r. na
zaistnienie podstawy z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, która ujawniła się w związku z
postępowaniem wyjaśniającym, jakie Zamawiający prowadził na podstawie art. 87 ust. 1
Ustawy. W odpowiedzi na pytanie nr 12 dotyczące bilansu robót ziemnych na drodze głównej
Odwołujący podał ilości wykopów, nasypów oraz górnej warstwy nasypu, które Zamawiający
porównał z szacowanymi ilościami nasypów i wykopów. Szacunki Zamawiającego zostały
określone na podstawie udostępnionej wykonawcom koncepcji, a występująca różnica
wartości podanych przez Wykonawcę nie została wyjaśniona. Zamawiający pismem z dnia
27.08.2
020r. wezwał Wykonawcę do uszczegółowienia i doprecyzowania pytaniem nr 4 „(…)
prosimy również o informację, czy podane ilości stanowią całkowitą ilość robót ziemnych na
trasie głównej, jakie Wykonawca przyjął do wyceny?”. Pismem z dnia 01.09.2020r.
Wykona
wca zwrócił się z prośbą o „przedłużenie czasu na przygotowanie i udzielenie jak
najbardziej adekwatnych odpowiedzi na zgłoszony wniosek o wyjaśnienia”. Zamawiający
wydłużył termin na przygotowanie wyjaśnień. W piśmie z dnia 04.09.2020r. Wykonawca
potwierd
ził założone ilości robót ziemnych na trasie głównej. Zamawiający wystąpił również o
udostępnienie niwelety w celu zweryfikowania założonych optymalizacji, dzięki którym
Wykonawca uzyskał bilans robót, ale Wykonawca odmówił udostępnienia dokumentów
wskazuj
ąc, iż analiza rozwiązań może „(…) prowadzić do błędnych ocen i wniosków
wysuwanych przez osoby nieuczestniczące w pracach nad tym dokumentem”. Powyższe, w
ocenie Zamawiającego świadczyło o niedoszacowaniu ilości robót ziemnych, a tym samym
wartości całej oferty, co skutkuje błędnym obliczeniem ceny oferty i brakiem zgodności oferty
z siwz. Wedle szacunku Zamawiającego Wykonawca zgodnie z przedstawionym przez
siebie wyliczeniem, planuje do wykonania objętość nasypów w ilości znacznie mniejszej
aniżeli założenie Zamawiającego. Z punktu widzenia wiedzy technicznej, powołując się na
przywołany Katalog Typowych Konstrukcji Nawierzchni, przy ustalaniu projektowanej
konstrukcji nawierzchni projektant musi uwzględnić szereg czynników, a do najważniejszych
z nich na
leży ustalenie ujawnionych poprzez badanie gruntu in situ rodzaju gruntu
zalegającego poniżej spągu warstwy ziemi urodzajnej, zakwalifikowanie ich do wskazanej
katalogiem grupy nośności podłoża, a następnie, po uwzględnieniu głębokości przemarzania
gruntu
(w okolicach Białegostoku to 1,2 m – głębokość znacząca nawet jak na warunki
polskie) dobór odpowiedniej, zazwyczaj katalogowej konstrukcji nawierzchni drogi. Przyjęcie
znacznie mniejszej objętości nasypów oraz wykopów może prowadzić do negatywnych
skutków, prowadząc do niepowodzenia terminowej i zgodnej z siwz realizacji zamówienia,
mogącej skutkować zmianami w zakładanej geometrii pionowej trasy, a co za tym idzie
istotnymi odstępstwami od uzyskanej przez Zamawiającego decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach.
Na rozprawie Odwołujący przedłożył dowody w postaci ekspertyz, których przedmiotem było
wykazanie błędu Zamawiającego przy oszacowaniu bilansu robót ziemnych oraz
poprawności bilansu mas ziemnych podanego w odpowiedzi Odwołującego na pytanie nr 12
(wyjaśnienia z dnia 27.07.2020r.).
Izba uznała przedłożone ekspertyzy za nieprzydatne do rozstrzygnięcia przedmiotowego
sporu, który sprowadzał się zasadniczo do oceny dopuszczalności odrzucenia oferty
Wykonawcy w sytuacji braku przedstawienia żądanych od niego w trybie art. 87 ust. 1
Ustawy informacji, które miały rozwiewać wątpliwości Zamawiającego, jakie powstały po
analizie wyjaśnień. W piśmie procesowym z dnia 16.10.2020r. Zamawiający przyznał, że
głównym motywem odrzucenia oferty Odwołującego nie była niezgodność w wyliczeniach
dotyczących bilansu ziemnego, co do których Zamawiający powziął uzasadnioną wątpliwość,
lecz niezłożenie przez Odwołującego wyjaśnień w postaci żądanych przez Zamawiającego
profili podłużnych przedstawiających pionową geometrię trasy, które mogłyby te wątpliwości
rozwiać. Formułowana teza dowodowa sprowadzająca się do wykazania błędu w
szacunkach Zamawiającego oraz prawidłowości wyliczeń Odwołującego nie miała zatem
bezpośredniego związku z przyczyną faktyczną uznania oferty Odwołującego za niezgodną z
siwz, tj. braku wyjaśnienia wątpliwości, jakie Zamawiający powziął w związku z informacją
dotyczącą bilansu ziemnego przedstawioną przez Odwołującego w odpowiedzi na pytanie nr
12 z dnia 27.07.2020r.
Potwierdza to również odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w
której wskazał, iż decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego wiąże się ściśle z okolicznością
faktyczną dotyczącą nieprzedłożenia przez Odwołującego profili podłużnych geometrii trasy.
Na tej podstawie Zamawiający wnioskował, że oferta skalkulowana została na podstawie
uproszczonego bilansu mas ziemnych, który nie ma oparcia w dokładnym modelu
wysokościowym terenu i założonych rzędnych planowanych obiektów mostowych, przy
uwzględnieniu ich założonego pikietażu, którym na mocy wydanych, wiążących decyzji, np.
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, nie wolno manipulować, a dodatkowo przy
założeniu intensywnej „optymalizacji” niwelety (należy przez to rozumieć obniżenie rzędnych
nasypów i podwyższenie rzędnych wykopów), musi nieuchronnie prowadzić do przyjęcia
niepoprawnych progowych założeń koniecznych wymian i ulepszeń gruntów, a co za tym
idzie
– błędnego ogólnego bilansu mas ziemnych.
Z tych samych względów Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o powołanie biegłego.
Od
nosząc się do przedmiotu sporu i podniesionych zarzutów, zasadniczą w sprawie
pozostawała kwestia dotycząca oceny dopuszczalności prowadzenia postępowania
wyjaśniającego na podstawie art. 87 Ustawy w zakresie, w jakim miała to miejsce w
niniejszej sprawie.
Zamawiający prowadzi postępowanie w formule zaprojektuj i wybuduj, co
oznacza, iż szereg dokumentów stanowiących podstawę do przygotowania oferty może mieć
charakter roboczy
i nie była załącznikiem do oferty, co nie było sporne pomiędzy stronami.
Zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący posługiwali się wielkościami (tu bilans mas
ziemnych)
, które szacowali na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji,
w tym
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, czy też niwelety. Według Odwołującego,
wyjaśnienia jakie składał odpowiadając na liczne pytania Zamawiającego były dostateczne, a
ewentualne wątpliwości, które doprowadziły do odrzucenia oferty nie zostały w sposób
dostateczny wyartykułowane w wezwaniu, w szczególności z dnia 27.08.2020r. (pytania nr 1
i 6), co nie dawało szansy Wykonawcy na złożenie precyzyjnych odpowiedzi.
Na wstępie należy odnotować, iż udzielając wyjaśnień Wykonawca w sposób
precyzyjny wskazał w odpowiedzi na pytanie nr 12 z 27.07.2020r. wielkości nasypów i
wykopów, co musiało być poprzedzone roboczą analizą, uwzględniającą warunki określone
w przepisa
ch prawa, PFU, w tym wydanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
re
alizacji zamówienia, pozwalającą na optymalizację niwelety drogi. Zamawiający
zestawiając podane przez Wykonawcę wielkości z własnymi szacunkami powziął,
uzasadnioną w ocenie Izby wątpliwość, co do rzetelności kalkulacji i założeń, które były
podstawą złożonej oferty. Tak duża dysproporcja nie mogła być pozostawiona bez
wyjaśnienia podstaw faktycznych, na jakich opierał się Wykonawca zakładając optymalizację
niwelety drogi, co ma bezpośredni wpływ na sposób wykonania prac i ich zgodność z
warunkami „granicznymi” wynikającymi z dokumentacji. W sprawie nie było spornym to, iż
dokonanie optymalizacji niwelety musi uwzględniać ograniczenia wynikające z dokumentacji
przekazanej przez Zamawiającego, w tym zaznaczonych obiektów, pochylenia podłużonego
(0,5%), maksymalnego pochylenia podłużonego (4%), minimalnego promienia krzywizny
pionowej dla drogi ekspresowej, czy też typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i
półsztywnych. Z uwagi na złożoność techniczną bilansu mas ziemnych samo przedstawienie
w postaci ilości metrów sześciennych nasypów i wykopów, nie dostarczało wystarczającej
informacji dla oceny zgodności planowanych do wykonania robót z wiedzą techniczną oraz
dokumentacją przekazaną wykonawcom. Dla wykazania poprawności wyliczeń konieczne
było przedstawienie koncepcji dla całego odcinka drogi tak, aby Zamawiający mógł ocenić
ilości robót ziemnych i odnieść do punktów stycznych koniecznych do uwzględnienia zgodnie
z decyzją, co przyznał również Odwołujący w końcowej wypowiedzi, w której podnosił, iż:
Zamawiający i przystępujący nie przedstawili obliczeń, z których wynikałoby, że
prezentowane na wykresie w ramach niwele
ty nasypy i wykopy stanowią odpowiednią
wartość ponad dwa miliony dla nasypów i ponad milion wykopów. Wszystko co znajduje się
poniżej czerwonej linii określającej niweletę jest nasypem, a co powyżej jest wykopem.
Można byłoby wówczas porównać wyliczenia zamawiającego i odwołującego czy też
powołać eksperta do oceny tych wartości. Powyższe oznaczało, iż dla wyjaśnienia
wątpliwości Zamawiającego samo podanie wartości maksymalnych nie dawało obrazu
zakresu optymalizacji przyjętej do wyliczeń. Tym czasem wyjaśnienia Odwołującego
ograniczyły się do suchej informacji o ilości metrów sześciennych oraz ogólnych zapewnień
co do uwzględnienia wszystkich wymagań wynikających z dokumentacji, w tym decyzji.
Oddalając zarzuty Izba uznała, iż wezwania Zamawiającego wynikały z wyjaśnień
udzielanych przez Wykonawcę, które były niedostateczne dla rozwiania wątpliwości
dotyczących bilansu mas ziemnych. W ocenie Izby, nie stała na przeszkodzie dopytania
Wykonawcy w trybie art. 87 Ustawy okoliczność, iż w ofercie nie było szczegółowych
informacji, w tym dokumentów prezentujących wstępne założenia koncepcyjne. Ważnym
pozostawało stwierdzenie, czy wyjaśnienia były konieczne dla uznania, że oferta odpowiada
wytycznym wynikającym z PFU, w tym wydanym decyzjom. Sama formuła zamówienia nie
może ograniczać czynności badania i oceny ofert wyłącznie do formalnego potwierdzenia
zgodności oferty, a wykonawca powinien być gotowy do udzielenia wyjaśnień związanych z
przyjętymi założeniami. W niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, iż Wykonawca miał
sposobność odnieść się do wyjaśnień, składając dokumenty, które rzekomo posiadał w
formie roboczej.
Oddalając odwołanie Izba uwzględniła okoliczność przyznaną przez Odwołującego, a
dotyczącą potrzeby przygotowania założeń (tu niwelety) do oszacowania bilansu prac
ziemnych. Zarówno w odpowiedziach na pytania zadane na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy,
jak i stanowisku prezentowanym na rozprawie Odwołujący potwierdził posiadanie roboczych
materiałów, które były niezbędne do oszacowania zakresu robót. Obawy Wykonawcy o
możliwość nieprawidłowej oceny dokumentu nie mogły uzasadniać odmowy przekazania
wskazanych w pytaniu nr 6 dokumentów, tj. profili podłużnych i przekroi poprzecznych drogi
ekspresowej. Brak ich przekazania obciążał natomiast Wykonawcę ryzykiem uznania oferty
za niezgodną z siwz.
Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał Zamawiającemu ilości, które wzbudziły uzasadnione
wątpliwości, gdyż Zamawiający posiadał własne szacunki przygotowane na podstawie
wydanych decyzji. Ponieważ Wykonawca nie wyjaśnił tych wątpliwości, które nie pozwalały
Zamawiającemu ocenić oferty jako zgodnej z siwz, pozostawienie jej w ocenie prowadziłoby
do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W
ocenie Izby, kwestionowanie samej procedury
wyjaśniania treści oferty dotyczącej
przedmiotu realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj”, nie mogło być skuteczne.
Formuła ta niesie wiele niewiadomych wynikających z potrzeby opracowania dokumentacji
projektowej, która precyzuje założenia wykonawcy, jednak nie pozbawia zamawiającego
prawa do zweryfikowania wstępnych założeń, które są niezbędne do przygotowania samej
oferty. Założenia dotyczące bilansu ziemnego mają bezpośredni wpływ na sposób
wykonania prac ziemnych (ilości nasypów, wykopów, rodzaje wzmocnień), co pozwala
wstępnie ocenić założenia jako odpowiadające wymaganiom siwz (wydanym decyzjom, które
wiązały wykonawców). Wymagania te istnieją niezależnie od zakresu i formy prezentacji
informacji w ofercie, podobnie jak założenia wykonawców, które determinowały treść oferty.
Odwołujący przyznał również, iż samo porównanie ilości m3 mas ziemnych szacowanych
przez Zamawiającego i przyjętych przez Wykonawcę nie było wystarczające do oceny
zgodności założeń z wymaganiami siwz. W tym celu koniecznie było przedłożenie niwelety
(przekroju podłużnego i poprzecznego) dla całego odcinka drogi. Tylko na tej podstawie
Zamawiający mógłby ocenić zgodność założonej geometrii z tzw. stałymi punktami niwelety,
czyli takimi, które są obwarowane istotnymi wymaganiami stawianymi przez DŚU, a których
niedotrzymanie grozi długotrwałą i żmudną zmianą wydanej decyzji. Ponieważ Zamawiający
na
dał wiążący charakter materiałom wskazanym w PFU (w tym decyzji DŚU), Wykonawca
zobowiązany był przygotować ofertę w zgodzie z tymi dokumentami. Prezentowane na
rozprawie makiety były dalekim uproszczeniem i nie mogły rozwiewać wątpliwości
wynikających z różnic w wyliczeniach bilansu ziemnego, a tym samym nie prowadziły do
uznania zarzutów wobec decyzji o odrzuceniu oferty.
W świetle powyższego Izba oddaliła w całości odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu po
bierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ………………………..
………………………..
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – KOLiN iNŞAAT, TURiZM
SANAYi VE TiCARET ANONiM
ŞiRKETi, Horasan Sokak 14, Ankara (Turcja) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł 00 gr. (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2370/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie
prowadzi GDDKiA Oddział w Białymstoku na Projekt i budowę drogi S 19 na odcinku od
węzła Białystok Zachód (bez węzła) do węzła Białystok Księżyno (z węzłem) (nr
postępowania O.BI.D-3.2410.3.2020), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 05.05.2020r., 2020/S 087-205810,
wobec czynności odrzucenia oferty i
zaniechania
dokonania wyboru oferty własnej, Wykonawca KOLiN iNŞAAT, TURiZM
SANAYi VE TiCARET ANONiM
ŞiRKETi (Turcja), wniósł w dniu 21 września 2020 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2370/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie ofert
y Odwołującego mimo, iż
spełnia ona wszystkie wymagania siwz, została należycie oszacowana,
przygotowana zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, jest zgodna z wymaganiami
Zamawiającego, przepisami prawa, zasadami sztuki budowlanej i daje rękojmię
należytego wykonania;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niezasadne uznanie oferty Odwołującego za
niezgodną z siwz w oparciu o wzorzec niewyrażony w wiążących dokumentach
Zamawiającego, tj. nieujawnionych obliczeniach opartych na dokumentach, których
status Zamawia
jący określił w postępowaniu jako niewiążący;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez niezasadne uznanie oferty Odwołującego za
niezgodną z SIWZ w oparciu jedynie o domniemanie Zamawiającego i jego
wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ;
4.
art. 25 ust. 1 Pzp w z
w. z art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że
brak przedłożenia przez Odwołującego dokumentów, które nie były wymagane na
etapie ustalonych ostatecznie, przed terminem składania ofert (vide wezwanie z dnia
27.08.2020 pkt 1) warunków postępowania w siwz, stanowi podstawę do odrzucenia
oferty;
5.
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt2 Pzp poprzez
obciążenie Odwołującego
skutkami niejasnego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (w tym w
szczególności nieokreślającego wątpliwości, które pojawiły się po stronie
Zamawiającego w związku ze złożoną ofertą) i w konsekwencji niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego mimo, że wniósł o sprecyzowanie wątpliwości w celu
udzielenia najpełniejszej odpowiedzi (pismo z 5.09.2020r. na czwarty zestaw pytań);
6.
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy w
sytuacji, gdy zakres udzielonych wyjaśnień potwierdza zgodność oferty z siwz, mając
na względzie fakt realizacji zamówienia w trybie „projektuj i buduj”, w którym szacunki
i szczegółowe rozwiązania projektowe i budowlane ulegają konkretyzacji dopiero na
etapie wykonania zamówienia;
7.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez
wyprowadzenie z wyjaśnień
Odwołującego niewłaściwych wniosków o niezgodności oferty z siwz;
8.
art. 84 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący w
wyniku złożenia wyjaśnień jednostronnie zmienił, po terminie składania ofert,
jednoznaczne brzmienie oferty i wynikające z niej zobowiązanie, co miało – zdaniem
Zamawiającego – skutkować niezgodnością oferty z siwz;
9.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 1 i 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w sytuacji, gdy jego oferta uwzględniała wyjaśnienia Zamawiającego
do SIWZ, do czego Zamawi
ający nie odniósł się w informacji o odrzuceniu oferty
Wykonawcy;
10.
art. 14 Pzp w zw. z art. 38 Pzp
poprzez interpretację SIWZ nadającą jej inne
brzmienie niż obowiązujące w terminie składania ofert, w szczególności poprzez
uznanie, że Zamawiający nie jest związany wyjaśnieniami do SIWZ;
11.
art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Wykonawcy wyłącznie w oparciu o informacje uzyskane w trybie procedury
wyjaśniającej z art. 87 ust. 1 Pzp w sytuacji, gdy wyjaśnienia składane przez
Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z art. 87 ust. 1 Pzp nie mogą stanowić
samodzielnej i wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty, a zatem odrzucenie
oferty Odwołującego było nie tylko niezasadne, ale i przedwczesne;
12.
art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. Ib Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie
zmiany wymogów podmiotowych udziału w postępowaniu i realizacji Zamówienia na
etapie już po terminie składania ofert przez wykonawców, i tym samym odrzucenie
oferty Odwołującego w efekcie (nieprawidłowej) oceny kwalifikacji Odwołującego do
wykonania Zamówienia na podstawie kryteriów nieokreślonych w SIWZ i
niewymienionych w Pzp, które nie stanowiły warunków udziału w Postępowaniu;
13.
art. 7 ust. 1 Pzp z art. 87 ust. 1 Pzp, 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3) Pzp,
poprzez przeprowadzenie badania oceny ofert w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców, w szczególności:
a.
skierowanie jedynie do formularzowej oferty Odwołującego aż 87 pytań, i żądaniu
dokumentów niewskazanych w art. 25 ust. 1 pkt. 2) Pzp przy uznaniu, że ten sam
formularz złożony przez pozostałych wykonawców nie budzi wątpliwości co do
rozwiązań przyjętych przez tych wykonawców, co wynika z okoliczności, że
Zamawiający zobowiązany jest do równoczesnej oceny i według tych samych
zasad oceny wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu,
b.
wskazanie w decyzji z dnia 11 września 2020 r. własnych (tj. Zamawiającego) i
przy tym całkowicie nowych danych, wcześniej nieujawnianych wykonawcom (a
mając na uwadze przebieg Postępowania można stwierdzić, iż dane
Zamawiającego zostały opracowane dopiero na etapie oceny Oferty złożonej
przez Odwołującego), które stały się tym samym dostępne publicznie, w tym innym
wykonawcom.
-
czym zostały naruszone zasady wynikające z art. 7 Pzp, w szczególności:
•
równego traktowania wykonawców,
•
przejrzystości,
•
transparentności
z ostrożności procesowej zarzuty naruszenia:
14) art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień w momencie pojawienia się wątpliwości co do
zgodności oferty z SIWZ i przedwczesne odrzucenie oferty Wykonawcy przed
wyjaśnieniem tych wątpliwości przez Zamawiającego;
15) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie niezgodności oferty,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, którymi są: zakres zobowiązania
wynikający z SIWZ, cena, za jaką Odwołujący zobowiązał się do wykonania zamówienia
i termin realizacji;
16) art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 1, ust. 2, ust., 3, ust. 4, ust. 5 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z
późn. zm.) (dalej: „UZNK”) poprzez ujawnienie pozostałym wykonawcom, w piśmie pt.
„Informacja o wykonawcy, którego oferta została odrzucona” danych dotyczących
przyjętego przez Odwołującego na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej bilansu robót
ziemnych w drodze głównej, pomimo iż dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego, skutecznie zastrzeżoną przez Odwołującego, jako niepodlegającą
ujawnieniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie ponownej oceny oferty Odwołującego
w oparciu o parametry wprost wyrażone w SIWZ, nakazanie wyboru oferty odwołującego,
ewentualnie
nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnień oferty w zakresie planowanego sposobu wykonania
nasypów i wykopów, ewentualnie nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i nakazanie poprawienia oferty niezmieniające istotnych jej elementów.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w dniu 11.09.2020 r. drogą
elektroniczną.
Uzasadnienie zarzutów.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, jako niezgodną z siwz i nie dającą się poprawić na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Oferta Odwołującego zawierała najniższą cenę.
Wykonawca został wezwany do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3
Pzp (pismem z dnia 9.07.2020r.), a jeszcze przed ic
h złożeniem, w dniu 15.07.2020 r. do
wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający sformułował 58 pytań
szczegółowych, które miały na celu weryfikację oferty oraz ustalenie stopnia gotowości
Odwołującego do realizacji kontraktu. Pytaniem nr 12 Zamawiający wezwał do wykazania
bilansu robót ziemnych, a Wykonawca potwierdził uwzględnienie w ofercie wszystkich
wymagań. W szczególności w wyjaśnieniach z dnia 27.07.2020 r. Odwołujący poinformował
jaka jest ilość szacowanych nasypów i wykopów, a ponadto na jakiej podstawie wyliczenia te
zostały dokonane przez Odwołującego i przedłożył oferty potwierdzające realność podanych
danych.
Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2020 r. wezwał do dalszych wyjaśnień (17 pytań)
nawiązujących do poprzednich, lecz dotyczących coraz bardziej szczegółowych kwestii
technicznych przyszłego zamówienia. W dniu 17 sierpnia 2020r. Wykonawca otrzymał
kolejnych 7 pytań i ponownie w dniu 27 sierpnia 2020 r. Wykonawca udzielał odpowiedzi w
takim zakresie, w jakim mógł to uczynić rzetelnie na obecnym etapie postępowania,
stosownie do charakteru przedmiotu i biorąc czas wyznaczony na udzielenie wyjaśnień.
Jednocześnie w piśmie zadeklarował, że jeżeli jakieś obszary oferty pozostają dla
Zamawiającego niejasne, to ich wskazanie umożliwiłoby Odwołującemu odpowiedź bliższą
intencji Zamawiającego.
Dla niniejszej sprawy znaczenie miały pytania nr 1 i 4.
W pytaniu nr 4 Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, czy podane w
odpowiedzi na pytanie nr 12 z pierwszego zestawu pytań z dnia 15 lipca 2020 roku ilości
stanowią całkowitą ilość robót ziemnych na trasie głównej, oraz do podania przyczyn
rozbieżności pomiędzy bilansem robót ziemnych przyjętych w wyjaśnieniach Odwołującego z
dnia 27 lipca 2020 r. a bilansami przyjętymi w jednej z przedstawionych przez Odwołującego
ofert. W wyjaśnieniach z dnia 4 września 2020 r., Odwołujący w odpowiedzi na pytanie
numer 4 wskazał, że podane ilości stanowią całkowitą ilość robót ziemnych na trasie
głównej, oraz wyjaśnił przyczynę wskazanej przez Zamawiającego rozbieżności.
W pytaniu nr 1 natomiast Zamawiający zamieścił prośbę o przedstawienie przez
Odwołującego Koncepcji zawierającej rozwiązania projektowe branży drogowej oraz
obiektów inżynierskich. Prośba ta (dodatkowo nie znajdująca uzasadnienia oraz oparcia w
przepisach Pzp)
nie była powiązana przez Zamawiającego z wyrażoną w piśmie z dnia 11
września 2020 roku podstawą odrzucenia oferty, ani nie precyzowała wątpliwości
Zamawiającego z nią związanych. W szczególności Zamawiający nie wskazał, że chodzi mu
de facto
o zapoznanie się z niweletą przyjętą przez Odwołującego na potrzeby oszacowania
ceny ofertowej. Odwołujący, odpowiadając m.in. na tę prośbę, zawnioskował do
Zamawiającego o sprecyzowanie wątpliwości, która miałaby zostać poprzez te dokumenty
rozwiana.
Pomimo wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
powodu wątpliwości odnośnie prawidłowości oszacowania bilansu robót ziemnych oraz
doświadczenia Odwołującego w zakresie realizacji inwestycji na terenach podobnych do
terenu realizacji inwestycji.
Brak uzasadnienia dla decyzji Zamawiającego Odwołujący uzasadniał tym, iż oferta spełnia
wszystkie wymagania określone w siwz, siwz nie zawiera danych oraz wymogów, na które
Zamawiający powołuje się celem wykazania rzekomej niezgodności oferty. Wzorcem
porównawczym zostały kalkulacja Zamawiającego sporządzone na podstawie niewiążących
(wg wyjaśnień Zamawiającego) danych (koncepcji).
Zamawiający wywodzi wnioski na podstawie okoliczności, które nie stanowią treści oferty
lecz wynikają po części z wyjaśnień, a po części z interpretacji Zamawiającego dotyczącej
przyczyn zachowań Odwołującego, czy też jego doświadczenia zawodowego.
Zamawiający nie stwierdził niezgodności treści oferty z siwz, a jedynie przyjął możliwość jej
wystąpienia na zasadzie domniemania.
Odwołujący przywołał wyroki TSUE oraz KIO z których wynika, iż podstawą odrzucenia
oferty mogą być jedynie wiążące dla wykonawców zapisy siwz. Warunki przetargu nie mogą
być wyinterpretowane, czemu na przeszkodzie stoją zasady równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości.
Wyjaśnienia wykonawcy nie mogły prowadzić do zmiany treści oferty po upływie terminu na
jej złożenie. Wykonawca oświadczając, że wykona należycie przedmiot zamówienia zgodnie
z umową jest zobowiązany do przyjęcia rozwiązań i zastosowania narzędzi odpowiednio do
realizacji zamówienia. Brak odpowiedzi na pytania w zakresie wyjaśnienia treści oferty lub
udzielenie odpowiedzi mniej szczegółowej, niż wskazywał to Zamawiający, nie mogą być
uznane za
dowód niezgodności oferty z siwz, w szczególności gdy Odwołujący wnosił o
doprecyzowanie wątpliwości Zamawiającego oraz deklarował wolę udzielenia dalszych
informacji. Ustawa nie przewiduje sankcji za nie wykonanie lub niepełne wykonanie
wezwania z art. 87 ust. 1 Pzp.
W trybie art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający mógł formułować wątpliwości, nie mógł natomiast
żądać przedstawienia dokumentów niewskazanych w siwz.
Zamawiający zdaje się kwestionować zaproponowaną cenę, chociaż nie kwestionuje cen
jednostkowych. Tw
ierdzi, że „wykazane wartości robót ziemnych oraz nieudostępnienie
przyjętych rozwiązań i optymalizacji świadczy o niedoszacowaniu ilości robót ziemnych, a
tym samym wartości całej oferty, co skutkuje błędnym obliczeniem ceny oferty…”
Przy inwestycji w for
mule „Projektuj i buduj”, szczegółowe rozwiązania i założenia
inwestycyjne ulegają konkretyzacji dopiero na etapie realizacji zamówienia, co wiąże się z
faktem, że zamawiający ma istotne uprawnienia w procesie projektowania (akceptuje projekt
budowy, wykon
awczy, itp.). Zamawiający nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą
szczegółowych i rozbudowanych pozycji i specyfikacji cenowych. Tym samym nie powinien
na etapie wyjaśnień treści oferty, takich szczegółów wymagać.
Istnienie wątpliwości, pomimo złożonych wyjaśnień nie mogło prowadzić do odrzucenia
oferty, gdyż do tego konieczne jest stwierdzenie konkretnej niezgodności oferty z siwz, której
nie można domniemywać.
Zamawiający stwierdził, m.in. że „wyżej opisane zachowanie Wykonawcy może świadczyć o
braku prze
jrzystości oferty Wykonawcy lub jej sporządzeniu na podstawie uśrednionych,
nieprzystających do rzeczywistości danych, co w połączeniu z brakiem doświadczenia
Wykonawcy przy robotach z gruntami słabonośnymi, może prowadzić nieuchronnie do
niepowodzenia ter
minowej i zgodnej z SIWZ realizacji Zamówienia” lub „Tak duże
uproszczenia projektowe, które wynikają z bilansu robot ziemnych, a następnie
nieudostępnienie profili podłużnych mogą oznaczać już na samym początku nie spełnienie
warunków SIWZ, które są obligatoryjne”. Wnioski Zamawiającego kwestionuje jako błędne.
Zamawiający, jako drugą podstawę decyzji wskazał na niewłaściwy poziom wiedzy i
doświadczenia, niezbędny do prawidłowego zaplanowania inwestycji, co wywiódł z faktu, iż
Odwołujący odmówił przedstawienia na tym etapie szczegółowych rozwiązań swojej
koncepcji, w zakresie w jakim żądał tego Zamawiający.
W piśmie z dnia 27.08.2020r. Zamawiający zwrócił się o udostępnienie mu koncepcji
sporządzonej przez Wykonawcę na potrzeby wyceny oferty, zawierającej rozwiązania
projektowe branży drogowej oraz obiektów inżynierskich, w tym optymalizacje, o których
mowa w wyjaśnieniach z dnia 27.07.2020r. w odpowiedzi A3, zaś w uzasadnieniu
odrzucenia o
ferty Zamawiający podał, że „wystąpił również o udostępnienie niwelety w celu
zweryfikowania założonych optymalizacji, dzięki którym Wykonawca uzyskuje przedstawiony
bilans robót ziemnych. Nie można stawiać znaku równości pomiędzy tymi opracowaniami,
gdyż koncepcja jest rozwiązaniem dalece szerszym niż niweleta, zawierającym zarówno
niweletę drogi, przekroje normalne korpusu drogowego i plany sytuacyjne oraz opis założeń,
uwarunkowań przyjętych rozwiązań projektowych w przypadku branży drogowej.
Wątpliwości Zamawiającego dotyczące doświadczenia są niezasadne i nie powinny być
brane pod uwagę w świetle siwz, w której wymóg dotyczący doświadczenia odnosił się do
wykazania realizacji 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o
klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00
PLN netto i 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co
najmniej 50m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. W wymaganiach dla
Kierownika Budowy/Kierownika Robót Mostowych nie odnoszą się do warunków
ge
ologicznych, na których doświadczenie miało być zdobyte. Zamawiający nie wprowadził
żadnego wymogu odnośnie doświadczenia projektanta. Tym czasem, Zamawiający
odrzucając ofertę stwierdził, że „wskazane w ofercie doświadczenie Wykonawcy, jak również
wykazywane w portfolio inwestycje swym zakresem realizacji na terenach, wedle wiedzy
gleboznawczej, biegunowo odmiennych aniżeli opisane wyżej, nie może znaleźć
bezpośredniego przełożenia na nizinne warunki polskie opisane powyżej, a może stanowić
istotne ryzyko terminowej realizacji inwestycji
” oraz ,Należy jednak pamiętać, że Wykonawca
nie prowadził projektów infrastrukturalnych na wskazanych terenach, i pomimo
zaangażowania najlepszych sił i środków nie jest w stanie, na chwilę sporządzenia oferty,
wykazać doświadczenia w wykonywaniu robót na terenach występowania złożonych
warunków gruntowo-wodnych, o czym mogą świadczyć udzielane przez Wykonawcę
wyjaśnienia, a także niechęć do przedłożenia Zamawiającemu podstawowych, nawet
wstępnych i roboczych dokumentów dotyczących geometrii trasy”. Uzasadnienie to nie
odnosi się ani do treści oferty ani do treści siwz.
Twierdzenie o rzekomej niezgodności oferty z siwz Zamawiający uzasadnia znaczącą
rozbieżnością pomiędzy własnymi szacunkami dotyczącymi bilansu robót ziemnych, a
bilansem przedstawionym przez Odwołującego w odpowiedzi na pytanie nr 12 z pierwszego
zestawu pytań z dnia 15.07.2020r. Zamawiający nie wezwał jednak wykonawcy do
wyjaśnienia tej rozbieżności. Dane, na jakich opierał się Zamawiający nigdy nie zostały
w
skazane w siwz i nie były ujawnione. Odpowiedź Wykonawcy była precyzyjna i dotyczyła
ilości robót ziemnych na trasie głównej, przyjętej do wyceny. Z odpowiedzi Zamawiający
wywodzi wniosek o niewyjaśnieniu innej swojej wątpliwości, wcześniej niewyrażonej.
O
dwołujący dokonał samodzielnego obliczenia szacunkowych wartości bilansu robót
ziemnych, a wynik tych obliczeń znacząco różni się od wartości podanych w informacji o
odrzuceniu. Porównując objętość wykopów i nasypów oszacowanych przez Zamawiającego
z bilan
sem sporządzonym na podstawie niwelety ze STES (którą prawdopodobnie
wykorzystał Zamawiający), objętość wykopów jest ok. pięciokrotnie większa od ilości
wynikającej z obliczeń Odwołującego, natomiast objętość nasypów niemal dwukrotnie. Są to
ogromne różnice, co skłania do wniosku, iż w obliczeniach Zamawiającego pojawił się błąd.
W terenach nizinnych nie obserwuje się wykopów i nasypów o głębokościach i
wysokościach, do których odnosi się Zamawiający, w szczególności dzieląc bilans nasypów
przez odcinek, na
jakim nasypy powinny zostać dokonane, oraz dzieląc bilans wykopów
przez odcinek, na którym według założeń Zamawiającego wykopy powinny być wykonane.
Realizacja robót na ich podstawie prowadziłaby do istotnych odstępstw zarówno od założeń
zawartych w dokum
entacji Zamawiającego, jak i przepisów prawa.
Wg wiedzy, know-
how Odwołującego, a w szczególności opierając się na załączonej do
SIWZ niwelety STEŚ, numerycznego modelu terenu oraz dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej i przeprowadzanych na tej podstawie obliczeń wynika, iż bilans mas ziemnych,
jeśli został sporządzony w oparciu o niweletę udostępnioną wykonawcom przez
Zamawiającego, nie powinien osiągać takich wielkości, jak wskazane przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 11.09.2020 r. Założeniem jest dążenie do minimalizacji wykonywania robót
ziemnych (zmniejszenie ingerencji w środowisko naturalne) – wielkie ilości robót ziemnych
nie świadczą zatem o jakości oferty.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający przyjął za miernik zgodności oferty z
SIWZ
wielkość niezwykle płynną, niestałą, a ponadto dowolną, pozostawioną zgodnie z
postanowieniami SIWZ i wyjaśnieniami Zamawiającego do wyboru wykonawcom.
Niezależnie od tego, drastyczna różnica w obliczeniach, zdaniem Odwołującego, wynika z
błędu Zamawiającego. Na obecnym etapie Odwołujący nie ma podstaw do przyjęcia innego
wniosku, bowiem Zamawiający nie przestawił swoich obliczeń, w związku z czym
Odwołujący nie może stwierdzić, jaka może być inna przyczyna tak znacznej rozbieżności w
szacunkach. Odwołujący zastrzega jednak możliwość złożenia dalszych oświadczeń i
wniosków w tej sprawie, po zapoznaniu się z dalszymi wyjaśnieniami Zamawiającego w tym
zakresie.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania do siwz wskazał, że postępowanie
prowadzone jest w syst
emie „projektuj i buduj” oraz że nie posiada Przedmiaru Robót
(szczegółowe ilości robót) – odpowiedź na pytanie nr 8.
Zarzut dotyczący art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp Odwołujący podnosi z daleko posuniętej
ostrożności.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp oraz ar
t. 11 ust. 1, 2, 3 i 4 Pzp Odwołujący stawia z
ostrożności procesowej na wypadek, gdyby okazało się, że Zamawiający przekazał
wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informacje o dokładnie tej samej
treści uzasadnienia, jaka wpłynęła do Odwołującego – ujawniające szacowaną wartość robót
ziemnych. Wykonawca w wyjaśnieniach zastrzegał, że sposób i metoda kalkulacji bilansu
stanowi efekt twórczych działań Odwołującego, wynikającego zarówno z know-how,
ukształtowanego w oparciu o doświadczenia w innych krajach, jak i w oparciu o informacje
uzyskane od lokalnych (polskich) konsultantów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
W kwestii zasadniczej Zamawiający odniósł się do zdarzeń, jakie poprzedzały decyzję o
odr
zuceniu oferty Odwołującego, a wynikające z wątpliwości co do przyjętych założeń
ofertowych
. Zamawiający zadawał kolejno pytania, które miały na celu uprawdopodobnienie
oferty oraz sprawdzenie, czy założenia w niej odpowiadają siwz, wiedzy technicznej i sztuce
inżynierskiej. Pytania z 27.08.2020r. (czwarty zestaw pytań) dotyczyły, m.in. przyczyn
rozbieżności w bilansach robót ziemnych, a także bilansu ziemnego w ogólności wraz z
prośbą o przedstawienie przyjętych do ofertowania roboczych rozwiązań geometrii pionowej
trasy. W wyjaśnieniach z dnia 4.09.2020r. Wykonawca nie podał żadnych technicznych, ani
uprawdopodobnionych na gruncie wiedzy inżynierskiej argumentów, stwierdzając
lakonicznie, podobnie jak czyni to w niniejszym odwołaniu, że bilans mas ziemnych stanowi
rezultat znaczącej optymalizacji rozwiązań geometrii pionowej trasy i został dla potrzeb
oferty sporządzony poprawnie i z uwzględnieniem wszelkich wymagań siwz. Odpowiedź
stanowiła jedynie nietechniczną, czysto prawniczą argumentację w zakresie wykładni
ustawy.
Łącznie Zamawiający skierował do Odwołującego 89 pytań mających na celu wyjaśnienie
oferty. Ponieważ Wykonawca uchylił się od przedłożenia dokumentów (profilu
geometrycznego trasy -
niwelety), Zamawiający uznał za bezcelowe kierowanie ponownie
pytań o to samo.
Zamawiający przedstawił stanowisko w przedmiocie dopuszczalności odrzucenia oferty w
sytuacji, gdy postępowanie wyjaśniające nie rozwiało wątpliwości, co do zgodności oferty z
siwz. Wyjaśnienia składane przez Wykonawcę wiązały Zamawiającego na równi z ofertą.
Zamawiający czuł się zobowiązany i uprawniony do zbadania oferty, tj. jakie rozwiązania
techniczne zostały przyjęte i czy są one zgodne z wymaganiami Zamawiającego.
Postępowaniu wyjaśniającemu nie stała na przeszkodzie formuła zamówienia „zaprojektuj i
wybuduj”. Ponieważ Wykonawca nie przedstawił profilu podłużnego geometrii trasy
Zamawiający uznał, iż oferta skalkulowana na podstawie uproszczonego bilansu mas
ziemnych, który nie ma oparcia w dokładnym modelu wysokościowym terenu i założonych
rzędnych planowanych obiektów mostowych, przy uwzględnieniu ich założonego pikietażu,
którym na mocy wydanych, wiążących decyzji, np. decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, nie wolno manipulować, a dodatkowo przy założeniu intensywnej
„optymalizacji” niwelety (obniżenia rzędnych nasypów i podwyższenia rzędnych wykopów),
musi nieuchronnie prowadzić do przyjęcia niepoprawnych progowych założeń koniecznych
wymian i ulepszeń gruntów, a co za tym idzie – błędnego ogólnego bilansu mas ziemnych.
Powyższe prowadziło do niezgodności oferty z siwz, w szczególności z WWIORB D-
02.00.01 pkt 5.3 i 5.4 oraz pkt 1.1.1 ppkt 27 PFU w brzmieniu: „Nie ograniczając się do niżej
wymienionych Robót, lecz zgodnie z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU i
wyni
kającymi z obowiązującego prawa, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
należy zaprojektować i wykonać w szczególności następujące Roboty:
27) wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów
w zakresie dostosowanym do
warunków gruntowo-wodnych, z uwzględnieniem: -
właściwości gruntów, skał i materiałów; - przewidywanych oddziaływań, które mogą być
przyłożonymi obciążeniami (należy przyjmować obciążenie od pojazdów samochodowych
równomiernie rozłożone o wielkości 25 kPa) lub zadanymi przemieszczeniami (np.
spowodowanymi ruchami podłoża); - wartości granicznych odkształceń; - wymagań
określonych w polskich normach”.
Stwierdzona przez Zamawiającego rozbieżność dotycząca robót ziemnych jest wyjątkowo
jaskraw i rażąca, a Odwołujący de facto uchylił się od powinności jej rozwiania. Zamawiający
nie mógł dopuścić do sytuacji, w której nie ma pewności lub przynajmniej wysokiego
prawdopodobieństwa, że oferta wykonawcy będzie stanowić ekwiwalentne i odpowiedzialnie
wycenione świadczenie w zamian za przewidzianą do zapłaty cenę. Zamawiający sprzeciwił
się gołosłownym twierdzeniom Odwołującego o rzekomym błędzie Zamawiającego w
oszacowaniu bilansu mas ziemnych na podstawie przekazanych wykonawcom, poglądowych
materiałów.
Zamawiający nie ujawnił w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego pozostałym
wykonawcom danych dotyczących przyjętego przez Odwołującego na potrzeby kalkulacji
ceny bilansu robót ziemnych w drodze głównej (stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa).
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca Budimex
S.A.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Odwołujący posiadał interes we wniesieniu odwołania na czynność odrzucenia jego oferty z
postępowania, w którym miał szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści wynikające z
jego realizacji. Spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy, od których uzależnione
jest rozpoznanie odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym treść siwz oraz ofertę
Odwołującego i wyjaśnienia składane na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy, Izba ustaliła stan
faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami.
W toku badania oferty Odwołującego Zamawiający wystąpił z szeregiem pytań, które miały
na celu wyjaśnienie założeń przyjętych przez Wykonawcę w związku projektem i budową
drogi S19.
Pismem z dnia 15.07.2020r. Zamawiający zadał wiele pytań o rozwiązania projektowe
przyjęte przez Wykonawcę, jak również przygotowanie techniczne i organizacyjne do
realizacji prac, jak i
założone koszty. W pytaniu nr 12 Zamawiający zwrócił się o wykazanie
bilansu robót ziemnych na drodze głównej wraz z ceną jednostkową za m3 gruntu (wykop,
nasyp, dokop, itd.).
W o
dpowiedziach z dnia 27.07.2020r. Wykonawca na pytanie nr 12 podał bilans robót
ziemnych w rozbiciu na wykop, nasyp, górna warstwa nasypu wraz ze jednostkowym
kosztem robót ziemnych (tajemnica przedsiębiorstwa).
Pismem z dnia 04.08.2020r. Zamawiający dopytał Wykonawcę, m.in. pytaniem nr 7 o
przewidywaną optymalizację (rozumianą jako zmianę parametrów, lokalizacji, lub likwidację)
obiektów stanowiących przejście dla zwierząt wymienionych w DŚU i PFU? Zastosowane w
odpowiedzi nr 58 stwierdzenie „co do zasady” może wskazywać, iż taka optymalizacja w
odniesieniu do części tych obiektów jest przewidziana.
W wyjaśnieniach z 10.08.2020r. Odwołujący odpowiadając na pytanie nr 7 wskazał, iż w
ramach wyceny swojej oferty przyjął przejścia dla zwierząt w lokalizacjach i o parametrach
dokładnie zgodnych z PFU i DŚU, tj. nie dokonywał żadnej ich likwidacji bądź optymalizacji.
Wykonawca nie wyklucza jednak zmiany lokalizacji czy parametrów, dodania bądź likwidacji
niektórych przejść dla zwierząt na etapie projektowania, jeżeli będzie wynikało to
bezpośrednio z ponownej oceny oddziaływania na przedsięwzięcia na środowisko oraz
uzyskanych uzgodnień i opinii (…)”.
Pismem z 27.08.2020r. Zamawiający wystąpił o udostępnienie Koncepcji sporządzonej przez
Wykonawcę na potrzeby wyceny oferty, zawierającej rozwiązania projektowe branży
drogowej oraz obiektów inżynierskich, w tym optymalizacje, o których mowa w wyjaśnieniach
z dnia 27.07.2020r. w odpowiedzi A3 (pytanie nr 1). W związku z odpowiedzią A22 z dnia
27.07.2020r. Zamawiający zwraca się o przedstawienie szczegółowej kalkulacji wykonania
konstrukcji nawierzchni oraz przedstawienia założeń projektowych, tj. profile podłużne drogi
ekspresowej i przekroje poprzeczne (pytanie nr 6).
Odpowiedzi z dnia 04.09.2020r. Wykonawca zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odpowiadając na pytanie nr 1 Wykonawca odniósł się ogólnie do założeń, jakie przyjmował
sporządzając ofertę i wskazał na brak obowiązku sporządzenia dokumentu zawierającego
koncepcję wykonania zamówienia, jaki miałby być dołączony do oferty. Jednocześnie
poprosił o skonkretyzowanie wezwania. (…) udostępnienie obecnie Zamawiającemu
roboczego dokumentu sporządzonego na potrzeby wewnętrzne Wykonawcy, podlegającego
wielokrotnym zmianom, poprawkom i modyfikacjom (bez szerokiego o
mówienia
Zamawiającemu przez Wykonawcę i licznych dodatkowych komentarzy) może prowadzić do
błędnych ocen i wniosków wysuwanych przez osoby nieuczestniczące w pracach nad tym
dokumentem. Ponadto optymalizacja robót ziemnych, wzmocnień, GWN, warstwy
mrozooc
hronnej o podbudowy pomocniczej została wykonana w oparciu i parametryczne
modele 3D, wykonane w ocenie panujących standardach BIM. Z tak przygotowanych modeli
Wykonawca bezpośrednio pozyskał informacje dotyczące ilości poszczególnych robót oraz
weryfikowa
ł poprawność i zgodność poszczególnych rozwiązań z wymogami
Zamawiającego, PFU oraz obecnie panującymi przepisami. Przygotowanie rysunków 2D w
formacie PDF w bezpośredni sposób nie jest możliwe tak aby Zamawiający miał możliwość
poprawnie i jednoznacznie o
cenić rzetelność szacunków Wykonawcy. Z tego też powodu,
powyższy roboczy dokument własny Wykonawcy nie powinien być przekazywany
Zamawiającemu – byłoby to działanie przedwczesne i nieprowadzące do wyjaśnienia
jakichkolwiek potencjalnych wątpliwości odnośnie treści oferty Wykonawcy. Jednocześnie
informujemy, że koncepcja wykonania przedmiotu zamówienia zostanie doprowadzona do
etapu prezentacji w przeciągu pierwszych tygodni po zawarciu umowy. Wówczas będzie ona
mogła zostać przekazana Zamawiającemu celem stosownych uzgodnień.
W odpowiedzi na pytanie nr 6 Wykonawca odwołał się do wcześniejszych odpowiedzi z dnia
27.07.2020 r. (A19 i A22), które były wystarczające do oszacowania kosztu netto robót
drogowych dla trasy głównej. Oświadczył, iż posiada zarówno niweletę, jak i profile podłużne
i poprzecze, które posłużyły do oszacowania zakresu określonych prac i sporządzenia
wyceny oferty. Niemniej (…) – są wewnętrznymi dokumentami roboczymi i ich forma nie jest
odpowiednia do prezentacji osobom, które nie brały udziału w przygotowaniu oferty.
Ponadto, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 8 złożone w toku postępowania
poprzedzającego złożenie ofert (patrz powyżej), taka informacja nie może posłużyć
Zamawiającemu do oceny lub wyjaśnienia oferty, gdyż Zamawiający nie dysponuje
odpowiednim materiałem porównawczym, by móc właściwie ocenić poziom adekwatności
cen przyjętych przez Wykonawcę. Stąd też pytania, które nie służ celowi w postaci oceny
ofert, należy uznać za nakładanie na Wykonawcę nadmiernych wymagań, niewskazanych w
dokumentach przetargowych i niewynikających z przepisów prawa.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując w piśmie z dnia 11.09.2020r. na
zaistnienie podstawy z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, która ujawniła się w związku z
postępowaniem wyjaśniającym, jakie Zamawiający prowadził na podstawie art. 87 ust. 1
Ustawy. W odpowiedzi na pytanie nr 12 dotyczące bilansu robót ziemnych na drodze głównej
Odwołujący podał ilości wykopów, nasypów oraz górnej warstwy nasypu, które Zamawiający
porównał z szacowanymi ilościami nasypów i wykopów. Szacunki Zamawiającego zostały
określone na podstawie udostępnionej wykonawcom koncepcji, a występująca różnica
wartości podanych przez Wykonawcę nie została wyjaśniona. Zamawiający pismem z dnia
27.08.2
020r. wezwał Wykonawcę do uszczegółowienia i doprecyzowania pytaniem nr 4 „(…)
prosimy również o informację, czy podane ilości stanowią całkowitą ilość robót ziemnych na
trasie głównej, jakie Wykonawca przyjął do wyceny?”. Pismem z dnia 01.09.2020r.
Wykona
wca zwrócił się z prośbą o „przedłużenie czasu na przygotowanie i udzielenie jak
najbardziej adekwatnych odpowiedzi na zgłoszony wniosek o wyjaśnienia”. Zamawiający
wydłużył termin na przygotowanie wyjaśnień. W piśmie z dnia 04.09.2020r. Wykonawca
potwierd
ził założone ilości robót ziemnych na trasie głównej. Zamawiający wystąpił również o
udostępnienie niwelety w celu zweryfikowania założonych optymalizacji, dzięki którym
Wykonawca uzyskał bilans robót, ale Wykonawca odmówił udostępnienia dokumentów
wskazuj
ąc, iż analiza rozwiązań może „(…) prowadzić do błędnych ocen i wniosków
wysuwanych przez osoby nieuczestniczące w pracach nad tym dokumentem”. Powyższe, w
ocenie Zamawiającego świadczyło o niedoszacowaniu ilości robót ziemnych, a tym samym
wartości całej oferty, co skutkuje błędnym obliczeniem ceny oferty i brakiem zgodności oferty
z siwz. Wedle szacunku Zamawiającego Wykonawca zgodnie z przedstawionym przez
siebie wyliczeniem, planuje do wykonania objętość nasypów w ilości znacznie mniejszej
aniżeli założenie Zamawiającego. Z punktu widzenia wiedzy technicznej, powołując się na
przywołany Katalog Typowych Konstrukcji Nawierzchni, przy ustalaniu projektowanej
konstrukcji nawierzchni projektant musi uwzględnić szereg czynników, a do najważniejszych
z nich na
leży ustalenie ujawnionych poprzez badanie gruntu in situ rodzaju gruntu
zalegającego poniżej spągu warstwy ziemi urodzajnej, zakwalifikowanie ich do wskazanej
katalogiem grupy nośności podłoża, a następnie, po uwzględnieniu głębokości przemarzania
gruntu
(w okolicach Białegostoku to 1,2 m – głębokość znacząca nawet jak na warunki
polskie) dobór odpowiedniej, zazwyczaj katalogowej konstrukcji nawierzchni drogi. Przyjęcie
znacznie mniejszej objętości nasypów oraz wykopów może prowadzić do negatywnych
skutków, prowadząc do niepowodzenia terminowej i zgodnej z siwz realizacji zamówienia,
mogącej skutkować zmianami w zakładanej geometrii pionowej trasy, a co za tym idzie
istotnymi odstępstwami od uzyskanej przez Zamawiającego decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach.
Na rozprawie Odwołujący przedłożył dowody w postaci ekspertyz, których przedmiotem było
wykazanie błędu Zamawiającego przy oszacowaniu bilansu robót ziemnych oraz
poprawności bilansu mas ziemnych podanego w odpowiedzi Odwołującego na pytanie nr 12
(wyjaśnienia z dnia 27.07.2020r.).
Izba uznała przedłożone ekspertyzy za nieprzydatne do rozstrzygnięcia przedmiotowego
sporu, który sprowadzał się zasadniczo do oceny dopuszczalności odrzucenia oferty
Wykonawcy w sytuacji braku przedstawienia żądanych od niego w trybie art. 87 ust. 1
Ustawy informacji, które miały rozwiewać wątpliwości Zamawiającego, jakie powstały po
analizie wyjaśnień. W piśmie procesowym z dnia 16.10.2020r. Zamawiający przyznał, że
głównym motywem odrzucenia oferty Odwołującego nie była niezgodność w wyliczeniach
dotyczących bilansu ziemnego, co do których Zamawiający powziął uzasadnioną wątpliwość,
lecz niezłożenie przez Odwołującego wyjaśnień w postaci żądanych przez Zamawiającego
profili podłużnych przedstawiających pionową geometrię trasy, które mogłyby te wątpliwości
rozwiać. Formułowana teza dowodowa sprowadzająca się do wykazania błędu w
szacunkach Zamawiającego oraz prawidłowości wyliczeń Odwołującego nie miała zatem
bezpośredniego związku z przyczyną faktyczną uznania oferty Odwołującego za niezgodną z
siwz, tj. braku wyjaśnienia wątpliwości, jakie Zamawiający powziął w związku z informacją
dotyczącą bilansu ziemnego przedstawioną przez Odwołującego w odpowiedzi na pytanie nr
12 z dnia 27.07.2020r.
Potwierdza to również odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w
której wskazał, iż decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego wiąże się ściśle z okolicznością
faktyczną dotyczącą nieprzedłożenia przez Odwołującego profili podłużnych geometrii trasy.
Na tej podstawie Zamawiający wnioskował, że oferta skalkulowana została na podstawie
uproszczonego bilansu mas ziemnych, który nie ma oparcia w dokładnym modelu
wysokościowym terenu i założonych rzędnych planowanych obiektów mostowych, przy
uwzględnieniu ich założonego pikietażu, którym na mocy wydanych, wiążących decyzji, np.
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, nie wolno manipulować, a dodatkowo przy
założeniu intensywnej „optymalizacji” niwelety (należy przez to rozumieć obniżenie rzędnych
nasypów i podwyższenie rzędnych wykopów), musi nieuchronnie prowadzić do przyjęcia
niepoprawnych progowych założeń koniecznych wymian i ulepszeń gruntów, a co za tym
idzie
– błędnego ogólnego bilansu mas ziemnych.
Z tych samych względów Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o powołanie biegłego.
Od
nosząc się do przedmiotu sporu i podniesionych zarzutów, zasadniczą w sprawie
pozostawała kwestia dotycząca oceny dopuszczalności prowadzenia postępowania
wyjaśniającego na podstawie art. 87 Ustawy w zakresie, w jakim miała to miejsce w
niniejszej sprawie.
Zamawiający prowadzi postępowanie w formule zaprojektuj i wybuduj, co
oznacza, iż szereg dokumentów stanowiących podstawę do przygotowania oferty może mieć
charakter roboczy
i nie była załącznikiem do oferty, co nie było sporne pomiędzy stronami.
Zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący posługiwali się wielkościami (tu bilans mas
ziemnych)
, które szacowali na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji,
w tym
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, czy też niwelety. Według Odwołującego,
wyjaśnienia jakie składał odpowiadając na liczne pytania Zamawiającego były dostateczne, a
ewentualne wątpliwości, które doprowadziły do odrzucenia oferty nie zostały w sposób
dostateczny wyartykułowane w wezwaniu, w szczególności z dnia 27.08.2020r. (pytania nr 1
i 6), co nie dawało szansy Wykonawcy na złożenie precyzyjnych odpowiedzi.
Na wstępie należy odnotować, iż udzielając wyjaśnień Wykonawca w sposób
precyzyjny wskazał w odpowiedzi na pytanie nr 12 z 27.07.2020r. wielkości nasypów i
wykopów, co musiało być poprzedzone roboczą analizą, uwzględniającą warunki określone
w przepisa
ch prawa, PFU, w tym wydanej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
re
alizacji zamówienia, pozwalającą na optymalizację niwelety drogi. Zamawiający
zestawiając podane przez Wykonawcę wielkości z własnymi szacunkami powziął,
uzasadnioną w ocenie Izby wątpliwość, co do rzetelności kalkulacji i założeń, które były
podstawą złożonej oferty. Tak duża dysproporcja nie mogła być pozostawiona bez
wyjaśnienia podstaw faktycznych, na jakich opierał się Wykonawca zakładając optymalizację
niwelety drogi, co ma bezpośredni wpływ na sposób wykonania prac i ich zgodność z
warunkami „granicznymi” wynikającymi z dokumentacji. W sprawie nie było spornym to, iż
dokonanie optymalizacji niwelety musi uwzględniać ograniczenia wynikające z dokumentacji
przekazanej przez Zamawiającego, w tym zaznaczonych obiektów, pochylenia podłużonego
(0,5%), maksymalnego pochylenia podłużonego (4%), minimalnego promienia krzywizny
pionowej dla drogi ekspresowej, czy też typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i
półsztywnych. Z uwagi na złożoność techniczną bilansu mas ziemnych samo przedstawienie
w postaci ilości metrów sześciennych nasypów i wykopów, nie dostarczało wystarczającej
informacji dla oceny zgodności planowanych do wykonania robót z wiedzą techniczną oraz
dokumentacją przekazaną wykonawcom. Dla wykazania poprawności wyliczeń konieczne
było przedstawienie koncepcji dla całego odcinka drogi tak, aby Zamawiający mógł ocenić
ilości robót ziemnych i odnieść do punktów stycznych koniecznych do uwzględnienia zgodnie
z decyzją, co przyznał również Odwołujący w końcowej wypowiedzi, w której podnosił, iż:
Zamawiający i przystępujący nie przedstawili obliczeń, z których wynikałoby, że
prezentowane na wykresie w ramach niwele
ty nasypy i wykopy stanowią odpowiednią
wartość ponad dwa miliony dla nasypów i ponad milion wykopów. Wszystko co znajduje się
poniżej czerwonej linii określającej niweletę jest nasypem, a co powyżej jest wykopem.
Można byłoby wówczas porównać wyliczenia zamawiającego i odwołującego czy też
powołać eksperta do oceny tych wartości. Powyższe oznaczało, iż dla wyjaśnienia
wątpliwości Zamawiającego samo podanie wartości maksymalnych nie dawało obrazu
zakresu optymalizacji przyjętej do wyliczeń. Tym czasem wyjaśnienia Odwołującego
ograniczyły się do suchej informacji o ilości metrów sześciennych oraz ogólnych zapewnień
co do uwzględnienia wszystkich wymagań wynikających z dokumentacji, w tym decyzji.
Oddalając zarzuty Izba uznała, iż wezwania Zamawiającego wynikały z wyjaśnień
udzielanych przez Wykonawcę, które były niedostateczne dla rozwiania wątpliwości
dotyczących bilansu mas ziemnych. W ocenie Izby, nie stała na przeszkodzie dopytania
Wykonawcy w trybie art. 87 Ustawy okoliczność, iż w ofercie nie było szczegółowych
informacji, w tym dokumentów prezentujących wstępne założenia koncepcyjne. Ważnym
pozostawało stwierdzenie, czy wyjaśnienia były konieczne dla uznania, że oferta odpowiada
wytycznym wynikającym z PFU, w tym wydanym decyzjom. Sama formuła zamówienia nie
może ograniczać czynności badania i oceny ofert wyłącznie do formalnego potwierdzenia
zgodności oferty, a wykonawca powinien być gotowy do udzielenia wyjaśnień związanych z
przyjętymi założeniami. W niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości, iż Wykonawca miał
sposobność odnieść się do wyjaśnień, składając dokumenty, które rzekomo posiadał w
formie roboczej.
Oddalając odwołanie Izba uwzględniła okoliczność przyznaną przez Odwołującego, a
dotyczącą potrzeby przygotowania założeń (tu niwelety) do oszacowania bilansu prac
ziemnych. Zarówno w odpowiedziach na pytania zadane na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy,
jak i stanowisku prezentowanym na rozprawie Odwołujący potwierdził posiadanie roboczych
materiałów, które były niezbędne do oszacowania zakresu robót. Obawy Wykonawcy o
możliwość nieprawidłowej oceny dokumentu nie mogły uzasadniać odmowy przekazania
wskazanych w pytaniu nr 6 dokumentów, tj. profili podłużnych i przekroi poprzecznych drogi
ekspresowej. Brak ich przekazania obciążał natomiast Wykonawcę ryzykiem uznania oferty
za niezgodną z siwz.
Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał Zamawiającemu ilości, które wzbudziły uzasadnione
wątpliwości, gdyż Zamawiający posiadał własne szacunki przygotowane na podstawie
wydanych decyzji. Ponieważ Wykonawca nie wyjaśnił tych wątpliwości, które nie pozwalały
Zamawiającemu ocenić oferty jako zgodnej z siwz, pozostawienie jej w ocenie prowadziłoby
do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W
ocenie Izby, kwestionowanie samej procedury
wyjaśniania treści oferty dotyczącej
przedmiotu realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj”, nie mogło być skuteczne.
Formuła ta niesie wiele niewiadomych wynikających z potrzeby opracowania dokumentacji
projektowej, która precyzuje założenia wykonawcy, jednak nie pozbawia zamawiającego
prawa do zweryfikowania wstępnych założeń, które są niezbędne do przygotowania samej
oferty. Założenia dotyczące bilansu ziemnego mają bezpośredni wpływ na sposób
wykonania prac ziemnych (ilości nasypów, wykopów, rodzaje wzmocnień), co pozwala
wstępnie ocenić założenia jako odpowiadające wymaganiom siwz (wydanym decyzjom, które
wiązały wykonawców). Wymagania te istnieją niezależnie od zakresu i formy prezentacji
informacji w ofercie, podobnie jak założenia wykonawców, które determinowały treść oferty.
Odwołujący przyznał również, iż samo porównanie ilości m3 mas ziemnych szacowanych
przez Zamawiającego i przyjętych przez Wykonawcę nie było wystarczające do oceny
zgodności założeń z wymaganiami siwz. W tym celu koniecznie było przedłożenie niwelety
(przekroju podłużnego i poprzecznego) dla całego odcinka drogi. Tylko na tej podstawie
Zamawiający mógłby ocenić zgodność założonej geometrii z tzw. stałymi punktami niwelety,
czyli takimi, które są obwarowane istotnymi wymaganiami stawianymi przez DŚU, a których
niedotrzymanie grozi długotrwałą i żmudną zmianą wydanej decyzji. Ponieważ Zamawiający
na
dał wiążący charakter materiałom wskazanym w PFU (w tym decyzji DŚU), Wykonawca
zobowiązany był przygotować ofertę w zgodzie z tymi dokumentami. Prezentowane na
rozprawie makiety były dalekim uproszczeniem i nie mogły rozwiewać wątpliwości
wynikających z różnic w wyliczeniach bilansu ziemnego, a tym samym nie prowadziły do
uznania zarzutów wobec decyzji o odrzuceniu oferty.
W świetle powyższego Izba oddaliła w całości odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu po
bierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ………………………..
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2517/20 z dnia 2020-11-18
