rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-08
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-08
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2239/20
KIO 2239/20
KIO 2240/20
po rozpoznaniu na rozprawie 8
października 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych
7
września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Tree Capital sp.
z o.o. z siedzibą w Baniosze, Dominex sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach
(sygn. akt KIO 2239/40)
B. ULMAN D. M.
, Mikołów (sygn. akt KIO 2240/20)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Likwidacja obiektów
powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK
„Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział
Kopal
nia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji (nr postępowania ZP-KCL0018/20)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą
w
Bytomiu
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stron
ie Odwołującego:
A. NOMET S. N.
, Dąbrowa Górnicza (sygn. akt: KIO 2239/20, KIO 2240/20)
B. ULMAN D. M.
, Mikołów (sygn. akt KIO 2239/20)
października 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych
7
września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Tree Capital sp.
z o.o. z siedzibą w Baniosze, Dominex sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach
(sygn. akt KIO 2239/40)
B. ULMAN D. M.
, Mikołów (sygn. akt KIO 2240/20)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Likwidacja obiektów
powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami Zakładu A i Zakładu B byłej KWK
„Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział
Kopal
nia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji (nr postępowania ZP-KCL0018/20)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą
w
Bytomiu
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stron
ie Odwołującego:
A. NOMET S. N.
, Dąbrowa Górnicza (sygn. akt: KIO 2239/20, KIO 2240/20)
B. ULMAN D. M.
, Mikołów (sygn. akt KIO 2239/20)
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez FOXMET sp. z o.o. z siedzibą
w Czerwionce-Leszczynach,
a także powtórzenie czynności w prowadzonym
postępowaniu, w tym odrzucenie oferty tego wykonawcy z uwagi na niewykazanie,
że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a
także odrzucenie tego samego powodu oferty AGC Bytom sp. z o.o. z siedzibą
w Bytomiu.
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
2. Kosztami
postępowania w sprawie sygn. akt KIO 2239/40 obciąża Zamawiającego
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) odpowiadającą kosztom
post
ępowania odwoławczego poniesionym przez Odwołującego z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
3.
Kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 2240/20 obciąża Zamawiającego
i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kosztom
post
ępowania odwoławczego poniesionym przez Odwołującego z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bytomiu.
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
U z a s a d n i e n i e
Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w
Bytomiu
{dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.)
{dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie
przetargu nieograniczo
nego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane pn.
Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami
Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji
(nr
postępowania ZP-KCL0018/20).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 maja 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Za
mówień Publicznych pod nr 542337-N-2020.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
1
września 2020 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
uczestniczących w powyższym postępowaniu o jego rozstrzygnięciu – wyborze jako
najkorzystniejs
zej oferty złożonej przez FOXMET sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-
Leszczynach {dalej
w skrócie: „Foxmet” }.
7
września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Tree Capital sp. z o.o. z siedzibą w Baniosze, Dominex sp. z o.o. z siedzibą
w
Świętochłowicach {dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”} wnieśli w stosownej formie
elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazan
ia jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania
odrzucenia oferty Foxmetu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Foxmetu jako
zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez
Foxmet
wyjaśnień potwierdza, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu
przyczyn wskaza
nych w uzasadnieniu odwołania.
2. Art. 91 ust. 1
– przez dokonanie wyboru oferty Foxmetu jako najkorzystniejszej, podczas
gdy podlega ona odrzuceniu.
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Foxmetu.
3.
Powtórzenia badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
7
września 2020 r. również ULMAN D. M., Mikołów {dalej: „Odwołujący” lub „Ulman”}
wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a
także od zaniechania odrzucenia oferty Foxmetu oraz zaniechania odrzucenia oferty AGC
Bytom sp. z o.o. z
siedzibą w Bytomiu {dalej w skrócie: „AGC”}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3
– przez wybór oferty Foxmetu,
która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, oraz przez zaniechanie
prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty
Foxmetu
z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu
odwołania.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3
– przez zaniechanie prawidłowej oceny
wyjaśnień dotyczących ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty AGC z uwagi na
niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Powtórzenia badania i oceny oferty złożonej przez Foxmet.
3.
Powtórzenia badania i oceny oferty złożonej przez AGC.
4. Odrzuce
nia oferty złożonej przez Foxmet.
5. O
drzucenia oferty złożonej przez AGC .
6. W
yboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
{zarzut wspólny obu odwołań dotyczący oferty Foxmetu}
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
Odwołujący sprecyzowali zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonowali, że w wezwaniu z 14 lipca 2020 r. (pismo
nr SRK/NZ/2169/JS/20)
Zamawiający wprost wpisał, że: Należy podać elementy oferty
mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje i wysokość kosztów realizacji poszczególnych
elementów. Wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny. Wykonawca jest obowiązany
podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną
osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie, dlaczego
skalkulowano je w takim wymiarze.
Ponadto z odwołań wynika, że w złożonych 17 lipca 2020 r. wyjaśnieniach Foxmet:
-
podał, że w oparciu o SIWZ, przedmiar robót oraz wizję w terenie zakłada zysk wynoszący
143.195,13 zł przy kosztach realizacji na poziomie 869.000,00 zł;
-
zadeklarował stawkę 23,63 zł za jedną roboczogodzinę pracownika;
-
wskazał jako dostępną mu sprzyjającą okoliczność posiadanie na własność całego
niezbędnego sprzętu w postaci koparek, samochodów i wysięgników, a tym samym nie
ponosi kosztów związanych z ich wynajmem, oraz zatrudnia mechaników i naprawia
maszyny we własnym zakresie, co przekłada się na niskie koszty utrzymania maszyn;
-
wskazał jako dostępną mu sprzyjającą okoliczność 2 km odległości siedziby spółki
od
obiektów objętych przedmiotem zamówienia;
-
powołał się na oświadczenie Jarub sp. j o nieodpłatnym przejęciu gruzu jako dostępną mu
sprzyjającą okoliczność
-
załączył ofertę utylizacji odpadów z grupy kodów 17, ofertę inwentaryzacji geodezyjnej
mapy oraz fakturę za zakup paliwa.
- nie
przedstawił kalkulacji kosztów pracy z uwzględnieniem liczby osób przewidzianych
do
realizacji zamówienia oraz przewidywanego okresu realizacji zamówienia;
-
nie odniósł się do tych czynności, które wg przedmiaru należy wykonać ręcznie;
-
brak kosztów zaplecza socjalnego i sanitarnego,
-
brak kosztów mobilizacji i transportu zaplecza oraz maszyn i urządzeń,
-
brak kosztów zabezpieczenia p-poż,
-
brak kosztów zabezpieczenia terenu rozbiórki,
-
brak kosztów zapewnienia nadzoru robót ze strony gestorów sieci,
-
brak kosztów nadzoru własnego (kierownik budowy oraz osoba pełniąca nadzór
bezpośredni przez cały czas trwania rozbiórki),
-
brak wykazania kosztów samej rozbiórki (robocizna oraz sprzęt - nawet przy posiadaniu
maszyn na własność należy uwzględnić amortyzację sprzętu, koszty płynów
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
eksploatacyjnych, koszty związane ze zużyciem paliwa, uwzględnienie czasu pracy
operatorów itp.),
-
brak kosztów pracy w zakresie robót wykonywanych ręcznie zgodnie z przedmiarem
zamawiającego;
-
brak wykazania kosztów zakupu i dostawy materiałów,
-
brak kosztów załadunku odpadów,
-
brak kosztów transportu odpadów,
-
brak kosztów utylizacji odpadów niebezpiecznych (azbest), które znajdują się w hali
p
rodukcyjnej przy ul. Katowickiej w postaci płyt falistych na dachu i płyt zalegających
w
najbliższym otoczeniu tego obiektu;
O
dwołujący zarzucił, że oferta Foxmet zawiera cenę rażąco niską w stosunku
do
przedmiotu zamówienia, które obejmuje rozbiórkę aż 36 obiektów o łącznej kubaturze
108551,93 m
3
, i wątpliwe jest, aby wykonawca zdołał wykonać przedmiot zamówienia
w
sposób prawidłowy. Kwota ta jest nierealna dla tego wykonawcy, który nie przedstawił
w
swych wyjaśnieniach okoliczności i dowodów na sprzyjające i dostępne jemu warunki
wykonania zamówienia, które nie są jednocześnie dostępne pozostałym wykonawcom
działającym na tym samym rynku.
{zarzut odwołania Ulmana dotyczący oferty AGC}
Odwołujący zrelacjonował, że w odpowiedzi na analogicznie sformułowane
(jak w stosunku do Foxmetu)
wezwanie, AGC złożyło 17 lipca 2020 r. wyjaśnienia, w których:
-
zadeklarowało, że skalkulowało kosztów pracy w oparciu o minimalną stawkę godzinową
aktualną na rok 2020, która wynosi 17,00 zł;
-
nie przedstawiło żadnych sprzyjających okoliczności mających wpływ na wysokość ceny,
oraz nie deklarowało zastosowania żadnych optymalizacji czasu i kosztów pracy;
-
dołączyło wykonany w oparciu o przedmiar robót kosztorys uproszczony, która ukrywa
faktycznie przyjętą stawkę za roboczogodzinę.
Według Odwołującego analiza tego kosztorysu wskazuje na szereg braków
i
nieścisłości.
W poz. nr 5 m wykonawca
zakłada wykonanie rozbiórki pokrycia dachowego z papy
w ilości 954,21 m
2
za kwotę 343,52 zł netto (0,36 gr za m
2
)
i powołuje się przy tym
na
Katalog Nakładów Rzeczowych 404-0509-03.
Przywołany Katalog Nakładów Rzeczowych Zeszyt 404 – Tablica 0509 Rozebranie
pokrycia dachowego z papy
dotyczy wykonania następującego zakresu robót: 1. Rozebranie
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
pokrycia dachowego, średnio, z 3 warstw papy asfaltowej lub smołowej z deskowania lub
powierzchni betonowej.2.
Oczyszczenie deskowania z gwoździ.3. Usunięcie rozebranego
pokrycia papowego na zewnątrz budynku poprzez uprzednio ustawione rynny.
P
rzywołany katalog nakładów rzeczowych przewiduje normę nakładu czasu
na
wykonanie tego typu czynności na poziomie 0,41 roboczogodziny na m
2
. Aby zatem
wykonać demontaż pokrycia dachowego z papy o powierzchni 954,21 m
2
niezbędne jest
poświęcenie 391,22 roboczogodzin pracy. Przyjmując minimalną dopuszczalną przepisami
prawa stawkę za roboczogodzinę, wynoszącą w bieżącym roku 17,00 zł, otrzymujemy:
391,22 r-
g * 17,00 zł = 6650,84 zł (cena jednostkowa rozbiórki pokrycia z papy wraz
z
usunięciem odpadu z budynku wynosi w takim przypadku 6,97 zł za m
2
).
Poz. nr 4 dotyczy
rozbiórki elewacji z blachy nienadającej się do użytku. Odwołujący
nadmienił, że ponieważ zgodnie z SIWZ materiał stanowi własność Zamawiającego, nie
można go traktować jako materiału pozyskanego, który stanowiłby wartość dla wykonawcy.
AGC przeznacza n
a rozbiórkę elewacji o powierzchni 4975,21 m
2
398,02 zł netto,
proponując tym samym cenę jednostkową wynoszącą 8 gr za m
2
.
Norma z
Katalogu Nakładów Rzeczowych zakłada poświęcenie 0,09 roboczogodziny
na m
2
demontażu elewacji. Przy łącznej powierzchni 4975,21 m
2
należy więc poświęcić
447,7689 roboczogodzin na wykonanie zadania,
co przy zakładanej minimalnej stawce
godzinowej
oznacza, że wykonanie powyższego zakresu prac powinno kosztować nie mniej
niż 7612,07 zł netto.
Odwołujący podniósł, że zaniżanie kosztów i liczby roboczogodzin na poszczególne
czynności jest wielokrotnie powtórzone w całym kosztorysie AGC, a faktyczna przyjęta
wartość stawki za pracę została w ten sposób ukryta i w rzeczywistości i jest niezgodna z
przepisami regulującymi wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Odwołując zarzucił również, że z uwagi na fakt ukrycia w kosztorysie stawki
robocizny, kosztów pracy sprzętu, kosztów materiałów, jak również przyjętych nakładów
takich jak koszty pośrednie związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa oraz zakładanego
zysku,
wyjaśnienia AGC nie zawierają wymaganego przez Zamawiającego elementu
prawidłowej i szczegółowej kalkulacji.
W odpowiedziach
na odwołanie datowanych na 2 października 2020 r. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołań, w szczególności z następujących powodów uznając
je za niezasadne.
{ad zarzutu
wspólnego odwołań dotyczącego oferty Foxmetu}
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
Zamawiający zrelacjonował, że w piśmie z 17 września 2020 r. Foxmet odniósł się
do
wszystkich kwestii objętych wezwaniem, tj. złożył wyjaśnienia w zakresie dotyczącym:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych wykonawcy, kosztów
pracy, wynikających z przepisów prawa , pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska.
Zamawiający stwierdził, że nie wzywał do przedłożenia kalkulacji, gdyż jej
sporządzenie nie było wymagane w tym postępowaniu z uwagi na charakter wykonywanych
prac. Zgodnie z wezwaniem z dnia 14 lipca 2020 r. w
ykonawca miał złożyć wyjaśnienia
dotyczące kalkulacji kosztów, tj. wskazać, co wpłynęło na kalkulację kosztów.
Według Zamawiającego ponieważ przedmiot zamówienia dotyczy wykonania robót
dewastacyjnych, nie ma p
otrzeby sporządzania kalkulacji, a cena jest ustalana na podstawie
przedmiaru robót, zgodnie z którym jest oceniany zakres robót. Roboty te są pracami
likwidacyjnymi, polegającymi na wykonywaniu robót za pomocą ciężkiego sprzętu, tj. koparek
gąsienicowych, ładowarek, podnośników koszowych. Ponieważ katalogi do kosztorysowania
robót budowlanych nie przewidują wyburzeń typu dewastacyjnego, a jedynie ręczne z
minimalnym udziałem robót zmechanizowanych, wykonanie szczegółowej w oparciu o nie
szczegółowej kalkulacji jest możliwe, gdyż nie przedstawiałoby rzeczywistej wysokości
kosztów robót.
W ocenie Zamawiającego dzięki posiadaniu przez Foxmet:
-
własnego szeroko rozwiniętego parku maszyn możliwe jest wykonanie robót za cenę
z
oferty, a Odwołujący nie przedłożyli dowodów przeciwnych;
- floty
aut samowyładowczych oraz przystosowanych do przewozu odpadów powstałych
w
trakcie prac rozbiórkowych, a także zestawu samozaładowczego HDS i
niskopodwoziowego,
nie ma potrzeby wynajmowania zewnętrznej firmy do transportu
materiałów budowlanych, gruzu i innych odpadów, a także transportu maszyn do miejsca
wykonywania robót, a koszty tych czynności pozostają na niskim poziomie;
-
całego sprzętu na własność nie ponosi on dodatkowych kosztów związanych ze spłatą
leasingów czy kredytów na zakup maszyn lub samochodów albo kosztów najmu maszyn,
a
jedynie koszty bieżącej konserwacji, które nie są stałe
- posiadaniu
własnych maszyn, hali, zatrudnianiu wykwalifikowanych pracowników dochodzi
do znacznego obn
iżenia ceny zamówienia, gdyż w przypadku jakiekolwiek awarii
wykonawca
jest w stanie usunąć usterkę niezwłocznie, nie ma potrzeby zlecania napraw
firmie zewnętrznej, oczekiwania na naprawę, a co się z tym wiąże nie ma przestoju, który
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
generuje wysokie koszty;
- maszyny
do zakuwania węży może znacznie ograniczyć koszty związane z usuwaniem
skutków wystąpienia jednej z głównych awarii występujących podczas prac sprzętu
wybur
zeniowego, jaką jest uszkodzenie pracującego pod bardzo wysokim ciśnieniem węża,
najczęściej w miejscu połączenia części giętkiej z częścią stalową;
-
własnego sprzętu ma koszty na niskim poziomie, gdyż są to koszty własne
przedsiębiorstwa, wliczone w cenę użytkowania poszczególnych sprzętów;
-
sprzętu niskopodwoziowego do transportu maszyn, ma możliwość znacznego ograniczenia
kosztów z tytułu wykonania transportu sprzętu, który jest przy tego typu robotach
jednorazowo transportowany do miejsca wykony
wania robót;
-
oferty Jarub sp. j. na pozyskany z rozbiórki gruz znacznie obniży koszty jego utylizacji, gdyż
wykonawca poniesie tylko k
oszty związane z je Foxmet Sp. z o.o. poniesie koszty związane
zatem jedynie z transportem tego odpadu;
Z odpowiedzi na odwołanie wynika ponadto, że dla Zamawiającego wystarczające
jest, że wskazana w wyjaśnieniach przez Foxmet stawka godzinowa wynagrodzenia jest
wyższa niż ta wynikająca z przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Ponadto według Zamawiającego liczba zatrudnionych osób wynika
z wykazu osób złożonego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Zamawiającego złożone na jego wezwanie wyjaśnienia, zawierające
zarówno informacje co do oszczędności metody wykonania zamówienia, rozwiązań
technicznych,
kosztów
pracy
oraz
przewidywanego
zysku
nie
potwierdzają,
że zaproponowana przez Foxmet cena jest rażąco niska.
{ad zarzutu dotyczącego oferty AGC}
Zdaniem Zamawiającego ponieważ AGC przedłożyło kosztorys uproszczony, czyli
zawiera
jący ceny jednostkowe, w których zostały uwzględnione koszty robocizny, sprzętu,
materiału, zastosowana stawka nie jest zatem ukryta.
Według Zamawiającego wyliczenia zawarte w odwołaniu odnoszą się do rozbiórki
sposobem ręcznym. Ponieważ przy rozbiórkach typu dewastacyjnego używany jest sprzęt
ciężki, a stawki zastosowane przez AGC są rynkowe, typowe w tego typu przypadkach.
W
szczególności nie jest potrzebne do wykonania tego zadania rozebranie pokrycia
dachowego z elewacji, w tym sortowanie blachy i
usunięcie, usuwanie gwoździ,
oczyszczanie.
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Izba nie uznała za zasadny wniosku Zamawiającego o odrzucenie drugiego
odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego oferty AGC na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6
pzp, czyli jako dotyczącego czynności innej niż określone w art. 180 ust. 2 pzp.
Izba zważyła, że Sąd Najwyższy w uchwale z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP
56/17 (opubl. OSNC 2018/7-8/75)
orzekł, co następuje: Zarzuty odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.)
mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną
przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać
odrzuceniu.
Jednocześnie w ramach uzasadnienia Sąd Najwyższy wskazał w szczególności,
że: W rozdziale 4 działu drugiego p.z.p. – „Wybór najkorzystniejszej oferty” unormowane
zostały zasady składania ofert przez wykonawców, przesłanki ich odrzucenia, w tym środki
mające umożliwić zamawiającemu ocenę, czy przesłanki te zachodzą, oraz przesłanki
dokonania wyboru oferty, którą zamawiający uznaje za najkorzystniejszą w świetle SIWZ.
Na
ostateczny wynik tego etapu postępowania o udzielenie zamówienia składają się więc
kolejno czynności mające na celu ustalenie w odniesieniu do każdej ze złożonych ofert,
czy
nie powinna podlegać odrzuceniu, a następnie ocena ofert, które nie zostały odrzucone
przez pryzmat wymagań określonych w SIWZ.
Co prawda powyższa uchwała została podjęta w odpowiedzi na pytanie prawne
zmie
rzające do ustalenia, czy w pojęciu „wybór najkorzystniejszej oferty” z art. 180 ust. 2 pkt
6 ustawy pzp
mieści się prawo wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty,
którego wadliwość polega na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, który złożył taką ofertę,
lub zaniechaniu odrzucenia oferty przez zamawiającego, która powinna podlegać
odrzuceniu, jednak udzielona przez Sąd Najwyższy odpowiedź, zwłaszcza w kontekście
przywołanego również powyżej fragmentu uzasadnienia, wskazuje, że wykonawca wnoszący
odwołanie od dokonanego przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty może
i
powinien skarżyć wszystkie możliwe czynności cząstkowe, które składają się
na
rozstrzygnięcie postępowania. W przypadku wykonawcy sklasyfikowanego na dalszym
miejscu w r
ankingu ofert niż 2. (a Odwołujący Ulman został sklasyfikowany na 3. miejscu)
do
tych czynności (zaniechań) zalicza się również zaniechanie odrzucenia ofert
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
sklasyfikowanych wyżej niż wnoszący odwołanie.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawy obie sprawy do rozpoznania na rozprawie, podczas
której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko (w imieniu Przystępującego Nometu
nikt się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia).
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego Ulmana,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia prz
ez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożyli oferty w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Foxmetu,
uniemo
żliwia uzyskanie przedmiotowego zamówienia Odwołującym, na co każdy z nich
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Należy wziąć bowiem pod uwagę, że skoro Zamawiający zdecydował się
na zastosowanie
tzw. procedury odwróconej (uregulowanej w art. 24 aa pzp), wyłącznie
Foxmet, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, został zbadany
pod
względem niepodlegania wykluczeniu i spełniania warunków udziału w tym
postępowaniu. Zatem w razie unieważnienia tego wyboru, każdy kolejny wykonawca,
którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, będzie wzywany do złożenia
oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału i niepodlegania
wykluczeniu. T
ym samym pojawią się nowe okoliczności, które będą mogły stać się
podstawą faktyczną i prawną odwołań od wyboru kolejnej oferty jako najkorzystniejszej.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Przedsta
wione powyżej za odwołaniami i odpowiedzią na odwołania okoliczności
dotyczące treści wyjaśnień złożonych przez Foxmet i AGC wymagają jedynie następującego
uzupełnienia i podsumowania.
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
Jak wynika z treści pism z 14 lipca 2020 r., Zamawiający skierował w trybie art. 90
ust. 1 pzp we
zwania, gdyż ceny tych ofert (na poziomie niespełna 1,25 mln zł) wzbudziły
jego uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu tego zamówienia
zgodnie z określonymi przez niego wymaganiami, w tym były one znacząco niższe niż o 30%
zarówno od wartości średniej cen wszystkich 15 ofert po przeprowadzeniu aukcji
(wynoszącej 5.790.024, 65 zł), jak i od ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia
(wynoszącej 12.903.148,47 zł).
W treści wezwania Zamawiający nie ograniczył się do powielenia treści art. 90 ust. 1
pzp (wskaz
ującego przykładowy katalog tzw. czynników wpływających na możliwość
obniżenia ceny oferty) i art. 90 ust. 2 pzp (nakładającego na wykonawcę ciężar wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny), ale podkreślił, że wyjaśnienia mają zawierać – jak
to określono – „element kalkulacyjny” ( w tym „rodzaje i wysokość kosztów realizacji
poszczególnych elementów”), co trudno inaczej odczytać, jak domaganie się przedstawienia
kalkulacji kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem ewentualnego
wpływu korzystnych czynników dostępnych wykonawcy. Przy czym Zamawiającego
szczególnie interesowały koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym
miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu tego zamówienia, stąd
podkreślił, że oczekuje uzasadnienia skalkulowania ich w takim wymiarze.
Wyjaśnienia złożone przez Foxmet w ogóle nie zawierają elementów kalkulacji, która
obrazowałaby, w jaki sposób została wyliczona cena oferty z uwzględnieniem kosztów
niezbędnych do wykonania tego zamówienia, gdyż wyłącznie w odniesieniu do kosztów
pracy wskazano tylko założoną stawkę godzinową, ale już bez określenia liczby osób,
których ma ona dotyczyć, czyli połowicznie punkt wyjścia do wyliczeń kosztów pracy,
a
następnie od razu wynik, czyli łączną kwotę wszystkich kosztów realizacji zamówienia,
bez cho
ćby wyodrębnienia ich rodzajów.
D
o wyjaśnień załączono jeszcze fakturę na zakup paliwa oraz oświadczenie innego
przedsiębiorcy o nieodpłatnym przyjęciu gruzu betonowego lub ceglanego z prac
rozbiórkowych realizowanych przez Foxmet, bez jakichkolwiek informacji, jakie zużycie
paliwa zostało przyjęte przy kalkulacji ceny oferty oraz w jakiej wysokości oszczędności
wynikły z możliwości nieodpłatnego zagospodarowania gruzu.
Poza tym
wyjaśnienia sprowadzają się do ogólnikowych informacji o posiadanych
na
własność zasobach sprzętowych i zapewnień, że jest to korzystniejsze pod względem
kosztów niż wynajem sprzętu potrzebnego do realizacji tego zamówienia, ale w tym
przypadku nie podano
nawet, jaki założono koszt użycia posiadanych zasobów sprzętowych.
Wbrew temu, co zdaje się sugerować odpowiedź na odwołanie, Foxmet nie powołał
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
się, a tym bardziej nie podał żadnych konkretnych danych, co do tego, jak rozkładają się
koszty stałe i zmienne jego przedsiębiorstwa w kontekście realizacji tego zamówienia.
Z kolei wyjaśnienia AGC , choć zawierają kalkulację, jest ona w wersji uproszczonej,
która faktycznie uniemożliwia stwierdzenie, czy zadeklarowana przez wykonawcę minimalna
według obowiązujących przepisów stawka minimalna została dochowana, gdyż wycenił
jedynie udostępniony w ramach s.i.w.z. przedmiar robót, co może prowadzić do wniosków
takich, jakie wskazano w odwołaniu, czyli że faktycznie przyjęte koszty robocizny są
wielokrotnie niższe niż wg tej stawki.
W przeciwnym razie, tzn. respektując stawkę zadeklarowaną przez wykonawcę,
należy dojść do wniosku, że wykonawca zaniechał przedstawienia założonych przez siebie,
odmiennych niż wynikające z podanych w przedmiarze numerów KNR, nakładów robocizny,
materiałów i sprzętu, które obrazowałby, w jaki sposób skalkulował cenę oferty.
Izba wzięła również pod uwagę, że wbrew odmiennemu stanowisku Zamawiającego
na potrzeby tych spraw odwoławczych, w sprawie o sygn. akt KIO 2322/20, zakończonej
wyrokie
m z 2 października 2020 r., która dotyczyła innego postępowania prowadzonego
przez niego na analogiczny przedmiot zamówienia, przy analogicznej treści wezwania,
nie
budziło jego wątpliwości, że wyjaśnienia muszą obejmować sposób skalkulowania ceny
oferty (
a przedstawienie takiej kalkulacji przez wykonawcę w tamtej sprawie umożliwiło
Zamawiającemu wykazanie niezasadności zarzutu odwołania, że wyjaśnienia były
niewystarczające).
Reasumując, wbrew temu, co twierdził Zamawiający, nie otrzymał w wyjaśnieniach
żadnych (Foxmet) lub wystarczających (AGC) informacji, które pozwoliłyby na ich pozytywne
zweryfikowanie,
czy ceny tych ofert zostały prawidłowo skalkulowane, w tym ustalenie, w jaki
konkretnie sposób ogólnikowo powoływane czynniki przełożyły się na obniżenie ceny, która
przecież wzbudziła wątpliwości Zamawiającego.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołań są zasadne.
Izba stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domagają się odrzucenia oferty Foxmetu
(a
Odwołujący Ulman dodatkowo oferty AGC) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3, gdyż Zamawiający bezpodstawnie ocenił złożone w trybie art. 90 ust. 1 i 3 przez
Foxmet i AGC
wyjaśnienia jako potwierdzające, że złożone przez tych wykonawców oferty
nie zawiera ra
żąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy
i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w takim sensie nie jest cen
ą rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie uczciwej konku
rencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
po
dobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
p
owoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że ceny ofert Foxmetu i AGC
odbiegały znacząco zarówno od ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością
i
ubruttowionej wartości zamówienia, jak i od średniej cen wszystkich złożonych ofert
o
więcej niż 30%, a jednocześnie Zamawiający nie stwierdził, że wynika to z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, co czyniło koniecznym wezwanie do
wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, a na Foxmet i AGC nakładało
obowiązek wykazania, że oferta po aukcji nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne, przy czym dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust.
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1),
a
jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej
przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na
etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania
odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych
mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich
potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę.
Ponadto skoro według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie
od
czynności lub zaniechań zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego
polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
92/12}.
Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może
odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz
z
dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie
art.
90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp,
konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio um
otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny
{por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia
2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku
Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO
2221/13}.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt
V Ca 459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego,
że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura
wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia
oferty.
Zaznaczenia przy tym
wymaga, że przy badaniu prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie
treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż pierwsze wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 pzp
wszczęło procedurę, w której Foxmet i AGC obciążone zostały ciężarem wykazania
prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności
skutkować powinno obowiązkiem odrzucenia oferty przez Zamawiającego, bez stwarzania
Foxmetowi czy AGC
kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej
udokumentowanych wyjaśnień. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie
powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego
nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13
października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt
1431/17
, że ponowienie wezwania nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy
wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami,
wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie
zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty.
Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
{
rozstrzygnięcie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 pzp z odwołania Konsorcjum}
Ponieważ zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 pzp ma charakter wtórny i nie opiera się
na
żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, jest on o tyle zasadny, o ile potwierdził
się zarzut zasadniczy, który miał wpływ na wynik postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego.
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego
przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczone
wpis
y od odwołań oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego Ulmana (potwierdzone
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono stosownie do jej wyniku
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając nimi
Zamawiającego.
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez FOXMET sp. z o.o. z siedzibą
w Czerwionce-Leszczynach,
a także powtórzenie czynności w prowadzonym
postępowaniu, w tym odrzucenie oferty tego wykonawcy z uwagi na niewykazanie,
że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a
także odrzucenie tego samego powodu oferty AGC Bytom sp. z o.o. z siedzibą
w Bytomiu.
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
2. Kosztami
postępowania w sprawie sygn. akt KIO 2239/40 obciąża Zamawiającego
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) odpowiadającą kosztom
post
ępowania odwoławczego poniesionym przez Odwołującego z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
3.
Kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 2240/20 obciąża Zamawiającego
i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kosztom
post
ępowania odwoławczego poniesionym przez Odwołującego z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bytomiu.
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
U z a s a d n i e n i e
Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w
Bytomiu
{dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.)
{dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie
przetargu nieograniczo
nego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane pn.
Likwidacja obiektów powierzchniowych wraz z wyposażeniem i przyłączami
Zakładu A i Zakładu B byłej KWK „Mysłowice” w Mysłowicach dla Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział Kopalnia Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji
(nr
postępowania ZP-KCL0018/20).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 maja 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Za
mówień Publicznych pod nr 542337-N-2020.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
1
września 2020 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
uczestniczących w powyższym postępowaniu o jego rozstrzygnięciu – wyborze jako
najkorzystniejs
zej oferty złożonej przez FOXMET sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-
Leszczynach {dalej
w skrócie: „Foxmet” }.
7
września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Tree Capital sp. z o.o. z siedzibą w Baniosze, Dominex sp. z o.o. z siedzibą
w
Świętochłowicach {dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”} wnieśli w stosownej formie
elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazan
ia jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania
odrzucenia oferty Foxmetu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Foxmetu jako
zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez
Foxmet
wyjaśnień potwierdza, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu
przyczyn wskaza
nych w uzasadnieniu odwołania.
2. Art. 91 ust. 1
– przez dokonanie wyboru oferty Foxmetu jako najkorzystniejszej, podczas
gdy podlega ona odrzuceniu.
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Foxmetu.
3.
Powtórzenia badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
7
września 2020 r. również ULMAN D. M., Mikołów {dalej: „Odwołujący” lub „Ulman”}
wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a
także od zaniechania odrzucenia oferty Foxmetu oraz zaniechania odrzucenia oferty AGC
Bytom sp. z o.o. z
siedzibą w Bytomiu {dalej w skrócie: „AGC”}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3
– przez wybór oferty Foxmetu,
która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, oraz przez zaniechanie
prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty
Foxmetu
z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu
odwołania.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3
– przez zaniechanie prawidłowej oceny
wyjaśnień dotyczących ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty AGC z uwagi na
niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Powtórzenia badania i oceny oferty złożonej przez Foxmet.
3.
Powtórzenia badania i oceny oferty złożonej przez AGC.
4. Odrzuce
nia oferty złożonej przez Foxmet.
5. O
drzucenia oferty złożonej przez AGC .
6. W
yboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
{zarzut wspólny obu odwołań dotyczący oferty Foxmetu}
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
Odwołujący sprecyzowali zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonowali, że w wezwaniu z 14 lipca 2020 r. (pismo
nr SRK/NZ/2169/JS/20)
Zamawiający wprost wpisał, że: Należy podać elementy oferty
mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje i wysokość kosztów realizacji poszczególnych
elementów. Wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny. Wykonawca jest obowiązany
podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną
osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie, dlaczego
skalkulowano je w takim wymiarze.
Ponadto z odwołań wynika, że w złożonych 17 lipca 2020 r. wyjaśnieniach Foxmet:
-
podał, że w oparciu o SIWZ, przedmiar robót oraz wizję w terenie zakłada zysk wynoszący
143.195,13 zł przy kosztach realizacji na poziomie 869.000,00 zł;
-
zadeklarował stawkę 23,63 zł za jedną roboczogodzinę pracownika;
-
wskazał jako dostępną mu sprzyjającą okoliczność posiadanie na własność całego
niezbędnego sprzętu w postaci koparek, samochodów i wysięgników, a tym samym nie
ponosi kosztów związanych z ich wynajmem, oraz zatrudnia mechaników i naprawia
maszyny we własnym zakresie, co przekłada się na niskie koszty utrzymania maszyn;
-
wskazał jako dostępną mu sprzyjającą okoliczność 2 km odległości siedziby spółki
od
obiektów objętych przedmiotem zamówienia;
-
powołał się na oświadczenie Jarub sp. j o nieodpłatnym przejęciu gruzu jako dostępną mu
sprzyjającą okoliczność
-
załączył ofertę utylizacji odpadów z grupy kodów 17, ofertę inwentaryzacji geodezyjnej
mapy oraz fakturę za zakup paliwa.
- nie
przedstawił kalkulacji kosztów pracy z uwzględnieniem liczby osób przewidzianych
do
realizacji zamówienia oraz przewidywanego okresu realizacji zamówienia;
-
nie odniósł się do tych czynności, które wg przedmiaru należy wykonać ręcznie;
-
brak kosztów zaplecza socjalnego i sanitarnego,
-
brak kosztów mobilizacji i transportu zaplecza oraz maszyn i urządzeń,
-
brak kosztów zabezpieczenia p-poż,
-
brak kosztów zabezpieczenia terenu rozbiórki,
-
brak kosztów zapewnienia nadzoru robót ze strony gestorów sieci,
-
brak kosztów nadzoru własnego (kierownik budowy oraz osoba pełniąca nadzór
bezpośredni przez cały czas trwania rozbiórki),
-
brak wykazania kosztów samej rozbiórki (robocizna oraz sprzęt - nawet przy posiadaniu
maszyn na własność należy uwzględnić amortyzację sprzętu, koszty płynów
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
eksploatacyjnych, koszty związane ze zużyciem paliwa, uwzględnienie czasu pracy
operatorów itp.),
-
brak kosztów pracy w zakresie robót wykonywanych ręcznie zgodnie z przedmiarem
zamawiającego;
-
brak wykazania kosztów zakupu i dostawy materiałów,
-
brak kosztów załadunku odpadów,
-
brak kosztów transportu odpadów,
-
brak kosztów utylizacji odpadów niebezpiecznych (azbest), które znajdują się w hali
p
rodukcyjnej przy ul. Katowickiej w postaci płyt falistych na dachu i płyt zalegających
w
najbliższym otoczeniu tego obiektu;
O
dwołujący zarzucił, że oferta Foxmet zawiera cenę rażąco niską w stosunku
do
przedmiotu zamówienia, które obejmuje rozbiórkę aż 36 obiektów o łącznej kubaturze
108551,93 m
3
, i wątpliwe jest, aby wykonawca zdołał wykonać przedmiot zamówienia
w
sposób prawidłowy. Kwota ta jest nierealna dla tego wykonawcy, który nie przedstawił
w
swych wyjaśnieniach okoliczności i dowodów na sprzyjające i dostępne jemu warunki
wykonania zamówienia, które nie są jednocześnie dostępne pozostałym wykonawcom
działającym na tym samym rynku.
{zarzut odwołania Ulmana dotyczący oferty AGC}
Odwołujący zrelacjonował, że w odpowiedzi na analogicznie sformułowane
(jak w stosunku do Foxmetu)
wezwanie, AGC złożyło 17 lipca 2020 r. wyjaśnienia, w których:
-
zadeklarowało, że skalkulowało kosztów pracy w oparciu o minimalną stawkę godzinową
aktualną na rok 2020, która wynosi 17,00 zł;
-
nie przedstawiło żadnych sprzyjających okoliczności mających wpływ na wysokość ceny,
oraz nie deklarowało zastosowania żadnych optymalizacji czasu i kosztów pracy;
-
dołączyło wykonany w oparciu o przedmiar robót kosztorys uproszczony, która ukrywa
faktycznie przyjętą stawkę za roboczogodzinę.
Według Odwołującego analiza tego kosztorysu wskazuje na szereg braków
i
nieścisłości.
W poz. nr 5 m wykonawca
zakłada wykonanie rozbiórki pokrycia dachowego z papy
w ilości 954,21 m
2
za kwotę 343,52 zł netto (0,36 gr za m
2
)
i powołuje się przy tym
na
Katalog Nakładów Rzeczowych 404-0509-03.
Przywołany Katalog Nakładów Rzeczowych Zeszyt 404 – Tablica 0509 Rozebranie
pokrycia dachowego z papy
dotyczy wykonania następującego zakresu robót: 1. Rozebranie
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
pokrycia dachowego, średnio, z 3 warstw papy asfaltowej lub smołowej z deskowania lub
powierzchni betonowej.2.
Oczyszczenie deskowania z gwoździ.3. Usunięcie rozebranego
pokrycia papowego na zewnątrz budynku poprzez uprzednio ustawione rynny.
P
rzywołany katalog nakładów rzeczowych przewiduje normę nakładu czasu
na
wykonanie tego typu czynności na poziomie 0,41 roboczogodziny na m
2
. Aby zatem
wykonać demontaż pokrycia dachowego z papy o powierzchni 954,21 m
2
niezbędne jest
poświęcenie 391,22 roboczogodzin pracy. Przyjmując minimalną dopuszczalną przepisami
prawa stawkę za roboczogodzinę, wynoszącą w bieżącym roku 17,00 zł, otrzymujemy:
391,22 r-
g * 17,00 zł = 6650,84 zł (cena jednostkowa rozbiórki pokrycia z papy wraz
z
usunięciem odpadu z budynku wynosi w takim przypadku 6,97 zł za m
2
).
Poz. nr 4 dotyczy
rozbiórki elewacji z blachy nienadającej się do użytku. Odwołujący
nadmienił, że ponieważ zgodnie z SIWZ materiał stanowi własność Zamawiającego, nie
można go traktować jako materiału pozyskanego, który stanowiłby wartość dla wykonawcy.
AGC przeznacza n
a rozbiórkę elewacji o powierzchni 4975,21 m
2
398,02 zł netto,
proponując tym samym cenę jednostkową wynoszącą 8 gr za m
2
.
Norma z
Katalogu Nakładów Rzeczowych zakłada poświęcenie 0,09 roboczogodziny
na m
2
demontażu elewacji. Przy łącznej powierzchni 4975,21 m
2
należy więc poświęcić
447,7689 roboczogodzin na wykonanie zadania,
co przy zakładanej minimalnej stawce
godzinowej
oznacza, że wykonanie powyższego zakresu prac powinno kosztować nie mniej
niż 7612,07 zł netto.
Odwołujący podniósł, że zaniżanie kosztów i liczby roboczogodzin na poszczególne
czynności jest wielokrotnie powtórzone w całym kosztorysie AGC, a faktyczna przyjęta
wartość stawki za pracę została w ten sposób ukryta i w rzeczywistości i jest niezgodna z
przepisami regulującymi wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Odwołując zarzucił również, że z uwagi na fakt ukrycia w kosztorysie stawki
robocizny, kosztów pracy sprzętu, kosztów materiałów, jak również przyjętych nakładów
takich jak koszty pośrednie związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa oraz zakładanego
zysku,
wyjaśnienia AGC nie zawierają wymaganego przez Zamawiającego elementu
prawidłowej i szczegółowej kalkulacji.
W odpowiedziach
na odwołanie datowanych na 2 października 2020 r. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołań, w szczególności z następujących powodów uznając
je za niezasadne.
{ad zarzutu
wspólnego odwołań dotyczącego oferty Foxmetu}
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
Zamawiający zrelacjonował, że w piśmie z 17 września 2020 r. Foxmet odniósł się
do
wszystkich kwestii objętych wezwaniem, tj. złożył wyjaśnienia w zakresie dotyczącym:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych wykonawcy, kosztów
pracy, wynikających z przepisów prawa , pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska.
Zamawiający stwierdził, że nie wzywał do przedłożenia kalkulacji, gdyż jej
sporządzenie nie było wymagane w tym postępowaniu z uwagi na charakter wykonywanych
prac. Zgodnie z wezwaniem z dnia 14 lipca 2020 r. w
ykonawca miał złożyć wyjaśnienia
dotyczące kalkulacji kosztów, tj. wskazać, co wpłynęło na kalkulację kosztów.
Według Zamawiającego ponieważ przedmiot zamówienia dotyczy wykonania robót
dewastacyjnych, nie ma p
otrzeby sporządzania kalkulacji, a cena jest ustalana na podstawie
przedmiaru robót, zgodnie z którym jest oceniany zakres robót. Roboty te są pracami
likwidacyjnymi, polegającymi na wykonywaniu robót za pomocą ciężkiego sprzętu, tj. koparek
gąsienicowych, ładowarek, podnośników koszowych. Ponieważ katalogi do kosztorysowania
robót budowlanych nie przewidują wyburzeń typu dewastacyjnego, a jedynie ręczne z
minimalnym udziałem robót zmechanizowanych, wykonanie szczegółowej w oparciu o nie
szczegółowej kalkulacji jest możliwe, gdyż nie przedstawiałoby rzeczywistej wysokości
kosztów robót.
W ocenie Zamawiającego dzięki posiadaniu przez Foxmet:
-
własnego szeroko rozwiniętego parku maszyn możliwe jest wykonanie robót za cenę
z
oferty, a Odwołujący nie przedłożyli dowodów przeciwnych;
- floty
aut samowyładowczych oraz przystosowanych do przewozu odpadów powstałych
w
trakcie prac rozbiórkowych, a także zestawu samozaładowczego HDS i
niskopodwoziowego,
nie ma potrzeby wynajmowania zewnętrznej firmy do transportu
materiałów budowlanych, gruzu i innych odpadów, a także transportu maszyn do miejsca
wykonywania robót, a koszty tych czynności pozostają na niskim poziomie;
-
całego sprzętu na własność nie ponosi on dodatkowych kosztów związanych ze spłatą
leasingów czy kredytów na zakup maszyn lub samochodów albo kosztów najmu maszyn,
a
jedynie koszty bieżącej konserwacji, które nie są stałe
- posiadaniu
własnych maszyn, hali, zatrudnianiu wykwalifikowanych pracowników dochodzi
do znacznego obn
iżenia ceny zamówienia, gdyż w przypadku jakiekolwiek awarii
wykonawca
jest w stanie usunąć usterkę niezwłocznie, nie ma potrzeby zlecania napraw
firmie zewnętrznej, oczekiwania na naprawę, a co się z tym wiąże nie ma przestoju, który
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
generuje wysokie koszty;
- maszyny
do zakuwania węży może znacznie ograniczyć koszty związane z usuwaniem
skutków wystąpienia jednej z głównych awarii występujących podczas prac sprzętu
wybur
zeniowego, jaką jest uszkodzenie pracującego pod bardzo wysokim ciśnieniem węża,
najczęściej w miejscu połączenia części giętkiej z częścią stalową;
-
własnego sprzętu ma koszty na niskim poziomie, gdyż są to koszty własne
przedsiębiorstwa, wliczone w cenę użytkowania poszczególnych sprzętów;
-
sprzętu niskopodwoziowego do transportu maszyn, ma możliwość znacznego ograniczenia
kosztów z tytułu wykonania transportu sprzętu, który jest przy tego typu robotach
jednorazowo transportowany do miejsca wykony
wania robót;
-
oferty Jarub sp. j. na pozyskany z rozbiórki gruz znacznie obniży koszty jego utylizacji, gdyż
wykonawca poniesie tylko k
oszty związane z je Foxmet Sp. z o.o. poniesie koszty związane
zatem jedynie z transportem tego odpadu;
Z odpowiedzi na odwołanie wynika ponadto, że dla Zamawiającego wystarczające
jest, że wskazana w wyjaśnieniach przez Foxmet stawka godzinowa wynagrodzenia jest
wyższa niż ta wynikająca z przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Ponadto według Zamawiającego liczba zatrudnionych osób wynika
z wykazu osób złożonego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Zamawiającego złożone na jego wezwanie wyjaśnienia, zawierające
zarówno informacje co do oszczędności metody wykonania zamówienia, rozwiązań
technicznych,
kosztów
pracy
oraz
przewidywanego
zysku
nie
potwierdzają,
że zaproponowana przez Foxmet cena jest rażąco niska.
{ad zarzutu dotyczącego oferty AGC}
Zdaniem Zamawiającego ponieważ AGC przedłożyło kosztorys uproszczony, czyli
zawiera
jący ceny jednostkowe, w których zostały uwzględnione koszty robocizny, sprzętu,
materiału, zastosowana stawka nie jest zatem ukryta.
Według Zamawiającego wyliczenia zawarte w odwołaniu odnoszą się do rozbiórki
sposobem ręcznym. Ponieważ przy rozbiórkach typu dewastacyjnego używany jest sprzęt
ciężki, a stawki zastosowane przez AGC są rynkowe, typowe w tego typu przypadkach.
W
szczególności nie jest potrzebne do wykonania tego zadania rozebranie pokrycia
dachowego z elewacji, w tym sortowanie blachy i
usunięcie, usuwanie gwoździ,
oczyszczanie.
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Izba nie uznała za zasadny wniosku Zamawiającego o odrzucenie drugiego
odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego oferty AGC na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6
pzp, czyli jako dotyczącego czynności innej niż określone w art. 180 ust. 2 pzp.
Izba zważyła, że Sąd Najwyższy w uchwale z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP
56/17 (opubl. OSNC 2018/7-8/75)
orzekł, co następuje: Zarzuty odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.)
mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną
przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać
odrzuceniu.
Jednocześnie w ramach uzasadnienia Sąd Najwyższy wskazał w szczególności,
że: W rozdziale 4 działu drugiego p.z.p. – „Wybór najkorzystniejszej oferty” unormowane
zostały zasady składania ofert przez wykonawców, przesłanki ich odrzucenia, w tym środki
mające umożliwić zamawiającemu ocenę, czy przesłanki te zachodzą, oraz przesłanki
dokonania wyboru oferty, którą zamawiający uznaje za najkorzystniejszą w świetle SIWZ.
Na
ostateczny wynik tego etapu postępowania o udzielenie zamówienia składają się więc
kolejno czynności mające na celu ustalenie w odniesieniu do każdej ze złożonych ofert,
czy
nie powinna podlegać odrzuceniu, a następnie ocena ofert, które nie zostały odrzucone
przez pryzmat wymagań określonych w SIWZ.
Co prawda powyższa uchwała została podjęta w odpowiedzi na pytanie prawne
zmie
rzające do ustalenia, czy w pojęciu „wybór najkorzystniejszej oferty” z art. 180 ust. 2 pkt
6 ustawy pzp
mieści się prawo wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty,
którego wadliwość polega na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, który złożył taką ofertę,
lub zaniechaniu odrzucenia oferty przez zamawiającego, która powinna podlegać
odrzuceniu, jednak udzielona przez Sąd Najwyższy odpowiedź, zwłaszcza w kontekście
przywołanego również powyżej fragmentu uzasadnienia, wskazuje, że wykonawca wnoszący
odwołanie od dokonanego przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty może
i
powinien skarżyć wszystkie możliwe czynności cząstkowe, które składają się
na
rozstrzygnięcie postępowania. W przypadku wykonawcy sklasyfikowanego na dalszym
miejscu w r
ankingu ofert niż 2. (a Odwołujący Ulman został sklasyfikowany na 3. miejscu)
do
tych czynności (zaniechań) zalicza się również zaniechanie odrzucenia ofert
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
sklasyfikowanych wyżej niż wnoszący odwołanie.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawy obie sprawy do rozpoznania na rozprawie, podczas
której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko (w imieniu Przystępującego Nometu
nikt się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia).
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego Ulmana,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia prz
ez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożyli oferty w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Foxmetu,
uniemo
żliwia uzyskanie przedmiotowego zamówienia Odwołującym, na co każdy z nich
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Należy wziąć bowiem pod uwagę, że skoro Zamawiający zdecydował się
na zastosowanie
tzw. procedury odwróconej (uregulowanej w art. 24 aa pzp), wyłącznie
Foxmet, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, został zbadany
pod
względem niepodlegania wykluczeniu i spełniania warunków udziału w tym
postępowaniu. Zatem w razie unieważnienia tego wyboru, każdy kolejny wykonawca,
którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, będzie wzywany do złożenia
oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału i niepodlegania
wykluczeniu. T
ym samym pojawią się nowe okoliczności, które będą mogły stać się
podstawą faktyczną i prawną odwołań od wyboru kolejnej oferty jako najkorzystniejszej.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Przedsta
wione powyżej za odwołaniami i odpowiedzią na odwołania okoliczności
dotyczące treści wyjaśnień złożonych przez Foxmet i AGC wymagają jedynie następującego
uzupełnienia i podsumowania.
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
Jak wynika z treści pism z 14 lipca 2020 r., Zamawiający skierował w trybie art. 90
ust. 1 pzp we
zwania, gdyż ceny tych ofert (na poziomie niespełna 1,25 mln zł) wzbudziły
jego uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu tego zamówienia
zgodnie z określonymi przez niego wymaganiami, w tym były one znacząco niższe niż o 30%
zarówno od wartości średniej cen wszystkich 15 ofert po przeprowadzeniu aukcji
(wynoszącej 5.790.024, 65 zł), jak i od ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia
(wynoszącej 12.903.148,47 zł).
W treści wezwania Zamawiający nie ograniczył się do powielenia treści art. 90 ust. 1
pzp (wskaz
ującego przykładowy katalog tzw. czynników wpływających na możliwość
obniżenia ceny oferty) i art. 90 ust. 2 pzp (nakładającego na wykonawcę ciężar wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny), ale podkreślił, że wyjaśnienia mają zawierać – jak
to określono – „element kalkulacyjny” ( w tym „rodzaje i wysokość kosztów realizacji
poszczególnych elementów”), co trudno inaczej odczytać, jak domaganie się przedstawienia
kalkulacji kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem ewentualnego
wpływu korzystnych czynników dostępnych wykonawcy. Przy czym Zamawiającego
szczególnie interesowały koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym
miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu tego zamówienia, stąd
podkreślił, że oczekuje uzasadnienia skalkulowania ich w takim wymiarze.
Wyjaśnienia złożone przez Foxmet w ogóle nie zawierają elementów kalkulacji, która
obrazowałaby, w jaki sposób została wyliczona cena oferty z uwzględnieniem kosztów
niezbędnych do wykonania tego zamówienia, gdyż wyłącznie w odniesieniu do kosztów
pracy wskazano tylko założoną stawkę godzinową, ale już bez określenia liczby osób,
których ma ona dotyczyć, czyli połowicznie punkt wyjścia do wyliczeń kosztów pracy,
a
następnie od razu wynik, czyli łączną kwotę wszystkich kosztów realizacji zamówienia,
bez cho
ćby wyodrębnienia ich rodzajów.
D
o wyjaśnień załączono jeszcze fakturę na zakup paliwa oraz oświadczenie innego
przedsiębiorcy o nieodpłatnym przyjęciu gruzu betonowego lub ceglanego z prac
rozbiórkowych realizowanych przez Foxmet, bez jakichkolwiek informacji, jakie zużycie
paliwa zostało przyjęte przy kalkulacji ceny oferty oraz w jakiej wysokości oszczędności
wynikły z możliwości nieodpłatnego zagospodarowania gruzu.
Poza tym
wyjaśnienia sprowadzają się do ogólnikowych informacji o posiadanych
na
własność zasobach sprzętowych i zapewnień, że jest to korzystniejsze pod względem
kosztów niż wynajem sprzętu potrzebnego do realizacji tego zamówienia, ale w tym
przypadku nie podano
nawet, jaki założono koszt użycia posiadanych zasobów sprzętowych.
Wbrew temu, co zdaje się sugerować odpowiedź na odwołanie, Foxmet nie powołał
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
się, a tym bardziej nie podał żadnych konkretnych danych, co do tego, jak rozkładają się
koszty stałe i zmienne jego przedsiębiorstwa w kontekście realizacji tego zamówienia.
Z kolei wyjaśnienia AGC , choć zawierają kalkulację, jest ona w wersji uproszczonej,
która faktycznie uniemożliwia stwierdzenie, czy zadeklarowana przez wykonawcę minimalna
według obowiązujących przepisów stawka minimalna została dochowana, gdyż wycenił
jedynie udostępniony w ramach s.i.w.z. przedmiar robót, co może prowadzić do wniosków
takich, jakie wskazano w odwołaniu, czyli że faktycznie przyjęte koszty robocizny są
wielokrotnie niższe niż wg tej stawki.
W przeciwnym razie, tzn. respektując stawkę zadeklarowaną przez wykonawcę,
należy dojść do wniosku, że wykonawca zaniechał przedstawienia założonych przez siebie,
odmiennych niż wynikające z podanych w przedmiarze numerów KNR, nakładów robocizny,
materiałów i sprzętu, które obrazowałby, w jaki sposób skalkulował cenę oferty.
Izba wzięła również pod uwagę, że wbrew odmiennemu stanowisku Zamawiającego
na potrzeby tych spraw odwoławczych, w sprawie o sygn. akt KIO 2322/20, zakończonej
wyrokie
m z 2 października 2020 r., która dotyczyła innego postępowania prowadzonego
przez niego na analogiczny przedmiot zamówienia, przy analogicznej treści wezwania,
nie
budziło jego wątpliwości, że wyjaśnienia muszą obejmować sposób skalkulowania ceny
oferty (
a przedstawienie takiej kalkulacji przez wykonawcę w tamtej sprawie umożliwiło
Zamawiającemu wykazanie niezasadności zarzutu odwołania, że wyjaśnienia były
niewystarczające).
Reasumując, wbrew temu, co twierdził Zamawiający, nie otrzymał w wyjaśnieniach
żadnych (Foxmet) lub wystarczających (AGC) informacji, które pozwoliłyby na ich pozytywne
zweryfikowanie,
czy ceny tych ofert zostały prawidłowo skalkulowane, w tym ustalenie, w jaki
konkretnie sposób ogólnikowo powoływane czynniki przełożyły się na obniżenie ceny, która
przecież wzbudziła wątpliwości Zamawiającego.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołań są zasadne.
Izba stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domagają się odrzucenia oferty Foxmetu
(a
Odwołujący Ulman dodatkowo oferty AGC) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3, gdyż Zamawiający bezpodstawnie ocenił złożone w trybie art. 90 ust. 1 i 3 przez
Foxmet i AGC
wyjaśnienia jako potwierdzające, że złożone przez tych wykonawców oferty
nie zawiera ra
żąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy
i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w takim sensie nie jest cen
ą rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie uczciwej konku
rencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
po
dobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
p
owoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że ceny ofert Foxmetu i AGC
odbiegały znacząco zarówno od ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością
i
ubruttowionej wartości zamówienia, jak i od średniej cen wszystkich złożonych ofert
o
więcej niż 30%, a jednocześnie Zamawiający nie stwierdził, że wynika to z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, co czyniło koniecznym wezwanie do
wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, a na Foxmet i AGC nakładało
obowiązek wykazania, że oferta po aukcji nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne, przy czym dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust.
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1),
a
jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej
przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na
etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania
odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych
mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich
potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę.
Ponadto skoro według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie
od
czynności lub zaniechań zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego
polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
92/12}.
Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może
odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz
z
dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie
art.
90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp,
konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio um
otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny
{por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia
2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku
Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO
2221/13}.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt
V Ca 459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego,
że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura
wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia
oferty.
Zaznaczenia przy tym
wymaga, że przy badaniu prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie
treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż pierwsze wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 pzp
wszczęło procedurę, w której Foxmet i AGC obciążone zostały ciężarem wykazania
prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności
skutkować powinno obowiązkiem odrzucenia oferty przez Zamawiającego, bez stwarzania
Foxmetowi czy AGC
kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej
udokumentowanych wyjaśnień. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie
powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego
nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13
października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt
1431/17
, że ponowienie wezwania nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy
wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami,
wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie
zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty.
Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
{
rozstrzygnięcie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 pzp z odwołania Konsorcjum}
Ponieważ zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 pzp ma charakter wtórny i nie opiera się
na
żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, jest on o tyle zasadny, o ile potwierdził
się zarzut zasadniczy, który miał wpływ na wynik postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego.
Sygn. akt: KIO 2239/20
KIO 2240/20
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego
przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczone
wpis
y od odwołań oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego Ulmana (potwierdzone
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono stosownie do jej wyniku
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając nimi
Zamawiającego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
- Sygn. akt KIO 2225/20 z dnia 2020-11-05
- Sygn. akt KIO 2535/20 z dnia 2020-10-30
