rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2175/20
KIO 2175/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2020 r. przez
wykonawcę UMO Sp. z o.o., z siedzibą w Zielonce,
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 2305,
przy udziale:
A. wykonawcy
GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po
stronie odwołującego,
B. wykonawcy
WORKS 11 Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
30 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2020 r. przez
wykonawcę UMO Sp. z o.o., z siedzibą w Zielonce,
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 2305,
przy udziale:
A. wykonawcy
GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po
stronie odwołującego,
B. wykonawcy
WORKS 11 Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i art.
7 ustawy Pzp dotyczącego wymagania w zakresie masy wyrzutni (punkt 2 ppkt 3a
Opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz w zakresie zarzut naruszenia art. 38 ust. 6 i
art. 9 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący terminu składania ofert.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę UMO Sp. z o.o., z siedzibą w Zielonce i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę UMO Sp. z o.o., z
siedzibą w Zielonce tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt:
KIO 2175/20
UZASADNIENIE
W dniu 2 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy UMO Sp. z o.o., z siedzibą w Zielonce (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Skarbowi Państwa - Jednostce Wojskowej Nr 2305 (dalej „Zamawiający”)
naruszenie w przetargu prowadzonego
w trybie przetargu ograniczonego, którego
przedmiotem jest dostawa jednorazowych wyrzutni pocisków przeciwpancernych (zwane
dalej „Postępowaniem"):
1) art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania modyfikacji SIWZ zgodnie
z żądaniem Odwołującego wyrażonym w odwołaniu z dnia 6 lipca 2020 r. pomimo, że
Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2020 r. w całości uwzględnił odwołanie a żaden z
wykonawców przystępujących po stronie Zamawiającego nie złożył sprzeciwu;
2) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ograniczający krąg
potencjalnych wykonawców, wyrażający się w wyznaczeniu terminu realizacji dostaw
do dnia 3
0.11.2020 r., podczas gdy sam cykl produkcyjny wraz z dostawą wskazanej
ilości jednorazowych wyrzutni pocisków przeciwpancernych wynosi w zależności od
rodzaju wyrzutni od kilku do kilkunastu miesięcy, co uniemożliwia złożenia oferty
przez któregokolwiek z wykonawców, poza wykonawcą, który już dokonał zlecenia
produkcji jednorazowych wyrzutni pocisków przeciwpancernych;
3) art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 387 kc poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia polegającego na wyznaczeniu zbyt krótkiego, obiektywnie nierealnego i
niemożliwego do dotrzymania w stosunku do czasu produkcji i realiów niniejszego
Postępowania, terminu dostawy, tj. na dzień 30.11.2020 r. Zamawiający bowiem
wielokrotnie przedłużył termin składania ofert (obecnie został on ustalony na dzień
4.09.2020 r.)
nie przedłuża terminu realizacji zamówienia. Mając na uwadze wartość
Postępowania, przysługujące w nim środki ochrony prawnej (na obecnym etapie,
oraz po wyborze oferty) oraz minimalne terminy na zawarcie umów należy przyjąć, że
Postępowanie zakończy się najwcześniej na koniec października 2020 r. Tym samym
obiektywnie nie ma możliwości w tak krótkim terminie przeprowadzić procesu
zamówienia i dostawy u Producenta tego rodzaju, specjalistycznego przedmiotu
dostawy. Termin ten nawet nie uwzględni skomplikowanych procedur związanych np.
z uzyskaniem certyfikatów importowych dotyczących przywozu broni spoza obszaru
celnego Unii Europejskiej, a także innych niezbędnych zgód i pozwoleń. Obecnie
zatem Zamawiający prowadzi Postępowanie na świadczenie niemożliwe;
4)
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wadliwe określenie terminu dostawy polegające na
określeniu daty dziennej w sytuacji, gdy na dzień składania ofert wykonawca nie
może ustalić, kiedy zostanie zawarta umowa, nie może zatem ustalić czy termin ten
b
ędzie wystarczający do zrealizowania zamówienia;
5)
art. 38 ust. 6 i art. 9 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przedłużenie terminu składania ofert w
sposób niewystarczający, niep o zwalający złożyć oferty, z uwagi na fakt, że
Zamawiający poprzez modyfikacje dokonane w dniu 26 sierpnia 2020 r. zmienił
parametry przedmiotu zamówienia w sposób istotny, zmienił bowiem katalog wyrzutni
możliwych do zaoferowania. Wydłużył termin składania ofert jedynie o 6 dni robocze,
który uniemożliwia przygotowane konkurencyjnej oferty;
6) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie
modyfikacji SIWZ w sposób preferujący jednego Wykonawcę dopuszczonego do
Postępowania;
7) art. 38 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
udziele
nie wyjaśnień wewnętrznie sprzecznych i nie wyjaśniających w żaden sposób
wątpliwości wskazanych w pytaniach, lecz je kreując;
8) art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 144 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp oraz art.
29 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 15
r. ustawy o szczególnych rozwiązaniach
związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 poprzez
dokonanie odpowiedzi na pytanie w sposób de facto modyfikujący SIWZ w sposób
niezgodny z przepisami prawa oraz wprowadzający stan niepewności, co do
czynności, które będzie podejmować Zamawiający w trakcie realizacji zamówienia.
W związku z opisanymi naruszeniami Odwołujący wniósł o uwzględnienie w całości
odwołania oraz na podstawie art. 180 ust. 3 Pzp nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
tr
eści SIWZ w zakresie wskazanym poniżej, z uwzględnieniem konsekwencji i następstwa
dl
a pozostałych postanowień SIWZ:
1)
Modyfikację SIWZ poprzez zmianę terminu realizacji dostaw w Części I, Dziale I,
Rozdziale V -
Termin i miejsce wykonania zamówienia w pkt 1 na: „Termin wykonania
zamówienia: nie później niż 12 miesięcy od dnia podpisania umowy" alternatywnie w
przypadku dokonania modyfikacji wskazanej w punkcie 6 poniżej dopuszczający
wyrzutnie o kalibrze do 90 mm włącznie, zmianę terminu w Części I, Dziale I,
Rozdziale V -
Termin i miejsce wykonania zamówienia w pkt 1 na: „Termin wykonania
zamówienia: nie później niż 10 miesięcy od dnia podpisania umowy";
2)
Modyfikację SIWZ poprzez zmianę we Wzorze Umowy w §3 ust. 1 na:
„WYKONAWCA dostarczy wyroby określone w § 1 ust. 1 nie później niż w ciągu 12
miesięcy od dnia podpisania umowy". alternatywnie w przypadku dokonania
modyfikacji wskazanej w punkcie 6 poniżej dopuszczający wyrzutnie o kalibrze do 90
mm włącznie, zmianę we Wzorze Umowy w §3 ust. 1 na: „WYKONAWCA dostarczy
wyroby określone w §1 ust. 1 nie później niż w ciągu 10 miesięcy od dnia podpisania
umowy".
3)
Modyfikację wszelkich innych zapisów w SIWZ, które są wymagane w następstwie
wnioskowanej zmiany terminu
dostawy, o których mowa powyżej.
4)
Zmianę terminu składania i otwarcia ofert na dzień 15 września 2020 r. lub na termin
przypadający min 15 dni po wydaniu wyroku ustalającego ostateczne brzemiennie
SIWZ lub 15 dni od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego.
5)
Modyfikację wszelkich innych zapisów w SIWZ, które są wymagane w następstwie
wnioskowanej zmiany terminu składania ofert.
6)
Zmianę punktu 2 ppkt 3a OPZ nadając mu następujące brzmienie: „Kaliber: od 60
mm do 90 mm (włącznie)";
7)
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według
norm przypisanych.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 15.05.2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
oraz na stronie internetowej Zamawiającego. Zgodnie z informacją zawartą w Sekcji II.1.5
ogłoszenia, ze względu na poufny charakter informacji, szczegółowe informacje dotyczące
przedmiotu zamówienia określone w części III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, zostały
przekazane wyłącznie wykonawcom, którzy zostali zaproszeni do składania ofert. SIWZ
został przekazany Odwołującemu wraz z zaproszeniem do składania ofert w dniu 26.06.2020
r. Dopiero więc w tym momencie Odwołujący zapoznał się z opisem przedmiotu zamówienia
i mógł ocenić realność określonego w ogłoszeniu terminu wykonania zamówienia. Termin
zawarty w ogłoszeniu stał się już całkowicie oderwany od realiów Postępowania, gdyż
zakłada on datę początkową i końcową realizacji zamówienia. Data początkowa już minęła i
nie jest możliwa do dotrzymania, jak również założony czasookres realizacji zamówienia.
Uznanie zatem, że daty tam wskazane są wiążące i niezmienne musiałby skutkować
unieważnieniem Postępowania z uwagi na wadę, której nie da się usunąć.
Odwołujący wskazał, że w dniu 6 lipca 2020 r. wniósł odwołanie na treść SIWZ. Odwołanie to
zostało uwzględnione przez Zamawiającego w dniu 19 sierpnia 2020 r. W dniu 26 sierpnia
2020 r. Zamawiający dokonał publikacji odpowiedzi na pytania, w których dał wyraz, że nie
zamierza jednak modyfikować SIWZ w sposób zgodny z uwzględnionym uprzednio
odwołaniem. W tym samym dniu Zamawiający dokonał również modyfikacji SIWZ, które są
podstawą dodatkowych zarzutów, nie podniesionych w dniu 6 lipca 2020 r.
Zarzut naruszania art. 186 ust. 2 oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie modyfikacji
zgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W dniu 6 lipca 2020 r. Odwołujący
wniósł odwołanie na treść SIWZ (w załączeniu), w którym żądał zmiany terminu realizacji
zamówienia. Odwołanie to zostało uwzględnione przez Zamawiającego w dniu 19 sierpnia
2020 r.
Żaden z wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego nie wniósł
sprzeciwu.
W dniu 26 sierpnia 2020 r. Zamawiający dokonał publikacji odpowiedzi na
pytania, w których dał wyraz, że nie zamierza modyfikować SIWZ w jakikolwiek sposób, w
tym sposób zgodny z uwzględnionym uprzednio odwołaniem. W ocenie Odwołującego
d
ziałanie Zamawiającego poza tym, że jest niezgodne z ww. przepisem jest całkowicie
niezrozumiałe. Zamawiający nawet częściowo nie uwzględnił żądań Odwołującego, nie
zmodyfikował terminu realizacji nawet o jeden dzień. Natomiast w odpowiedzi na pytanie nr
30 opublikowane w dniu 26 sierpnia 2020 r. sam potwierdza, że „nie posiada pełnej
informacji na temat możliwość dostaw poszczególnych producentów w wymaganym terminie
do dnia 30 listopada 2020 r. j
ego decyzja nie wynika zatem z faktu, że zweryfikował
możliwości rynku i uzyskał informacje o możliwości dostawy w tym terminie.
W ocenie Odwołującego, działanie Zamawiającego w sposób radykalny pogorszyło sytuacje
Wykonawców biorących udział w Postępowaniu, jak i samego Zamawiającego z
następujących powodów:
zarzuty nie zostały rozstrzygnięte - pomimo, że na dzień 26 sierpnia 2020 r . został
wyznaczony termin rozpoznania odwołania, kolejny termin zostanie wyznaczony za
minimum dwa tygodnie a zatem nie w
cześniej niż w połowie września;
terminy Postępowania się bezproduktywnie wydłużyły, a termin wykonania dostawy
pozostał bez zmian, co w praktyce uniemożliwia jego realizację;
otwarcie ofert bez czekania na rozstrzygnięcie niniejszego odwołania naraża
Zamawiającego na ryzyko unieważnienia Postępowania i związane z tym roszczenia
odszkodowawcze w
ykonawców w nim uczestniczących;
ewentualnie działanie Zamawiającego może wskazywać na to, że zakłada on, że już
w tej chwili jeden z wykonawców ma na stanie wymaganą ilość aż 500 szt. wyrzutni i
niezależnie od daty zawarcia umowy będzie mógł dostarczyć ją w terminie do 30
listopada 2020 r. Oparcie postanowień SIWZ na takim założeniu z gruntu przesądza
o wadli
wości SIWZ.
II.
Zarzut dotyczący terminu realizacji zamówienia.
Na wstępie Odwołujący wskazał, że w pełni podtrzymuje argumentacje prawną zawartą w
pierwszym odwołaniu oraz orzecznictwo tam powołane na poparcie swoich twierdzeń.
Przedmiotem zamówienia dostaw w Postępowaniu są jednorazowe wyrzutnie pocisków
przeciwpancernych. Jest to sprzęt specjalistyczny, podlegający małoseryjnej produkcji, który
produkowany jest wyłącznie na zamówienie. Nie jest dostępny w powszechnym obrocie „od
ręki", czy też „z półki". Nie magazynuje się go. Większość czasu w ramach procesu
zamówieniowego przeznaczona jest na proces produkcyjny i dostawę. Termin realizacji
zamówienia zależy od szeregu czynników, w tym od rodzaju wyrzutnie lecz niezmienny
niezależnie od rodzaju jest pewien okres minimalny związany z zamówieniem, produkcją i
dostawą wyrzutni.
Odwołujący wskazał, że pierwotny opis przedmiotu zamówienia w sposób radykalny zawężał
przedmiot zamówienia. Odwołującym dokonał rozeznania rynku i z jego ustaleń wynikało, że
w pe
łni wszystkie wymagania Zamawiającego spełniała wyrzutnia SAAB AT4-Cs-ER.
Producent tej wyrzutni zakomunikował Odwołującemu, że sam okres produkcji trwa od kilku
do kilkunastu miesięcy i możliwy jest do ustalenia ostatecznego w dniu złożenia zamówienia.
Do
datkowo niezbędny jest czas na dostawę, w tym uzyskanie wymaganych prawem
zezwoleń. Stąd w pierwszym, uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu, Odwołujący
wnosił o zmianę terminu realizacji na co najmniej 12 miesięcy.
Odwołujący wskazał, że w dniu 26 sierpnia 2020 r. Zamawiający zmodyfikował SIWZ
poprzez zmianę jednego parametru masy wyrzutni i dopuszczając wyrzutnie lżejsze niż 9 kg
(poprzednio parametr ten był uregulowany niemalże „na sztywno" - 9+/- 0,1 kg). Tą zmianą
dopuścił wyrzutnie RPG 75 oferowane przez jednego z wykonawców (Works 11)
zaproszonych do składania ofert oraz przy dopuszczeniu do kalibru 90 mm prawdopodobnie
wyrzutnie INSTALAZ A -
C90. W ocenie Odwołującego zmiana ta z pewnością rozszerza
katalog możliwych do zaoferowania przedmiotów dostawy i pozwala rozpocząć rozmowy o
terminie ich dostawy z ich producentami, jednakże nie zmienia ona charakteru przedmiotu
dostawy. Odwołujący wskazał, że nie jest to przedmiot ogólnodostępny, który jest
produkowany i składowany w dużych ilościach, dostępny „od ręki". Nawet gdyby przyjąć, że
inni producenci oferują krótsze terminy dostawy to jednak obiektywnie nie mogą one być
krótsze niż kilka miesięcy. Z przyczyn obiektywnych jest to minimalny okres na produkcje i
dostawę sprzętu wojskowego. Oczekiwanie dostawy w ciągu kilku tygodni oznaczałoby, że
wyrzutnie te zostały wyprodukowane i oczekują jedynie na dostawę.
Mając na uwadze powyższe zastrzeżony przez Zamawiającego termin, mając na uwadze
etap Postępowania jest, w ocenie Odwołującego nierealny.
Od
wołujący wskazał, że prowadzenie Postępowania na świadczenie niemożliwe pierwotnie
jakim byłaby dostawa wyrzutni pocisków w ciągu kilkunastu lub kilkudziesięciu dni jest
bezprzedmiotowe ponieważ prowadzi do zawarcia umowy nieważnej od chwili jej podpisania.
Zgodnie z art. 387 kc umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Niemożliwość
wykonania musi mieć charakter nieprzemijający i obiektywny, tj. dotyczyć wszystkich
potencjalnych Wykonawców. Taka sytuacja ma miejsce w Postępowaniu. Żaden z
Wykonawców który nie mają pewności co do wyniku Postępowania nie jest w stanie
zrealizo
wać umowy w terminie 4 tygodni. W ocenie Odwołującego nie można również
przyjąć, że wykonawcy wcześniej powinni zakontraktować taką ilość wyrzutni i zabezpieczyć
sobie możliwość ich dostawy. Takie działanie narażałoby wykonawców na dotkliwe sankcje
ze strony producentów w sytuacji braku odbioru przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że termin składania i otwarcia ofert w Postępowaniu został wyznaczony
na dzień 4.09.2020 r. Biorąc pod uwagę minimalny czas potrzebny na przeprowadzenie
czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, wyjaśniania lub uzupełniania
ofert, wybór oferty najkorzystniejszej, zachowanie wymogów standstill, przyjąć należy, że
umowa w sprawie niniejsze
go zamówienia nie zostanie zawarta ok 30.10.2020 r. Należy
zastrzec, że wskazany termin nie uwzględnia możliwości skorzystania przez wykonawców
biorących udział w Postępowaniu ze środków ochrony prawnej w postaci odwołań do KIO, co
doprowadziłoby do przedłużenia terminu rozpoczęcia realizacji dostaw. Realny czas na
realizację dostaw może zatem ulec skróceniu poniżej 30 dni.
Odwołujący wskazał, że termin wykonania zamówienia nie może zostać określony w sposób
naruszający podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy
publicznych określającego podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych (zasada
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców) zakazane jest
ustalanie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do danego wykonawcy (tak m.in.
wyrok KIO 4 lutego 2019 r., KIO 12/19). Termin wskazany przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu może być spełniony wyłącznie przez wykonawcę. który złożył
odpowiednie zamówienie na długo przed wszczęciem niniejszego postępowania. Nie można
uznać, że takie działanie na rynku w stosunku do tego rodzaju produktu jest standardowym,
typowym i spodziewanym przez zamawiającego działającego zgodnie z przepisami prawa.
Przeciwnie oparcie terminu o tego rodzaju założenie wprost prowadzi do wniosku, że
Zamawiający działa z naruszeniem ustawy Pzp, w tym zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania, preferując konkretnego wykonawcę.
Ponadto,
w ocenie Odwołującego, przewidzenie realnych terminów wykonania zamówienia
ma też z wielu powodów istotne znaczenie dla Zamawiającego. Między innymi, zamawiający
nie jest zaskakiwany opóźnieniami w realizacji zamówienia i może wcześniej przygotować
podjęcie odpowiednich działań mających na celu zabezpieczenie swoich interesów. Zwróciła
na to uwagę Izba w wyroku z dnia 4 lutego 2019 r. (KIO 12/19). Zamawiający już teraz nie
wyrażając zgody na zmianę terminu dostawy nie może następnie zgody takiej udzielać
a
neksując umowę . Byłoby to działanie wprost sprzeczne z prawem. Co więcej żadnej
racjonalny, legalnie działający Wykonawca nie złoży oferty mając świadomość braku
możliwości dostarczenia wyrzutni w terminie, a jedynie licząc na możliwość aneksowania
Umowy.
Ponadto Odwołujący wskazał, że termin wykonania zamówienia abstrahuje również od
najpoważniejszego kryzysu światowego od lat, tj. od pandemii SARS-CoV-2. Globalna
pandemia koronawirusa wywiera wpływ na wiele branż, w tym również na przemysł
zbrojeniowy.
To między innymi zakłócenia w łańcuchach dostaw, czy konieczność
ograniczenia działalności w zakładach, z uwagi na sytuację epidemiczną. Z tego samego
powodu zaburzone nie tylko procesy produkcyjne, ale i logistyczne. Wyznaczając termin
wykonania zamówienia Zamawiający powinien wziąć te okoliczności pod uwagę. Z uwagi na
dużą dynamikę tych zmian nie da się z góry pewnych terminów zagwarantować, zleżą one
bowiem od szeregu czynników, na które przedsiębiorcy mają ograniczony lub żaden wpływ.
Jak istotna to kw
estia dla wszystkich wykonawców świadczy treść zadawanych przez nich
pytań. Ich znacząca część dotyczy właśnie terminu dostawy oraz ryzyk związanych z jego
niedotrzymaniem.
Odwołujący zaznaczył, że symptomatyczna jest również odpowiedź na pytanie nr 13, w
którym sam Zamawiający przyznaje, że nie ma wiedzy czy możliwa będzie realizacja
zamówienia w terminie do 30 listopada 2020 r. oraz odpowiedź nr 14, w której wyraźnie
stwierdza, że termin ten jest oderwany od możliwości rynkowych i podyktowany wyłącznie
„koniecznością realizacji zadania przetargowego do końca roku kalendarzowego".
W ocenie Odwołującego sam fakt zabezpieczenia środków na realizację zamówienia w
danym roku i możliwość utraty tych środków nie może stanowić przesłanki
usprawiedliwiającej narzucania terminów nierealnych, rażąco naruszających uczciwą
konkurencję. W sprawie z odwołania toczącego się w ubiegłym roku w innym postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Izba zajęła następujące stanowisko: „Niezasadnym jest
argumentacja Zamawiającego, że termin realizacji dostaw do końca rok 2019r. jest
podyktowany możliwą utratą środków finansowych zaplanowanych w budżecie na ten rok.
Wydatkowanie zaplanowanych środków budżetowych na ten cel nie może uzasadniać
ograniczenia lub wręcz wyeliminowania konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie otwartego przetargu nieograniczonego.
Jednostka sektora finansów publicznych winna zapewnić wydatkowanie środków
publicznych w sposób oszczędny, celowy z uzyskaniem najlepszych efektów z poniesionych
nakładów oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji, (tak wyrok KIO z dnia 10
października 2019 r., KIO 1912/19).
W ocenie Odwołującego Zamawiający dysponuje narzędziami przewidzianymi w przepisach
o finansach publicznych,
takimi jak wydatki nie wygasające, aby w sytuacji przedłużania się
realizacji przedsięwzięć można było określone wydatki ponieść w kolejnym roku
budżetowym.
Za wadliwe i niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać określenie terminu dostawy
datą dzienną. Tak określony termin trudno uznać za jednoznaczny czy uwzględniający
wszystkie okoliczności mające wpływ na złożenie oferty. Przeciwnie, składając ofertę
Wykonawca nie wie, ile zostanie mu czasu na realizację zamówienia i czy w ogóle będzie to
możliwe. Nie można na ten dzień bowiem przewidzieć terminów, w jakich zamawiający
będzie dokonywał oceny ofert ani czy wykonawcy skorzystają z przysługujących im środków
ochrony prawnej. W przypadku wystąpienia tej drugiej okoliczności obiektywnie nie będzie
mo
żna zrealizować zamówienia w terminie wskazanym w SIWZ, a negatywną konsekwencję
z tytułu zaniechania zawarcia umowy - tj. utrata wadium - poniesie wykonawca działający w
dobrej wierze.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie zawarł żadnych szczególnych przesłanek zmiany
umowy (
poza zmianą prawa i siłą wyższą). Te jednak nie będą miały zastosowania w
opisywanej sytuacji, trudno bowiem zakwalifikować skorzystanie ze środków ochrony
prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o znacznej wartości za
okoliczność nadzwyczajną czy nie dająca się przewidzieć (zgodnie art. 144 ust. 1 pkt 3) lub
siłę wyższą (art. 144 ust. 1 w zw. Z SIWZ). Zmiany terminu nie będzie można uznać również
za okoliczność nieistotną, zwłaszcza w świetle poprzedniego i niniejszego odwołania oraz
szeregu pytań, które podkreślają wagę tego elementu SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 oraz art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie
odpowiedzi na pytania, które zmieniają sytuacje wykonawcy w sposób niezgodny z
przepisami
i zasadami uczciwej konkurencji, zmieniają (pogarszają jego sytuacje na etapie
realizacji zamówienia, a dodatkowo są niejasne co do intencji Zamawiającego).
Odwołujący wskazał, że w dniu 26 sierpnia 2020 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na
pytanie nr
14 i na pytanie nr 30, których można wywieźć całkowicie wykluczające się wnioski.
Na pytanie nr 14, które brzmi: „Czy określając termin wykonania zamówienia zamawiający
wziął pod uwagę trwającą pandemię SARS-CoV-2" Zamawiający odpowiedział, że bierze
pod
uwagę zakłócenia, które mogą wystąpić w związku z trwającą pandemią. Pytanie to
zos
tało zadane przez Odwołującego. Natomiast na pytanie nr 30, w którym inny Wykonawca
(
nie Odwołujący) zapytał o wyrażenie zgody na zmianę Umowy dopuszczającą możliwość
zmiany
Umowy w sytuacji wystąpienia COVID-19 - Zamawiający nie zgodził się na zmianę.
Tą drugą odpowiedzią Zamawiający de facto dał do zrozumienia Wykonawcom, że nie
będzie zgadzał się na zmianę Umowy w okolicznościach wskazanych w pytaniu. Co więcej,
poprzez do
konaną odpowiedź Zamawiający de facto pogorszył sytuację Wykonawców
ponieważ uniemożliwił dokonanie w okolicznościach objętych pytaniem dokonanie zmiany
umowy na gruncie art 144 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten bowiem dopuszcza możliwość
zmiany Umowy w
sytuacji, gdy konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej
spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością,
nie mógł przewidzieć. Obecnie Zamawiający nie tylko może przewidzieć (bo jest to
sygnalizowane przez różnych wykonawców) ale również wyraźnie stwierdził, że w jego
ocenie okoliczności te nie będą stanowiły podstawy zmiany Umowy, nie zgadzając się na ich
wprowadzenie do Umowy. Żaden z Wykonawców działających racjonalnie nie może zatem
przyjąć, że Zamawiający pomimo negatywnej odpowiedzi kilka tygodni później zgodzi się na
zmianę terminu realizacji wynikającą z okoliczności objętych pytaniem.
W ocenie Odwołującego, odpowiedź na pytanie nr 30 mimo, że formalnie nie jest
modyfikacją SIWZ wprost wpływa na sytuację prawną Wykonawców, gdyż wyłącza
możliwość skorzystania z nich z pewnych uprawnień, z których uprzednio (tj. bez odpowiedzi
nr 30) mogl
i oczekiwać, ich respektowania. Takie ograniczenie narusza również art. 15
ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem C0VID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi
sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374), w którym ustawodawca nakłada na
zamawiających obowiązek zmiany umowy w sprawie zamówienia jeżeli konieczność ta
wynika z wirusa.
Jeżeliby natomiast przyjąć, że intencją Zamawiającego nie było wyłączenie
ustawowej podstawy zmiany umowy (art. 144 ust. 1 pkt 3, i art. 15 ust. 4 tarczy
antykryzysowej) to należy uznać, że dokonane odpowiedzi na pytania naruszają art 29 ust. 1
ustawy Pzp. Tak sformułowane odpowiedzi są bowiem niespójne oraz tworzą stan
niepewności, co do działań, które podejmie Zamawiający w okolicznościach wskazanych w
pytaniu nr 14 i 30. Ten stan nie pozwala w sposób prawidłowy ocenić ryzyk Wykonawcy i de
f
acto złożyć prawidłowej oferty. O tym jak istotne są ryzyka świadczy nie tylko treść
niniejszego odwołania ale również pytania zadawane przez innych wykonawców (np. nr 30,
26, 27, 28, 29).
Zarzut dokonania modyfikacji narus
zającej art. 29 ust. 2 i art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 26 sierpnia 2020 r. Zamawiający na wniosek Wykonawców
zmodyfikował wymagania dot. wyrzutni odnoszące się do jej masy. Dokonując odpowiedzi na
pytanie nr 1, 7 9, 20 zgodził się na zmianę obecnego zapisu punkt 2 ppkt 3c OPZ , który
brzmiał „Masa całkowita: 9 ± 0,1 kg" na „Masa całkowita: do 9 ± 0,1 kg". W ocenie
Odwołującego zmianę ta należy ocenić pozytywnie, Zamawiający dopuścił bowiem lżejsze, a
zatem lepsze i nowocześniejsze wyrzutnie. Jednocześnie jednak nie dokonał modyfikacji
wnioskowanej w pytaniu nr
18 dotyczącej kalibru wyrzutni. W pytaniu nr 18 inny Wykonawca
wnioskował o zmianę punkt 2 ppkt 3a, który obecnie brzmi „Kaliber: od 60 mm do 84 mm" na
„Kaliber od 60 mm do 90 mm". Nie wyrażając zgody na modyfikację Zamawiający nie
dopuścił rozwiązań nowocześniejszych niż określone pierwotnie.
W
ocenie
Odwołującego
poczynione
przez
Zamawiającego
modyfikacje
są
niekonsekwentne, bo z jednej strony dopuszcza technol
ogię nowocześniejszą, która zakłada
produkcje lżejszych wyrzutni, a z drugiej strony nie dopuszcza wyrzutni o nowocześniejszym,
większym kalibrze. W ocenie Odwołującego takie rozwiązanie pozwala na zwiększenie
przebijalności pancerza a także na znacznie lepszą precyzję oraz efektywny zasięg.
Oczywistym jest, że przy większym kalibrze takim jak 90 mm, wystrzeliwany pocisk oraz jego
głowica posiada większą ilość materiału wybuchowego i jest bardziej stabilny w trakcie lotu.
Nie ulega również wątpliwości, że ilość materiału pędnego ze względu na większe wymiary
granatnika posiada większą masę a więc zarazem jest w stanie wytworzyć większą energię,
co pozwala na zwiększenie efektywnego zasięgu. Nowoczesne technologie produkcyjne a
także niepodważalny postęp z zakresu materiałoznawstwa pozwolił producentom na
stosowanie lżejszych komponentów oraz materiałów, w związku z czym większość
wiodących producentów granatników przeciwpancernych posiada w swojej ofercie
rozwiązania o większym kalibrze takim jak 90 mm, których waga jest porównywalna do
starszych rozwiązań, natomiast ich parametry użytkowe znacznie je przewyższają.
Zdaniem Odwołującego konsekwentna zmiana obu tych parametrów pozwoliłaby
Za
mawiającemu uzyskać nowoczesne, funkcjonalne wyrzutnie oraz zwiększyłoby
konkurencyjność Postępowania ponieważ umożliwiłaby zaoferowanie większej liczby modeli
wyrzutni spełniających wymagania Zamawiającego np. RGW90, produkowana przez
Dynamie Nobel Defense oraz Instalaza C90.
W ocenie Odwołującego wskazana niekonsekwencja Zamawiającego uzasadniona może być
jedynie chęcią nakierowania na jeden produkt będący na rynku, tj. wyrzutnie RPG 75
oferowaną przez firmę Works 11 sp. z o.o. Tylko to rozwiązanie, stanowiące pewien
anachronizm, z jednej strony zredukowało wagę w stosunku do modeli o starszej technologii
a z drugiej strony ma kaliber mieszczący się w wymaganiach Zamawiającego (nie większy
niż 84 mm). Zdaniem Odwołującego dokonanie ww. modyfikacji narusza zasady art. 7 i art.
29 ust. 2 ustawy Pzp jako mogący utrudniać uczciwą konkurencję opis przedmiotu
zamówienia.
Zarzut zaniechania przedłużenia terminu składania ofert w stopniu wystarczającym
Odwołujący wskazał, że w dniu 26 sierpnia 2020 r. Zamawiający zmodyfikował SIWZ
poprzez rozszerzenie parametrów wyrzutni. Poza kluczową na co wskazuje liczba aż 4 pytań
na 30 zadanych przez różnych wykonawców kwestią wagi wyrzutni zmianie uległy również
inne parametry tj. funkcję samoneutralizacji (pyt. 2), maksymalna odległość lotu
batalistycznego (pyt.6). W ocenie
Odwołującego zmiany te wymagają ponownej analizy
rynku i podjęcia rozmów z producentami sprzętu, które spełniają obecne wymagania SIWZ.
W trakcie tych negocjacji każdy Wykonawca musi ustalić warunki dostawy, ceny, terminy. Z
uwagi na wartość zamówienia i specyfikę przedmiotu zamówienia rozmowy te wymagają
czasu.
Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2020 r. przedłużył termin składania ofert na dzień 4
września 2020 r. co daje jedynie 6 dni roboczych na przemodelowanie całej oferty oraz
uzyskanie wiążących ofert producentów wyrzutni pocisków. W ocenie Odwołującego ten
termin jest niewystarczający z uwagi na specyfikę zamówienia. Nie jest to bowiem produkt
ogólnie dostępny, wyrzutnie nie są również produkowane w znaczącej większość w Polsce
stąd też prowadzenie negocjacji wymaga znacznie większej ilości czasu niż w przypadku
in
nych, bardziej typowych dostaw. W ocenie Odwołującego o tym jak kluczowy dla zamówień
publicznych jest termin składania ofert przesądził ustawodawca w 2016 r. kiedy to wytyczne
w tym zakresie podniósł do rangi zasady prawa. Od tego czasu nie tylko art. 38 ust. 6 ustawy
Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odpowiedniego przedłużenia terminu składania ofert,
ale również art. 9a ustawy Pzp ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechaniem przedłużenia terminu
związania ofert na min. 15 dni od dokonanej modyfikacji Zamawiający naruszył dyspozycje
obu ww. przepisów.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
oświadczenie Metalexport –S sp. z o.o. z dnia 29 września oraz oświadczenie Instalaza s.a.
z dnia 29 września 2020 r. na okoliczność wykazania, że nie ma możliwość realizacji
zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. dostawa jednorazowych wyrzutni pocisków
przeciwpancernych.
Izba ustali
ła, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 maja 2020 r. W
treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa wyrzutni pocisków przeciwpancernych.
Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu takie
wniosek złożyli: (i) Odwołujący; (ii) Works 11 sp. z o.o.; (iii) Griffin Group S.A. Defence Sp.k;
(iv) Zakłady Metalowe Dezamet S.A.; (v) Konsorcjum Metalexprt-S sp. z o.o. oraz Vazovski
Mashi
nostroitelni Zavodi, Blvd, Bołgaria. Wszyscy ww. wykonawców spełnili kryteria selekcji i
zostali zaproszenie do złożenia oferty w postępowaniu. Zamawiający w dniu 26 czerwca
przekazał zaproszenia do składania ofert wraz ze SIWZ.
Izba ustaliła, że w dniu 6 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy UMO sp. z o.o. Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczy terminu
realizacji zamówienia i określenie go poprzez wskazanie daty dziennej.
Izba ustaliła, że w dniu 19 sierpnia 2020 r. poinformował Odwołującego, iż działając na
podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp uwzględnił w całości odwołanie z dnia 6 lipca 2020 r.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 29 września 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści
SIWZ pkt 2 ppkt 3 dopuszcz
ając wyrzutnie o kalibrze od 60 mm do 90 mm. Zamawiający
zmienił również datą składania ofert wskazując, że oferty mogą być składane do dnia 9
października 2020 r.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań w trybie art. 189 ust. 1 Pzp, a Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w
odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości
uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które
utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to
przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego
zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody
polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy
dostęp do zamówienia. Tym samym w ocenie Izby wystarczająca jest dla uznania interesu
danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia
i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić.
Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ustawy Pzp
dotyczącego wymagania w zakresie masy wyrzutni (punkt 2 ppkt 3a Opisu Przedmiotu
Zamówienia) oraz w zakresie zarzut naruszenia art. 38 ust. 6 i art. 9 ust. 1 ustawy Pzp
dotyczący terminu składania ofert. Pełnomocnik Odwołującego złożył podczas rozprawy
oświadczenie o cofnięciu powyższych zarzutów. W ocenie Izby rozstrzyganie odwołania w
części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Jednocześnie
informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć
odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp,
określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez
Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku
jakiegokolwiek rozstrzygni
ęcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę
Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań
zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o
częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego wyrażono identyczne stanowisko w
szeregu orzeczeń Izby m.in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o
sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO
2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania modyfikacji
SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego wyrażonym w odwołaniu z dnia 6 lipca 2020 r.
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba
może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie
wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Art. 186 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera więc dwie normy prawne.
Pierwsza z nich, wskazana w zdaniu pierwszym tego przepisu, skierowana jest do Izby i jest
przepisem o
charakterze procesowym, dotyczącym postępowania odwoławczego, natomiast
druga norma (zawarta w drugim zdaniu) odnosi się do samego zamawiającego i czynności
wykonywanych już w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazane przez
Odwołującego naruszenia dotyczą więc zdania drugiego art. 186 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z przywołanym przepisem, jeśli zamawiający uwzględnieni w całości zarzuty
odwołania, zobowiązany jest wykonać, powtórzyć lub unieważnić kwestionowane czynności
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Jest bezsporne
, że Zamawiający uwzględnił odwołanie z dnia 6 lipca 2020 r. w całości,
zatem
formalnie powinien postąpić zgodnie z dyspozycją zdania drugiego art. 186 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych i wykonać czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w
odwołaniu. Zamawiający jednak nie zmieniał SIWZ w zakresie terminu realizacji zamówienia.
W tym zakresie wskazać należy, że art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp i obowiązku
zamawiającego dotyczącego realizacji postulatów wykonawcy związanych z określonymi
żądaniami zmiany treści SIWZ musi być poddany analizie względem przepisów ustawy Pzp.
Może bowiem zaistnieć sytuacja, w której nie wszystkie żądania odwołującego są zgodne z
prawem lub jednocześnie możliwe do wykonania albo że przed ich dokonaniem zamawiający
musi do
konać jeszcze innych czynności.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, w przypadku zaistnienia konfliktu pomiędzy obowiązkiem
wynikającym z art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych a przekonaniem
zamawiającego, że wykonanie tego obowiązku doprowadzi do niezgodności deklarowanej do
wykonania czynności z prawem - przyjmuje się, że poprawność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest priorytetem. Celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest bowiem wybór oferty (wykonawcy) dokonany prawidłowo, podobnie
prawidłowe powinny być pozostałe czynności w postępowaniu, a postępowanie odwoławcze
ma tę prawidłowość zapewnić - niezgodne więc z tym założeniem byłoby przyczynianie się
przez postępowanie odwoławcze do błędnego (niezgodnego z prawem) wyniku
postępowania przetargowego, czy tym bardziej jego bezpośrednie powodowanie. Tym
samym za dopuszczalną należy uznać sytuację, w której zamawiający nie uwzględnia
określonych żądań wykonawcy - niezgodnie z art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp, jeśli ich
niewykonanie jest poprawne
w świetle przepisów „merytorycznych”, tj. dotyczących samej
p
rocedury udzielania zamówienia. W przypadku takim Izba rozpatruje więc kolejne wniesione
odwołanie. Tak też Izba uczyniła w analizowanym stanie faktycznym, dokonując oceny
zarzutów dotyczących terminu realizacji zamówienia oraz określenia terminu realizacji
zamówienia poprzez datę dzienną. Izba uznała jednak, że zarzuty te są spóźnione z uwagi
na regulacje zawarte w art. 38 ust. 4b ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp dotyczący terminy realizacji
dostawy
, zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie terminu realizacji
dostawy datą dzienną oraz zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 387 kc dotyczący
zbyt krótkiego, obiektywnie nierealnego i niemożliwego do dotrzymania terminu dostawy, tj.
na dzień 30.11.2020 r.
W ocenie Izby oba zarzuty na
leży uznać za zarzuty spóźnione i z tej przyczyny nie podlegały
rozpoznaniu merytorycznemu.
W
orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że
przepisy
Pzp nie przewidują instytucji częściowego odrzucenia odwołania, jednakże zarzuty
skutkujące odrzuceniem odwołania w przypadku gdy odwołanie nie zawiera pozostałych
zarzutów, w sytuacji połączenia ich w odwołaniu z innymi zarzutami - powinny zostać
pozostawione bez rozpoznania
– podobnie w wyroku SO w Szczecinie z 20.07.2012 r., sygn.
akt: II Ca 685/12, wyroku SO w Przemyślu z 11.05.2015 r., sygn. akt: I Ca 131/15. W tym
ostatnim orzeczeniu w
uzasadnieniu sąd wskazał, że gdyby zarzut stanowił samodzielną
podstawę odwołania, wówczas odwołanie podlegałoby odrzuceniu. Jednakże jeśli spóźniony
zarzut został zgłoszony obok innych zarzutów, wniesionych w ustawowym terminie, winien
być na podstawie odpowiedniego stosowania przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp
pozostawiony bez rozpoznania, oraz wyrokach KIO z 19.05.2017 r., sygn. akt: KIO 903/17, z
03.03.2016 r., sygn. akt: KIO 222/16, z 05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2690/13 oraz z
30.03.2012 r., sygn. akt: KIO 482/12. Podobnie w wyroku KIO z 03.08.2020 r., sygn. akt: KIO
1349/20, w wyroku KIO z 13.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1447/19, w wyroku KIO z 19.09.2018
r., sygn. akt: KIO 1808/18, w wyroku KIO z 21.02.2018 r., sygn. akt: KIO 231/18, w wyroku
KIO z 30.06.2016 r., sygn. akt: KIO 1047/16, czy też w wyroku KIO z 19.01.2015 r., sygn.
akt: KIO 2743/14.
W ocenie Izby spóźniony charakter powyższych zarzutów wynika z faktu, że informacja
odnośnie terminu wykonania dostawy znajdowała się już w ogłoszeniu z 15 maja 2020 r.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 38 ust. 4 b Pzp, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczaln
e dokonywanie zmian w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że zgłoszenie zarzutów,
których uznanie skutkowałoby takimi zmianami SIWZ, które prowadziłyby do zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu, z uwagi na ich niedopuszczalny charakter skutkuje tym, że ich
zgłoszenie powinno nastąpić wcześniej (i na których zgłoszenie we właściwym trybie termin
upłynął). Uznanie zasadności omawianych zarzutów skutkowałoby koniecznością zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji II pkt 3. W ocenie Izby, ta okoliczność ma charakter
bezsprzeczny.
Jednocześnie, Izba wskazuje, że profesjonalny charakter Odwołującego, dogłębna wiedza
techniczna i merytoryczna
potwierdzona wielokrotnym udziałem Odwołującego w
przetargach organizowanych przez Zamawiającego, pozwala na przyjęcia założenia, że
Odwołujący mógł przynajmniej przypuszczać, co jest przedmiotem zamówienia od dnia
publikacji ogłoszenia, mógł określić jego szacunkową wartość, a tym samym mógł podnieść
zarzut zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia na etapie publikacji ogłoszenia o
zamówienia, podnosząc jednocześnie ograniczenia wynikające z art. 38 ust. 4b ustawy Pzp.
Wskazać jednocześnie należy, że jeżeli Odwołujący miał określone wątpliwości, to z uwagi
na art. 38 ust. 4 b Pzp winien w tym zakresie zadać pytanie. Wymaga podkreślenia, że
orzecznictwo KI
O dopuszcza taką możliwość (np. wyrok KIO z 01.09.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 853/08), choć dostrzega brak szczegółowych uregulowań w tym zakresie,
podkreślając na zasadzie analogii, konieczność zachowania standardu przejrzystości i
jawności nie gorszego, niż uregulowany w art. 38 Pzp (np. wyrok KIO z 25.04.2013 r., sygn.
akt: KIO 855/13).
Inaczej mówiąc wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia o wyjaśnienie
treści ogłoszenia o zamówieniu, jednakże nie wiążą ich terminy określone w przepisie art. 38
Pzp. Z kolei Z
amawiający nie ma obowiązku udzielić odpowiedzi, niemniej jednak ze
względu na dobro postępowania powinien on starać się udzielić wszelkich wyjaśnień
wykonawcom.
Izba wskazuje,
że zakaz z art. 38 ust. 4 b Pzp ma na celu zachowanie wynikających z art. 7
ust.1 Pzp zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tych trybach
w
ykonawcy podejmują decyzję o wzięciu udziału w postepowaniu na podstawie ogłoszenia
o zamówieniu. Zmiana ogłoszenia po kwalifikacji wykonawców w oparciu o jego zapisy
mogłaby prowadzić do sytuacji zmiany kręgu potencjalnych wykonawców zainteresowanych
wykonaniem zamówienia w momencie, w którym nie mogliby oni przystąpić do udziału w
postępowaniu. Niniejsze stanowisko, Izba uznaje za adekwatne w zakresie omawianego
zarzutu.
Wskazując na podobne stanowisko wyrażone w uchwale KIO z 25.05.2015 r., sygn.
akt: KIO/KD 28/15 i przywołanych tam także uchwale KIO z 22.11.2010 r., sygn. akt: KIO/KU
83/10, czy też wyroku KIO z 30.04.2013 r., sygn. akt: KIO 871/10, KIO 875/10. Nadto, jak
stwierdził w wyroku NSA z 09.12.2016 r., sygn. akt: II GSK 1458/15: „(…) rozwiązanie
przyjęte w art. 38 ust. 4 b Pzp ma na celu zapobieżenie ewentualnemu ograniczeniu
konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców zamówienia (art. 7 ust. 1
P.z.p.
) (…)”.
Izba podkreśla, że przywołana powyżej uchwała z 25.05.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 28/15
dotyczyła kwestii terminu realizacji zamówienia w SIWZ i informacji ujętych w tym zakresie w
ogłoszeniu o zamówieniu. Z kolei w wyroku NSA z 09.12.2016 r., sygn. akt: II GSK 1458/15
sąd stwierdził, że: „(...) skarżąca w SIWZ nie zwarła szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia określonego w ogłoszeniu, ale w sposób istotny zmieniła ten przedmiot, co w
świetle art. 38 ust. 4 b P.z.p. było niedopuszczalne (...)”. Sytuacja ta wiec jest podobna do
sytuacji z zarzutu pierwszego, proponowane zmiany niewątpliwie w sposób istotny
zmieniłyby ten przedmiot. Izba podkreśla, że rozważania te nie mają charakter
merytorycznego, ale określają powody pozostawienia tych zarzutów bez rozpoznania.
Jednocześnie Izba rozumie argumentacje Odwołującego z rozprawy, jednakże Izba po
pierwsze związana jest przepisami ustawy Pzp i w tym zakresie nie może wydać orzeczenia,
które skutkowałby naruszeniem art. 38 ust. 4 b ustawy Pzp. Po drugie, wskazać należy, że
Odwołujący dokonując już całościowej analizy informacji zawartych w ogłoszeniu o
zamówienia, z uwzględnieniem swojego profesjonalizmu, miał możliwość oceny czy
wskazany przez Zamawiającego termin realizacji zamówienia nie będzie zbyt krótki,
zwłaszcza biorąc pod uwagę okoliczności znane Odwołującemu na etapie publikacji
o
głoszenia o zamówienia, a dotyczące stanu epidemii COVID-19. Wskazać należy, że z
ogłoszenia o zamówieniu niezbicie wynika, że zamówienie nie jest podzielone na części
(Sekcja II. pkt 1.8), ani nie jest cz
ęścią jakiejś większej całości, przekracza wyrażoną w
złotych równowartość kwoty 428.000 euro (Sekcja II pkt 2.1), nie przewiduje prawo opcji
(Sekcja II pkt 2.3
), podaje termin zakończenia realizacji (Sekcja II pkt 3) oraz wysokość
wadium jakie będą zobowiązani do wniesienia wykonawcy zaproszeni do składnia ofert
(Sekcja III pkt 1.1 ppkt 1), co pozwala na ustalenie wartości szacunkowej zamówienia (art.
45 ust. 4 w zw. z art. 53 Pzp). W ocenie Izby t
reść ogłoszenia dla profesjonalisty, który
regularnie bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, którym
niewątpliwe jest Odwołujący, biorąc pod uwagę ograniczenia wynikające z art. 38 ust. 4b
ustawy Pzp umożliwiała Odwołującemu sformułowanie zarzutu dotyczącego terminu
realizacji z
amówienia na etapie publikacji ogłoszenia z zamówienia.
Zdaniem Izby Odwołujący miał możliwość sformułowania zarzutu dotyczącego określenia
datą dzienną terminu realizacji zamówienia już na etapie publikacji ogłoszenia o zmówienia.
Podnoszona przez Odwołującego obecnie argumentacja nie odnosi się do żadnych
okoliczności, jakie wystąpiły po udostepnieniu SIWZ, ma charakter ogólny i mogła być
podniesiona przez Odwołującego na wcześniejszym etapie postępowania, zwłaszcza biorąc
pod uwagę ograniczenia wynikające z art. 38 ust. 4b ustawy Pzp.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego dotyczącego świadczenia niemożliwego i
argumentacji dotyczącej dostawy wyrzutni pocisków w ciągu kilkunastu lub kilkudziesięciu
dni jako bezpr
zedmiotowej ponieważ prowadzi do zawarcia umowy nieważnej od chwili jej
pod
pisania, to Izba uznała, iż argumenty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 387 §1 kodeksu cywilnego umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna. Jako niemożliwość świadczenia należy rozumieć niemożliwość o
charakterze obiektywnym, pierwotnym i trwałym, przy czym przesłanki te muszą zostać
spełnione łącznie. Świadczenie jest zaś obiektywnie niemożliwe, jeśli nie może go spełnić
nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba. Niemożliwość świadczenia skutkująca nieważnością
umowy musi nadto istnieć w chwili jej zawarcia oraz mieć charakter trwały (nieprzemijający),
co oznacza, że wedle rozsądnych ludzkich oczekiwań świadczenie nie stanie się możliwe w
niedalekiej przyszłości.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, iż mamy do czynienia w analizowanym stanie
faktycznym ze świadczeniem, które w sposób obiektywny i trwały nie może wykonany przez
wykonawców świadczących dostawy objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący co
najwyżej wykazał swoją subiektywną niemożność wykonania zamówienia w terminie
wskazanym w o
głoszeniu o zamówieniu. To jednak nie uzasadnia pierwotniej i obiektywnej
niemożliwości świadczenia objętego przedmiotowym postępowaniem przetargowym. Nie
ulega wątpliwości, że Zamawiający zakwalifikował do postępowania pięć podmiotów. Jeden
z nich zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
jednakże w zakresie zarzut dotyczącego terminu realizacji zamówienia wyraził pogląd, iż po
zmianach dokonanyc
h przez Zamawiającego w dniu 29 września 2020 r. nie zgłasza
żadnych dodatkowych argumentów. Nie wskazał na niemożliwość świadczenia. Tym samym,
uznać należy, że pozostali wykonawcy, którzy zostali zakwalifikowaniu do udziału w
postępowaniu na tym etapie przynajmniej teoretycznie dopuszczają możliwość realizacji
zamówienia w termiach określonych przez Zamawiającego.
Okoliczności podnoszone przez Odwołującego dotyczące charakteru dostawy, czasu
potrzebnego na realizację zamówienia są, w ocenie Izby, subiektywnymi stanowiskiem
Odwołującego w sprawie. Co prawda Odwołujący złożył do akt postępowania oświadczenia
Metalexport oraz Instalaza s.a.
, jednakże w ocenie Izby, po pierwsze wskazać należy, że
wykonawca Metalexport nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego. Po drugie, zdaniem Izby, to etap składania ofert w postępowaniu zweryfikuje
czy wykonawcy zakwalifikowani do udziału w postępowaniu złożą oferty czy też dojdą do
przekonania, iż z uwagi na zbyt krótki termin realizacji zamówienia świadczenie nie może
być zrealizowane. Ingerencja Izby na tym etapie postępowania byłaby przedwczesna,
zwłaszcza, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, iż jakikolwiek wykonawca znajduje
się w uprzywilejowanej pozycji. Jak wskazał Zamawiający zarzut Odwołującego o
preferowaniu produktu jednego wykonawcy
– WORKS11 sp. z o.o. tj. wyrzutni RPG 75 jest
nietrafiony, ponieważ wyrób ten zgodnie z kartą katalogową nie spełnia kryterium
przebijalnosci (dopuszczona przez Zamawiającego minimalna przebijalność to 350 mm, a
RPG 75 ma do 300 mm). Podobnie w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego
faworyzowania wyrzutni INSTALZA
– C90, jak wskazał Zamawiający, sam Odwołujący
wnosił o dopuszczenie wyrzutni o kalibrze do 90mm, a więc między innymi tej wyrzutni, co
czyni podniesiony zarzut niezrozumiałym. W ocenie Izby, Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał, iż Zamawiający faworyzuje jednego wykonawcę w ramach prowadzonego
postępowania przetargowego, naruszając tym samym przepisy ustawy Pzp. Dowody na
potwierdzenie takich okoliczności nie zostały złożone Izbie.
Zarzut naruszenia art. 38 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez udzielenie wyjaśnień wewnętrznie sprzecznych i nie wyjaśniających w żaden
sposób wątpliwości wskazanych w pytaniach, lecz je kreujące oraz zarzut naruszenia art. 38
ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 144 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1
ustawy Pzp oraz w zw. z art. 15 r. ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z
za
pobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 poprzez dokonanie odpowiedzi
na pytanie w sposób de facto modyfikujący SIWZ w sposób niezgodny z przepisami prawa
oraz wprowadzający stan niepewności, co do czynności, które będzie podejmować
Zamawiający w trakcie realizacji zamówienia.
W ocenie Izby powyższe zarzuty nie potwierdziły się. Istota argumentacji Odwołującego
sprowadzała się do twierdzenia, że Zamawiający nie wyraził jednoznacznego stanowisko co
do wpływu stanu epidemii na realizację zamówienia, ewentualnych opóźnień w jego realizacji
z powodu COVID
– 19 i możliwości zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
Zdaniem Izby ustawy o COVID
— 19 przewidują z mocy ustawy liczne rozwiązania
niwelujące odpowiedzialność wykonawcy, jeżeli do nienależytego wykonania umowy
przyczyniły się okoliczności związane z wirusem. Zdaniem Izby nie jest konieczne ujmowanie
tych postanowień w treści projektu umowy, gdyż mają one powszechne zastosowanie.
Niezależnie zatem od tego, czy Zamawiający przewidział w projekcie umowy, czy też nie, na
gruncie ustaw o COVID
— 19 będzie możliwe skorzystanie z możliwości np. zmiany
postanowień umowy lub odstąpienia od naliczania kar umownych, oczywiście pod
warunkiem, że wystąpią ku temu wszystkie wymagane przesłanki. Zamawiający, jak każdy
podmiot publiczny, jest związany przepisami powszechnie obowiązującego prawa, nie zaś
tylko ustawą Pzp. Stąd też w ocenie Izby, wskazywane przez Odwołującego niejasności co
stanowiska Zamawiającego dotyczącego stosowania możliwości powoływania się
wykonawcy na regulacji ustawy COVID-19 nie ma potwierdzenia w przepisach prawa, do
których Zamawiający ma obowiązek się stosować i przestrzegać.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i
ust. 2 Pzp o
raz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i art.
7 ustawy Pzp dotyczącego wymagania w zakresie masy wyrzutni (punkt 2 ppkt 3a
Opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz w zakresie zarzut naruszenia art. 38 ust. 6 i
art. 9 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący terminu składania ofert.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę UMO Sp. z o.o., z siedzibą w Zielonce i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę UMO Sp. z o.o., z
siedzibą w Zielonce tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt:
KIO 2175/20
UZASADNIENIE
W dniu 2 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy UMO Sp. z o.o., z siedzibą w Zielonce (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Skarbowi Państwa - Jednostce Wojskowej Nr 2305 (dalej „Zamawiający”)
naruszenie w przetargu prowadzonego
w trybie przetargu ograniczonego, którego
przedmiotem jest dostawa jednorazowych wyrzutni pocisków przeciwpancernych (zwane
dalej „Postępowaniem"):
1) art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania modyfikacji SIWZ zgodnie
z żądaniem Odwołującego wyrażonym w odwołaniu z dnia 6 lipca 2020 r. pomimo, że
Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2020 r. w całości uwzględnił odwołanie a żaden z
wykonawców przystępujących po stronie Zamawiającego nie złożył sprzeciwu;
2) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ograniczający krąg
potencjalnych wykonawców, wyrażający się w wyznaczeniu terminu realizacji dostaw
do dnia 3
0.11.2020 r., podczas gdy sam cykl produkcyjny wraz z dostawą wskazanej
ilości jednorazowych wyrzutni pocisków przeciwpancernych wynosi w zależności od
rodzaju wyrzutni od kilku do kilkunastu miesięcy, co uniemożliwia złożenia oferty
przez któregokolwiek z wykonawców, poza wykonawcą, który już dokonał zlecenia
produkcji jednorazowych wyrzutni pocisków przeciwpancernych;
3) art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 387 kc poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia polegającego na wyznaczeniu zbyt krótkiego, obiektywnie nierealnego i
niemożliwego do dotrzymania w stosunku do czasu produkcji i realiów niniejszego
Postępowania, terminu dostawy, tj. na dzień 30.11.2020 r. Zamawiający bowiem
wielokrotnie przedłużył termin składania ofert (obecnie został on ustalony na dzień
4.09.2020 r.)
nie przedłuża terminu realizacji zamówienia. Mając na uwadze wartość
Postępowania, przysługujące w nim środki ochrony prawnej (na obecnym etapie,
oraz po wyborze oferty) oraz minimalne terminy na zawarcie umów należy przyjąć, że
Postępowanie zakończy się najwcześniej na koniec października 2020 r. Tym samym
obiektywnie nie ma możliwości w tak krótkim terminie przeprowadzić procesu
zamówienia i dostawy u Producenta tego rodzaju, specjalistycznego przedmiotu
dostawy. Termin ten nawet nie uwzględni skomplikowanych procedur związanych np.
z uzyskaniem certyfikatów importowych dotyczących przywozu broni spoza obszaru
celnego Unii Europejskiej, a także innych niezbędnych zgód i pozwoleń. Obecnie
zatem Zamawiający prowadzi Postępowanie na świadczenie niemożliwe;
4)
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wadliwe określenie terminu dostawy polegające na
określeniu daty dziennej w sytuacji, gdy na dzień składania ofert wykonawca nie
może ustalić, kiedy zostanie zawarta umowa, nie może zatem ustalić czy termin ten
b
ędzie wystarczający do zrealizowania zamówienia;
5)
art. 38 ust. 6 i art. 9 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przedłużenie terminu składania ofert w
sposób niewystarczający, niep o zwalający złożyć oferty, z uwagi na fakt, że
Zamawiający poprzez modyfikacje dokonane w dniu 26 sierpnia 2020 r. zmienił
parametry przedmiotu zamówienia w sposób istotny, zmienił bowiem katalog wyrzutni
możliwych do zaoferowania. Wydłużył termin składania ofert jedynie o 6 dni robocze,
który uniemożliwia przygotowane konkurencyjnej oferty;
6) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie
modyfikacji SIWZ w sposób preferujący jednego Wykonawcę dopuszczonego do
Postępowania;
7) art. 38 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
udziele
nie wyjaśnień wewnętrznie sprzecznych i nie wyjaśniających w żaden sposób
wątpliwości wskazanych w pytaniach, lecz je kreując;
8) art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 144 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp oraz art.
29 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 15
r. ustawy o szczególnych rozwiązaniach
związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 poprzez
dokonanie odpowiedzi na pytanie w sposób de facto modyfikujący SIWZ w sposób
niezgodny z przepisami prawa oraz wprowadzający stan niepewności, co do
czynności, które będzie podejmować Zamawiający w trakcie realizacji zamówienia.
W związku z opisanymi naruszeniami Odwołujący wniósł o uwzględnienie w całości
odwołania oraz na podstawie art. 180 ust. 3 Pzp nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
tr
eści SIWZ w zakresie wskazanym poniżej, z uwzględnieniem konsekwencji i następstwa
dl
a pozostałych postanowień SIWZ:
1)
Modyfikację SIWZ poprzez zmianę terminu realizacji dostaw w Części I, Dziale I,
Rozdziale V -
Termin i miejsce wykonania zamówienia w pkt 1 na: „Termin wykonania
zamówienia: nie później niż 12 miesięcy od dnia podpisania umowy" alternatywnie w
przypadku dokonania modyfikacji wskazanej w punkcie 6 poniżej dopuszczający
wyrzutnie o kalibrze do 90 mm włącznie, zmianę terminu w Części I, Dziale I,
Rozdziale V -
Termin i miejsce wykonania zamówienia w pkt 1 na: „Termin wykonania
zamówienia: nie później niż 10 miesięcy od dnia podpisania umowy";
2)
Modyfikację SIWZ poprzez zmianę we Wzorze Umowy w §3 ust. 1 na:
„WYKONAWCA dostarczy wyroby określone w § 1 ust. 1 nie później niż w ciągu 12
miesięcy od dnia podpisania umowy". alternatywnie w przypadku dokonania
modyfikacji wskazanej w punkcie 6 poniżej dopuszczający wyrzutnie o kalibrze do 90
mm włącznie, zmianę we Wzorze Umowy w §3 ust. 1 na: „WYKONAWCA dostarczy
wyroby określone w §1 ust. 1 nie później niż w ciągu 10 miesięcy od dnia podpisania
umowy".
3)
Modyfikację wszelkich innych zapisów w SIWZ, które są wymagane w następstwie
wnioskowanej zmiany terminu
dostawy, o których mowa powyżej.
4)
Zmianę terminu składania i otwarcia ofert na dzień 15 września 2020 r. lub na termin
przypadający min 15 dni po wydaniu wyroku ustalającego ostateczne brzemiennie
SIWZ lub 15 dni od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego.
5)
Modyfikację wszelkich innych zapisów w SIWZ, które są wymagane w następstwie
wnioskowanej zmiany terminu składania ofert.
6)
Zmianę punktu 2 ppkt 3a OPZ nadając mu następujące brzmienie: „Kaliber: od 60
mm do 90 mm (włącznie)";
7)
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według
norm przypisanych.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 15.05.2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
oraz na stronie internetowej Zamawiającego. Zgodnie z informacją zawartą w Sekcji II.1.5
ogłoszenia, ze względu na poufny charakter informacji, szczegółowe informacje dotyczące
przedmiotu zamówienia określone w części III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, zostały
przekazane wyłącznie wykonawcom, którzy zostali zaproszeni do składania ofert. SIWZ
został przekazany Odwołującemu wraz z zaproszeniem do składania ofert w dniu 26.06.2020
r. Dopiero więc w tym momencie Odwołujący zapoznał się z opisem przedmiotu zamówienia
i mógł ocenić realność określonego w ogłoszeniu terminu wykonania zamówienia. Termin
zawarty w ogłoszeniu stał się już całkowicie oderwany od realiów Postępowania, gdyż
zakłada on datę początkową i końcową realizacji zamówienia. Data początkowa już minęła i
nie jest możliwa do dotrzymania, jak również założony czasookres realizacji zamówienia.
Uznanie zatem, że daty tam wskazane są wiążące i niezmienne musiałby skutkować
unieważnieniem Postępowania z uwagi na wadę, której nie da się usunąć.
Odwołujący wskazał, że w dniu 6 lipca 2020 r. wniósł odwołanie na treść SIWZ. Odwołanie to
zostało uwzględnione przez Zamawiającego w dniu 19 sierpnia 2020 r. W dniu 26 sierpnia
2020 r. Zamawiający dokonał publikacji odpowiedzi na pytania, w których dał wyraz, że nie
zamierza jednak modyfikować SIWZ w sposób zgodny z uwzględnionym uprzednio
odwołaniem. W tym samym dniu Zamawiający dokonał również modyfikacji SIWZ, które są
podstawą dodatkowych zarzutów, nie podniesionych w dniu 6 lipca 2020 r.
Zarzut naruszania art. 186 ust. 2 oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie modyfikacji
zgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W dniu 6 lipca 2020 r. Odwołujący
wniósł odwołanie na treść SIWZ (w załączeniu), w którym żądał zmiany terminu realizacji
zamówienia. Odwołanie to zostało uwzględnione przez Zamawiającego w dniu 19 sierpnia
2020 r.
Żaden z wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego nie wniósł
sprzeciwu.
W dniu 26 sierpnia 2020 r. Zamawiający dokonał publikacji odpowiedzi na
pytania, w których dał wyraz, że nie zamierza modyfikować SIWZ w jakikolwiek sposób, w
tym sposób zgodny z uwzględnionym uprzednio odwołaniem. W ocenie Odwołującego
d
ziałanie Zamawiającego poza tym, że jest niezgodne z ww. przepisem jest całkowicie
niezrozumiałe. Zamawiający nawet częściowo nie uwzględnił żądań Odwołującego, nie
zmodyfikował terminu realizacji nawet o jeden dzień. Natomiast w odpowiedzi na pytanie nr
30 opublikowane w dniu 26 sierpnia 2020 r. sam potwierdza, że „nie posiada pełnej
informacji na temat możliwość dostaw poszczególnych producentów w wymaganym terminie
do dnia 30 listopada 2020 r. j
ego decyzja nie wynika zatem z faktu, że zweryfikował
możliwości rynku i uzyskał informacje o możliwości dostawy w tym terminie.
W ocenie Odwołującego, działanie Zamawiającego w sposób radykalny pogorszyło sytuacje
Wykonawców biorących udział w Postępowaniu, jak i samego Zamawiającego z
następujących powodów:
zarzuty nie zostały rozstrzygnięte - pomimo, że na dzień 26 sierpnia 2020 r . został
wyznaczony termin rozpoznania odwołania, kolejny termin zostanie wyznaczony za
minimum dwa tygodnie a zatem nie w
cześniej niż w połowie września;
terminy Postępowania się bezproduktywnie wydłużyły, a termin wykonania dostawy
pozostał bez zmian, co w praktyce uniemożliwia jego realizację;
otwarcie ofert bez czekania na rozstrzygnięcie niniejszego odwołania naraża
Zamawiającego na ryzyko unieważnienia Postępowania i związane z tym roszczenia
odszkodowawcze w
ykonawców w nim uczestniczących;
ewentualnie działanie Zamawiającego może wskazywać na to, że zakłada on, że już
w tej chwili jeden z wykonawców ma na stanie wymaganą ilość aż 500 szt. wyrzutni i
niezależnie od daty zawarcia umowy będzie mógł dostarczyć ją w terminie do 30
listopada 2020 r. Oparcie postanowień SIWZ na takim założeniu z gruntu przesądza
o wadli
wości SIWZ.
II.
Zarzut dotyczący terminu realizacji zamówienia.
Na wstępie Odwołujący wskazał, że w pełni podtrzymuje argumentacje prawną zawartą w
pierwszym odwołaniu oraz orzecznictwo tam powołane na poparcie swoich twierdzeń.
Przedmiotem zamówienia dostaw w Postępowaniu są jednorazowe wyrzutnie pocisków
przeciwpancernych. Jest to sprzęt specjalistyczny, podlegający małoseryjnej produkcji, który
produkowany jest wyłącznie na zamówienie. Nie jest dostępny w powszechnym obrocie „od
ręki", czy też „z półki". Nie magazynuje się go. Większość czasu w ramach procesu
zamówieniowego przeznaczona jest na proces produkcyjny i dostawę. Termin realizacji
zamówienia zależy od szeregu czynników, w tym od rodzaju wyrzutnie lecz niezmienny
niezależnie od rodzaju jest pewien okres minimalny związany z zamówieniem, produkcją i
dostawą wyrzutni.
Odwołujący wskazał, że pierwotny opis przedmiotu zamówienia w sposób radykalny zawężał
przedmiot zamówienia. Odwołującym dokonał rozeznania rynku i z jego ustaleń wynikało, że
w pe
łni wszystkie wymagania Zamawiającego spełniała wyrzutnia SAAB AT4-Cs-ER.
Producent tej wyrzutni zakomunikował Odwołującemu, że sam okres produkcji trwa od kilku
do kilkunastu miesięcy i możliwy jest do ustalenia ostatecznego w dniu złożenia zamówienia.
Do
datkowo niezbędny jest czas na dostawę, w tym uzyskanie wymaganych prawem
zezwoleń. Stąd w pierwszym, uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu, Odwołujący
wnosił o zmianę terminu realizacji na co najmniej 12 miesięcy.
Odwołujący wskazał, że w dniu 26 sierpnia 2020 r. Zamawiający zmodyfikował SIWZ
poprzez zmianę jednego parametru masy wyrzutni i dopuszczając wyrzutnie lżejsze niż 9 kg
(poprzednio parametr ten był uregulowany niemalże „na sztywno" - 9+/- 0,1 kg). Tą zmianą
dopuścił wyrzutnie RPG 75 oferowane przez jednego z wykonawców (Works 11)
zaproszonych do składania ofert oraz przy dopuszczeniu do kalibru 90 mm prawdopodobnie
wyrzutnie INSTALAZ A -
C90. W ocenie Odwołującego zmiana ta z pewnością rozszerza
katalog możliwych do zaoferowania przedmiotów dostawy i pozwala rozpocząć rozmowy o
terminie ich dostawy z ich producentami, jednakże nie zmienia ona charakteru przedmiotu
dostawy. Odwołujący wskazał, że nie jest to przedmiot ogólnodostępny, który jest
produkowany i składowany w dużych ilościach, dostępny „od ręki". Nawet gdyby przyjąć, że
inni producenci oferują krótsze terminy dostawy to jednak obiektywnie nie mogą one być
krótsze niż kilka miesięcy. Z przyczyn obiektywnych jest to minimalny okres na produkcje i
dostawę sprzętu wojskowego. Oczekiwanie dostawy w ciągu kilku tygodni oznaczałoby, że
wyrzutnie te zostały wyprodukowane i oczekują jedynie na dostawę.
Mając na uwadze powyższe zastrzeżony przez Zamawiającego termin, mając na uwadze
etap Postępowania jest, w ocenie Odwołującego nierealny.
Od
wołujący wskazał, że prowadzenie Postępowania na świadczenie niemożliwe pierwotnie
jakim byłaby dostawa wyrzutni pocisków w ciągu kilkunastu lub kilkudziesięciu dni jest
bezprzedmiotowe ponieważ prowadzi do zawarcia umowy nieważnej od chwili jej podpisania.
Zgodnie z art. 387 kc umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Niemożliwość
wykonania musi mieć charakter nieprzemijający i obiektywny, tj. dotyczyć wszystkich
potencjalnych Wykonawców. Taka sytuacja ma miejsce w Postępowaniu. Żaden z
Wykonawców który nie mają pewności co do wyniku Postępowania nie jest w stanie
zrealizo
wać umowy w terminie 4 tygodni. W ocenie Odwołującego nie można również
przyjąć, że wykonawcy wcześniej powinni zakontraktować taką ilość wyrzutni i zabezpieczyć
sobie możliwość ich dostawy. Takie działanie narażałoby wykonawców na dotkliwe sankcje
ze strony producentów w sytuacji braku odbioru przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że termin składania i otwarcia ofert w Postępowaniu został wyznaczony
na dzień 4.09.2020 r. Biorąc pod uwagę minimalny czas potrzebny na przeprowadzenie
czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, wyjaśniania lub uzupełniania
ofert, wybór oferty najkorzystniejszej, zachowanie wymogów standstill, przyjąć należy, że
umowa w sprawie niniejsze
go zamówienia nie zostanie zawarta ok 30.10.2020 r. Należy
zastrzec, że wskazany termin nie uwzględnia możliwości skorzystania przez wykonawców
biorących udział w Postępowaniu ze środków ochrony prawnej w postaci odwołań do KIO, co
doprowadziłoby do przedłużenia terminu rozpoczęcia realizacji dostaw. Realny czas na
realizację dostaw może zatem ulec skróceniu poniżej 30 dni.
Odwołujący wskazał, że termin wykonania zamówienia nie może zostać określony w sposób
naruszający podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy
publicznych określającego podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych (zasada
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców) zakazane jest
ustalanie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do danego wykonawcy (tak m.in.
wyrok KIO 4 lutego 2019 r., KIO 12/19). Termin wskazany przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu może być spełniony wyłącznie przez wykonawcę. który złożył
odpowiednie zamówienie na długo przed wszczęciem niniejszego postępowania. Nie można
uznać, że takie działanie na rynku w stosunku do tego rodzaju produktu jest standardowym,
typowym i spodziewanym przez zamawiającego działającego zgodnie z przepisami prawa.
Przeciwnie oparcie terminu o tego rodzaju założenie wprost prowadzi do wniosku, że
Zamawiający działa z naruszeniem ustawy Pzp, w tym zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania, preferując konkretnego wykonawcę.
Ponadto,
w ocenie Odwołującego, przewidzenie realnych terminów wykonania zamówienia
ma też z wielu powodów istotne znaczenie dla Zamawiającego. Między innymi, zamawiający
nie jest zaskakiwany opóźnieniami w realizacji zamówienia i może wcześniej przygotować
podjęcie odpowiednich działań mających na celu zabezpieczenie swoich interesów. Zwróciła
na to uwagę Izba w wyroku z dnia 4 lutego 2019 r. (KIO 12/19). Zamawiający już teraz nie
wyrażając zgody na zmianę terminu dostawy nie może następnie zgody takiej udzielać
a
neksując umowę . Byłoby to działanie wprost sprzeczne z prawem. Co więcej żadnej
racjonalny, legalnie działający Wykonawca nie złoży oferty mając świadomość braku
możliwości dostarczenia wyrzutni w terminie, a jedynie licząc na możliwość aneksowania
Umowy.
Ponadto Odwołujący wskazał, że termin wykonania zamówienia abstrahuje również od
najpoważniejszego kryzysu światowego od lat, tj. od pandemii SARS-CoV-2. Globalna
pandemia koronawirusa wywiera wpływ na wiele branż, w tym również na przemysł
zbrojeniowy.
To między innymi zakłócenia w łańcuchach dostaw, czy konieczność
ograniczenia działalności w zakładach, z uwagi na sytuację epidemiczną. Z tego samego
powodu zaburzone nie tylko procesy produkcyjne, ale i logistyczne. Wyznaczając termin
wykonania zamówienia Zamawiający powinien wziąć te okoliczności pod uwagę. Z uwagi na
dużą dynamikę tych zmian nie da się z góry pewnych terminów zagwarantować, zleżą one
bowiem od szeregu czynników, na które przedsiębiorcy mają ograniczony lub żaden wpływ.
Jak istotna to kw
estia dla wszystkich wykonawców świadczy treść zadawanych przez nich
pytań. Ich znacząca część dotyczy właśnie terminu dostawy oraz ryzyk związanych z jego
niedotrzymaniem.
Odwołujący zaznaczył, że symptomatyczna jest również odpowiedź na pytanie nr 13, w
którym sam Zamawiający przyznaje, że nie ma wiedzy czy możliwa będzie realizacja
zamówienia w terminie do 30 listopada 2020 r. oraz odpowiedź nr 14, w której wyraźnie
stwierdza, że termin ten jest oderwany od możliwości rynkowych i podyktowany wyłącznie
„koniecznością realizacji zadania przetargowego do końca roku kalendarzowego".
W ocenie Odwołującego sam fakt zabezpieczenia środków na realizację zamówienia w
danym roku i możliwość utraty tych środków nie może stanowić przesłanki
usprawiedliwiającej narzucania terminów nierealnych, rażąco naruszających uczciwą
konkurencję. W sprawie z odwołania toczącego się w ubiegłym roku w innym postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Izba zajęła następujące stanowisko: „Niezasadnym jest
argumentacja Zamawiającego, że termin realizacji dostaw do końca rok 2019r. jest
podyktowany możliwą utratą środków finansowych zaplanowanych w budżecie na ten rok.
Wydatkowanie zaplanowanych środków budżetowych na ten cel nie może uzasadniać
ograniczenia lub wręcz wyeliminowania konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie otwartego przetargu nieograniczonego.
Jednostka sektora finansów publicznych winna zapewnić wydatkowanie środków
publicznych w sposób oszczędny, celowy z uzyskaniem najlepszych efektów z poniesionych
nakładów oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji, (tak wyrok KIO z dnia 10
października 2019 r., KIO 1912/19).
W ocenie Odwołującego Zamawiający dysponuje narzędziami przewidzianymi w przepisach
o finansach publicznych,
takimi jak wydatki nie wygasające, aby w sytuacji przedłużania się
realizacji przedsięwzięć można było określone wydatki ponieść w kolejnym roku
budżetowym.
Za wadliwe i niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać określenie terminu dostawy
datą dzienną. Tak określony termin trudno uznać za jednoznaczny czy uwzględniający
wszystkie okoliczności mające wpływ na złożenie oferty. Przeciwnie, składając ofertę
Wykonawca nie wie, ile zostanie mu czasu na realizację zamówienia i czy w ogóle będzie to
możliwe. Nie można na ten dzień bowiem przewidzieć terminów, w jakich zamawiający
będzie dokonywał oceny ofert ani czy wykonawcy skorzystają z przysługujących im środków
ochrony prawnej. W przypadku wystąpienia tej drugiej okoliczności obiektywnie nie będzie
mo
żna zrealizować zamówienia w terminie wskazanym w SIWZ, a negatywną konsekwencję
z tytułu zaniechania zawarcia umowy - tj. utrata wadium - poniesie wykonawca działający w
dobrej wierze.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie zawarł żadnych szczególnych przesłanek zmiany
umowy (
poza zmianą prawa i siłą wyższą). Te jednak nie będą miały zastosowania w
opisywanej sytuacji, trudno bowiem zakwalifikować skorzystanie ze środków ochrony
prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o znacznej wartości za
okoliczność nadzwyczajną czy nie dająca się przewidzieć (zgodnie art. 144 ust. 1 pkt 3) lub
siłę wyższą (art. 144 ust. 1 w zw. Z SIWZ). Zmiany terminu nie będzie można uznać również
za okoliczność nieistotną, zwłaszcza w świetle poprzedniego i niniejszego odwołania oraz
szeregu pytań, które podkreślają wagę tego elementu SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 oraz art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie
odpowiedzi na pytania, które zmieniają sytuacje wykonawcy w sposób niezgodny z
przepisami
i zasadami uczciwej konkurencji, zmieniają (pogarszają jego sytuacje na etapie
realizacji zamówienia, a dodatkowo są niejasne co do intencji Zamawiającego).
Odwołujący wskazał, że w dniu 26 sierpnia 2020 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na
pytanie nr
14 i na pytanie nr 30, których można wywieźć całkowicie wykluczające się wnioski.
Na pytanie nr 14, które brzmi: „Czy określając termin wykonania zamówienia zamawiający
wziął pod uwagę trwającą pandemię SARS-CoV-2" Zamawiający odpowiedział, że bierze
pod
uwagę zakłócenia, które mogą wystąpić w związku z trwającą pandemią. Pytanie to
zos
tało zadane przez Odwołującego. Natomiast na pytanie nr 30, w którym inny Wykonawca
(
nie Odwołujący) zapytał o wyrażenie zgody na zmianę Umowy dopuszczającą możliwość
zmiany
Umowy w sytuacji wystąpienia COVID-19 - Zamawiający nie zgodził się na zmianę.
Tą drugą odpowiedzią Zamawiający de facto dał do zrozumienia Wykonawcom, że nie
będzie zgadzał się na zmianę Umowy w okolicznościach wskazanych w pytaniu. Co więcej,
poprzez do
konaną odpowiedź Zamawiający de facto pogorszył sytuację Wykonawców
ponieważ uniemożliwił dokonanie w okolicznościach objętych pytaniem dokonanie zmiany
umowy na gruncie art 144 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten bowiem dopuszcza możliwość
zmiany Umowy w
sytuacji, gdy konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej
spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością,
nie mógł przewidzieć. Obecnie Zamawiający nie tylko może przewidzieć (bo jest to
sygnalizowane przez różnych wykonawców) ale również wyraźnie stwierdził, że w jego
ocenie okoliczności te nie będą stanowiły podstawy zmiany Umowy, nie zgadzając się na ich
wprowadzenie do Umowy. Żaden z Wykonawców działających racjonalnie nie może zatem
przyjąć, że Zamawiający pomimo negatywnej odpowiedzi kilka tygodni później zgodzi się na
zmianę terminu realizacji wynikającą z okoliczności objętych pytaniem.
W ocenie Odwołującego, odpowiedź na pytanie nr 30 mimo, że formalnie nie jest
modyfikacją SIWZ wprost wpływa na sytuację prawną Wykonawców, gdyż wyłącza
możliwość skorzystania z nich z pewnych uprawnień, z których uprzednio (tj. bez odpowiedzi
nr 30) mogl
i oczekiwać, ich respektowania. Takie ograniczenie narusza również art. 15
ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem C0VID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi
sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374), w którym ustawodawca nakłada na
zamawiających obowiązek zmiany umowy w sprawie zamówienia jeżeli konieczność ta
wynika z wirusa.
Jeżeliby natomiast przyjąć, że intencją Zamawiającego nie było wyłączenie
ustawowej podstawy zmiany umowy (art. 144 ust. 1 pkt 3, i art. 15 ust. 4 tarczy
antykryzysowej) to należy uznać, że dokonane odpowiedzi na pytania naruszają art 29 ust. 1
ustawy Pzp. Tak sformułowane odpowiedzi są bowiem niespójne oraz tworzą stan
niepewności, co do działań, które podejmie Zamawiający w okolicznościach wskazanych w
pytaniu nr 14 i 30. Ten stan nie pozwala w sposób prawidłowy ocenić ryzyk Wykonawcy i de
f
acto złożyć prawidłowej oferty. O tym jak istotne są ryzyka świadczy nie tylko treść
niniejszego odwołania ale również pytania zadawane przez innych wykonawców (np. nr 30,
26, 27, 28, 29).
Zarzut dokonania modyfikacji narus
zającej art. 29 ust. 2 i art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 26 sierpnia 2020 r. Zamawiający na wniosek Wykonawców
zmodyfikował wymagania dot. wyrzutni odnoszące się do jej masy. Dokonując odpowiedzi na
pytanie nr 1, 7 9, 20 zgodził się na zmianę obecnego zapisu punkt 2 ppkt 3c OPZ , który
brzmiał „Masa całkowita: 9 ± 0,1 kg" na „Masa całkowita: do 9 ± 0,1 kg". W ocenie
Odwołującego zmianę ta należy ocenić pozytywnie, Zamawiający dopuścił bowiem lżejsze, a
zatem lepsze i nowocześniejsze wyrzutnie. Jednocześnie jednak nie dokonał modyfikacji
wnioskowanej w pytaniu nr
18 dotyczącej kalibru wyrzutni. W pytaniu nr 18 inny Wykonawca
wnioskował o zmianę punkt 2 ppkt 3a, który obecnie brzmi „Kaliber: od 60 mm do 84 mm" na
„Kaliber od 60 mm do 90 mm". Nie wyrażając zgody na modyfikację Zamawiający nie
dopuścił rozwiązań nowocześniejszych niż określone pierwotnie.
W
ocenie
Odwołującego
poczynione
przez
Zamawiającego
modyfikacje
są
niekonsekwentne, bo z jednej strony dopuszcza technol
ogię nowocześniejszą, która zakłada
produkcje lżejszych wyrzutni, a z drugiej strony nie dopuszcza wyrzutni o nowocześniejszym,
większym kalibrze. W ocenie Odwołującego takie rozwiązanie pozwala na zwiększenie
przebijalności pancerza a także na znacznie lepszą precyzję oraz efektywny zasięg.
Oczywistym jest, że przy większym kalibrze takim jak 90 mm, wystrzeliwany pocisk oraz jego
głowica posiada większą ilość materiału wybuchowego i jest bardziej stabilny w trakcie lotu.
Nie ulega również wątpliwości, że ilość materiału pędnego ze względu na większe wymiary
granatnika posiada większą masę a więc zarazem jest w stanie wytworzyć większą energię,
co pozwala na zwiększenie efektywnego zasięgu. Nowoczesne technologie produkcyjne a
także niepodważalny postęp z zakresu materiałoznawstwa pozwolił producentom na
stosowanie lżejszych komponentów oraz materiałów, w związku z czym większość
wiodących producentów granatników przeciwpancernych posiada w swojej ofercie
rozwiązania o większym kalibrze takim jak 90 mm, których waga jest porównywalna do
starszych rozwiązań, natomiast ich parametry użytkowe znacznie je przewyższają.
Zdaniem Odwołującego konsekwentna zmiana obu tych parametrów pozwoliłaby
Za
mawiającemu uzyskać nowoczesne, funkcjonalne wyrzutnie oraz zwiększyłoby
konkurencyjność Postępowania ponieważ umożliwiłaby zaoferowanie większej liczby modeli
wyrzutni spełniających wymagania Zamawiającego np. RGW90, produkowana przez
Dynamie Nobel Defense oraz Instalaza C90.
W ocenie Odwołującego wskazana niekonsekwencja Zamawiającego uzasadniona może być
jedynie chęcią nakierowania na jeden produkt będący na rynku, tj. wyrzutnie RPG 75
oferowaną przez firmę Works 11 sp. z o.o. Tylko to rozwiązanie, stanowiące pewien
anachronizm, z jednej strony zredukowało wagę w stosunku do modeli o starszej technologii
a z drugiej strony ma kaliber mieszczący się w wymaganiach Zamawiającego (nie większy
niż 84 mm). Zdaniem Odwołującego dokonanie ww. modyfikacji narusza zasady art. 7 i art.
29 ust. 2 ustawy Pzp jako mogący utrudniać uczciwą konkurencję opis przedmiotu
zamówienia.
Zarzut zaniechania przedłużenia terminu składania ofert w stopniu wystarczającym
Odwołujący wskazał, że w dniu 26 sierpnia 2020 r. Zamawiający zmodyfikował SIWZ
poprzez rozszerzenie parametrów wyrzutni. Poza kluczową na co wskazuje liczba aż 4 pytań
na 30 zadanych przez różnych wykonawców kwestią wagi wyrzutni zmianie uległy również
inne parametry tj. funkcję samoneutralizacji (pyt. 2), maksymalna odległość lotu
batalistycznego (pyt.6). W ocenie
Odwołującego zmiany te wymagają ponownej analizy
rynku i podjęcia rozmów z producentami sprzętu, które spełniają obecne wymagania SIWZ.
W trakcie tych negocjacji każdy Wykonawca musi ustalić warunki dostawy, ceny, terminy. Z
uwagi na wartość zamówienia i specyfikę przedmiotu zamówienia rozmowy te wymagają
czasu.
Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2020 r. przedłużył termin składania ofert na dzień 4
września 2020 r. co daje jedynie 6 dni roboczych na przemodelowanie całej oferty oraz
uzyskanie wiążących ofert producentów wyrzutni pocisków. W ocenie Odwołującego ten
termin jest niewystarczający z uwagi na specyfikę zamówienia. Nie jest to bowiem produkt
ogólnie dostępny, wyrzutnie nie są również produkowane w znaczącej większość w Polsce
stąd też prowadzenie negocjacji wymaga znacznie większej ilości czasu niż w przypadku
in
nych, bardziej typowych dostaw. W ocenie Odwołującego o tym jak kluczowy dla zamówień
publicznych jest termin składania ofert przesądził ustawodawca w 2016 r. kiedy to wytyczne
w tym zakresie podniósł do rangi zasady prawa. Od tego czasu nie tylko art. 38 ust. 6 ustawy
Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odpowiedniego przedłużenia terminu składania ofert,
ale również art. 9a ustawy Pzp ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechaniem przedłużenia terminu
związania ofert na min. 15 dni od dokonanej modyfikacji Zamawiający naruszył dyspozycje
obu ww. przepisów.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
oświadczenie Metalexport –S sp. z o.o. z dnia 29 września oraz oświadczenie Instalaza s.a.
z dnia 29 września 2020 r. na okoliczność wykazania, że nie ma możliwość realizacji
zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. dostawa jednorazowych wyrzutni pocisków
przeciwpancernych.
Izba ustali
ła, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 maja 2020 r. W
treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa wyrzutni pocisków przeciwpancernych.
Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu takie
wniosek złożyli: (i) Odwołujący; (ii) Works 11 sp. z o.o.; (iii) Griffin Group S.A. Defence Sp.k;
(iv) Zakłady Metalowe Dezamet S.A.; (v) Konsorcjum Metalexprt-S sp. z o.o. oraz Vazovski
Mashi
nostroitelni Zavodi, Blvd, Bołgaria. Wszyscy ww. wykonawców spełnili kryteria selekcji i
zostali zaproszenie do złożenia oferty w postępowaniu. Zamawiający w dniu 26 czerwca
przekazał zaproszenia do składania ofert wraz ze SIWZ.
Izba ustaliła, że w dniu 6 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy UMO sp. z o.o. Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczy terminu
realizacji zamówienia i określenie go poprzez wskazanie daty dziennej.
Izba ustaliła, że w dniu 19 sierpnia 2020 r. poinformował Odwołującego, iż działając na
podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp uwzględnił w całości odwołanie z dnia 6 lipca 2020 r.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 29 września 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści
SIWZ pkt 2 ppkt 3 dopuszcz
ając wyrzutnie o kalibrze od 60 mm do 90 mm. Zamawiający
zmienił również datą składania ofert wskazując, że oferty mogą być składane do dnia 9
października 2020 r.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań w trybie art. 189 ust. 1 Pzp, a Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w
odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości
uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które
utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to
przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego
zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody
polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy
dostęp do zamówienia. Tym samym w ocenie Izby wystarczająca jest dla uznania interesu
danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia
i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić.
Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ustawy Pzp
dotyczącego wymagania w zakresie masy wyrzutni (punkt 2 ppkt 3a Opisu Przedmiotu
Zamówienia) oraz w zakresie zarzut naruszenia art. 38 ust. 6 i art. 9 ust. 1 ustawy Pzp
dotyczący terminu składania ofert. Pełnomocnik Odwołującego złożył podczas rozprawy
oświadczenie o cofnięciu powyższych zarzutów. W ocenie Izby rozstrzyganie odwołania w
części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Jednocześnie
informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć
odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp,
określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez
Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku
jakiegokolwiek rozstrzygni
ęcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę
Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań
zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o
częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego wyrażono identyczne stanowisko w
szeregu orzeczeń Izby m.in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o
sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO
2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania modyfikacji
SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego wyrażonym w odwołaniu z dnia 6 lipca 2020 r.
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba
może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie
wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Art. 186 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera więc dwie normy prawne.
Pierwsza z nich, wskazana w zdaniu pierwszym tego przepisu, skierowana jest do Izby i jest
przepisem o
charakterze procesowym, dotyczącym postępowania odwoławczego, natomiast
druga norma (zawarta w drugim zdaniu) odnosi się do samego zamawiającego i czynności
wykonywanych już w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazane przez
Odwołującego naruszenia dotyczą więc zdania drugiego art. 186 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z przywołanym przepisem, jeśli zamawiający uwzględnieni w całości zarzuty
odwołania, zobowiązany jest wykonać, powtórzyć lub unieważnić kwestionowane czynności
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Jest bezsporne
, że Zamawiający uwzględnił odwołanie z dnia 6 lipca 2020 r. w całości,
zatem
formalnie powinien postąpić zgodnie z dyspozycją zdania drugiego art. 186 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych i wykonać czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w
odwołaniu. Zamawiający jednak nie zmieniał SIWZ w zakresie terminu realizacji zamówienia.
W tym zakresie wskazać należy, że art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp i obowiązku
zamawiającego dotyczącego realizacji postulatów wykonawcy związanych z określonymi
żądaniami zmiany treści SIWZ musi być poddany analizie względem przepisów ustawy Pzp.
Może bowiem zaistnieć sytuacja, w której nie wszystkie żądania odwołującego są zgodne z
prawem lub jednocześnie możliwe do wykonania albo że przed ich dokonaniem zamawiający
musi do
konać jeszcze innych czynności.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, w przypadku zaistnienia konfliktu pomiędzy obowiązkiem
wynikającym z art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych a przekonaniem
zamawiającego, że wykonanie tego obowiązku doprowadzi do niezgodności deklarowanej do
wykonania czynności z prawem - przyjmuje się, że poprawność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest priorytetem. Celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest bowiem wybór oferty (wykonawcy) dokonany prawidłowo, podobnie
prawidłowe powinny być pozostałe czynności w postępowaniu, a postępowanie odwoławcze
ma tę prawidłowość zapewnić - niezgodne więc z tym założeniem byłoby przyczynianie się
przez postępowanie odwoławcze do błędnego (niezgodnego z prawem) wyniku
postępowania przetargowego, czy tym bardziej jego bezpośrednie powodowanie. Tym
samym za dopuszczalną należy uznać sytuację, w której zamawiający nie uwzględnia
określonych żądań wykonawcy - niezgodnie z art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp, jeśli ich
niewykonanie jest poprawne
w świetle przepisów „merytorycznych”, tj. dotyczących samej
p
rocedury udzielania zamówienia. W przypadku takim Izba rozpatruje więc kolejne wniesione
odwołanie. Tak też Izba uczyniła w analizowanym stanie faktycznym, dokonując oceny
zarzutów dotyczących terminu realizacji zamówienia oraz określenia terminu realizacji
zamówienia poprzez datę dzienną. Izba uznała jednak, że zarzuty te są spóźnione z uwagi
na regulacje zawarte w art. 38 ust. 4b ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp dotyczący terminy realizacji
dostawy
, zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie terminu realizacji
dostawy datą dzienną oraz zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 387 kc dotyczący
zbyt krótkiego, obiektywnie nierealnego i niemożliwego do dotrzymania terminu dostawy, tj.
na dzień 30.11.2020 r.
W ocenie Izby oba zarzuty na
leży uznać za zarzuty spóźnione i z tej przyczyny nie podlegały
rozpoznaniu merytorycznemu.
W
orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że
przepisy
Pzp nie przewidują instytucji częściowego odrzucenia odwołania, jednakże zarzuty
skutkujące odrzuceniem odwołania w przypadku gdy odwołanie nie zawiera pozostałych
zarzutów, w sytuacji połączenia ich w odwołaniu z innymi zarzutami - powinny zostać
pozostawione bez rozpoznania
– podobnie w wyroku SO w Szczecinie z 20.07.2012 r., sygn.
akt: II Ca 685/12, wyroku SO w Przemyślu z 11.05.2015 r., sygn. akt: I Ca 131/15. W tym
ostatnim orzeczeniu w
uzasadnieniu sąd wskazał, że gdyby zarzut stanowił samodzielną
podstawę odwołania, wówczas odwołanie podlegałoby odrzuceniu. Jednakże jeśli spóźniony
zarzut został zgłoszony obok innych zarzutów, wniesionych w ustawowym terminie, winien
być na podstawie odpowiedniego stosowania przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp
pozostawiony bez rozpoznania, oraz wyrokach KIO z 19.05.2017 r., sygn. akt: KIO 903/17, z
03.03.2016 r., sygn. akt: KIO 222/16, z 05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2690/13 oraz z
30.03.2012 r., sygn. akt: KIO 482/12. Podobnie w wyroku KIO z 03.08.2020 r., sygn. akt: KIO
1349/20, w wyroku KIO z 13.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1447/19, w wyroku KIO z 19.09.2018
r., sygn. akt: KIO 1808/18, w wyroku KIO z 21.02.2018 r., sygn. akt: KIO 231/18, w wyroku
KIO z 30.06.2016 r., sygn. akt: KIO 1047/16, czy też w wyroku KIO z 19.01.2015 r., sygn.
akt: KIO 2743/14.
W ocenie Izby spóźniony charakter powyższych zarzutów wynika z faktu, że informacja
odnośnie terminu wykonania dostawy znajdowała się już w ogłoszeniu z 15 maja 2020 r.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 38 ust. 4 b Pzp, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczaln
e dokonywanie zmian w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że zgłoszenie zarzutów,
których uznanie skutkowałoby takimi zmianami SIWZ, które prowadziłyby do zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu, z uwagi na ich niedopuszczalny charakter skutkuje tym, że ich
zgłoszenie powinno nastąpić wcześniej (i na których zgłoszenie we właściwym trybie termin
upłynął). Uznanie zasadności omawianych zarzutów skutkowałoby koniecznością zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji II pkt 3. W ocenie Izby, ta okoliczność ma charakter
bezsprzeczny.
Jednocześnie, Izba wskazuje, że profesjonalny charakter Odwołującego, dogłębna wiedza
techniczna i merytoryczna
potwierdzona wielokrotnym udziałem Odwołującego w
przetargach organizowanych przez Zamawiającego, pozwala na przyjęcia założenia, że
Odwołujący mógł przynajmniej przypuszczać, co jest przedmiotem zamówienia od dnia
publikacji ogłoszenia, mógł określić jego szacunkową wartość, a tym samym mógł podnieść
zarzut zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia na etapie publikacji ogłoszenia o
zamówienia, podnosząc jednocześnie ograniczenia wynikające z art. 38 ust. 4b ustawy Pzp.
Wskazać jednocześnie należy, że jeżeli Odwołujący miał określone wątpliwości, to z uwagi
na art. 38 ust. 4 b Pzp winien w tym zakresie zadać pytanie. Wymaga podkreślenia, że
orzecznictwo KI
O dopuszcza taką możliwość (np. wyrok KIO z 01.09.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 853/08), choć dostrzega brak szczegółowych uregulowań w tym zakresie,
podkreślając na zasadzie analogii, konieczność zachowania standardu przejrzystości i
jawności nie gorszego, niż uregulowany w art. 38 Pzp (np. wyrok KIO z 25.04.2013 r., sygn.
akt: KIO 855/13).
Inaczej mówiąc wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia o wyjaśnienie
treści ogłoszenia o zamówieniu, jednakże nie wiążą ich terminy określone w przepisie art. 38
Pzp. Z kolei Z
amawiający nie ma obowiązku udzielić odpowiedzi, niemniej jednak ze
względu na dobro postępowania powinien on starać się udzielić wszelkich wyjaśnień
wykonawcom.
Izba wskazuje,
że zakaz z art. 38 ust. 4 b Pzp ma na celu zachowanie wynikających z art. 7
ust.1 Pzp zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tych trybach
w
ykonawcy podejmują decyzję o wzięciu udziału w postepowaniu na podstawie ogłoszenia
o zamówieniu. Zmiana ogłoszenia po kwalifikacji wykonawców w oparciu o jego zapisy
mogłaby prowadzić do sytuacji zmiany kręgu potencjalnych wykonawców zainteresowanych
wykonaniem zamówienia w momencie, w którym nie mogliby oni przystąpić do udziału w
postępowaniu. Niniejsze stanowisko, Izba uznaje za adekwatne w zakresie omawianego
zarzutu.
Wskazując na podobne stanowisko wyrażone w uchwale KIO z 25.05.2015 r., sygn.
akt: KIO/KD 28/15 i przywołanych tam także uchwale KIO z 22.11.2010 r., sygn. akt: KIO/KU
83/10, czy też wyroku KIO z 30.04.2013 r., sygn. akt: KIO 871/10, KIO 875/10. Nadto, jak
stwierdził w wyroku NSA z 09.12.2016 r., sygn. akt: II GSK 1458/15: „(…) rozwiązanie
przyjęte w art. 38 ust. 4 b Pzp ma na celu zapobieżenie ewentualnemu ograniczeniu
konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców zamówienia (art. 7 ust. 1
P.z.p.
) (…)”.
Izba podkreśla, że przywołana powyżej uchwała z 25.05.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 28/15
dotyczyła kwestii terminu realizacji zamówienia w SIWZ i informacji ujętych w tym zakresie w
ogłoszeniu o zamówieniu. Z kolei w wyroku NSA z 09.12.2016 r., sygn. akt: II GSK 1458/15
sąd stwierdził, że: „(...) skarżąca w SIWZ nie zwarła szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia określonego w ogłoszeniu, ale w sposób istotny zmieniła ten przedmiot, co w
świetle art. 38 ust. 4 b P.z.p. było niedopuszczalne (...)”. Sytuacja ta wiec jest podobna do
sytuacji z zarzutu pierwszego, proponowane zmiany niewątpliwie w sposób istotny
zmieniłyby ten przedmiot. Izba podkreśla, że rozważania te nie mają charakter
merytorycznego, ale określają powody pozostawienia tych zarzutów bez rozpoznania.
Jednocześnie Izba rozumie argumentacje Odwołującego z rozprawy, jednakże Izba po
pierwsze związana jest przepisami ustawy Pzp i w tym zakresie nie może wydać orzeczenia,
które skutkowałby naruszeniem art. 38 ust. 4 b ustawy Pzp. Po drugie, wskazać należy, że
Odwołujący dokonując już całościowej analizy informacji zawartych w ogłoszeniu o
zamówienia, z uwzględnieniem swojego profesjonalizmu, miał możliwość oceny czy
wskazany przez Zamawiającego termin realizacji zamówienia nie będzie zbyt krótki,
zwłaszcza biorąc pod uwagę okoliczności znane Odwołującemu na etapie publikacji
o
głoszenia o zamówienia, a dotyczące stanu epidemii COVID-19. Wskazać należy, że z
ogłoszenia o zamówieniu niezbicie wynika, że zamówienie nie jest podzielone na części
(Sekcja II. pkt 1.8), ani nie jest cz
ęścią jakiejś większej całości, przekracza wyrażoną w
złotych równowartość kwoty 428.000 euro (Sekcja II pkt 2.1), nie przewiduje prawo opcji
(Sekcja II pkt 2.3
), podaje termin zakończenia realizacji (Sekcja II pkt 3) oraz wysokość
wadium jakie będą zobowiązani do wniesienia wykonawcy zaproszeni do składnia ofert
(Sekcja III pkt 1.1 ppkt 1), co pozwala na ustalenie wartości szacunkowej zamówienia (art.
45 ust. 4 w zw. z art. 53 Pzp). W ocenie Izby t
reść ogłoszenia dla profesjonalisty, który
regularnie bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, którym
niewątpliwe jest Odwołujący, biorąc pod uwagę ograniczenia wynikające z art. 38 ust. 4b
ustawy Pzp umożliwiała Odwołującemu sformułowanie zarzutu dotyczącego terminu
realizacji z
amówienia na etapie publikacji ogłoszenia z zamówienia.
Zdaniem Izby Odwołujący miał możliwość sformułowania zarzutu dotyczącego określenia
datą dzienną terminu realizacji zamówienia już na etapie publikacji ogłoszenia o zmówienia.
Podnoszona przez Odwołującego obecnie argumentacja nie odnosi się do żadnych
okoliczności, jakie wystąpiły po udostepnieniu SIWZ, ma charakter ogólny i mogła być
podniesiona przez Odwołującego na wcześniejszym etapie postępowania, zwłaszcza biorąc
pod uwagę ograniczenia wynikające z art. 38 ust. 4b ustawy Pzp.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego dotyczącego świadczenia niemożliwego i
argumentacji dotyczącej dostawy wyrzutni pocisków w ciągu kilkunastu lub kilkudziesięciu
dni jako bezpr
zedmiotowej ponieważ prowadzi do zawarcia umowy nieważnej od chwili jej
pod
pisania, to Izba uznała, iż argumenty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 387 §1 kodeksu cywilnego umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna. Jako niemożliwość świadczenia należy rozumieć niemożliwość o
charakterze obiektywnym, pierwotnym i trwałym, przy czym przesłanki te muszą zostać
spełnione łącznie. Świadczenie jest zaś obiektywnie niemożliwe, jeśli nie może go spełnić
nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba. Niemożliwość świadczenia skutkująca nieważnością
umowy musi nadto istnieć w chwili jej zawarcia oraz mieć charakter trwały (nieprzemijający),
co oznacza, że wedle rozsądnych ludzkich oczekiwań świadczenie nie stanie się możliwe w
niedalekiej przyszłości.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, iż mamy do czynienia w analizowanym stanie
faktycznym ze świadczeniem, które w sposób obiektywny i trwały nie może wykonany przez
wykonawców świadczących dostawy objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący co
najwyżej wykazał swoją subiektywną niemożność wykonania zamówienia w terminie
wskazanym w o
głoszeniu o zamówieniu. To jednak nie uzasadnia pierwotniej i obiektywnej
niemożliwości świadczenia objętego przedmiotowym postępowaniem przetargowym. Nie
ulega wątpliwości, że Zamawiający zakwalifikował do postępowania pięć podmiotów. Jeden
z nich zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
jednakże w zakresie zarzut dotyczącego terminu realizacji zamówienia wyraził pogląd, iż po
zmianach dokonanyc
h przez Zamawiającego w dniu 29 września 2020 r. nie zgłasza
żadnych dodatkowych argumentów. Nie wskazał na niemożliwość świadczenia. Tym samym,
uznać należy, że pozostali wykonawcy, którzy zostali zakwalifikowaniu do udziału w
postępowaniu na tym etapie przynajmniej teoretycznie dopuszczają możliwość realizacji
zamówienia w termiach określonych przez Zamawiającego.
Okoliczności podnoszone przez Odwołującego dotyczące charakteru dostawy, czasu
potrzebnego na realizację zamówienia są, w ocenie Izby, subiektywnymi stanowiskiem
Odwołującego w sprawie. Co prawda Odwołujący złożył do akt postępowania oświadczenia
Metalexport oraz Instalaza s.a.
, jednakże w ocenie Izby, po pierwsze wskazać należy, że
wykonawca Metalexport nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego. Po drugie, zdaniem Izby, to etap składania ofert w postępowaniu zweryfikuje
czy wykonawcy zakwalifikowani do udziału w postępowaniu złożą oferty czy też dojdą do
przekonania, iż z uwagi na zbyt krótki termin realizacji zamówienia świadczenie nie może
być zrealizowane. Ingerencja Izby na tym etapie postępowania byłaby przedwczesna,
zwłaszcza, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, iż jakikolwiek wykonawca znajduje
się w uprzywilejowanej pozycji. Jak wskazał Zamawiający zarzut Odwołującego o
preferowaniu produktu jednego wykonawcy
– WORKS11 sp. z o.o. tj. wyrzutni RPG 75 jest
nietrafiony, ponieważ wyrób ten zgodnie z kartą katalogową nie spełnia kryterium
przebijalnosci (dopuszczona przez Zamawiającego minimalna przebijalność to 350 mm, a
RPG 75 ma do 300 mm). Podobnie w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego
faworyzowania wyrzutni INSTALZA
– C90, jak wskazał Zamawiający, sam Odwołujący
wnosił o dopuszczenie wyrzutni o kalibrze do 90mm, a więc między innymi tej wyrzutni, co
czyni podniesiony zarzut niezrozumiałym. W ocenie Izby, Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał, iż Zamawiający faworyzuje jednego wykonawcę w ramach prowadzonego
postępowania przetargowego, naruszając tym samym przepisy ustawy Pzp. Dowody na
potwierdzenie takich okoliczności nie zostały złożone Izbie.
Zarzut naruszenia art. 38 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez udzielenie wyjaśnień wewnętrznie sprzecznych i nie wyjaśniających w żaden
sposób wątpliwości wskazanych w pytaniach, lecz je kreujące oraz zarzut naruszenia art. 38
ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 144 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1
ustawy Pzp oraz w zw. z art. 15 r. ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z
za
pobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 poprzez dokonanie odpowiedzi
na pytanie w sposób de facto modyfikujący SIWZ w sposób niezgodny z przepisami prawa
oraz wprowadzający stan niepewności, co do czynności, które będzie podejmować
Zamawiający w trakcie realizacji zamówienia.
W ocenie Izby powyższe zarzuty nie potwierdziły się. Istota argumentacji Odwołującego
sprowadzała się do twierdzenia, że Zamawiający nie wyraził jednoznacznego stanowisko co
do wpływu stanu epidemii na realizację zamówienia, ewentualnych opóźnień w jego realizacji
z powodu COVID
– 19 i możliwości zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
Zdaniem Izby ustawy o COVID
— 19 przewidują z mocy ustawy liczne rozwiązania
niwelujące odpowiedzialność wykonawcy, jeżeli do nienależytego wykonania umowy
przyczyniły się okoliczności związane z wirusem. Zdaniem Izby nie jest konieczne ujmowanie
tych postanowień w treści projektu umowy, gdyż mają one powszechne zastosowanie.
Niezależnie zatem od tego, czy Zamawiający przewidział w projekcie umowy, czy też nie, na
gruncie ustaw o COVID
— 19 będzie możliwe skorzystanie z możliwości np. zmiany
postanowień umowy lub odstąpienia od naliczania kar umownych, oczywiście pod
warunkiem, że wystąpią ku temu wszystkie wymagane przesłanki. Zamawiający, jak każdy
podmiot publiczny, jest związany przepisami powszechnie obowiązującego prawa, nie zaś
tylko ustawą Pzp. Stąd też w ocenie Izby, wskazywane przez Odwołującego niejasności co
stanowiska Zamawiającego dotyczącego stosowania możliwości powoływania się
wykonawcy na regulacji ustawy COVID-19 nie ma potwierdzenia w przepisach prawa, do
których Zamawiający ma obowiązek się stosować i przestrzegać.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i
ust. 2 Pzp o
raz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2170/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2127/20, KIO 2495/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2505/20 z dnia 2020-10-20
