rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2163/20
KIO 2163/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ę D. F. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Transportowe D. F.
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kozienice,
przy udziale:
A. wykonawcy A. P.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą AMP A. P.
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt: KIO 2163/20 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Usługowo – Handlowa G. P. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2163/20 po stronie Zamawiającego,
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ę D. F. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Transportowe D. F.
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kozienice,
przy udziale:
A. wykonawcy A. P.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą AMP A. P.
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt: KIO 2163/20 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Usługowo – Handlowa G. P. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2163/20 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części III i IV zamówienia, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w tym odrzucenie w części III zamówienia oferty wykonawcy A. P.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą AMP A. P. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w części IV zamówienia
odrzucenie oferty wykonawcy G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Usługowo – Handlowa G. P. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Kozienice i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę D. F. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Transportowe D. F.
tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Kozienice na rzecz Odwołującego –
wykonawcy D. F.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Transportowe D. F.
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero
groszy)
stanowiącą
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2163/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Kozienice [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dowóz
uczniów do szkół podstawowych na terenie Gminy Kozienice oraz uczniów
niepełnosprawnych z terenu Gminy Kozienice do szkół specjalnych w roku szkolnym
2020/2021 (z
nak postępowania: WI.7011.1.ED.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 567134-N-2020.
W dniu 31 sierpnia 2020 r. wykonawca D. F.
prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Usługi Transportowe D. F. [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie
części III i IV zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. w zakresie części III - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z:
1) art. 22a ust. 2 oraz 4 ustawy Pz
p poprzez ocenę, że A. P. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą AMP A. Pr. [dalej „AMP A. P.”] wykazała poprzez złożone
zobowiązanie, iż będzie dysponowała odpowiednimi i niezbędnymi zasobami podmiotu
trzeciego podczas realizacj
i zamówienia, podczas gdy zobowiązanie to nie przewiduje
udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia,
oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania AMP A. P.,
podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do doświadczenia,
ewentualnie w przypadku stwierdzenia możliwości wezwania wykonawcy AMP A. P. do
uzupełnienia
oferty
zaskarżonym
czynnościom
zarzucił
również
naruszenie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprze
z brak skierowania wezwania do uzupełnienia oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
doświadczenia;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania AMP A. P.,
podczas gdy wy
konawca ten w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie należy do tej samej grupy
kapitałowej co inni wykonawcy, którzy złożyli ofertę w postępowaniu;
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez brak wykluczenia z postępowania AMP A. P.,
podczas gdy wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. na badanie
istnienia podstawy wykluczenia odnoszącej się do złożenia przez wykonawców należących
do tej samej gr
upy kapitałowej odrębnych ofert;
4) art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania AMP A. P.,
podczas gdy wykonawca ten należąc do tej samej grupy kapitałowej co G. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa G. P. [dalej „FUH Grzegorz
Przerwa”] złożył odrębną ofertę w postępowaniu nie wykazując, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty AMP A. P., podczas gdy jej
złożenie
stanowi
czyn
nieuczciwej
konkurencji
polegający
na
wspólnym
z FUH G. Pr.
uzgadnianiu warunków składanych ofert oraz dalszych czynności
podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej jako opartej na ocenie oferty AMP A. P.,
pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego
oferta p
owinna zostać odrzucona,
2. w zakresie części IV – art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez bra
k wykluczenia z postępowania FUH G. P.,
podczas gdy wykonawca ten w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie należy do tej samej grupy
kapitałowej co inni wykonawcy, którzy złożyli ofertę w postępowaniu;
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania FUH G. P.,
podczas gdy wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. na badanie
istnienia podstawy wykluczenia odnoszącej się do złożenia przez wykonawców należących
do tej samej grupy kapitałowej odrębnych ofert;
3) art.
24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania FUH G. P.,
podczas gdy wykonawca ten należąc do tej samej grupy kapitałowej co AMP A. P. złożył
odrębną ofertą w postępowaniu nie wykazując, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty FUH G. P., podczas gdy jej
złożenie
stanowi
czyn
nieuczciwej
konkurencji
polegający
na
wspólnym
z AMP A. P.
uzgadnianiu warunków składanych ofert oraz dalszych czynności
podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej jako opartej na ocenie oferty FUH G. P.,
pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego
oferta powinna zostać odrzucona.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w ramach części nr III oraz IV zamówienia oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez AMP A. P. oraz wykluczenia
tego wykonawcy z udziału w postępowaniu w zakresie części III;
4
. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez FUH G. P. oraz wykluczenia
tego wykonawcy z udziału w postępowaniu w zakresie części IV.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
W zakresie zarzutu, o kt
órym mowa w punkcie 1.1 petitum odwołania Odwołujący
wskazał na brzmienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.2
SIWZ. Uzasadniał, że oferta złożona przez AMP A. P. zawiera oświadczenie
o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego - Prefabet Sp. z o.o. w zakresie wszystkich
części zamówienia. Jak jednak wykazał w międzyczasie Odwołujący w innej sprawie
odwoławczej, o sygn. akt KIO 1921/20, zgodnie z wpisem Prefabet sp. z o.o. w Centralnej
Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej zezwolenie na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego - osób (wydane przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy)
posiada on dopiero od 21 maja 2020 r., a nie zostały uwidocznione dla tego podmiotu żadne
wcześniejsze uprawnienia. Tym samym Prefabet Sp. z o.o. nie mógł mieć doświadczenia, na
które zamierzała się powołać A. P.. Z tegoż względu na żądanie Zamawiającego
wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
do złożenia dalszych dokumentów A.
P.
przedłożyła zobowiązanie innego podmiotu – S. Sp. z o.o. Sp.k. Odwołujący wskazywał,
że treść tego zobowiązania wskazuje jednak, iż podmiot ten nie będzie uczestniczył w
realizacji zamówienia jako podwykonawca, a w każdym razie do takiego podwykonawstwa
się nie zobowiązuje. Twierdził, że skoro więc AMP A. P. polega na zasobach podmiotu
trzeciego w zakresie doświadczenia to wymagane jest, by S. Sp. z o.o. Sp.k. zrealizowała
przedmio
tową usługę jako podwykonawca. Z całokształtu złożonych przez AMP A. P.
do
kumentów wynika, iż w zakresie realizacji zamówienia takie podwykonawstwo nie
zaistnieje. Wskazał, iż również treść oświadczenia S. Sp. z o.o. Sp.k. wskazuje na to, iż
podmiot ten nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca, a w
każdym razie do takiego podwykonawstwa się nie zobowiązuje. Zdaniem Odwołującego ze
złożonego zobowiązania jasno wynika, iż podmiot ten zobowiązał się jedynie do pośredniej
pomocy w realizacji zamówienia przez przekazanie wskazanych zasobów, ale bez udziału w
realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Odwołujący na poparcie
prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO
2677/17.
Podkreślał, iż przedmiotowe zobowiązanie podmiotu trzeciego ma nad wyraz
doni
osłe znaczenie - ma zmienić tak istotnie sytuację prawną wykonawcy AMP A. P., że ten
z podmiotu, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, stanie się podmiotem, który
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W braku takiego wykazania nie jest
możliwe uznanie, że postawiony warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Z uwagi
na powyższe oraz treść art. 22a ust. 4 ustawy Pzp należy uznać, iż AMP A. P. nie wykazała
spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1.2, 1.3, 1.4 oraz 2.1, 2.2, 2.3 petitum
odwołania Odwołujący wskazał, że dysponuje informacją, iż wykonawcy A. P. oraz Grzegorz
Przerwa pozostają w związku małżeńskim, jednak z powodu przeszkód formalnych nie ma
możliwości wykazania tego za pomocą dokumentu urzędowego (odpisu aktu stanu
cywilnego). Powyższe jest dodatkowo uprawdopodobnione przez publicznie dostępne
informacje o działaniu obu tych osób w tych samych postępowaniach oraz przez fakt
posiadania tego samego, niezbyt popularnego nazwiska. Wskazał, iż kwestia ta ma
potencjalnie istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania, gdyż samo pozostawianie
w związku małżeńskim, w szczególności w sytuacji istnienia małżeńskiej wspólności
majątkowej, stanowi zgodnie z orzecznictwem Izby o pozostawaniu w tej samej grupie
kapitałowej (wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO 885/19 oraz wyrok KIO
z dnia 26 czerwca 2014 r. sygn. akt: KIO 1181/14).
W niniejszym postępowaniu oboje wykonawcy A. oraz G. P. jako stałe miejsce
wykonywania działalności mają wpisane adresy w centrum Warszawy będące przedmiotem
działalności „wirtualnych biur” - nie są to adresy prowadzenia rzeczywistej działalności
gospodarczej. Powyższe dotyczy zarówno adresu AMP A. P. - ul. Elektoralna 13/209, 00-137
Warszawa, jak i adresu F.U.H. G. P. - Al. Ujazdowskie 26/96,00-478 Warszawa.
Wszelkie fakty dotyczące działalności A. P.:
-
założenie działalności w zakresie przewozów pasażerskich w dniu 1.07.2020 oraz
uzyskanie zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego w dniu 15.07.2020
r. tj. niecały miesiąc przed złożeniem oferty oraz w tracie trwania wielkiej zapaści rynku
autobusowych przewozów pasażerskich,
- brak wskazane
go realnego miejsca wykonywania działalności,
-
brak nie tylko doświadczenia, ale również własnych kierowców i pojazdów (co wynika
zarówno z zakresu złożonego z ofertą zobowiązania Prefabet sp. z o.o., jak i złożonego
następnie zobowiązania S. sp. z o.o. sp.k.),
-
składanie ofert w tych samych postępowaniach co G. P.,
-
wpisaną informację w CEIDG o pozostawaniu w małżeńskiej wspólności majątkowej.
Z uwagi na powyższe wykonawcy Ci powinni byli złożyć Zamawiającemu
oświadczenia o pozostawaniu w tej samej grupie kapitałowej, a następnie, próbować
dowieść, zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 23, iż istniejące pomiędzy nimi powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Złożenie
nieprawdziwego oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wprost
prowadzi do zaistnienia podstaw wykluczenia z postępowania określonych w art. 24 ust. 1
pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp. Uzasadniał, że w niniejszym postępowaniu miało miejsce takie
właśnie wprowadzenie w błąd zamawiającego. Zamawiający uznał przedstawione przez A.
P. oraz G. P.
oświadczenia co do pozostawania z innymi wykonawcami w tej samej grupie
kapitałowej za prawdziwe i na tej podstawie dokonał wyboru ofert tych wykonawców. Jest
oczywistością, iż obaj wykonawcy wiedzą, iż pozostają w związku małżeńskim, a z racji
prowadzonej działalności oraz podwyższonego miernika należytej staranności powinni
zbadać czy łączącą ich więź jest traktowana jako pozostawanie w tej samej grupie
kapitałowej w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
Tym samym nie ma możliwości, by uznać, iż informacje wprowadzające
Z
amawiającego w błąd przekazane przez oboje tych wykonawców zostały przekazane
w sposób niezawiniony lub zawiniony w stopniu mniejszym niż wynikający z rażącego
niedbalstwa. I
nformacje zawarte w złożonych oświadczeniach wypełniają przesłanki
określone wart. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, gdyż wprost dotyczą istnienia lub nie
podstawy do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, a tym samym jednocześnie
mogą mieć istotny wpływ na samą decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie obecnie nie ma możliwości uzupełnienia przez tychże wykonawców
oświadczenia o odmiennej treści tj. o istnieniu powiązań z innymi wykonawcami, którzy
złożyli oferty w tym samym postępowaniu, z uwagi na wcześniejsze złożenie nieprawdziwych
oświadczeń.
Odwołujący podniósł, iż jednocześnie w niniejszym, przypadku zachodzi przesłanka
wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Ani A. P., ani G.
P.
nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co więcej, ich działanie w tym i innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia wprost nasuwa wniosek, iż powiązania te
prowadzą do zakłócenia konkurencji.
Odwołujący w zakresie ww. zarzutu przywołał wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r.
sygn. akt: KIO 456/18, wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1425/18 oraz
wyrok KIO z dnia 2 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 113/18.
W przedmiocie zarzutu wskazanego w punkcie 1.5 oraz 2.4 petitum
odwołania
Odwołujący wskazał, że złożenie oferty w niniejszym postępowaniu przez wykonawców AMP
A. P. oraz FUH G. P. sta
nowi czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować
odrzuceniem ofert obu wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Uzasadniał, iż w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z porozumieniem, o
którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1076) [dalej „uokik”], jak również tożsamym z nim w
charakterze porozumieniem obejmującym wycofanie się jednego wykonawcy z podpisania
umowy w celu uzyskania zamówienia przez kolejnego wykonawcę działającego w
porozumieniu, którego oferta przedstawiała mniej korzystne dla zamawiającego warunki
realizacji zamówienia.
Odwołujący uzasadniał, że w niniejszym postępowaniu oboje wykonawcy złożyli
oferty w zakresie wszystkich
części zamówienia i we wszystkich tych częściach oferta AMP
A. P.
jest o ok. 10% tańsza od oferty FUH G. P. . W zakresie części III
i IV ofertę z najniższą ceną złożyła AMP A. P. . W części III kolejną ofertą według punktacji
złożył Odwołujący, w tej części A. P. zdecydowała się złożyć dokumenty na wezwanie
Zamawiającego. W części IV kolejną ofertą według punktacji złożyła FUH G. P., w tej części
A. P.
nie złożyła dokumentów na wezwanie Zamawiającego ograniczając się do
oświadczenia o rezygnacji z wykonywania tego zadania. W następstwie tego Zamawiający
wybrał ofertę Firmy Usługowo-Handlowej G. P.. Powyższe oświadczenie o rezygnacji
jednoznacznie wskazuje nie tylko na brak woli konkurowania pomiędzy wykonawcami, ale na
działanie w porozumieniu, tak jakby celem było osiągnięcie jak największej korzyści na
wspólną rzecz obu podmiotów. Odwołujący podkreślał, iż w normalnych warunkach
rynkowych takie zachowania jak „rezygnacja z realizacji zamówienia” nie mają racji bytu.
Tym bardziej jest to uderzające, że rezygnacja miała miejsce 11 dni po złożeniu wiążącej
wykonawcę oferty. Oferty, w której A. P. deklarowała wolę realizacji wszystkich siedmiu
części zamówienia.
Istnienie trwałego porozumienia pomiędzy wskazanymi wykonawcami jest dodatkowo
uprawdopodobnione ich działaniami w innych postępowaniach na dowóz dzieci do szkół
organizowanych w ostatnim czasie. Obaj wykonawcy złożyli oferty na w postępowaniu pn.
„Dowoź uczniów do szkół Gminy Policzna w roku szkolnym 2020/2021”. Oferta AMP A. P.
była o ok. 10% niższa od oferty Firmy Usługowo-Handlowej G. P. .
Obaj wykonawcy złożyli oferty na jedno, to samo zadanie w postępowaniu pn.
„Dowóz uczniów do publicznych Szkół Podstawowych Gminy Zwoleń”. Tu również oferta
AMP A. P.
była o ok. 10% niższa od oferty Firmy Usługowo-Handlowej G. P. .
Obaj wykonawcy złożyli oferty w postępowaniu pn. „Dowóz i od wóz około 460
uczniów wraz z opieką zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa do
Publicznych Szkół Podstawkowych z terenu gminy Przyłęk w roku szkolnym 2020/2021”.
Oferta AMP A. P.
była o ok. 10% niższa od oferty Firmy Usługowo-Handlowej G. P. .
W pierwszym postępowaniu pn. „Przewóz codzienny uczniów do szkół w gminie Góra
Kalwaria w roku szkolnym 2020/2021” udział wzięła tylko A. P. - dzień po założeniu
działalności i przed uzyskaniem zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika
drogowego -
i została wykluczona z udziału w postępowaniu. W drugim i trzecim
postępowaniu udział wziął już tylko G. P. .
W postępowaniu Gminy Wolanów pn. „Dowóz i odwóz uczniów i dzieci do placówek
oświatowych których organem prowadzącym jest Gmina Wolanów, w roku szkolnym
2020/2021” oferty złożyli obaj wykonawcy. W każdym z pięciu zadań oferta AMP A. P. była
nieco niższa niż wysokość ceny oferty F.U.H. G. P. . Co interesujące spośród sześciu
wykonawców, tylko Ci dwa wykonawcy zróżnicowali ceny biletów w ramach różnych zadań,
a ich ceny niema
lże pokrywały się ze sobą.
Do tychże działań należy dodać inne powiązania pomiędzy obu wykonawcami, które
sugerują wspólne działanie:
- oba podmioty
– Prefabet Sp. z o.o. na zasobach, której polegała A. P. oraz G5S Auto sp. z
o.o. na zasobach, której poleganie deklarował G. P. - mają siedzibę pod tym samym
adresem (ul. Elektoralna 13/123 w Warszawie),
-
oba powyższe podmioty mają siedzibę w tym samym budynku, w którym zarejestrowano
siedzibę AMP A. P. (ul. Elektoralna 13/209),
- oba
powyższe podmioty miały wcześniej siedzibę pod tym samym adresem
(Al. Ujazdowskie 26/96), pod którym zarejestrowano siedzibę F.U.H. G. P. .
Powyższe wskazuje w sposób wyraźny, iż wykonawcy A. oraz G. P. składali oferty w
niniejszym
postępowaniu oraz podejmowali kolejne czynności w jego trakcie działając w
porozumieniu. Osobne składanie oferty miało na celu nie konkurowanie, lecz uzyskanie jak
najlepszej pozycji konkurencyjnej przez działalność gospodarczą prowadzoną przez G. P. .
Temu służyła, w szczególności, rezygnacja A. P. z realizacji zamówienia w zakresie części
IV.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 września 2020 r. wniósł
o oddalenie
odwołania.
Zamawiający wskazał, że z przedłożonych przez wykonawcę AMP A. P.
dokumentów, w tym oświadczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby wynika, że
wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia
oraz że nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt. 13-
22 ustawy Pzp. Wskazał, że w niniejszym postępowaniu udział podwykonawcy
w wykonaniu zamówienia związany jest z jednoczesnym powoływaniem się przez
wykonawcę na zasoby tego podwykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Wykonawca już na etapie składania ofert wskazał, że będzie korzystał
z zasobów podmiotu trzeciego jako podwykonawcy (przy czym na żadnym etapie nie była to
Firma UsługowoHandlowa G. P.). Podmiot udostepniający zasoby sprecyzował zakres
bezpośredniego udziału w tym zamówieniu w zakresie realizacji tego zamówienia. Analizując
złożone zobowiązanie brano pod uwagę kontekst innych dokumentów. Zakres zobowiązania
wyczytano z treści tych dokumentów. Wynika z nich że udostępnione zasoby to zaplecze
techniczne, kierowcy posiadający odpowiednie kwalifikacje, doświadczenie podmiotu
trzeciego w realizacji podobnych usług, co jest zgodne z oświadczeniem złożonym jako
załącznik nr 3 i 4 do formularza ofertowego. Zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest tak
dalece sformalizowane i szczegółowe jak żąda tego Odwołujący, ale wskazuje zakres,
formę, czas i cel udostępnienia, wykonawcę któremu udostępniane są zasoby oraz firmę
udostępniającą. Jak wynika z przedłożonych dokumentów na etapie składania ofert, jak i na
etapie składania dokumentów na wezwanie Zamawiającego, wykonawca polegał na
potencjale podmiotu trzeciego w zakresie wynikającym pierwotnie z treści oferty. Kwestia ta
była rozpatrywana w odniesieniu do sytuacji, gdy podmiot udostępniający swoje zasoby
wykona usługę do realizacji której zdolności podmiotu trzeciego są wymagane. Zamawiający
na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 9 października
2013 r. sygn. akt: KIO 2292/13, wyrok KIO z dnia
26 września 2013 r. sygn. akt: KIO
2182/13, wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2014 r. sygn. akt: KIO 2973/13, wyrok KIO z dnia
8 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2597/18, wyrok KIO z dnia 20 lipca 2018 r. sygn. akt: KIO
1336/18.
Zamawiający wskazał, iż wyjaśniając pojęcie „oddaje do dyspozycji”, Słownik Języka
Polskiego PWN (www.sjp.pwn.pl dostępny w dniu 07.09.2020 r.) definiuje słowo „oddaje”
jako „przekazuje coś komuś lub gdzieś w jakimś celu” a „do dyspozycji” jako „polecenie
wydane komuś”. Udostępnienie jest więc realną formą udostępnienia doświadczenia,
zapewniającą rzetelne wykonanie konkretnej usługi odnoszącej się nie tylko do praktycznej
znajomości zagadnienia ale także gwarantującej wykonanie szczególnej usługi dowozu
dzieci w warunkach zmieniających się okoliczności.
W świetle powyższego za całkowicie bezzasadne należy uznać zarzuty
Odwołującego jakoby AMP A. P. nie wykazała, że będzie dysponowała odpowiednimi i
niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia, co implikuje
bezzasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Przechodząc do kolejnego zarzutu Zamawiający wskazał, iż w niniejszym
postępowaniu dotyczącym części (zadania) III i IV wykonawcy, tj. firma AMP A. P.
z siedzibą w Warszawie, ul. Elektoralna 13/209 i Firma Usługowo-Handlowa G. P. z siedzibą
w Warszawie, ul. Aleje Ujazdowskie 26 lok. 96 złożyli odrębne oferty.
Zamawiający wskazał, że w powyższych okolicznościach dysponując oświadczeniami
wykonawców, Zamawiający nie mógł wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy
oświadczyli, że nie należą do tej samej grupy kapitałowej z żadnym z wykonawców
składających oferty.
Podkreślał, że co do zasady w przypadku ofert złożonych przez małżonków głównym
zadaniem Zamawi
ającego jest bardzo dokładna, skrupulatna oraz szczegółowa analiza
złożonych ofert oraz weryfikacja wykonawców pod kątem ich ewentualnych powiązań
mogących nosić znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawcy, tj. firma AMP A. P. z
siedzibą w Warszawie, ul. Elektoralna 13/209 i Firma Usługowo-Handlowa G. P. z siedzibą w
Warszawie, ul. Aleje Ujazdowskie 26 tok. 96 złożyli odrębne oferty. Z dokumentów będących
w posiadaniu Zamawiającego wynikało, że firmy te prowadzą samodzielnie działalność
gospodarczą pod innymi adresami. Ponadto pierwotnie z dokumentów złożonych w
niniejszych postępowaniach nie wynikało, że oferty zostały złożone przez małżonków. Po
wniesieniu odwołania w toku weryfikacji ofert i wykonawców ujawnione zostały przesłanki
potwierdzające, iż małżonkowie działają w pełni autonomicznie i niezależnie od siebie nie
powodując zachwiania uczciwej konkurencji. W załączeniu dokumenty świadczące, że firmy:
AMP A. P.
z siedzibą w Warszawie, ul. Elektoralna 13/209 i Firma Usługowo-Handlowa G. P.
z siedzibą w Warszawie, ul. Aleje Ujazdowskie 26 lok. 96 prowadzą samodzielne oddzielne
działalności gospodarcze pod różnymi adresami oraz posiadają rozdzielność majątkową.
Każde z nich złożyło -oddzielenie oświadczenie w kwestii braku przynależności do tej samej
grupy kapitałowej wraz z dowodami, iż powiązanie między nimi węzłem małżeńskim nie
prowadzi do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający
wskazał, że każdy z wykonawców sam odpowiada za treść swojego oświadczenia pod
groźbą nawet odpowiedzialności karnej. Sam zaś fakt uczestnictwa przez małżonków
Przerwa w tych samych postępowaniach o tym samym profilu tj. np. Dowóz uczniów do szkół
Gminy Policzna w roku szkolnym 2020/2021 oraz pn.„ Dowóz i uczniów do Szkół
Podstawowych Gminy Zwoleń” nie jest dowodem, że skłamali składając nieprawdziwe
oświadczenie jak to twierdzi Odwołujący. Truizmem jest twierdzenie, że przedsiębiorcy
trudniący się dowozem dzieci/uczniów do szkół, poszukują nowych kontraktów, które z uwagi
na ten sam dzień rozpoczęcia roku szkolnego we wszystkich szkołach (1 września) są
przeprowadzane
w zbliżonym czasie. Brak zaś wyłonienia danego wykonawcy w danym
przetargu rodzi naturalną konsekwencję poszukiwania nowych kontraktów poprzez składnie
ofert w innych przetargach tego typu.
Zamawiający wskazał, że również Odwołujący składał oferty w przywołanych przez
siebie postępowaniach na dowóz dzieci do szkół innych Gminach. Stąd też w ocenie
Zamawiającego w oparciu o posiadane dokumenty można zasadnie stwierdzić, iż nie zaszły
żadne okoliczności skutkujące koniecznością wykluczenia oferty wykonawcy AMP A. P. i
odrzucenia jej oferty. Za gołosłowne należy uznać nie poparte żadnymi dowodami
twierdzenia Odwołującego jakoby powiązania pomiędzy A. P. i G. P. prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli tak by
było faktycznie to Odwołujący, wnosiłby przecież w oparciu o ww. przesłankę odwołania w
innych
wcześniejszych
postępowaniach
na
dowóz
dzieci
do
szkół
w roku szkolnym 2019/2020 w których uczestniczył oraz AMP A. Pr. z siedzibą
w Warszawie, ul. Elektoralna 13/209 i Firma Usługowo-Handlowa G. P.
z siedzibą w Warszawie, ul. Aleje Ujazdowskie 26 lok. 96. Zdaniem Zamawiającego
faktycznym celem niniejszego odwołania jest niezasadne wyeliminowanie przez
Odwołującego (którego oferta nie został wybrana) z niniejszego postępowania
konkurencyjniejszych cenowo ofert innych wykonawców.
Intencją zaś Zamawiającego jest wyłonienie wykonawcy, który poprzez
doświadczenie w podobnym zamówieniu, zagwarantuje należyty poziom realizacji usługi
polegającej na dowozie dzieci przy jednoczesnym zaoferowaniu najniższej ceny za
wykonanie zamówienia.
Podsumowując, Zamawiający wskazał, że dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert
dla części (zadania) III i IV zapewniając realizację zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania uczestników postępowań bez naruszenia żadnych przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, co winno skutkować oddaleniem odwołania.
P
o przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
po
niesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 1 września 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę AMP A. P.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 września 2020 r. po
stronie Zamawiającego oraz wykonawcę FUH G. P. zgłaszającego przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego w dniu 3 września 2020 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami, oferty Przystępującego AMP A. P. wraz z uzupełnieniami oraz oferty
Przystępującego FUH G. P., a także zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 24 sierpnia 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 28
września 2020 r.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału sprawy złożonego przez wykonawcę AMP A.
Przerwa skanu pisma
z dnia 28 września 2020 r., które wpłynęło w toku rozprawy na adres
e-
mail:odwołania@uzp.gov.pl z uwagi na nieprzekazanie odpisów ww. pisma Stronom oraz
Przystępującemu FUH G. P., co skutkowało uchybieniem obowiązkowi wnikającemu z § 24
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), który stanowi,
że pisma przedkładane w toku rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania
odwoławczego wnosi się również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotowe zamówienie publiczne podzielone zostało na siedem części.
Wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do wszystkich części zamówienia.
Zamawiający nie żądał wniesienia wadium.
Zgodnie z punktem 9.2.2 SIWZ,
Zamawiający uzna warunek dotyczący zdolności
technicz
nej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że zrealizował/realizuje
w sposób ciągły tzn. nieprzerwany przez okres co najmniej sześciu miesięcy w sposób
należyty w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
p
rowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej usługę przewozu: dla
części: I lub II lub III lub IV (zadania I, II, III, IV ) - (warunek dotyczy każdej z 4 części) - co
najmniej jedną (1) usługę (umowę) polegającą na przewozie uczniów (dzieci) do szkół lub/i
osób w publicznej komunikacji regularnej - przez okres min. 6 miesięcy (w sposób ciągły).
Zgodnie z punktem 9.4.4 SIWZ, w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów wyłącznie, jeśli podmioty zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
Wykonawca AMP A. P. oraz wykonawca FUH G. P.
złożyli oferty we wszystkich
siedmiu częściach zamówienia. W części I zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował
cenę 104 720 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 113 960 zł. W części II zamówienia
wykonawca AMP A. P.
zaoferował cenę 111 952,80 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę
119
990 zł. W części III zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował cenę 119 880 zł, a
wykonawca FUH G. P.
cenę 137 160 zł. W części IV zamówienia wykonawca AMP A. P.
zaoferował cenę 108 640 zł, a wykonawca FUH G. P. 117 370 zł. W części
V zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferowała cenę 89 136 zł, a wykonawca FUH G. P.
cenę 97 920,00 zł. W części VI zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował cenę
73
706,40 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 84 024 zł. W części VII zamówienia wykonawca
AMP A. P.
zaoferował cenę 96 811,20 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 111 333,00 zł.
Ww. wykonawcy złożyli Zamawiającemu oświadczenia, iż nie należą do grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.), o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp.
Wykonawca AMP A. P.
rozpoczęła działalność gospodarczą w dniu 1 lipca 2020 r.
zarejestrowaną pod adresem ul. Elektoralna, nr 13, lok. 209, 00-137 Warszawa.
W dniu 15 lipca 2020 r. wykonawca uzyskał zezwolenie na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego osób.
Wykonawca G. P.
prowadzi działalność gospodarczą zarejestrowaną pod adresem
Aleje Ujazdowskie, nr 26, lok. 96, 00-478 Warszawa.
Wykonawca AMP A. P.
w punkcie 10 formularza ofertowego oświadczył, że
zamówienie wykona przy udziale następujących podwykonawców, tj. Prefabet Sp. z o.o.
ul. Elektoralna 13/123, 00
– 137 Warszawa, którym powierzy wykonanie następujących
części zamówienia: I – VII. Jednocześnie w punkcie 11 formularza ofertowego ww.
wykonawca wskazał Prefabet Sp. z o.o. jako podmiot (podwykonawcę), na którego zasoby
powołuje się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu a podmiot ten będzie brał udział w realizacji części
zamówienia. Do oferty wykonawca AMP A. P. załączył oświadczenie podmiotu
udostępniającego zasoby – Prefabet Sp. z o.o. w zakresie doświadczenia, wiedzy,
potencjału kadrowego, technicznego oraz sprzętu do wykonania zadania na okres od
1.09.2020 r. do 31 sierpnia 2020 r.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2020 r. Zamawiający w zakresie części III zamówienia
wezwał na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcę AMP A. P. m.in. do złożenia
dokumentu dotyczącego innego podmiotu na zasobach którego wykonawca polega, tj.
oświadczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby w zakresie wiedzy, doświadczenia,
potencjału technicznego i kadrowego oraz sprzętu, potwierdzającego brak podstaw do jego
wykluczenia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca AMP A. P. złożył oświadczenie z
dnia 17 sierpnia 2020 r. spółki S. Sp. z o.o. Sp. k., z którego wynika, że ww. podmiot oddaje
do dyspozycji firmie AMP A. P., ul. Elektoralna 13/209, 00-137 Warszawa zaplecze
techniczne, kierowców posiadających odpowiednie kwalifikacje do kierowania autobusami
przewożącymi dzieci, doświadczenie (referencje), do realizacji przedmiotowego zadania
publicznego
– część III.
Pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r. wykonawca AMP A. P.
oświadczył, iż rezygnuje z
wykonania zadania
– część IV.
W dniu 24 sierpnia 2020 r. za najkorzystniejszą w części III zamówienia Zamawiający
uznał ofertę wykonawcy A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą AMP A. P.. Z
kolei w części IV zamówienia za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa G. P. .
U
stalono, iż p. A. P. i p. G. P. pozostają w związku małżeńskim. Jak wynika z kolei z
z
ałączonego do odpowiedzi na odwołanie wypisu z aktu notarialnego małżonkowie P. w dniu
15 lipca 2020 r. zawarli umowę majątkową małżeńską.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy AMP A. P.
z części III zamówienia oraz wykonawcy FUH G. P. z części IV
zamówienia, podczas gdy złożenie ofert przez ww. wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, potwierdzi
ł się.
Odwołujący stał na stanowisku, iż złożenie ofert przez ww. wykonawców stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik polegający na
wspólnym uzgadnianiu warunków składanych ofert oraz dalszych czynności podejmowanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje, iż jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej
konkurencji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz poglądów
doktryny nie ulega wątpliwości, że należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1010), ale
i przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U.
z 2020 r. poz. 1076) (por. wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 648/16
i orzecznictwo tam zawarte). W świetle art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten
stanowi tzw. klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter
powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym należy wziąć również pod
uwagę art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, który stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem
lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem
przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Dostrzec przy
tym należy, iż przepis art. 6 ust. 1 uokik nie zawiera zamkniętego katalogu porozumień
ograniczających konkurencję.
Uregulowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik niedozwolone porozumienie o
kreślane jest
mianem „zmowy przetargowej”. Przejawem takiego niedozwolonego porozumienia mogą być
przykładowo: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na
rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego
przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej
dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który
z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty
mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert
(np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące
sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik
postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie
odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert
wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do
uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku
opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym,
podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów
powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną
czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (por. W. Dzierżanowski, Ochrona
konkurencji w prawie zamówień publicznych; K.K. w: K.K. i M.S. Ustawa o ochronie
konkurencji l konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D.M. Reguła rozsądku
w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.M.W., Ustawa o ochronie konkurencji
i
konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt:
KIO 648/16).
Ponadto dla stwierdzenia zawarcia niedozwolonego porozumienia, o którym mowa
w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np.
w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Wystarczające są
ustalenia pośrednie np. dotyczące analizy zachowań rynkowych przedsiębiorców,
pozwalające wyprowadzić wniosek, że w istocie doszło do zawarcia tzw. „zmowy
przetargowej” (por. wyrok KIO z dnia 15 września 2017 r. sygn. akt: KIO 1761/17, wyrok KIO
z dnia 30 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1865/20). Jednocześnie jak zauważono w wyroku
KIO z dnia 30 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1865/20: „UOKIK w licznych publikacjach
wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten
sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy
rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która
złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za zmowę przetargową uznaje m.in. działania
polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert
bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną
z
postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady
UO
KIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były
kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty
droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie,
jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie
najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Zmowy
przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013).”
Wskazać również należy, iż w przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno
z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było
wykonane albo odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez
przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania.
Mając na względzie powyższe rozważania prawne Izba stwierdziła, iż
w okolicznościach niniejszej sprawy możliwe było wyciągnięcie wniosku, iż wykonawca AMP
A. P. oraz FUH G. P.
zawarli niedozwolone porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt
7
uokik,
polegające
na
uzgadnianiu
warunków
składanych
ofert,
w szczególności ceny oraz ustalaniu dalszych czynności podejmowanych w postępowaniu
mających na celu wybór oferty wykonawcy, która zawierała mniej korzystne dla
zamawiającego warunki realizacji zamówienia (wyższą cenę). W okolicznościach
przedmiotowej sprawy należy mieć na względzie istniejące pomiędzy ww. osobami, tj. p. A.
P. a p. G. P.
powiązania rodzinne (związek małżeński). Dalej wskazać należy, iż p. A. P.
założyła działalność gospodarczą w zakresie przewozów pasażerskich w dniu 1 lipca 2020 r.
oraz uzyskała zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego w dniu 15 lipca
2020 r., tj. niecały miesiąc przed upływem terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu. Treść oferty wykonawcy AMP A. P. potwierdza, iż ww. wykonawca jako
przedsiębiorca rozpoczynający działalność gospodarczą, nie posiadał własnego
doświadczenia, zaplecza technicznego oraz kierowców posiadających odpowiednie
kwali
fikacje do kierowania autobusami przewożącymi dzieci. Mimo to, wykonawca AMP A. P.
złożyła oferty w zakresie wszystkich siedmiu części zamówienia, deklarując tym samym
gotowość realizacji wszystkich części. Oferty na wszystkie części zamówienia złożył także jej
małżonek, tj. p. G. P. prowadzący działalność gospodarczą od lutego 2009 r. w tożsamym
sektorze usług. Dostrzec należy, iż we wszystkich częściach zamówienia ceny zaoferowane
przez wykonawcę AMP A. P. były niższe od cen zaoferowanych przez FUH G. P., a różnice
cenowe w zależności od części oscylowały między 6 a 13%. W części III oraz IV objętej
zakresem odwołania ofertę z najniższą ceną złożyła p. A. P., przy czym w części III na
drugim miejscu w rankingu of
ert uplasowała się oferta Odwołującego, a na miejscu trzecim
oferta FUH G. P.
. W części tej wykonawca AMP A. P. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego złożył stosowne dokumenty dzięki czemu oferta ww. wykonawcy została
uznana za najkorzy
stniejszą. Z kolei w części IV zamówienia na drugim miejscu w rankingu
ofert znajdowała się oferta wykonawcy FUH G. P., która została wybrana jako
najkorzystniejsza, ponieważ wykonawca AMP A. P. pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r.
oświadczył, że rezygnuje z wykonania części IV.
Zestawiając łącznie ww. okoliczności w ocenie Izby należało wyprowadzić
jednoznaczny i logiczny
wniosek, iż działanie obu przedsiębiorców będących małżonkami
stanowiło niedozwolone przez prawo porozumienie wypaczające konkurencję, którego celem
było ustalenie warunków złożonych ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym,
w szczególności w zakresie ceny oraz doprowadzenie do sytuacji, w której wybierana jest
oferta wykonawcy (FUH G. P.
) zawierająca mniej korzystne dla zamawiającego warunki
realizacji zamówienia. W ocenie Izby znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, iż obaj
wykonawcy zachowywali się w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jak
niezależni przedsiębiorcy, prowadzący względem siebie konkurencyjną
działalność gospodarczą. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba miała przede
wszystkim na względzie jeden z najdonioślejszych symptomów zmowy przetargowej
polegający na rezygnacji wykonawcy AMP A. P. z wykonania części IV zamówienia na rzecz
drugiego wykonawcy, tj. G.P.
, a których to wykonawców łączą więzi rodzinne. Izba wzięła
pod uwagę, że okoliczność rezygnacji z wykonania części IV zamówienia przez wykonawcę
AMP A. P.
nie została w żaden sposób wyjaśniona. Co więcej, zdaniem Izby, próżno szukać
logicznego uzasadnienia w działaniu ww. przedsiębiorcy rozpoczynającego dopiero
działalność gospodarczą na rynku przewozów pasażerskich, który znacząco dotknięty został
skutkami panującej epidemii koronawirusa COVID – 19. Nawet gdyby przyjąć, jak twierdził
Przystępujący FUH G. P., iż negatywne skutki dotyczą przewozów autokarowych, a nie
przewozów pasażerskich świadczonych na rzecz gmin, które obowiązane są przeprowadzić
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie przewozu uczniów, to tym
bardziej nieprawdopodobne jest w ocenie Izby, że w normalnych, tj. uczciwych warunkach
rynkowych, wykonawca rozpoczynający działalność gospodarczą w danej branży, zamiast
zdobywać doświadczenie i zarobkować, zdecydował się na rezygnację z wykonania jednej
części zamówienia. Dodając do tego okoliczność, iż rezygnacja z realizacji części IV
zamówienia nastąpiła 11 dni po upływie terminu składania ofert, w sytuacji gdy wykonawca
AMP A. P.
pozostawał związany złożoną ofertą i deklarował chęć realizacji wszystkich
(siedmiu)
części zamówienia - zdaniem Izby - potwierdza to jedynie brak woli konkurowania
pomiędzy ww. wykonawcami. W ocenie składu orzekającego działań obu wykonawców nie
mo
żna wytłumaczyć w inny sposób jak dążeniem do uzyskania jak najlepszej pozycji w
rankingu ofert przez wykonawcę FUH G. P. oferującego w każdej części zamówienia ceny
wyższe niż ceny oferowane przez wykonawcę AMP A. P. . Izba wzięła pod uwagę, że
logicznego uzasadnienia w rezygnacji wykonawcy AMP A. P.
w świadczeniu usług objętych
częścią IV zamówienia nie podał także Zamawiający.
Do powyższych okoliczności należy dodać inne powiązania pomiędzy ww.
wykonawcami, na które wskazywał Odwołujący, uprawdopodabniające wspólne działanie
obu podmiotów. Zauważyć należy, iż podmiot trzeci Prefabet Sp. z o.o. na zasobach, którego
pierwotnie polega
ł wykonawca AMP A. P. ma siedzibę pod adresem ul. Elektoralna nr
13/123 Warszawa. Z kolei pod
miot trzeci G5S Auto Sp. z o.o. na zasobach, którego polegał
wykonawca FUH G. P.
ma siedzibę pod adresem ul. Elektoralna 13/209 Warszawa. Pod tym
samym adresem została zarejestrowana działalność wykonawcy AMP A. P. (ul. Elektoralna
13/209 Warszawa). Dalej
wskazać należy, iż ww. podmioty trzecie (Prefabet Sp. z o.o. oraz
G5S Auto Sp. z o.o.)
miały wcześniej siedzibę pod tym samym adresem (Al. Ujazdowskie
26/96
Warszawa), pod którym zarejestrowano siedzibę FUH G. P. . Powyższe fakty
dotyczące powiązań adresowych po raz kolejny uprawdopodabniają, iż działania obu
przedsiębiorców nie miały charakteru autonomicznego.
Za wyrokiem KIO z dnia 11 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 648/16 warto podkreślić, że
dla oceny danego zachowania pod kątem jego sprzeczności z regułami konkurencji
wystarczająca jest analiza rzeczywistych działań przedsiębiorców. Muszą być one
nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych, niewytłumaczalne w sposób racjonalny
bez założenia wcześniejszej koordynacji działań, bądź zawierać elementy nieformalnej
współpracy pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami (por.: S. Gronowski, Ustawa
antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1999, s. 85). Dowód na istnienie tego rodzaju
praktyk uzgodnionych może być rzecz jasna obalony, jeżeli przedsiębiorcy są w stanie
dowieść, na podstawie racjonalnych przesłanek, że fakty uznane za niewytłumaczalne
w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być zadowalająco wyjaśnione w sposób nie
odwołujący się do tego rodzaju praktyk (por.: wyrok Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 28 marca 1984 r. w sprawach połączonych 29 i 30/83 23 Compagnie
Royale Asturienne des Mines SA i Societe Rheinzink przeciwko Komisji Wspólnot
Europejskich (Zb. Wyr. ETS 1984, 1679), cyt. za: Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej.
Orzecznictwo. Tom 1, Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z lat 1962 -
1989, opracowanie i wprowadzenie A. J., T. S. Wydawnictwo Naukowe Wydziału
Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2004, s. 348.). W niniejszej sprawie
Przystępujący AMP A. P. oraz FUH G. P. nie obalili takiego domniemania. Wykonawca AMP
A. P.
nie stawił się na rozprawę przed Izbą, a złożonego w toku rozprawy na adres e-mail
Urzędu Zamówień Publicznych pisma z dnia 28 września 2020 r. Izba nie mogła wziąć pod
uwagę z powodu uchybień formalnych, o których była mowa powyżej. Z kolei wykonawca
FUH G. P. poza twierdzeniem,
iż takie niedozwolone przepisami prawa porozumienie nie
zostało zawarte nie podał żadnych przekonujących argumentów. Przystępujący FUH G. P.
nie podjął nawet próby wykazania, że prowadzona przez niego działalność gospodarcza jest
odrębna, niezależna i konkurencyjna względem działalności gospodarczej małżonki. Nie
wskazał żadnych merytorycznych argumentów, które pozwoliłyby choćby uwiarygodnić, że
wykonawcy działają w warunkach uczciwej konkurencji, poprzestając w głównej mierze na
twierdzeniu
, że wnioski wysuwane przez Odwołującego są zbyt daleko idące.
Izba wskazuje, że Przystępujący FUH G. P. nie odniósł się także do twierdzeń
Odwołującego podniesionych w toku rozprawy, który wskazywał, że zgłoszenia przystąpień
do postępowania odwoławczego obu wykonawców miały niemalże identyczną treść, szatę
graficzną, a zeskanowane pliki były tak samo nazwane oraz miały taką samą rozdzielczość.
Powyższe z kolei uprawdopodobnia, iż ww. dokumenty przygotowywała ta sama osoba.
Przystępujący FUH G. P. nie prowadził w toku rozprawy polemiki z Odwołującym w zakresie
podniesionej w odwołaniu kwestii historii adresowej obu wykonawców AMP A. P. oraz FUH
G. P.
, jak również podmiotów na zasoby, których powoływali się obaj wykonawcy.
Wątpliwości w niniejszej sprawie budzi także tryb przekazania Zamawiającemu (po
wniesieniu przedmiotowego
odwołania) wypisu z aktu notarialnego stanowiącego umowę
majątkową małżeńską przez obu wykonawców mimo braku formalnego wezwania
wystosowanego przez Zamawiającego do wykonawców. Podkreślić należy w tym miejscu, iż
działania Zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego powinny mieć charakter transparentny i czytelny, po to aby móc prześledzić
proces decyzyjny Zamawiającego.
Oceny
zawisłej przed Izbą sprawy nie zmienia okoliczność, iż małżonkowie P. zawarli
umowę majątkową małżeńską ustanawiając rozdzielność majątkową. Okoliczność ta
w żaden sposób nie przesądza, że pomiędzy przedsiębiorcami prowadzącymi formalnie
odrębne działalności gospodarcze nie mogło dojść do zawarcia antykonkurencyjnego
porozumienia
, w szczególności biorąc pod uwagę zestawienie faktów, które miały miejsce
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, pozwalających zdaniem Izby na
przyjęcie domniemania faktycznego o zawarciu przez obu Przystępujących niedozwolonego
porozumienia.
Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2213/17,
stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że
niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku
i
normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie,
uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy.
Zdaniem składu orzekającego znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, by taki stan
rzeczy, jaki miał miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zaistniał w wyniku zwykłego
przypadku i
normalnego, typowego przebiegu zdarzeń. Wnioskując na podstawie faktów,
jakie wynikają bezspornie z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jedynym
logicznym i racjonalnym wnioskiem jest stwierdzenie, że pomiędzy wykonawcami doszło do
zawarcia ustawowo zakazanego porozumienia antykonkurencyjnego, o którym mowa
w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. Działanie takie jest sprzeczne z prawem, narusza dobre obyczaje
i zagraża interesom klienta, jakim jest Zamawiający. Tym samym wypełnia także dyspozycję
czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w zakresie części III wobec oferty wykonawcy AMP A. P. oraz w zakresie części IV wobec
oferty wykonawcy FUH G. P.
potwierdził się. Tym samym oferty ww. wykonawców winny
zostać odrzucone.
Zarzuty naruszenia art. 22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
potwierdziły się.
Ww. zarzuty
Odwołujący oparł na twierdzeniu, że wykonawca AMP A. P.
w części III zamówienia nie wykazał poprzez złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. S.
Sp. z o.o. Sp.k., że będzie dysponował odpowiednimi i niezbędnymi zasobami podmiotu
trzeciego podczas realizacji zamówienia, ponieważ zobowiązanie to nie przewiduje udziału
podmiotu tr
zeciego w realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego powyższe winno
skutkować wykluczeniem wykonawcy AMP A. P. z części III postępowania
z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie
skierowaniem do ww. wykonawcy wezwania do uzupełnienia oświadczeń potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy.
Bezspornie w okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca AMP A. P., bez
wezwania
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wymienił podmiot trzeci,
z którego potencjału zamierzał skorzystać celem wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.2 SIWZ, składając stosowne zobowiązanie
S. Sp. z o.o. Sp.k.
Zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, w
ykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia. Stosownie do ust. 4 ww. przepisu, w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jednocześnie
zgodnie z
§ 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282), w celu oceny, czy wykonawca
polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 22a
ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym
należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę
z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać
dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów
innego podmiotu; 2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia publicznego; 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca
polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których
wskazane zdolności dotyczą.
Z powyższego wynika zatem, że określony przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp,
wymóg realizacji usług, przez podmioty na zasobach, których polega wykonawca
w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, należy rozumieć jako obowiązek
faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie
z wykonawcą składającym ofertę. Innymi słowy, ustawa Pzp wymaga bezpośredniego
uczestnictwa w realizacji usługi przez podmiot, na którego zdolnościach polega dany
wykonawca (por. wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2480/18, wyrok KIO
z dnia 4 stycznia 2018 r. sygn
. akt: KIO 2677/17). Zauważyć również należy, iż mimo, że
ustawodawca w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie posługuje pojęciem „podwykonawca”, to
w praktyce
udział podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy określone wyżej
zdolności najczęściej przybierze formę podwykonawstwa (por. wyrok KIO z dnia 8 stycznia
2019 r. sygn. akt: KIO 2597/18 oraz wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO
98/20). Dostrzec trzeba, iż ocena przez zamawiającego realności udostępnienia wykonawcy
niezbędnych zasobów następuje, w szczególności poprzez przedstawienie zobowiązania
podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
że rację miał Odwołujący, który podnosił, iż z treści zobowiązania podmiotu S. Sp. z o.o. Sp.
k. nie wynikało, czy podmiot na zasoby, którego powoływał się wykonawca AMP A. P.
zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, przez co nie można było ocenić, czy
udostępnienie zasobów przez ww. podmiot miało charakter realny. Z treści zobowiązania
podmiotu trzeciego nie można wyczytać, czy podmiot ten będzie realnie zaangażowany w
wykonanie
części III zamówienia, a jeśli tak, to na czym będzie polegała jego rola. W tym
miejscu podkreślić należy, iż sam Zamawiający w załączonym do SIWZ wzorze
oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (załącznik nr 4) oczekiwał od wykonawcy
podania nie tylko zakresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, ale i
sposobu wykorzy
stania udostępnionych zasobów. Wskazać należy, iż okoliczność, że
podmiot trzeci decyduje się nie korzystać z przygotowanego przez Zamawiającego wzoru
oświadczenia, nie zwalnia z obowiązku podania wymaganego przez Zamawiającego
kompletu informacji
, służącego do oceny realności udostępnianych zasobów.
Mając na uwadze zatem, że z treści zobowiązania podmiotu trzeciego S. Sp. z o.o.
Sp.k. ww. informacji nie można było wyczytać Izba stwierdziła, iż wykonawca AMP P. nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.2 SIWZ.
Zważywszy
na
okoliczność,
iż
wykonawca
AMP
P.
nie
był
wzywany
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, wobec
wykonawcy powinna z
naleźć zastosowanie ww. procedura. Wobec jednak tego, że oferta
wykonawcy AMP A. P.
podlegała w części III odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp oraz
mając na uwadze brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – Izba nie nakazała
Zamawiającemu dokonania ww. czynności.
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24
ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp podniesione wobec wykonawcy AMP A. P.
w zakresie części III zamówienia oraz wykonawcy FUH G. P. w zakresie części IV
zamówienia.
Izba wskazuje, iż ww. zarzuty oparte były na wspólnej okoliczności faktycznej, tj. że p.
A. P. oraz p. G. P.
pozostają w związku małżeńskim i posiadają ustawową wspólność
majątkową małżeńską. Tym samym – zdaniem Odwołującego – złożone przez ww.
wykonawców
oświadczenia,
że
nie
należą
do
grupy
kapitałowej
w rozumieniu uokik
wprowadzały Zamawiającego w błąd. Jednocześnie, w ocenie
Odwołującego, ww. wykonawcy nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów. Z kolei w myśl punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej,
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.
z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667
), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 4 pkt 14 uokik przez grupę
kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
Tym samym grupę kapitałową tworzą przedsiębiorca dominujący i przedsiębiorcy zależni.
Izba wskazuje, iż okoliczność faktyczna, na której Odwołujący zbudował ww. zarzuty
nie potwierdziła się. Jak wynika bowiem z przedstawionego przez Zamawiającego wypisu
z aktu notarialnego w dniu 15 lipca 2020 r. p. A. P. oraz p. G. P.
prowadzący odrębne
działalności gospodarcze zawarli umowę majątkową małżeńską ustanawiając rozdzielność
majątkową. Powyższe nastąpiło przed upływem terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu (6 sierpnia 2020 r.). Tym samym zasadnicza okoliczność, na której
Odwołujący oparł ww. zarzuty odpadła. Co więcej, wskazać należy, iż Odwołujący nie
przeprowadził żadnego wywodu, który pozwoliłby przesądzić, iż jeden z ww. przedsiębiorców
ma pozycję dominującą poprzez sprawowanie kontroli nad przedsiębiorcą zależnym. Aby
taka kontrola miała miejsce konieczne jest wskazanie formy wpływu, jaki podmiot dominujący
miał
mieć
na
drugiego
przedsiębiorcę
w
sferze
biznesowej,
czego
w okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie uczynił. W ocenie Izby relacje rodzinne
pomiędzy dwoma równymi podmiotami gospodarczymi nie są wystarczające do
przesądzenia, że istnieje zależność wynikająca np. z większościowego udziału głosu, czy też
udziału w mieniu wspólnym lub innej formy pozwalającej na wywieranie wpływu na
podejmowane decyzje biznesowe.
Z uwagi na powyższe w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż wykonawca AMP A.
P. oraz wykonawca FUH G. P.
wprowadzili Zamawiającego w błąd składając oświadczenie,
iż nie należą do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdziła się podstawowa przesłanka warunkująca
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
17 ustawy Pzp. Brak było
również podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku
, z jednoczesnym uwzględnieniem
wagi uwzględnionego zarzutu skutkującego koniecznością odrzucenia ofert wykonawców
AMP A. P.
w części III zamówienia oraz FUH G. P. w części IV zamówienia. Zgodnie zaś z §
3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury do wysokości wynikającej
z ww. rozporządzenia, stanowiące łącznie kwotę 11 100 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części III i IV zamówienia, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w tym odrzucenie w części III zamówienia oferty wykonawcy A. P.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą AMP A. P. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w części IV zamówienia
odrzucenie oferty wykonawcy G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Usługowo – Handlowa G. P. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Kozienice i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę D. F. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Transportowe D. F.
tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Kozienice na rzecz Odwołującego –
wykonawcy D. F.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Transportowe D. F.
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero
groszy)
stanowiącą
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2163/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Kozienice [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dowóz
uczniów do szkół podstawowych na terenie Gminy Kozienice oraz uczniów
niepełnosprawnych z terenu Gminy Kozienice do szkół specjalnych w roku szkolnym
2020/2021 (z
nak postępowania: WI.7011.1.ED.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 567134-N-2020.
W dniu 31 sierpnia 2020 r. wykonawca D. F.
prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Usługi Transportowe D. F. [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie
części III i IV zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. w zakresie części III - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z:
1) art. 22a ust. 2 oraz 4 ustawy Pz
p poprzez ocenę, że A. P. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą AMP A. Pr. [dalej „AMP A. P.”] wykazała poprzez złożone
zobowiązanie, iż będzie dysponowała odpowiednimi i niezbędnymi zasobami podmiotu
trzeciego podczas realizacj
i zamówienia, podczas gdy zobowiązanie to nie przewiduje
udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia,
oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania AMP A. P.,
podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do doświadczenia,
ewentualnie w przypadku stwierdzenia możliwości wezwania wykonawcy AMP A. P. do
uzupełnienia
oferty
zaskarżonym
czynnościom
zarzucił
również
naruszenie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprze
z brak skierowania wezwania do uzupełnienia oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
doświadczenia;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania AMP A. P.,
podczas gdy wy
konawca ten w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie należy do tej samej grupy
kapitałowej co inni wykonawcy, którzy złożyli ofertę w postępowaniu;
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez brak wykluczenia z postępowania AMP A. P.,
podczas gdy wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. na badanie
istnienia podstawy wykluczenia odnoszącej się do złożenia przez wykonawców należących
do tej samej gr
upy kapitałowej odrębnych ofert;
4) art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania AMP A. P.,
podczas gdy wykonawca ten należąc do tej samej grupy kapitałowej co G. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa G. P. [dalej „FUH Grzegorz
Przerwa”] złożył odrębną ofertę w postępowaniu nie wykazując, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty AMP A. P., podczas gdy jej
złożenie
stanowi
czyn
nieuczciwej
konkurencji
polegający
na
wspólnym
z FUH G. Pr.
uzgadnianiu warunków składanych ofert oraz dalszych czynności
podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej jako opartej na ocenie oferty AMP A. P.,
pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego
oferta p
owinna zostać odrzucona,
2. w zakresie części IV – art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez bra
k wykluczenia z postępowania FUH G. P.,
podczas gdy wykonawca ten w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie należy do tej samej grupy
kapitałowej co inni wykonawcy, którzy złożyli ofertę w postępowaniu;
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania FUH G. P.,
podczas gdy wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. na badanie
istnienia podstawy wykluczenia odnoszącej się do złożenia przez wykonawców należących
do tej samej grupy kapitałowej odrębnych ofert;
3) art.
24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania FUH G. P.,
podczas gdy wykonawca ten należąc do tej samej grupy kapitałowej co AMP A. P. złożył
odrębną ofertą w postępowaniu nie wykazując, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty FUH G. P., podczas gdy jej
złożenie
stanowi
czyn
nieuczciwej
konkurencji
polegający
na
wspólnym
z AMP A. P.
uzgadnianiu warunków składanych ofert oraz dalszych czynności
podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej jako opartej na ocenie oferty FUH G. P.,
pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego
oferta powinna zostać odrzucona.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w ramach części nr III oraz IV zamówienia oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez AMP A. P. oraz wykluczenia
tego wykonawcy z udziału w postępowaniu w zakresie części III;
4
. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez FUH G. P. oraz wykluczenia
tego wykonawcy z udziału w postępowaniu w zakresie części IV.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
W zakresie zarzutu, o kt
órym mowa w punkcie 1.1 petitum odwołania Odwołujący
wskazał na brzmienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.2
SIWZ. Uzasadniał, że oferta złożona przez AMP A. P. zawiera oświadczenie
o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego - Prefabet Sp. z o.o. w zakresie wszystkich
części zamówienia. Jak jednak wykazał w międzyczasie Odwołujący w innej sprawie
odwoławczej, o sygn. akt KIO 1921/20, zgodnie z wpisem Prefabet sp. z o.o. w Centralnej
Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej zezwolenie na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego - osób (wydane przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy)
posiada on dopiero od 21 maja 2020 r., a nie zostały uwidocznione dla tego podmiotu żadne
wcześniejsze uprawnienia. Tym samym Prefabet Sp. z o.o. nie mógł mieć doświadczenia, na
które zamierzała się powołać A. P.. Z tegoż względu na żądanie Zamawiającego
wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
do złożenia dalszych dokumentów A.
P.
przedłożyła zobowiązanie innego podmiotu – S. Sp. z o.o. Sp.k. Odwołujący wskazywał,
że treść tego zobowiązania wskazuje jednak, iż podmiot ten nie będzie uczestniczył w
realizacji zamówienia jako podwykonawca, a w każdym razie do takiego podwykonawstwa
się nie zobowiązuje. Twierdził, że skoro więc AMP A. P. polega na zasobach podmiotu
trzeciego w zakresie doświadczenia to wymagane jest, by S. Sp. z o.o. Sp.k. zrealizowała
przedmio
tową usługę jako podwykonawca. Z całokształtu złożonych przez AMP A. P.
do
kumentów wynika, iż w zakresie realizacji zamówienia takie podwykonawstwo nie
zaistnieje. Wskazał, iż również treść oświadczenia S. Sp. z o.o. Sp.k. wskazuje na to, iż
podmiot ten nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca, a w
każdym razie do takiego podwykonawstwa się nie zobowiązuje. Zdaniem Odwołującego ze
złożonego zobowiązania jasno wynika, iż podmiot ten zobowiązał się jedynie do pośredniej
pomocy w realizacji zamówienia przez przekazanie wskazanych zasobów, ale bez udziału w
realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Odwołujący na poparcie
prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO
2677/17.
Podkreślał, iż przedmiotowe zobowiązanie podmiotu trzeciego ma nad wyraz
doni
osłe znaczenie - ma zmienić tak istotnie sytuację prawną wykonawcy AMP A. P., że ten
z podmiotu, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, stanie się podmiotem, który
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W braku takiego wykazania nie jest
możliwe uznanie, że postawiony warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Z uwagi
na powyższe oraz treść art. 22a ust. 4 ustawy Pzp należy uznać, iż AMP A. P. nie wykazała
spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1.2, 1.3, 1.4 oraz 2.1, 2.2, 2.3 petitum
odwołania Odwołujący wskazał, że dysponuje informacją, iż wykonawcy A. P. oraz Grzegorz
Przerwa pozostają w związku małżeńskim, jednak z powodu przeszkód formalnych nie ma
możliwości wykazania tego za pomocą dokumentu urzędowego (odpisu aktu stanu
cywilnego). Powyższe jest dodatkowo uprawdopodobnione przez publicznie dostępne
informacje o działaniu obu tych osób w tych samych postępowaniach oraz przez fakt
posiadania tego samego, niezbyt popularnego nazwiska. Wskazał, iż kwestia ta ma
potencjalnie istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania, gdyż samo pozostawianie
w związku małżeńskim, w szczególności w sytuacji istnienia małżeńskiej wspólności
majątkowej, stanowi zgodnie z orzecznictwem Izby o pozostawaniu w tej samej grupie
kapitałowej (wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO 885/19 oraz wyrok KIO
z dnia 26 czerwca 2014 r. sygn. akt: KIO 1181/14).
W niniejszym postępowaniu oboje wykonawcy A. oraz G. P. jako stałe miejsce
wykonywania działalności mają wpisane adresy w centrum Warszawy będące przedmiotem
działalności „wirtualnych biur” - nie są to adresy prowadzenia rzeczywistej działalności
gospodarczej. Powyższe dotyczy zarówno adresu AMP A. P. - ul. Elektoralna 13/209, 00-137
Warszawa, jak i adresu F.U.H. G. P. - Al. Ujazdowskie 26/96,00-478 Warszawa.
Wszelkie fakty dotyczące działalności A. P.:
-
założenie działalności w zakresie przewozów pasażerskich w dniu 1.07.2020 oraz
uzyskanie zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego w dniu 15.07.2020
r. tj. niecały miesiąc przed złożeniem oferty oraz w tracie trwania wielkiej zapaści rynku
autobusowych przewozów pasażerskich,
- brak wskazane
go realnego miejsca wykonywania działalności,
-
brak nie tylko doświadczenia, ale również własnych kierowców i pojazdów (co wynika
zarówno z zakresu złożonego z ofertą zobowiązania Prefabet sp. z o.o., jak i złożonego
następnie zobowiązania S. sp. z o.o. sp.k.),
-
składanie ofert w tych samych postępowaniach co G. P.,
-
wpisaną informację w CEIDG o pozostawaniu w małżeńskiej wspólności majątkowej.
Z uwagi na powyższe wykonawcy Ci powinni byli złożyć Zamawiającemu
oświadczenia o pozostawaniu w tej samej grupie kapitałowej, a następnie, próbować
dowieść, zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 23, iż istniejące pomiędzy nimi powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Złożenie
nieprawdziwego oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wprost
prowadzi do zaistnienia podstaw wykluczenia z postępowania określonych w art. 24 ust. 1
pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp. Uzasadniał, że w niniejszym postępowaniu miało miejsce takie
właśnie wprowadzenie w błąd zamawiającego. Zamawiający uznał przedstawione przez A.
P. oraz G. P.
oświadczenia co do pozostawania z innymi wykonawcami w tej samej grupie
kapitałowej za prawdziwe i na tej podstawie dokonał wyboru ofert tych wykonawców. Jest
oczywistością, iż obaj wykonawcy wiedzą, iż pozostają w związku małżeńskim, a z racji
prowadzonej działalności oraz podwyższonego miernika należytej staranności powinni
zbadać czy łączącą ich więź jest traktowana jako pozostawanie w tej samej grupie
kapitałowej w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
Tym samym nie ma możliwości, by uznać, iż informacje wprowadzające
Z
amawiającego w błąd przekazane przez oboje tych wykonawców zostały przekazane
w sposób niezawiniony lub zawiniony w stopniu mniejszym niż wynikający z rażącego
niedbalstwa. I
nformacje zawarte w złożonych oświadczeniach wypełniają przesłanki
określone wart. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, gdyż wprost dotyczą istnienia lub nie
podstawy do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, a tym samym jednocześnie
mogą mieć istotny wpływ na samą decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie obecnie nie ma możliwości uzupełnienia przez tychże wykonawców
oświadczenia o odmiennej treści tj. o istnieniu powiązań z innymi wykonawcami, którzy
złożyli oferty w tym samym postępowaniu, z uwagi na wcześniejsze złożenie nieprawdziwych
oświadczeń.
Odwołujący podniósł, iż jednocześnie w niniejszym, przypadku zachodzi przesłanka
wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Ani A. P., ani G.
P.
nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co więcej, ich działanie w tym i innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia wprost nasuwa wniosek, iż powiązania te
prowadzą do zakłócenia konkurencji.
Odwołujący w zakresie ww. zarzutu przywołał wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r.
sygn. akt: KIO 456/18, wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1425/18 oraz
wyrok KIO z dnia 2 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 113/18.
W przedmiocie zarzutu wskazanego w punkcie 1.5 oraz 2.4 petitum
odwołania
Odwołujący wskazał, że złożenie oferty w niniejszym postępowaniu przez wykonawców AMP
A. P. oraz FUH G. P. sta
nowi czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować
odrzuceniem ofert obu wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Uzasadniał, iż w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z porozumieniem, o
którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1076) [dalej „uokik”], jak również tożsamym z nim w
charakterze porozumieniem obejmującym wycofanie się jednego wykonawcy z podpisania
umowy w celu uzyskania zamówienia przez kolejnego wykonawcę działającego w
porozumieniu, którego oferta przedstawiała mniej korzystne dla zamawiającego warunki
realizacji zamówienia.
Odwołujący uzasadniał, że w niniejszym postępowaniu oboje wykonawcy złożyli
oferty w zakresie wszystkich
części zamówienia i we wszystkich tych częściach oferta AMP
A. P.
jest o ok. 10% tańsza od oferty FUH G. P. . W zakresie części III
i IV ofertę z najniższą ceną złożyła AMP A. P. . W części III kolejną ofertą według punktacji
złożył Odwołujący, w tej części A. P. zdecydowała się złożyć dokumenty na wezwanie
Zamawiającego. W części IV kolejną ofertą według punktacji złożyła FUH G. P., w tej części
A. P.
nie złożyła dokumentów na wezwanie Zamawiającego ograniczając się do
oświadczenia o rezygnacji z wykonywania tego zadania. W następstwie tego Zamawiający
wybrał ofertę Firmy Usługowo-Handlowej G. P.. Powyższe oświadczenie o rezygnacji
jednoznacznie wskazuje nie tylko na brak woli konkurowania pomiędzy wykonawcami, ale na
działanie w porozumieniu, tak jakby celem było osiągnięcie jak największej korzyści na
wspólną rzecz obu podmiotów. Odwołujący podkreślał, iż w normalnych warunkach
rynkowych takie zachowania jak „rezygnacja z realizacji zamówienia” nie mają racji bytu.
Tym bardziej jest to uderzające, że rezygnacja miała miejsce 11 dni po złożeniu wiążącej
wykonawcę oferty. Oferty, w której A. P. deklarowała wolę realizacji wszystkich siedmiu
części zamówienia.
Istnienie trwałego porozumienia pomiędzy wskazanymi wykonawcami jest dodatkowo
uprawdopodobnione ich działaniami w innych postępowaniach na dowóz dzieci do szkół
organizowanych w ostatnim czasie. Obaj wykonawcy złożyli oferty na w postępowaniu pn.
„Dowoź uczniów do szkół Gminy Policzna w roku szkolnym 2020/2021”. Oferta AMP A. P.
była o ok. 10% niższa od oferty Firmy Usługowo-Handlowej G. P. .
Obaj wykonawcy złożyli oferty na jedno, to samo zadanie w postępowaniu pn.
„Dowóz uczniów do publicznych Szkół Podstawowych Gminy Zwoleń”. Tu również oferta
AMP A. P.
była o ok. 10% niższa od oferty Firmy Usługowo-Handlowej G. P. .
Obaj wykonawcy złożyli oferty w postępowaniu pn. „Dowóz i od wóz około 460
uczniów wraz z opieką zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa do
Publicznych Szkół Podstawkowych z terenu gminy Przyłęk w roku szkolnym 2020/2021”.
Oferta AMP A. P.
była o ok. 10% niższa od oferty Firmy Usługowo-Handlowej G. P. .
W pierwszym postępowaniu pn. „Przewóz codzienny uczniów do szkół w gminie Góra
Kalwaria w roku szkolnym 2020/2021” udział wzięła tylko A. P. - dzień po założeniu
działalności i przed uzyskaniem zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika
drogowego -
i została wykluczona z udziału w postępowaniu. W drugim i trzecim
postępowaniu udział wziął już tylko G. P. .
W postępowaniu Gminy Wolanów pn. „Dowóz i odwóz uczniów i dzieci do placówek
oświatowych których organem prowadzącym jest Gmina Wolanów, w roku szkolnym
2020/2021” oferty złożyli obaj wykonawcy. W każdym z pięciu zadań oferta AMP A. P. była
nieco niższa niż wysokość ceny oferty F.U.H. G. P. . Co interesujące spośród sześciu
wykonawców, tylko Ci dwa wykonawcy zróżnicowali ceny biletów w ramach różnych zadań,
a ich ceny niema
lże pokrywały się ze sobą.
Do tychże działań należy dodać inne powiązania pomiędzy obu wykonawcami, które
sugerują wspólne działanie:
- oba podmioty
– Prefabet Sp. z o.o. na zasobach, której polegała A. P. oraz G5S Auto sp. z
o.o. na zasobach, której poleganie deklarował G. P. - mają siedzibę pod tym samym
adresem (ul. Elektoralna 13/123 w Warszawie),
-
oba powyższe podmioty mają siedzibę w tym samym budynku, w którym zarejestrowano
siedzibę AMP A. P. (ul. Elektoralna 13/209),
- oba
powyższe podmioty miały wcześniej siedzibę pod tym samym adresem
(Al. Ujazdowskie 26/96), pod którym zarejestrowano siedzibę F.U.H. G. P. .
Powyższe wskazuje w sposób wyraźny, iż wykonawcy A. oraz G. P. składali oferty w
niniejszym
postępowaniu oraz podejmowali kolejne czynności w jego trakcie działając w
porozumieniu. Osobne składanie oferty miało na celu nie konkurowanie, lecz uzyskanie jak
najlepszej pozycji konkurencyjnej przez działalność gospodarczą prowadzoną przez G. P. .
Temu służyła, w szczególności, rezygnacja A. P. z realizacji zamówienia w zakresie części
IV.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 września 2020 r. wniósł
o oddalenie
odwołania.
Zamawiający wskazał, że z przedłożonych przez wykonawcę AMP A. P.
dokumentów, w tym oświadczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby wynika, że
wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia
oraz że nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt. 13-
22 ustawy Pzp. Wskazał, że w niniejszym postępowaniu udział podwykonawcy
w wykonaniu zamówienia związany jest z jednoczesnym powoływaniem się przez
wykonawcę na zasoby tego podwykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Wykonawca już na etapie składania ofert wskazał, że będzie korzystał
z zasobów podmiotu trzeciego jako podwykonawcy (przy czym na żadnym etapie nie była to
Firma UsługowoHandlowa G. P.). Podmiot udostepniający zasoby sprecyzował zakres
bezpośredniego udziału w tym zamówieniu w zakresie realizacji tego zamówienia. Analizując
złożone zobowiązanie brano pod uwagę kontekst innych dokumentów. Zakres zobowiązania
wyczytano z treści tych dokumentów. Wynika z nich że udostępnione zasoby to zaplecze
techniczne, kierowcy posiadający odpowiednie kwalifikacje, doświadczenie podmiotu
trzeciego w realizacji podobnych usług, co jest zgodne z oświadczeniem złożonym jako
załącznik nr 3 i 4 do formularza ofertowego. Zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest tak
dalece sformalizowane i szczegółowe jak żąda tego Odwołujący, ale wskazuje zakres,
formę, czas i cel udostępnienia, wykonawcę któremu udostępniane są zasoby oraz firmę
udostępniającą. Jak wynika z przedłożonych dokumentów na etapie składania ofert, jak i na
etapie składania dokumentów na wezwanie Zamawiającego, wykonawca polegał na
potencjale podmiotu trzeciego w zakresie wynikającym pierwotnie z treści oferty. Kwestia ta
była rozpatrywana w odniesieniu do sytuacji, gdy podmiot udostępniający swoje zasoby
wykona usługę do realizacji której zdolności podmiotu trzeciego są wymagane. Zamawiający
na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 9 października
2013 r. sygn. akt: KIO 2292/13, wyrok KIO z dnia
26 września 2013 r. sygn. akt: KIO
2182/13, wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2014 r. sygn. akt: KIO 2973/13, wyrok KIO z dnia
8 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2597/18, wyrok KIO z dnia 20 lipca 2018 r. sygn. akt: KIO
1336/18.
Zamawiający wskazał, iż wyjaśniając pojęcie „oddaje do dyspozycji”, Słownik Języka
Polskiego PWN (www.sjp.pwn.pl dostępny w dniu 07.09.2020 r.) definiuje słowo „oddaje”
jako „przekazuje coś komuś lub gdzieś w jakimś celu” a „do dyspozycji” jako „polecenie
wydane komuś”. Udostępnienie jest więc realną formą udostępnienia doświadczenia,
zapewniającą rzetelne wykonanie konkretnej usługi odnoszącej się nie tylko do praktycznej
znajomości zagadnienia ale także gwarantującej wykonanie szczególnej usługi dowozu
dzieci w warunkach zmieniających się okoliczności.
W świetle powyższego za całkowicie bezzasadne należy uznać zarzuty
Odwołującego jakoby AMP A. P. nie wykazała, że będzie dysponowała odpowiednimi i
niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia, co implikuje
bezzasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Przechodząc do kolejnego zarzutu Zamawiający wskazał, iż w niniejszym
postępowaniu dotyczącym części (zadania) III i IV wykonawcy, tj. firma AMP A. P.
z siedzibą w Warszawie, ul. Elektoralna 13/209 i Firma Usługowo-Handlowa G. P. z siedzibą
w Warszawie, ul. Aleje Ujazdowskie 26 lok. 96 złożyli odrębne oferty.
Zamawiający wskazał, że w powyższych okolicznościach dysponując oświadczeniami
wykonawców, Zamawiający nie mógł wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy
oświadczyli, że nie należą do tej samej grupy kapitałowej z żadnym z wykonawców
składających oferty.
Podkreślał, że co do zasady w przypadku ofert złożonych przez małżonków głównym
zadaniem Zamawi
ającego jest bardzo dokładna, skrupulatna oraz szczegółowa analiza
złożonych ofert oraz weryfikacja wykonawców pod kątem ich ewentualnych powiązań
mogących nosić znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawcy, tj. firma AMP A. P. z
siedzibą w Warszawie, ul. Elektoralna 13/209 i Firma Usługowo-Handlowa G. P. z siedzibą w
Warszawie, ul. Aleje Ujazdowskie 26 tok. 96 złożyli odrębne oferty. Z dokumentów będących
w posiadaniu Zamawiającego wynikało, że firmy te prowadzą samodzielnie działalność
gospodarczą pod innymi adresami. Ponadto pierwotnie z dokumentów złożonych w
niniejszych postępowaniach nie wynikało, że oferty zostały złożone przez małżonków. Po
wniesieniu odwołania w toku weryfikacji ofert i wykonawców ujawnione zostały przesłanki
potwierdzające, iż małżonkowie działają w pełni autonomicznie i niezależnie od siebie nie
powodując zachwiania uczciwej konkurencji. W załączeniu dokumenty świadczące, że firmy:
AMP A. P.
z siedzibą w Warszawie, ul. Elektoralna 13/209 i Firma Usługowo-Handlowa G. P.
z siedzibą w Warszawie, ul. Aleje Ujazdowskie 26 lok. 96 prowadzą samodzielne oddzielne
działalności gospodarcze pod różnymi adresami oraz posiadają rozdzielność majątkową.
Każde z nich złożyło -oddzielenie oświadczenie w kwestii braku przynależności do tej samej
grupy kapitałowej wraz z dowodami, iż powiązanie między nimi węzłem małżeńskim nie
prowadzi do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający
wskazał, że każdy z wykonawców sam odpowiada za treść swojego oświadczenia pod
groźbą nawet odpowiedzialności karnej. Sam zaś fakt uczestnictwa przez małżonków
Przerwa w tych samych postępowaniach o tym samym profilu tj. np. Dowóz uczniów do szkół
Gminy Policzna w roku szkolnym 2020/2021 oraz pn.„ Dowóz i uczniów do Szkół
Podstawowych Gminy Zwoleń” nie jest dowodem, że skłamali składając nieprawdziwe
oświadczenie jak to twierdzi Odwołujący. Truizmem jest twierdzenie, że przedsiębiorcy
trudniący się dowozem dzieci/uczniów do szkół, poszukują nowych kontraktów, które z uwagi
na ten sam dzień rozpoczęcia roku szkolnego we wszystkich szkołach (1 września) są
przeprowadzane
w zbliżonym czasie. Brak zaś wyłonienia danego wykonawcy w danym
przetargu rodzi naturalną konsekwencję poszukiwania nowych kontraktów poprzez składnie
ofert w innych przetargach tego typu.
Zamawiający wskazał, że również Odwołujący składał oferty w przywołanych przez
siebie postępowaniach na dowóz dzieci do szkół innych Gminach. Stąd też w ocenie
Zamawiającego w oparciu o posiadane dokumenty można zasadnie stwierdzić, iż nie zaszły
żadne okoliczności skutkujące koniecznością wykluczenia oferty wykonawcy AMP A. P. i
odrzucenia jej oferty. Za gołosłowne należy uznać nie poparte żadnymi dowodami
twierdzenia Odwołującego jakoby powiązania pomiędzy A. P. i G. P. prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli tak by
było faktycznie to Odwołujący, wnosiłby przecież w oparciu o ww. przesłankę odwołania w
innych
wcześniejszych
postępowaniach
na
dowóz
dzieci
do
szkół
w roku szkolnym 2019/2020 w których uczestniczył oraz AMP A. Pr. z siedzibą
w Warszawie, ul. Elektoralna 13/209 i Firma Usługowo-Handlowa G. P.
z siedzibą w Warszawie, ul. Aleje Ujazdowskie 26 lok. 96. Zdaniem Zamawiającego
faktycznym celem niniejszego odwołania jest niezasadne wyeliminowanie przez
Odwołującego (którego oferta nie został wybrana) z niniejszego postępowania
konkurencyjniejszych cenowo ofert innych wykonawców.
Intencją zaś Zamawiającego jest wyłonienie wykonawcy, który poprzez
doświadczenie w podobnym zamówieniu, zagwarantuje należyty poziom realizacji usługi
polegającej na dowozie dzieci przy jednoczesnym zaoferowaniu najniższej ceny za
wykonanie zamówienia.
Podsumowując, Zamawiający wskazał, że dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert
dla części (zadania) III i IV zapewniając realizację zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania uczestników postępowań bez naruszenia żadnych przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, co winno skutkować oddaleniem odwołania.
P
o przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
po
niesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 1 września 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę AMP A. P.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 września 2020 r. po
stronie Zamawiającego oraz wykonawcę FUH G. P. zgłaszającego przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego w dniu 3 września 2020 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami, oferty Przystępującego AMP A. P. wraz z uzupełnieniami oraz oferty
Przystępującego FUH G. P., a także zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 24 sierpnia 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 28
września 2020 r.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału sprawy złożonego przez wykonawcę AMP A.
Przerwa skanu pisma
z dnia 28 września 2020 r., które wpłynęło w toku rozprawy na adres
e-
mail:odwołania@uzp.gov.pl z uwagi na nieprzekazanie odpisów ww. pisma Stronom oraz
Przystępującemu FUH G. P., co skutkowało uchybieniem obowiązkowi wnikającemu z § 24
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), który stanowi,
że pisma przedkładane w toku rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania
odwoławczego wnosi się również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotowe zamówienie publiczne podzielone zostało na siedem części.
Wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do wszystkich części zamówienia.
Zamawiający nie żądał wniesienia wadium.
Zgodnie z punktem 9.2.2 SIWZ,
Zamawiający uzna warunek dotyczący zdolności
technicz
nej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że zrealizował/realizuje
w sposób ciągły tzn. nieprzerwany przez okres co najmniej sześciu miesięcy w sposób
należyty w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
p
rowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej usługę przewozu: dla
części: I lub II lub III lub IV (zadania I, II, III, IV ) - (warunek dotyczy każdej z 4 części) - co
najmniej jedną (1) usługę (umowę) polegającą na przewozie uczniów (dzieci) do szkół lub/i
osób w publicznej komunikacji regularnej - przez okres min. 6 miesięcy (w sposób ciągły).
Zgodnie z punktem 9.4.4 SIWZ, w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów wyłącznie, jeśli podmioty zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
Wykonawca AMP A. P. oraz wykonawca FUH G. P.
złożyli oferty we wszystkich
siedmiu częściach zamówienia. W części I zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował
cenę 104 720 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 113 960 zł. W części II zamówienia
wykonawca AMP A. P.
zaoferował cenę 111 952,80 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę
119
990 zł. W części III zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował cenę 119 880 zł, a
wykonawca FUH G. P.
cenę 137 160 zł. W części IV zamówienia wykonawca AMP A. P.
zaoferował cenę 108 640 zł, a wykonawca FUH G. P. 117 370 zł. W części
V zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferowała cenę 89 136 zł, a wykonawca FUH G. P.
cenę 97 920,00 zł. W części VI zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował cenę
73
706,40 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 84 024 zł. W części VII zamówienia wykonawca
AMP A. P.
zaoferował cenę 96 811,20 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 111 333,00 zł.
Ww. wykonawcy złożyli Zamawiającemu oświadczenia, iż nie należą do grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.), o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp.
Wykonawca AMP A. P.
rozpoczęła działalność gospodarczą w dniu 1 lipca 2020 r.
zarejestrowaną pod adresem ul. Elektoralna, nr 13, lok. 209, 00-137 Warszawa.
W dniu 15 lipca 2020 r. wykonawca uzyskał zezwolenie na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego osób.
Wykonawca G. P.
prowadzi działalność gospodarczą zarejestrowaną pod adresem
Aleje Ujazdowskie, nr 26, lok. 96, 00-478 Warszawa.
Wykonawca AMP A. P.
w punkcie 10 formularza ofertowego oświadczył, że
zamówienie wykona przy udziale następujących podwykonawców, tj. Prefabet Sp. z o.o.
ul. Elektoralna 13/123, 00
– 137 Warszawa, którym powierzy wykonanie następujących
części zamówienia: I – VII. Jednocześnie w punkcie 11 formularza ofertowego ww.
wykonawca wskazał Prefabet Sp. z o.o. jako podmiot (podwykonawcę), na którego zasoby
powołuje się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu a podmiot ten będzie brał udział w realizacji części
zamówienia. Do oferty wykonawca AMP A. P. załączył oświadczenie podmiotu
udostępniającego zasoby – Prefabet Sp. z o.o. w zakresie doświadczenia, wiedzy,
potencjału kadrowego, technicznego oraz sprzętu do wykonania zadania na okres od
1.09.2020 r. do 31 sierpnia 2020 r.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2020 r. Zamawiający w zakresie części III zamówienia
wezwał na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcę AMP A. P. m.in. do złożenia
dokumentu dotyczącego innego podmiotu na zasobach którego wykonawca polega, tj.
oświadczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby w zakresie wiedzy, doświadczenia,
potencjału technicznego i kadrowego oraz sprzętu, potwierdzającego brak podstaw do jego
wykluczenia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca AMP A. P. złożył oświadczenie z
dnia 17 sierpnia 2020 r. spółki S. Sp. z o.o. Sp. k., z którego wynika, że ww. podmiot oddaje
do dyspozycji firmie AMP A. P., ul. Elektoralna 13/209, 00-137 Warszawa zaplecze
techniczne, kierowców posiadających odpowiednie kwalifikacje do kierowania autobusami
przewożącymi dzieci, doświadczenie (referencje), do realizacji przedmiotowego zadania
publicznego
– część III.
Pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r. wykonawca AMP A. P.
oświadczył, iż rezygnuje z
wykonania zadania
– część IV.
W dniu 24 sierpnia 2020 r. za najkorzystniejszą w części III zamówienia Zamawiający
uznał ofertę wykonawcy A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą AMP A. P.. Z
kolei w części IV zamówienia za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa G. P. .
U
stalono, iż p. A. P. i p. G. P. pozostają w związku małżeńskim. Jak wynika z kolei z
z
ałączonego do odpowiedzi na odwołanie wypisu z aktu notarialnego małżonkowie P. w dniu
15 lipca 2020 r. zawarli umowę majątkową małżeńską.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy AMP A. P.
z części III zamówienia oraz wykonawcy FUH G. P. z części IV
zamówienia, podczas gdy złożenie ofert przez ww. wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, potwierdzi
ł się.
Odwołujący stał na stanowisku, iż złożenie ofert przez ww. wykonawców stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik polegający na
wspólnym uzgadnianiu warunków składanych ofert oraz dalszych czynności podejmowanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje, iż jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej
konkurencji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz poglądów
doktryny nie ulega wątpliwości, że należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1010), ale
i przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U.
z 2020 r. poz. 1076) (por. wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 648/16
i orzecznictwo tam zawarte). W świetle art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten
stanowi tzw. klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter
powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym należy wziąć również pod
uwagę art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, który stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem
lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem
przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Dostrzec przy
tym należy, iż przepis art. 6 ust. 1 uokik nie zawiera zamkniętego katalogu porozumień
ograniczających konkurencję.
Uregulowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik niedozwolone porozumienie o
kreślane jest
mianem „zmowy przetargowej”. Przejawem takiego niedozwolonego porozumienia mogą być
przykładowo: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na
rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego
przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej
dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który
z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty
mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert
(np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące
sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik
postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie
odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert
wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do
uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku
opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym,
podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów
powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną
czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (por. W. Dzierżanowski, Ochrona
konkurencji w prawie zamówień publicznych; K.K. w: K.K. i M.S. Ustawa o ochronie
konkurencji l konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D.M. Reguła rozsądku
w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.M.W., Ustawa o ochronie konkurencji
i
konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt:
KIO 648/16).
Ponadto dla stwierdzenia zawarcia niedozwolonego porozumienia, o którym mowa
w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np.
w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Wystarczające są
ustalenia pośrednie np. dotyczące analizy zachowań rynkowych przedsiębiorców,
pozwalające wyprowadzić wniosek, że w istocie doszło do zawarcia tzw. „zmowy
przetargowej” (por. wyrok KIO z dnia 15 września 2017 r. sygn. akt: KIO 1761/17, wyrok KIO
z dnia 30 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1865/20). Jednocześnie jak zauważono w wyroku
KIO z dnia 30 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1865/20: „UOKIK w licznych publikacjach
wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten
sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy
rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która
złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za zmowę przetargową uznaje m.in. działania
polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert
bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną
z
postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady
UO
KIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były
kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty
droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie,
jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie
najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Zmowy
przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013).”
Wskazać również należy, iż w przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno
z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było
wykonane albo odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez
przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania.
Mając na względzie powyższe rozważania prawne Izba stwierdziła, iż
w okolicznościach niniejszej sprawy możliwe było wyciągnięcie wniosku, iż wykonawca AMP
A. P. oraz FUH G. P.
zawarli niedozwolone porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt
7
uokik,
polegające
na
uzgadnianiu
warunków
składanych
ofert,
w szczególności ceny oraz ustalaniu dalszych czynności podejmowanych w postępowaniu
mających na celu wybór oferty wykonawcy, która zawierała mniej korzystne dla
zamawiającego warunki realizacji zamówienia (wyższą cenę). W okolicznościach
przedmiotowej sprawy należy mieć na względzie istniejące pomiędzy ww. osobami, tj. p. A.
P. a p. G. P.
powiązania rodzinne (związek małżeński). Dalej wskazać należy, iż p. A. P.
założyła działalność gospodarczą w zakresie przewozów pasażerskich w dniu 1 lipca 2020 r.
oraz uzyskała zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego w dniu 15 lipca
2020 r., tj. niecały miesiąc przed upływem terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu. Treść oferty wykonawcy AMP A. P. potwierdza, iż ww. wykonawca jako
przedsiębiorca rozpoczynający działalność gospodarczą, nie posiadał własnego
doświadczenia, zaplecza technicznego oraz kierowców posiadających odpowiednie
kwali
fikacje do kierowania autobusami przewożącymi dzieci. Mimo to, wykonawca AMP A. P.
złożyła oferty w zakresie wszystkich siedmiu części zamówienia, deklarując tym samym
gotowość realizacji wszystkich części. Oferty na wszystkie części zamówienia złożył także jej
małżonek, tj. p. G. P. prowadzący działalność gospodarczą od lutego 2009 r. w tożsamym
sektorze usług. Dostrzec należy, iż we wszystkich częściach zamówienia ceny zaoferowane
przez wykonawcę AMP A. P. były niższe od cen zaoferowanych przez FUH G. P., a różnice
cenowe w zależności od części oscylowały między 6 a 13%. W części III oraz IV objętej
zakresem odwołania ofertę z najniższą ceną złożyła p. A. P., przy czym w części III na
drugim miejscu w rankingu of
ert uplasowała się oferta Odwołującego, a na miejscu trzecim
oferta FUH G. P.
. W części tej wykonawca AMP A. P. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego złożył stosowne dokumenty dzięki czemu oferta ww. wykonawcy została
uznana za najkorzy
stniejszą. Z kolei w części IV zamówienia na drugim miejscu w rankingu
ofert znajdowała się oferta wykonawcy FUH G. P., która została wybrana jako
najkorzystniejsza, ponieważ wykonawca AMP A. P. pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r.
oświadczył, że rezygnuje z wykonania części IV.
Zestawiając łącznie ww. okoliczności w ocenie Izby należało wyprowadzić
jednoznaczny i logiczny
wniosek, iż działanie obu przedsiębiorców będących małżonkami
stanowiło niedozwolone przez prawo porozumienie wypaczające konkurencję, którego celem
było ustalenie warunków złożonych ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym,
w szczególności w zakresie ceny oraz doprowadzenie do sytuacji, w której wybierana jest
oferta wykonawcy (FUH G. P.
) zawierająca mniej korzystne dla zamawiającego warunki
realizacji zamówienia. W ocenie Izby znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, iż obaj
wykonawcy zachowywali się w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jak
niezależni przedsiębiorcy, prowadzący względem siebie konkurencyjną
działalność gospodarczą. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba miała przede
wszystkim na względzie jeden z najdonioślejszych symptomów zmowy przetargowej
polegający na rezygnacji wykonawcy AMP A. P. z wykonania części IV zamówienia na rzecz
drugiego wykonawcy, tj. G.P.
, a których to wykonawców łączą więzi rodzinne. Izba wzięła
pod uwagę, że okoliczność rezygnacji z wykonania części IV zamówienia przez wykonawcę
AMP A. P.
nie została w żaden sposób wyjaśniona. Co więcej, zdaniem Izby, próżno szukać
logicznego uzasadnienia w działaniu ww. przedsiębiorcy rozpoczynającego dopiero
działalność gospodarczą na rynku przewozów pasażerskich, który znacząco dotknięty został
skutkami panującej epidemii koronawirusa COVID – 19. Nawet gdyby przyjąć, jak twierdził
Przystępujący FUH G. P., iż negatywne skutki dotyczą przewozów autokarowych, a nie
przewozów pasażerskich świadczonych na rzecz gmin, które obowiązane są przeprowadzić
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie przewozu uczniów, to tym
bardziej nieprawdopodobne jest w ocenie Izby, że w normalnych, tj. uczciwych warunkach
rynkowych, wykonawca rozpoczynający działalność gospodarczą w danej branży, zamiast
zdobywać doświadczenie i zarobkować, zdecydował się na rezygnację z wykonania jednej
części zamówienia. Dodając do tego okoliczność, iż rezygnacja z realizacji części IV
zamówienia nastąpiła 11 dni po upływie terminu składania ofert, w sytuacji gdy wykonawca
AMP A. P.
pozostawał związany złożoną ofertą i deklarował chęć realizacji wszystkich
(siedmiu)
części zamówienia - zdaniem Izby - potwierdza to jedynie brak woli konkurowania
pomiędzy ww. wykonawcami. W ocenie składu orzekającego działań obu wykonawców nie
mo
żna wytłumaczyć w inny sposób jak dążeniem do uzyskania jak najlepszej pozycji w
rankingu ofert przez wykonawcę FUH G. P. oferującego w każdej części zamówienia ceny
wyższe niż ceny oferowane przez wykonawcę AMP A. P. . Izba wzięła pod uwagę, że
logicznego uzasadnienia w rezygnacji wykonawcy AMP A. P.
w świadczeniu usług objętych
częścią IV zamówienia nie podał także Zamawiający.
Do powyższych okoliczności należy dodać inne powiązania pomiędzy ww.
wykonawcami, na które wskazywał Odwołujący, uprawdopodabniające wspólne działanie
obu podmiotów. Zauważyć należy, iż podmiot trzeci Prefabet Sp. z o.o. na zasobach, którego
pierwotnie polega
ł wykonawca AMP A. P. ma siedzibę pod adresem ul. Elektoralna nr
13/123 Warszawa. Z kolei pod
miot trzeci G5S Auto Sp. z o.o. na zasobach, którego polegał
wykonawca FUH G. P.
ma siedzibę pod adresem ul. Elektoralna 13/209 Warszawa. Pod tym
samym adresem została zarejestrowana działalność wykonawcy AMP A. P. (ul. Elektoralna
13/209 Warszawa). Dalej
wskazać należy, iż ww. podmioty trzecie (Prefabet Sp. z o.o. oraz
G5S Auto Sp. z o.o.)
miały wcześniej siedzibę pod tym samym adresem (Al. Ujazdowskie
26/96
Warszawa), pod którym zarejestrowano siedzibę FUH G. P. . Powyższe fakty
dotyczące powiązań adresowych po raz kolejny uprawdopodabniają, iż działania obu
przedsiębiorców nie miały charakteru autonomicznego.
Za wyrokiem KIO z dnia 11 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 648/16 warto podkreślić, że
dla oceny danego zachowania pod kątem jego sprzeczności z regułami konkurencji
wystarczająca jest analiza rzeczywistych działań przedsiębiorców. Muszą być one
nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych, niewytłumaczalne w sposób racjonalny
bez założenia wcześniejszej koordynacji działań, bądź zawierać elementy nieformalnej
współpracy pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami (por.: S. Gronowski, Ustawa
antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1999, s. 85). Dowód na istnienie tego rodzaju
praktyk uzgodnionych może być rzecz jasna obalony, jeżeli przedsiębiorcy są w stanie
dowieść, na podstawie racjonalnych przesłanek, że fakty uznane za niewytłumaczalne
w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być zadowalająco wyjaśnione w sposób nie
odwołujący się do tego rodzaju praktyk (por.: wyrok Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 28 marca 1984 r. w sprawach połączonych 29 i 30/83 23 Compagnie
Royale Asturienne des Mines SA i Societe Rheinzink przeciwko Komisji Wspólnot
Europejskich (Zb. Wyr. ETS 1984, 1679), cyt. za: Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej.
Orzecznictwo. Tom 1, Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z lat 1962 -
1989, opracowanie i wprowadzenie A. J., T. S. Wydawnictwo Naukowe Wydziału
Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2004, s. 348.). W niniejszej sprawie
Przystępujący AMP A. P. oraz FUH G. P. nie obalili takiego domniemania. Wykonawca AMP
A. P.
nie stawił się na rozprawę przed Izbą, a złożonego w toku rozprawy na adres e-mail
Urzędu Zamówień Publicznych pisma z dnia 28 września 2020 r. Izba nie mogła wziąć pod
uwagę z powodu uchybień formalnych, o których była mowa powyżej. Z kolei wykonawca
FUH G. P. poza twierdzeniem,
iż takie niedozwolone przepisami prawa porozumienie nie
zostało zawarte nie podał żadnych przekonujących argumentów. Przystępujący FUH G. P.
nie podjął nawet próby wykazania, że prowadzona przez niego działalność gospodarcza jest
odrębna, niezależna i konkurencyjna względem działalności gospodarczej małżonki. Nie
wskazał żadnych merytorycznych argumentów, które pozwoliłyby choćby uwiarygodnić, że
wykonawcy działają w warunkach uczciwej konkurencji, poprzestając w głównej mierze na
twierdzeniu
, że wnioski wysuwane przez Odwołującego są zbyt daleko idące.
Izba wskazuje, że Przystępujący FUH G. P. nie odniósł się także do twierdzeń
Odwołującego podniesionych w toku rozprawy, który wskazywał, że zgłoszenia przystąpień
do postępowania odwoławczego obu wykonawców miały niemalże identyczną treść, szatę
graficzną, a zeskanowane pliki były tak samo nazwane oraz miały taką samą rozdzielczość.
Powyższe z kolei uprawdopodobnia, iż ww. dokumenty przygotowywała ta sama osoba.
Przystępujący FUH G. P. nie prowadził w toku rozprawy polemiki z Odwołującym w zakresie
podniesionej w odwołaniu kwestii historii adresowej obu wykonawców AMP A. P. oraz FUH
G. P.
, jak również podmiotów na zasoby, których powoływali się obaj wykonawcy.
Wątpliwości w niniejszej sprawie budzi także tryb przekazania Zamawiającemu (po
wniesieniu przedmiotowego
odwołania) wypisu z aktu notarialnego stanowiącego umowę
majątkową małżeńską przez obu wykonawców mimo braku formalnego wezwania
wystosowanego przez Zamawiającego do wykonawców. Podkreślić należy w tym miejscu, iż
działania Zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego powinny mieć charakter transparentny i czytelny, po to aby móc prześledzić
proces decyzyjny Zamawiającego.
Oceny
zawisłej przed Izbą sprawy nie zmienia okoliczność, iż małżonkowie P. zawarli
umowę majątkową małżeńską ustanawiając rozdzielność majątkową. Okoliczność ta
w żaden sposób nie przesądza, że pomiędzy przedsiębiorcami prowadzącymi formalnie
odrębne działalności gospodarcze nie mogło dojść do zawarcia antykonkurencyjnego
porozumienia
, w szczególności biorąc pod uwagę zestawienie faktów, które miały miejsce
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, pozwalających zdaniem Izby na
przyjęcie domniemania faktycznego o zawarciu przez obu Przystępujących niedozwolonego
porozumienia.
Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2213/17,
stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że
niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku
i
normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie,
uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy.
Zdaniem składu orzekającego znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, by taki stan
rzeczy, jaki miał miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zaistniał w wyniku zwykłego
przypadku i
normalnego, typowego przebiegu zdarzeń. Wnioskując na podstawie faktów,
jakie wynikają bezspornie z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jedynym
logicznym i racjonalnym wnioskiem jest stwierdzenie, że pomiędzy wykonawcami doszło do
zawarcia ustawowo zakazanego porozumienia antykonkurencyjnego, o którym mowa
w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. Działanie takie jest sprzeczne z prawem, narusza dobre obyczaje
i zagraża interesom klienta, jakim jest Zamawiający. Tym samym wypełnia także dyspozycję
czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w zakresie części III wobec oferty wykonawcy AMP A. P. oraz w zakresie części IV wobec
oferty wykonawcy FUH G. P.
potwierdził się. Tym samym oferty ww. wykonawców winny
zostać odrzucone.
Zarzuty naruszenia art. 22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
potwierdziły się.
Ww. zarzuty
Odwołujący oparł na twierdzeniu, że wykonawca AMP A. P.
w części III zamówienia nie wykazał poprzez złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. S.
Sp. z o.o. Sp.k., że będzie dysponował odpowiednimi i niezbędnymi zasobami podmiotu
trzeciego podczas realizacji zamówienia, ponieważ zobowiązanie to nie przewiduje udziału
podmiotu tr
zeciego w realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego powyższe winno
skutkować wykluczeniem wykonawcy AMP A. P. z części III postępowania
z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie
skierowaniem do ww. wykonawcy wezwania do uzupełnienia oświadczeń potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy.
Bezspornie w okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca AMP A. P., bez
wezwania
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wymienił podmiot trzeci,
z którego potencjału zamierzał skorzystać celem wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.2 SIWZ, składając stosowne zobowiązanie
S. Sp. z o.o. Sp.k.
Zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, w
ykonawca, który polega na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia. Stosownie do ust. 4 ww. przepisu, w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jednocześnie
zgodnie z
§ 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282), w celu oceny, czy wykonawca
polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 22a
ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym
należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę
z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać
dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów
innego podmiotu; 2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia publicznego; 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca
polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których
wskazane zdolności dotyczą.
Z powyższego wynika zatem, że określony przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp,
wymóg realizacji usług, przez podmioty na zasobach, których polega wykonawca
w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, należy rozumieć jako obowiązek
faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie
z wykonawcą składającym ofertę. Innymi słowy, ustawa Pzp wymaga bezpośredniego
uczestnictwa w realizacji usługi przez podmiot, na którego zdolnościach polega dany
wykonawca (por. wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2480/18, wyrok KIO
z dnia 4 stycznia 2018 r. sygn
. akt: KIO 2677/17). Zauważyć również należy, iż mimo, że
ustawodawca w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie posługuje pojęciem „podwykonawca”, to
w praktyce
udział podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy określone wyżej
zdolności najczęściej przybierze formę podwykonawstwa (por. wyrok KIO z dnia 8 stycznia
2019 r. sygn. akt: KIO 2597/18 oraz wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO
98/20). Dostrzec trzeba, iż ocena przez zamawiającego realności udostępnienia wykonawcy
niezbędnych zasobów następuje, w szczególności poprzez przedstawienie zobowiązania
podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
że rację miał Odwołujący, który podnosił, iż z treści zobowiązania podmiotu S. Sp. z o.o. Sp.
k. nie wynikało, czy podmiot na zasoby, którego powoływał się wykonawca AMP A. P.
zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, przez co nie można było ocenić, czy
udostępnienie zasobów przez ww. podmiot miało charakter realny. Z treści zobowiązania
podmiotu trzeciego nie można wyczytać, czy podmiot ten będzie realnie zaangażowany w
wykonanie
części III zamówienia, a jeśli tak, to na czym będzie polegała jego rola. W tym
miejscu podkreślić należy, iż sam Zamawiający w załączonym do SIWZ wzorze
oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (załącznik nr 4) oczekiwał od wykonawcy
podania nie tylko zakresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, ale i
sposobu wykorzy
stania udostępnionych zasobów. Wskazać należy, iż okoliczność, że
podmiot trzeci decyduje się nie korzystać z przygotowanego przez Zamawiającego wzoru
oświadczenia, nie zwalnia z obowiązku podania wymaganego przez Zamawiającego
kompletu informacji
, służącego do oceny realności udostępnianych zasobów.
Mając na uwadze zatem, że z treści zobowiązania podmiotu trzeciego S. Sp. z o.o.
Sp.k. ww. informacji nie można było wyczytać Izba stwierdziła, iż wykonawca AMP P. nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.2 SIWZ.
Zważywszy
na
okoliczność,
iż
wykonawca
AMP
P.
nie
był
wzywany
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, wobec
wykonawcy powinna z
naleźć zastosowanie ww. procedura. Wobec jednak tego, że oferta
wykonawcy AMP A. P.
podlegała w części III odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp oraz
mając na uwadze brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – Izba nie nakazała
Zamawiającemu dokonania ww. czynności.
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24
ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp podniesione wobec wykonawcy AMP A. P.
w zakresie części III zamówienia oraz wykonawcy FUH G. P. w zakresie części IV
zamówienia.
Izba wskazuje, iż ww. zarzuty oparte były na wspólnej okoliczności faktycznej, tj. że p.
A. P. oraz p. G. P.
pozostają w związku małżeńskim i posiadają ustawową wspólność
majątkową małżeńską. Tym samym – zdaniem Odwołującego – złożone przez ww.
wykonawców
oświadczenia,
że
nie
należą
do
grupy
kapitałowej
w rozumieniu uokik
wprowadzały Zamawiającego w błąd. Jednocześnie, w ocenie
Odwołującego, ww. wykonawcy nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów. Z kolei w myśl punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej,
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.
z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667
), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 4 pkt 14 uokik przez grupę
kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
Tym samym grupę kapitałową tworzą przedsiębiorca dominujący i przedsiębiorcy zależni.
Izba wskazuje, iż okoliczność faktyczna, na której Odwołujący zbudował ww. zarzuty
nie potwierdziła się. Jak wynika bowiem z przedstawionego przez Zamawiającego wypisu
z aktu notarialnego w dniu 15 lipca 2020 r. p. A. P. oraz p. G. P.
prowadzący odrębne
działalności gospodarcze zawarli umowę majątkową małżeńską ustanawiając rozdzielność
majątkową. Powyższe nastąpiło przed upływem terminu składania ofert w niniejszym
postępowaniu (6 sierpnia 2020 r.). Tym samym zasadnicza okoliczność, na której
Odwołujący oparł ww. zarzuty odpadła. Co więcej, wskazać należy, iż Odwołujący nie
przeprowadził żadnego wywodu, który pozwoliłby przesądzić, iż jeden z ww. przedsiębiorców
ma pozycję dominującą poprzez sprawowanie kontroli nad przedsiębiorcą zależnym. Aby
taka kontrola miała miejsce konieczne jest wskazanie formy wpływu, jaki podmiot dominujący
miał
mieć
na
drugiego
przedsiębiorcę
w
sferze
biznesowej,
czego
w okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie uczynił. W ocenie Izby relacje rodzinne
pomiędzy dwoma równymi podmiotami gospodarczymi nie są wystarczające do
przesądzenia, że istnieje zależność wynikająca np. z większościowego udziału głosu, czy też
udziału w mieniu wspólnym lub innej formy pozwalającej na wywieranie wpływu na
podejmowane decyzje biznesowe.
Z uwagi na powyższe w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż wykonawca AMP A.
P. oraz wykonawca FUH G. P.
wprowadzili Zamawiającego w błąd składając oświadczenie,
iż nie należą do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdziła się podstawowa przesłanka warunkująca
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
17 ustawy Pzp. Brak było
również podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku
, z jednoczesnym uwzględnieniem
wagi uwzględnionego zarzutu skutkującego koniecznością odrzucenia ofert wykonawców
AMP A. P.
w części III zamówienia oraz FUH G. P. w części IV zamówienia. Zgodnie zaś z §
3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury do wysokości wynikającej
z ww. rozporządzenia, stanowiące łącznie kwotę 11 100 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2127/20, KIO 2495/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2505/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2101/20 z dnia 2020-10-20
