rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2142/20
KIO 2142/20
KIO 2143/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25
września 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę „Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa (sygn. akt: KIO 2142/20),
B.
w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska
12, 02-674 Warszawa (sygn. akt: KIO 2143/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Finansów,
ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 2142/20 po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy
„Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2143/20 po
stro
nie odwołującego
września 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę „Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa (sygn. akt: KIO 2142/20),
B.
w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska
12, 02-674 Warszawa (sygn. akt: KIO 2143/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Finansów,
ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt KIO 2142/20 po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy
„Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2143/20 po
stro
nie odwołującego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany
dokumentacji postępowania poprzez obniżenie wagi kryterium „Czas
uruchomienia usługi” do 10%,
2.
Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Ministra Finansów,
ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
„Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa i T-Mobile Polska S.A.,
ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, w tym:
A.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
„Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
B.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Ministra Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916
Warszawa na rzecz
„Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.3.
zasądza od Skarbu Państwa – Ministra Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916
Warszawa na rzecz T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2142/20, KIO 2143/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Minister Finansów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
świadczenie usługi transmisji danych na rzecz Zamawiającego w lokalizacjach przez niego
wskazanych oraz świadczenie usług towarzyszących. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 3 lipca 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją
2020/S 127-310977.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2142/20
W dniu 31 sierpnia 2020 r. wykonawca
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący Netia”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez określenie w części II SIWZ Lit. B punktacji za
kryterium terminu realizacji zamówienia w sposób faworyzujący jednego z wykonawców
i utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie terminu
rozpoczęcia realizacji usługi jako kryterium, w ramach którego wykonawcy zostaną
przyznane dodatkowe punkty za ofertę, stanowiące do 40% całości punktów możliwych do
zdobycia za złożoną ofertę, podczas gdy takie kryterium oceniania nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji
przedmio
tu zamówienia i stanowi nieprawidłowe wykonanie orzeczenia KIO z dnia 7 sierpnia
2020 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 1608/20 poprzez pośrednie wymuszenie na wykonawcy
wskazania terminu rozpoczęcia realizacji usługi, który został wskazany w prawomocnym
orzec
zeniu KIO jako zbyt krótki, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie.
Odwołujący Netia wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów
p
ostępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ poprzez:
a)
zmianę części II SIWZ Lit. B w ten sposób, że przywrócone zostanie brzmienie
s
przed modyfikacji ogłoszonej w dniu 20 sierpnia 2020 r.,
a
w przypadku, gdyby Izba nie przychyliła się do powyższego wniosku Odwołującego,
Odwołujący Netia wniósł o:
b)
zmianę części II SIWZ Lit. B w ten sposób, że otrzymałby brzmienie
„Kryteria oceny ofert
1.
Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów
oceny ofert:
2.
Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania przez Wykonawcę wynosi 100
punktów.
3.
Wagi kryteriów określone w procentach będą w ramach poszczególnych kryteriów oceny
ofert odzwierciedlone w punktacji za dane kryterium wg zasady 1% = 1 punkt.
4.
Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans
(najwyższa liczba punktów przyznanych w oparciu o ustalone kryteria), pozostałe oferty
zostaną sklasyfikowane zgodnie z ilością uzyskanych punktów.
5.
Realizacja zamówienia zostanie powierzona Wykonawcy, którego oferta odpowiadać
będzie wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie Pzp oraz w SIWZ i zostanie
oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryteria wyboru.
6.
Każdorazowo ocena oferty w ramach danego kryterium zaokrąglona będzie do setnych
części punktu, zgodnie z zasadą, iż części 1/1000, 2/1000, 3/1000, 4/1000 zaokrąglane
będą „w dół”, a części 5/1000, 6/1000, 7/1000, 8/1000, 9/1000
zaokrąglane będą „w
górę”.
7.
Przyznawanie ilości punktów poszczególnym ofertom odbywać się będzie wg
następujących zasad:
Nazwa kryterium
Waga
kryterium
Cena
90%
Czas uruchomienia usługi
10%
7.1. Kryterium CENA
W kryterium CENA ocenie zostanie poddana cena brutto oferty za realizację całego
(maksymaln
ego) zamówienia, obliczona przez Wykonawcę zgodnie z przepisami prawa oraz
sposobem obliczania ceny oferty, określonym w cz. III SIWZ pkt 5 - podana w formularzu
ofertowym (Formularz OF.0.)
Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 90 punktów. Liczba punktów w kryterium CENA,
jaką otrzyma każda oferta zostanie obliczona na podstawie poniższego wzoru:
C = (Cmin/Cof)*90
gdzie:
C:
liczba punktów jakie otrzyma badana oferta za kryterium „Cena",
Cmin:
najniższa cena brutto wśród ofert złożonych przez Wykonawców, niepodlegających
odrzuceniu,
Cof:
cena brutto badanej oferty.
7.2. Kryterium CZAS URUCHOMIENIA USŁUGI
Ocena w zakresie kryt
erium „Czas uruchomienia usługi” zostanie dokonana na podstawie
wypełnionego formularza ofertowego (Formularz OF.0.) i złożonej w nim deklaracji
Wykonawcy dotyczącej czasu uruchomienia usługi.
Każda z ofert w ramach kryterium „Czas uruchomienia usługi” otrzymać może maksymalnie
10 punktów.
CZAS URUCHMIENIA USŁUGI - obejmuje okres w dniach kalendarzowych od dnia zawarcia
Umowy z Zamawiającym
Punkty w ramach tego kryterium zostaną przyznane w następujący sposób:
Czas uruchomienia
usługi (dni)
Przyznane punkty
Do 90 dni
10
Do 135 dni
5
Do 180 dni
0
UWAGA! W przypadku braku podania przez Wykonawcę powyższej informacji lub
zaznaczenia
więcej niż jednej możliwości wyboru (deklaracji), Zamawiający przyzna 0
punktów w kryterium a Wykonawca będzie związany maksymalnym terminem określonym w
SIWZ.
8.
Łączna ocena punktowa (S) będzie stanowiła sumę punktów uzyskanych we
wskazanych wyżej wymienionych kryteriach i zostanie obliczona zgodnie z poniższym
wzorem:
S = C + G
gdzie:
S -
łączna ocena punktowa przyznana Wykonawcy
C -
liczba punktów przyznanych Wykonawcy w kryterium „Cena”
G -
liczba punktów przyznanych Wykonawcy w kryterium „Czas uruchomienia usługi”.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Netia argumentował:
Ad. 1 określenie punktacji za kryterium terminu realizacji zamówienia w sposób faworyzujący
jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący Netia stwierdził, że przyjmując jako kryterium dodatkowo punktowane
termin rozpoczęcia realizacji usługi, Zamawiający przedstawia w uprzywilejowanej sytuacji
podmiot, który obecnie świadczy usługi we wskazanych lokalizacjach na rzecz
Zamawiającego. Wynika to z faktu, że każda lokalizacja posiada swoją specyfikę, która ma
bezpośredni wpływ na koszty związane ze świadczeniem usług. Możliwość rozpoczęcia
świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowana jest koniecznością wykonania
szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw ponoszą
zasadnicze koszty przygotowania się do świadczenia usługi (okres projektowania i
budowania nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej
od obcych operatorów), a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług
telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej
lokalizacji Zamawiającego, wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych
(o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora
telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we
wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć,
skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia. Z tego względu dla każdego wykonawcy
warunkiem złożenia oferty w postępowaniu jest pewność, że będzie dysponował
niezbędnym, minimalnym czasem na wybudowanie własnej infrastruktury lub pozyskanie jej
od inn
ych operatorów.
Odwołujący Netia zwrócił uwagę, że uruchomienie usług transmisji danych
w lokalizacjach wymaga wykonania licznych prac, których zakres oraz koszt może zostać
określony dopiero po poznaniu lokalizacji. Koszt uruchomienia nowej lokalizacji może się
wahać między kilkuset tysiącami złotych (lokalizacja z doprowadzoną infrastrukturą i niską
przepustowością) do nawet kilku milionów złotych (np. trudno dostępna lokalizacja położona
w górach, wysoka przepustowość). Nie da się zatem w ofercie w żaden sposób zmitygować
ryzyka związanego z przenoszeniem lub uruchomianiem nowych lokalizacji, np. poprzez
uśrednienie owych kosztów. Takie działanie zawsze wiązać się będzie ze znacznym
niedoszacowaniem lub przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia.
Z uwagi na
powyższe, zdaniem Odwołującego Netia, określona w SIWZ punktacja za
termin realizacji zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji dotychczasowych
wykonawców przedmiotowej usługi, utrudniając tym samym uczciwą konkurencję (art. 29 ust.
2 ustawy Pzp
) oraz naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący Netia podał, że usługa będąca przedmiotem postępowania będzie
stanowić kontynuację usługi obecnie świadczonej. Wykonawcy jako jedyni są w stanie
rozpocząć świadczenie usług w terminie najwyżej punktowanym przez Zamawiającego,
bowiem jako wykonawca posiadający już infrastrukturę w lokalizacjach określonych w SIWZ
nie będzie zmuszony do przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych, w tym
między innymi zawarcia umowy dostępu do łączy telekomunikacyjnych lub wybudowania
własnych łączy, umożliwiających świadczenie usługi na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący Netia wyraził przekonanie, że zmiana SIWZ dokonana przez
Zamawiającego polegająca na dodatkowej punktacji w przypadku wskazania terminu
rozpoczęcia realizacji usługi poniżej 180 dni, pomimo wyraźnego stwierdzenia w wyroku KIO,
że termin ten należy uznać za zbyt krótki dla wykonawcy, tworzy swoisty monopol
wykonawcy dotychczas realiz
ującego usługi w zakresie możliwości realizacji świadczeń
objętych przedmiotem zamówienia. W ocenie Odwołującego Netia, koniecznym jest zatem
takie określenie terminu, by każdy z wykonawców mógł alternatywnie (wedle swojego
wyboru) albo wybudować swoją infrastrukturę telekomunikacyjną albo pozyskać
infrastrukturę istniejącą od podmiotów trzecich.
Odwołujący Netia wskazał, że punktacja za termin na uruchomienie łączy
wyznaczona przez Zamawiającego powinna być proporcjonalna do stopnia skomplikowania
zamówienia, z uwzględnieniem ilości lokalizacji wskazanych w SIWZ oraz przyjętych
kryteriów oceny ofert oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący zwrócił uwagę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym „termin realizacji przedmiotu jest jednym z elementów opisu przedmiotu
zamówienia i jako taki może oddziaływać negatywnie lub pozytywnie na krąg potencjalnych
wykonawców, jak również jego niedookreślenie lub brak precyzyjnego wyznaczenia wpisuje
się pod względem przedmiotowym w treść regulacji ujętej w art. 29 ust. 1 p.z.p.” (wyrok z
dnia 6 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2076/18).
Odwołujący Netia przywołał także wyrok KIO z dnia 12 lutego 2019 r. zapadły na tle
analogicznego stanu faktyczne
go, w którym KIO stwierdziła, iż „z zebranego w sprawie
materiału dowodowego wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że wykonawca, który
obecnie realizuje umową już w znacznym stopniu ma zapewnioną sieć świadczenia usług
w wymaganych lokalizacjach, podczas gdy inn
i wykonawcy, w tym Odwołujący będą
zobowiązani dopiero dokonywać tego zestawienia sieciowego, co w przekonaniu Izby-będzie
wiązało sią ze zwiększonym nakładem pracy, a także z innym ryzykami w tym związanymi
z procesem inwestycyjnym- projekt, ze
zwolenia budowlane, zajęcie pasa drogowego, co
wiąże się z koniecznością wydłużenia czasu uruchomienia usługi” (sygn. akt KIO 145/19).
Odwołujący Netia podniósł ponadto, że zgodnie z ustabilizowanym orzecznictwem
KIO, „na gruncie art. 29 ust. 2 p.z.p. wykonawca nie ma obowiązku wykazania, a więc
udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony
przez zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję. W tej sytuacji ustawodawca
przewidział, że wystarczające będzie uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego
się na zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, że czynności zamawiającego utrudniają
uczciwą konkurencję. (...)To uprawdopodobnienie sprowadza się do wykazania (a więc
udowodnienia} jedynie tego, że to wykonawca nie może złożyć oferty na warunkach uczciwej
konkurencji wskutek dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia.
Obowiązek dowodowy obciążający wykonawcę został zatem w tym przypadku znacznie
zawężony
i ograniczony jedynie do dowodów, które są wykonawcy znane i dla niego bez większych
trudności dostępne.” (wyrok z dnia 26 października 2018 r., sygn. akt KIO 2086/18).
Ad.2 zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
określenie terminu rozpoczęcia realizacji usługi jako kryterium, w ramach którego
wykonawcy zostaną przyznane dodatkowe punkty za ofertę
Jak zauważył Odwołujący Netia, kwestia terminu rozpoczęcia realizacji usługi była
przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w postępowaniu o sygn. akt
K
IO 1608/20. Odwołujący wskazywał, że termin rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji
danych w okresie pomiędzy 1 grudnia 2020 roku a 31 stycznia 2021 roku we wszystkich
lokalizacjach Zamawiającego jest nierealny. Odwołujący zwracał uwagę, że przedmiot
zam
ówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług transmisji danych ale również budowę
łączy w lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym
muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność
u
zyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego, a w wielu przypadkach, pozwoleń na
budowę i pozwoleń wojewódzkiego konserwatora zabytków. Powszechnie wiadomym jest
fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy.
Mi
nimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 180 dni. Jest to czas niezbędny dla
przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia
infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć
do wielu miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Odwołujący podniósł, iż na
wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa powyżej, wykonawcy powinni
mieć zagwarantowane co najmniej 180 dni od dnia zawarcia Umowy. Tylko taki termin
umo
żliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich
lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi
telekomunikacyjnej.
Odwołujący Netia zauważył, że z takim stanowiskiem Odwołującego zgodziła się
Kra
jowa Izba Odwoławcza i w wyroku z dnia 7 sierpnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 1608/20
nakazała Zamawiającemu zmianę postanowień OPZ ust. 1 pkt 1.3 poprzez
usunięcie terminu 180 dni na rozpoczęcie realizacji usługi.
Odwołujący Netia stwierdził, że Zamawiający co prawda wykonał wyrok KIO i usunął
wskazane postanowienie,
jednak jednocześnie dodał kryterium oceny ofert, o którym mowa
w części II SIWZ Lit. B, tj. termin rozpoczęcia realizacji usługi. Łączna wartość punktów, jaką
można trzymać za spełnienie tego kryterium, w terminie wskazanym pierwotnie przez
Zamawiającego, zakwestionowanym przez KIO, tj. 90 dni stanowi 40% wszystkich punktów,
jakie można otrzymać w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie, za wskazanie 180 dni (tj.
zgodnie z orzeczeniem KIO),
nie przysługują jakiekolwiek punkty, co w zasadzie w
przypadku tak dużej ilości punktów oznaczać będzie brak wyboru oferty.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący Netia przyjął, iż wykonawcy ubiegający się
o udzielenie z
amówienia, w którym termin uruchomienia, za który przydzielana jest
punktacja, jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty w
p
ostępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich
niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w budżecie na grożące wykonawcy kary
umowne.
W przekonaniu Odwołującego Netia, nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z
tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w postępowaniu.
Odwołujący Netia podkreślił, że zgodnie z §11 ust. 2 pkt. 2.2 wzoru umowy w
przypadku opóźnień w uruchomieniu usługi powyżej 7 dni, Zamawiającemu będzie
przysługiwać możliwość rozwiązania Umowy, a dodatkowo zgodnie z §8 ust. 4 wzoru umowy
przy
sługuje mu prawo do naliczenia wykonawcy dodatkowej kary umownej w wysokości
wskazanej w § 8 ust. 2 wzorca Umowy.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił
wykonawca T-Mobile Polska Sp. z o.o.
W dniu 24
sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2143/20
W dniu 31 sierpnia 2020 r. wykonawca T-Mobile Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący T-Mobile”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
naruszenie art. 91 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp poprzez modyfikację kryteriów oceny ofert w taki sposób, iż preferowany
jest jeden wykonawca, który posiada najbardziej rozbudowaną infrastrukturę, a przez
to
kryterium pośrednio odnosi się do właściwości wykonawcy;
2.
art. 353¹ w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie
Istotnych postanowień umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego
oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w
zakresie, w jakim Zamawiający w § 8 ust. 4 IPU przewidział rażąco wygórowane kary
umowne.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności modyfikacji SIWZ w zakresie kryteriów
oceny ofert
i przywrócenie kryterium „Czas usunięcia awarii dla SLA Wysoki” w
miejsce prowadzonego w dniu 20 sierpnia 2020 r. kryterium „Czas uruchomienia
usługi”,
2.
modyfikację § 8 ust. 4 IPU poprzez obniżenie kar umownych
przewidzianych w tych postanowieniach do wysokości:
a.
SLA Niskie -
z 10.000 zł do 5.000 zł,
b.
SLA Średnie - z 20.000 zł do 10.000 zł,
c.
SLA Wysokie -
z 40.000 zł do 20.000 zł.
Uzasadniając zarzut dotyczący kryterium oceny ofert Odwołujący T-Mobile wskazał,
że Zamawiający ustanowił pierwotnie następujące kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej:
a.
cena - 60 %,
b.
czas usunięcia awarii dla SLA Wysoki - 40 %.
Zamawiający wskazał, że za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans (najwyższa liczba punktów przyznanych w oparciu o ustalone
kryteria), pozostałe oferty zostaną sklasyfikowane zgodnie z ilością uzyskanych punktów.
Jak podał Odwołujący T-Mobile, na skutek odwołań wniesionych przez T-Mobile
Polska S.A., Netia S.A. i Integrated Solutions sp. z o.o. m.in. w zakresie zbyt krótkiego
terminu na rozpoczęcie świadczenia usług, Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 7
sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1597/20, 1607/20, 162
3/20 nakazała Zamawiającemu
„dokonanie zmiany dokumentacji postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca jest
zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od dnia
zawarcia umowy i jej świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia
usługi.”. Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się w wyroku do stanowiska prezentowanego
przez Netia S.A. i T-Mobile Po
lska S.A., zgodnie z którym postanowienia SIWZ preferują
jednego wykonawcę - Orange Polska S.A. (a także spółkę z grupy kapitałowej Orange
Polska S.A. - Integrated Soluti
ons S.A., która korzysta z infrastruktury Orange Polska S.A.).
W dniu 20 sierpnia 2020 r. Zamawiający dokonał modyfikacji Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, w wyniku której wprowadzono m.in.
zmianę nakazaną przez KIO oraz zmieniono kryteria oceny ofert w następujący sposób:
a.
Cena - 60%
b.
Czas uruchomienia usługi - 40%
Zgodnie z częścią II lit. B ust. 7 pkt 7.2 SIWZ punkty w ramach kryterium Czasu
uruchomienia usługi miały zostać przyznane w następujący sposób:
Odwołujący T-Mobile stwierdził, że Zamawiający, oprócz zmiany nakazanej przez
KIO -
wydłużenie terminu uruchomienia usługi do 180 dni - dokonał zmiany kryteriów oceny
of
ert, która jednak wypacza sens zapadłego orzeczenia KIO i narusza zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający wprowadził bowiem nowe
kryterium oceny ofert,
tj. czas uruchomienia usługi. Biorąc pod uwagę, iż najważniejszymi
zar
zutami, które były przedmiotem rozpatrywania przez KIO w sprawie o sygn. akt KIO
1597/20, 1607/20, 1623/20 był termin uruchomienia usługi, który preferował wykonawcę
posiadającego najbardziej rozbudowaną infrastrukturę oraz fakt, iż zarzut ten KIO uznała za
zasadny, Odwołujący T-Mobile stwierdził, że dokonana przez Zamawiającego zmiana
kryteriów prowadzi do zachowania (utrwalenia) sytuacji nieuzasadnionego preferowania
konkretnego wykonawcy - Orange Polska S.A. Tylko bowiem Orange Polska S.A. jest w
stanie
uzyskać maksymalną liczbę punktów w zakresie wprowadzonego przez
Zamawiającego kryterium. Odwołujący T-Mobile wskazał, że trafnie podkreślono w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1597/20, 1607/20,
1623/20
, że „obecnie ustalony przez zamawiającego termin na realizację zamówienia
preferuje wykonawcę, który posiada własna infrastrukturę, co powoduje, że nie stworzono
warunków konkurencyjnej. równej rywalizacji.”.
Odwołujący T-Mobile podniósł, że z uwagi na to, że wykonawca Orange Polska S.A.
dysponuje gotową infrastrukturą w większości lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia
(musi poczynić inwestycje jedynie w niewielkiej części lokalizacji), nie będzie on zmuszony
do ponoszenia kosztów związanych z jej budową na tak duża skalę, jak będą zmuszeni
uczynić to pozostali wykonawcy (czyli już na starcie posiada przewagę cenową nad
pozostałymi wykonawcami). W związku z tym wprowadzenie dodatkowego kryterium - czas
Czas ur
uchomienia usługi
(dni)
Przyznane punkty
do 90 dni
40
Do 135 dni
20
Do 180 dni
0
uruchomienia usługi, które także preferuje Orange Polska S.A., czyni konkurencję
iluzoryczną i w sposób rażący narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Zdaniem Odwołującego T-Mobile, wprowadzenie kryterium oceny ofert, które
faworyzuje wykonawcę posiadającego niemal całą wymaganą infrastrukturę, ponownie
prowadzi to do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 7 sierpnia 2020 r. wyrównała szanse wszystkich
podmiotów, które są zainteresowane wzięciem udziału w przedmiotowym postępowaniu, zaś
Zamawiający dokonując w dniu 20 sierpnia 2020 r. modyfikacji SIWZ i wprowadzając
kryterium oceny ofert w postaci czasu uruchomienia usługi ponownie doprowadził do
umocnienia pozycji wykonawcy, który posiada największy zasób wymaganej infrastruktury.
Jak zaznaczył Odwołujący T-Mobile, pomimo dokonania przez Zamawiającego
zmiany i wprowadzenia gwarantowanego czasu na rozpoczęcie świadczenia usługi, nie
został osiągnięty cel, jaki miał przyświecać tej zmianie, a mianowicie uczynienie konkurencji
realną i otwarcie dostępu do uzyskania zamówienia dla wszystkich podmiotów, które są
zdolne zrealizować usługę w należyty sposób. Zamawiający zniweczył cel powyższej
zmiany, którym było otwarcie dostępu do uzyskania zamówienia dla wszystkich
wy
konawców, którzy są zdolni zrealizować usługę w należyty sposób. Odwołujący T-Mobile
zaznaczył, że wprowadzone przez Zamawiającego kryterium czasu uruchomienia usługi
preferuje operatora posiadającego najbardziej rozbudowaną infrastrukturę. Jak zauważył
Od
wołujący T-Mobile, zmianie ulegała jedynie forma preferencji - początkowo wprowadzono
obligatoryjny,
zbyt krótki termin uruchomienia usługi uniemożliwiający innym wykonawcom
złożenie oferty, zaś w wyniku zmiany z 20 sierpnia 2020 r. wprowadzono preferowanie
terminu uruchomienia usługi. Nie zmienił się jednak fakt, iż zarówno pierwotne
ukształtowanie SIWZ, jak i kryterium wprowadzone przez Zamawiającego obecnie, wskazują
na nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawcy posiadającego infrastrukturę w większości
wymaganych lokalizacji.
Odwołujący T-Mobile wskazał, że KIO w zapadłym w dniu 13
grudnia 2011 r. orzeczeniu stwierdziła także, iż „zasada równego traktowania wykonawców
oznacza jednakowe traktowanie na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów i jakiejkolwiek dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej, a więc także
stwarzanie wykonawcom zdolnym do należytej realizacji usługi równego dostępu do
zamówienia. Izba przyznała rację odwołującemu, iż część kwestionowanych postanowień
SIWZ może stawiać w uprzywilejowanej sytuacji wykonawcę dotychczas świadczącego dane
usługi na rzecz zamawiającego, który już posiada niezbędną infrastrukturę kablową wraz z
zakończeniem sieci w lokalizacjach zamawiającego.”.
Odwołujący T-Mobile stwierdził, że wprowadzenie kryterium Czas uruchomienia
usługi stanowi próbę zniwelowania skutków wynikających dla Zamawiającego z wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1597/20, 1607/20, 1623/20. W wyroku tym, Izba
przychyliła się do argumentacji podnoszonej przez odwołujących i nakazała Zamawiającemu
zmianę terminu realizacji usługi poprzez wskazanie, iż będzie on wynosił 180 dni od daty
zawarcia umowy.
Odwołujący T-Mobile wskazał, że ustanowione przez Zamawiającego kryterium
skutkuje tym, że wykonawca, który zaoferuje termin uruchomienia usługi w czasie do 180 dni
od daty zawarcia umowy uzyska 0 punktów na 40 możliwych. W ocenie Odwołującego
T-Mobile, n
ie może budzić wątpliwości fakt, iż przedmiotowe postanowienie świadczy
o nieuzasadnionym uprzywilejowaniu Orange Polska S.A. - wykonawca ten dysponuje
bowiem niemal całą wymaganą siecią i będzie w stanie uruchomić usługę w terminie
krótszym niż 90 od dnia podpisania umowy, a zatem uzyska maksymalną liczbę 40 punktów.
W przekonaniu Odwołującego T-Mobile, taki sposób ukształtowania punktacji za określenie
czasu uruchomienia usługi w rażący sposób narusza wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący T-Mobile wyraził przekonanie, że kryterium Czas uruchomienia usługi ma
na celu uprzywilejowanie wykonawcy dysponującego infrastrukturą, bowiem tylko on będzie
w stanie w krótkim czasie uruchomić usługę, a tym samym jako jedyny uzyska maksymalną
liczbę punktów. Jak zauważył Odwołujący T-Mobile, już w toku postępowania przed KIO
w sprawie o sygn. akt KIO 1597/20, 1607/20, 1623/20 podnoszono uprzywilejowanie pozycji
Intergrated Solutions sp. z o.o. i Orange Polska S.A., co nawet nie było kwestionowane
przez odwołującego Integrated Solutions sp. z o.o. Odwołujący T-Mobile stwierdził, że
pr
emia punktowa, którą otrzyma wykonawca posiadający gotową infrastrukturę, który będzie
mógł rozpocząć świadczenie usług w terminie do 90 dnia od zawarcia umowy, jest tak
znacząca, że praktycznie uniemożliwia konkurencję. Uzyskane w ramach tego kryterium
punkty umożliwią bowiem zaoferowanie wyższej ceny za realizację przedmiotu zamówienia o
ok. 67% (w przypadku,
gdy kolejny wykonawca zaoferuje uruchomienie usługi w terminie 180
dni) lub 33% (w przypadku gdy kolejny wykonawca zaof
eruje uruchomienie usługi w terminie
135 dni).
Powyższe pokazuje, jak bardzo istotne w wyborze oferty jest dodane w modyfikacji
SIWZ kryterium oceny ofert związanego z terminem uruchomienia usługi, które preferuje
jednego wykonawcę. Kryterium to ogranicza możliwość konkurencji, a tym samym skazuje
Z
amawiającego na droższą ofertę. Odwołujący T-Mobile podkreślił, że sposób dokonania
przez Zamawiającego zmiany kwestionowanego postanowienia powoduje, iż tylko jeden
wykonawca - Orange Polska S.A. jest w stanie z
łożyć najkorzystniejszą ofertę zarówno pod
względem cenowym (w przypadku, gdy kolejny wykonawca zaoferuje uruchomienie usługi
w terminie 180 dni),
jak i terminu uruchomienia usługi.
W ocenie Odwołującego T-Mobile, nie może zatem budzić wątpliwości fakt, iż
Zamawiający w rażący sposób naruszył przepisy ustawy Pzp, przede wszystkim zaś zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący T-Mobile
zaznaczył, że na skrócenie terminu uruchomienia usługi może pozwolić sobie tylko podmiot,
który posiada już gotową infrastrukturę. Wobec tego Zamawiający promuje wykonawców (de
facto
jednego), którzy posiadają konkretne zdolności techniczne. Zgodnie zaś z art. 91 ust. 3
ustawy
Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ukształtowane
przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w postaci czasu uruchomienia usługi jest więc,
zdaniem Odwołującego T-Mobile, kryterium odnoszącym się do podmiotowych właściwości
wykonawcy (jego zdolności technicznych w zakresie infrastruktury), a nie do przedmiotu
zamówienia, co w świetle art. 91 ust. 3 ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Uzasadniając zarzut dotyczący rażącego wygórowania kary umownej Odwołujący
T-Mobile
podniósł, że zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień
publicznych, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać,
o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353¹ Kodeksu cywilnego, zgodnie z
którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5
KC.
Odwołujący T-Mobile przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października
2010 r., sygn. akt: KIO/2036/10.
Odwołujący T-Mobile podał ponadto, że treść postanowień
umownych jest również istotna ze względu na interes wykonawcy związany z uzyskaniem
i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie przyznaje się wykonawcy
prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami prawa postanowienia
umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt: KIO/459/11).
Odwołujący T-Mobile stwierdził, że Zamawiający w § 8 ust. 4 IPU przewidział rażąco
wygórowane kary umowne za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi w
danej lokalizacji za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Wysokość uzależniona została od
kategorii SLA, do której należy dane łącze: SLA Niskie - 10.000 zł, SLA Średnie - 20.000 zł,
SLA Wysokie 40.000 zł. Zdaniem Odwołującego T-Mobile, kara na poziomie 10.000 zł -
40.000 zł za każdy dzień opóźnienia jest rażąco wygórowana, zwłaszcza z uwagi na
okoliczność, że może ona zostać nałożona na wykonawcę odrębnie w stosunku do każdej
lokalizacji, a kary umowne podlegają sumowaniu. W ocenie Odwołującego T-Mobile, jest to
nieuzasadnione
z tego względu, że przy takiej skali projektu może dojść do sytuacji, w której brak możliwości
uruchomienia usługi wynika z przyczyn niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę (np.
przedłużenie okresu uzyskiwania odpowiednich zgód i pozwoleń na wykonanie infrastruktury
niezbędnej do świadczenia usług).
Odwołujący T-Mobile stwierdził, że Zamawiający próbując obejść wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 7 sierpnia 2020 r., w którym nakazała ona wprowadzenie gwarantowanego
180-
dniowego terminu na uruchomienie usługi, wprowadził nowe kryterium oceny oferty –
czasu
uruchomienia usługi oraz karę umowną za opóźnienie w rozpoczęciu świadczenia
usługi w każdej lokalizacji odrębnie. Zdaniem Odwołującego T-Mobile, Zamawiający w ten
spo
sób nie tylko chce zmusić wykonawców do szybszego wdrożenia usługi, ale również
obarczyć ich całym ryzykiem ewentualnego niedotrzymania tego terminu. Odwołujący T-
Mobile podniósł, że kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie
realizowa
ł umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej nadużywanie tak, jak ma
to miejsce w tym przypadku, narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza
nadmierną nierówność stron umowy. Istotne jest, w ocenie Odwołującego T-Mobile, że
wskazane kary d
otyczą każdej spośród ok. 400 lokalizacji. Jak zauważył Odwołujący T-
Mobile, g
dyby każda z lokalizacji została uruchomiona z 1-dniowym opóźnieniem,
w
ykonawca byłby zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 6.600.000,00 zł (w
przypadku łączy kablowych D i F) lub 4.040.000,00 zł (w przypadku łączy D i F w postaci
GSM).
Odwołujący T-Mobile zaznaczył, że kary określone w przedmiotowym postanowieniu
umowy są nieadekwatne do naruszenia, za które zostały ona przewidziane. Stanowią
nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w stosunku do wysokości jego wynagrodzenia
i potencjalnego zysku, jednocześnie pełnią funkcję represyjną, nie zaś kompensacyjną.
Odwołujący T-Mobile stwierdził, że zdaje sobie sprawę ze znaczenia sprawnie
funkcjonującego Systemu Poboru Opłat dla budżetu państwa, jednak obarczanie wykonawcy
tak ogromną odpowiedzialności, w tym za okoliczności, na które nie ma on wpływu, stanowi
rażące nadużycie pozycji Zamawiającego, który zbyt późno ogłosił postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego i za wszelką cenę, kosztem wykonawców, stara się teraz
przyspieszyć wdrożenie usługi.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił
wykonawca Netia S.A.
W dniu 24 sierpnia 2020 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia,
jak również stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie
i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołujących możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba
za zasadne uznała oba odwołania w zakresie zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przez
wprowadzenie kryterium Czas uruchomienia usługi z wagą 40%.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba pozostaje związana wyrokiem KIO z dnia
7 sierpnia 2020 r. o sygn. akt KIO 1597/20, KIO 1607/20 i KIO 1623/20 wydanym w toku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W orzeczeniu tym
Izba nakazała Zamawiającemu zmianę dokumentacji przez wskazanie, że wykonawca
zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od
dnia zawarcia umowy. Powyższe było skutkiem stwierdzenia przez Izbę, że pierwotnie
ustalony przez Zamawiającego, dwumiesięczny termin na realizację zamówienia, preferuje
wykonawców, którzy posiadają własną infrastrukturę. W ww. orzeczeniu Izba stwierdziła:
„Izba podzieliła stanowisko odwołujących, iż wobec brzmienia SIWZ zamawiający ustalił
niewystarczający termin na rozpoczęcie świadczenia zamówienia, bez uwzględnienia
wszystkich okoliczności, jakie winien uwzględnić wykonawca konstruując ofertę, oraz
wszystkich czynności, jakie należy podjąć w związku z rozpoczęciem świadczenia usługi
w terminie określonym w umowie. W oparciu o dokumentację postępowania potwierdziło się,
że termin zamówienia powinien uwzględniać możliwość budowy łączy w lokalizacjach
zamawiającego, co wiąże się z koniecznością uzyskania zgód administracyjnych i wykonania
robót budowlanych, opisywanych przez odwołujących (…) skład rozpoznający spór
stwierdził, że znalazło potwierdzenie w materiale procesowym stanowisko odwołujących o
wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia usług, zaś zamawiający nie
wykazał, aby podołał nałożonemu na niego przez ustawodawcę obowiązkowi zapewnienia
realnego, uwzględniającego wszystkie okoliczności faktyczne i prawne zawarte w SIWZ,
terminu realizacji zamówienia, który zapewni konkurowanie w warunkach równej i uczciwej
konkurencji
.”. Izba uznała, że ustalając taki termin Zamawiający nie stwarza warunków
konkurencyjnej, równej rywalizacji. W ww. sprawie „Izba podzieliła stanowisko odwołującego
i nakazała zamawiającemu wydłużenie terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi, zgodnie
z żądaniem odwołującego, co przywraca możliwość konkurowania w przetargu na zasadach
równego traktowania i uczciwej konkurencji, zaś zamawiający nie wykazał, że wcześniejsze
warunki SIWZ taki stan zapewniały.”.
W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że wykonawca Orange Polska
posiada infrastrukturę w większości lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia. Co za tym
idzie, wykonawca ten pozyskując przedmiotowe zamówienie nie będzie zobowiązany do
wybudowania łączy umożliwiających świadczenie usługi i dokonania szeregu związanych
z tym
czynności przygotowawczych. Powyższe wprost przekłada się zarówno na cenę
usługi, jak też na czas realizacji. Pozostali wykonawcy ubiegając się o przedmiotowe
zamówienie muszą mieć na względzie koszty budowy infrastruktury, czas niezbędny na
wykonanie tego elementu zadania, a także ryzyka związane z opóźnieniem w budowie
niezbędnej infrastruktury. Nawet gdyby przyjąć, że realizacja zamówienia przez tych
wykonawców może być oparta na dzierżawie łączy od dotychczasowego wykonawcy, Izba
dostrzega związane z tym niepewność i nierówność w sytuacji poszczególnych wykonawców
– wszyscy za wyjątkiem dotychczasowego wykonawcy są zależni od zgody tego wykonawcy
na dzierżawę łączy (która nie jest oczywista zważywszy na ubieganie się przez wykonawców
o to samo zamówienie) oraz od wyceny kosztów tej dzierżawy przez dotychczasowego
wykonawc
ę.
Powyższe okoliczności, w zestawieniu z ustanowionym przez Zamawiającego
kryterium „Czas uruchomienia usługi” z wagą 40% potwierdzają swoisty monopol
dotychczasowego wykonawcy na realizację świadczeń objętych przedmiotem zamówienia.
Z uwa
gi na powyższe Izba stwierdziła, że ustanowienie przedmiotowego kryterium o tak
dużym znaczeniu stanowi, w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, naruszenie
podstawowych zasad ustawy
Pzp, tj. zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Rozpoznając spór Izba miała na względzie także argumentację Zamawiającego, że
jak najwcześniejsze wykonanie przedmiotowego zamówienia stanowi priorytet z uwagi na
ustawowy termin wyłączenia dotychczasowego systemu (1.07.2021 r.), konieczność
przeprowadzenia
migracji
danych
oraz ryzyko awarii sprzętowej infrastruktury
dotychczasowego systemu.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba nakazała
Zamawiającemu zmniejszenie wagi spornego kryterium do poziomu 10%, zgodnie z
żądaniem Odwołującego Netia. Izba uznała, że całkowite pozbawienie Zamawiającego
możliwości punktowania ofert w tym aspekcie byłoby wbrew interesom Zamawiającego i
stanowiłoby zagrożenie dla wykonania przedmiotu zamówienia przed upływem terminu
wyłączenia dotychczasowego systemu.
I
zba stwierdziła, że przeszkody dla rozpoznania odwołania Odwołującego Netia nie
stanowił okoliczność, że wykonawca ten wskazał na naruszenie art. 29 ust. 2 i 29 ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia. Zarówno
t
reść zarzutów, jak i wskazane przez Odwołującego Netia okoliczności faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania w sposób nie budzący wątpliwości określały przedmiot i
granice zarzutu.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 3 ustawy Pzp
przez ustanowienie kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy. Czas
rozpoczęcia realizacji usługi jest kryterium przedmiotowym, nie dotyczy właściwości
wykonawcy, w tym
w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej czy
finansowej.
Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących kar umownych podniesionych przez
odwołującego T-Mobile, bowiem zostały one wycofane w toku posiedzenia.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany
dokumentacji postępowania poprzez obniżenie wagi kryterium „Czas
uruchomienia usługi” do 10%,
2.
Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Ministra Finansów,
ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
„Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa i T-Mobile Polska S.A.,
ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, w tym:
A.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
„Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
B.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Ministra Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916
Warszawa na rzecz
„Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.3.
zasądza od Skarbu Państwa – Ministra Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916
Warszawa na rzecz T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2142/20, KIO 2143/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Minister Finansów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
świadczenie usługi transmisji danych na rzecz Zamawiającego w lokalizacjach przez niego
wskazanych oraz świadczenie usług towarzyszących. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 3 lipca 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją
2020/S 127-310977.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2142/20
W dniu 31 sierpnia 2020 r. wykonawca
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący Netia”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez określenie w części II SIWZ Lit. B punktacji za
kryterium terminu realizacji zamówienia w sposób faworyzujący jednego z wykonawców
i utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie terminu
rozpoczęcia realizacji usługi jako kryterium, w ramach którego wykonawcy zostaną
przyznane dodatkowe punkty za ofertę, stanowiące do 40% całości punktów możliwych do
zdobycia za złożoną ofertę, podczas gdy takie kryterium oceniania nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji
przedmio
tu zamówienia i stanowi nieprawidłowe wykonanie orzeczenia KIO z dnia 7 sierpnia
2020 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 1608/20 poprzez pośrednie wymuszenie na wykonawcy
wskazania terminu rozpoczęcia realizacji usługi, który został wskazany w prawomocnym
orzec
zeniu KIO jako zbyt krótki, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie.
Odwołujący Netia wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów
p
ostępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ poprzez:
a)
zmianę części II SIWZ Lit. B w ten sposób, że przywrócone zostanie brzmienie
s
przed modyfikacji ogłoszonej w dniu 20 sierpnia 2020 r.,
a
w przypadku, gdyby Izba nie przychyliła się do powyższego wniosku Odwołującego,
Odwołujący Netia wniósł o:
b)
zmianę części II SIWZ Lit. B w ten sposób, że otrzymałby brzmienie
„Kryteria oceny ofert
1.
Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów
oceny ofert:
2.
Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania przez Wykonawcę wynosi 100
punktów.
3.
Wagi kryteriów określone w procentach będą w ramach poszczególnych kryteriów oceny
ofert odzwierciedlone w punktacji za dane kryterium wg zasady 1% = 1 punkt.
4.
Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans
(najwyższa liczba punktów przyznanych w oparciu o ustalone kryteria), pozostałe oferty
zostaną sklasyfikowane zgodnie z ilością uzyskanych punktów.
5.
Realizacja zamówienia zostanie powierzona Wykonawcy, którego oferta odpowiadać
będzie wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie Pzp oraz w SIWZ i zostanie
oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryteria wyboru.
6.
Każdorazowo ocena oferty w ramach danego kryterium zaokrąglona będzie do setnych
części punktu, zgodnie z zasadą, iż części 1/1000, 2/1000, 3/1000, 4/1000 zaokrąglane
będą „w dół”, a części 5/1000, 6/1000, 7/1000, 8/1000, 9/1000
zaokrąglane będą „w
górę”.
7.
Przyznawanie ilości punktów poszczególnym ofertom odbywać się będzie wg
następujących zasad:
Nazwa kryterium
Waga
kryterium
Cena
90%
Czas uruchomienia usługi
10%
7.1. Kryterium CENA
W kryterium CENA ocenie zostanie poddana cena brutto oferty za realizację całego
(maksymaln
ego) zamówienia, obliczona przez Wykonawcę zgodnie z przepisami prawa oraz
sposobem obliczania ceny oferty, określonym w cz. III SIWZ pkt 5 - podana w formularzu
ofertowym (Formularz OF.0.)
Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 90 punktów. Liczba punktów w kryterium CENA,
jaką otrzyma każda oferta zostanie obliczona na podstawie poniższego wzoru:
C = (Cmin/Cof)*90
gdzie:
C:
liczba punktów jakie otrzyma badana oferta za kryterium „Cena",
Cmin:
najniższa cena brutto wśród ofert złożonych przez Wykonawców, niepodlegających
odrzuceniu,
Cof:
cena brutto badanej oferty.
7.2. Kryterium CZAS URUCHOMIENIA USŁUGI
Ocena w zakresie kryt
erium „Czas uruchomienia usługi” zostanie dokonana na podstawie
wypełnionego formularza ofertowego (Formularz OF.0.) i złożonej w nim deklaracji
Wykonawcy dotyczącej czasu uruchomienia usługi.
Każda z ofert w ramach kryterium „Czas uruchomienia usługi” otrzymać może maksymalnie
10 punktów.
CZAS URUCHMIENIA USŁUGI - obejmuje okres w dniach kalendarzowych od dnia zawarcia
Umowy z Zamawiającym
Punkty w ramach tego kryterium zostaną przyznane w następujący sposób:
Czas uruchomienia
usługi (dni)
Przyznane punkty
Do 90 dni
10
Do 135 dni
5
Do 180 dni
0
UWAGA! W przypadku braku podania przez Wykonawcę powyższej informacji lub
zaznaczenia
więcej niż jednej możliwości wyboru (deklaracji), Zamawiający przyzna 0
punktów w kryterium a Wykonawca będzie związany maksymalnym terminem określonym w
SIWZ.
8.
Łączna ocena punktowa (S) będzie stanowiła sumę punktów uzyskanych we
wskazanych wyżej wymienionych kryteriach i zostanie obliczona zgodnie z poniższym
wzorem:
S = C + G
gdzie:
S -
łączna ocena punktowa przyznana Wykonawcy
C -
liczba punktów przyznanych Wykonawcy w kryterium „Cena”
G -
liczba punktów przyznanych Wykonawcy w kryterium „Czas uruchomienia usługi”.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Netia argumentował:
Ad. 1 określenie punktacji za kryterium terminu realizacji zamówienia w sposób faworyzujący
jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący Netia stwierdził, że przyjmując jako kryterium dodatkowo punktowane
termin rozpoczęcia realizacji usługi, Zamawiający przedstawia w uprzywilejowanej sytuacji
podmiot, który obecnie świadczy usługi we wskazanych lokalizacjach na rzecz
Zamawiającego. Wynika to z faktu, że każda lokalizacja posiada swoją specyfikę, która ma
bezpośredni wpływ na koszty związane ze świadczeniem usług. Możliwość rozpoczęcia
świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowana jest koniecznością wykonania
szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw ponoszą
zasadnicze koszty przygotowania się do świadczenia usługi (okres projektowania i
budowania nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej
od obcych operatorów), a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług
telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej
lokalizacji Zamawiającego, wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych
(o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora
telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we
wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć,
skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia. Z tego względu dla każdego wykonawcy
warunkiem złożenia oferty w postępowaniu jest pewność, że będzie dysponował
niezbędnym, minimalnym czasem na wybudowanie własnej infrastruktury lub pozyskanie jej
od inn
ych operatorów.
Odwołujący Netia zwrócił uwagę, że uruchomienie usług transmisji danych
w lokalizacjach wymaga wykonania licznych prac, których zakres oraz koszt może zostać
określony dopiero po poznaniu lokalizacji. Koszt uruchomienia nowej lokalizacji może się
wahać między kilkuset tysiącami złotych (lokalizacja z doprowadzoną infrastrukturą i niską
przepustowością) do nawet kilku milionów złotych (np. trudno dostępna lokalizacja położona
w górach, wysoka przepustowość). Nie da się zatem w ofercie w żaden sposób zmitygować
ryzyka związanego z przenoszeniem lub uruchomianiem nowych lokalizacji, np. poprzez
uśrednienie owych kosztów. Takie działanie zawsze wiązać się będzie ze znacznym
niedoszacowaniem lub przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia.
Z uwagi na
powyższe, zdaniem Odwołującego Netia, określona w SIWZ punktacja za
termin realizacji zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji dotychczasowych
wykonawców przedmiotowej usługi, utrudniając tym samym uczciwą konkurencję (art. 29 ust.
2 ustawy Pzp
) oraz naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołujący Netia podał, że usługa będąca przedmiotem postępowania będzie
stanowić kontynuację usługi obecnie świadczonej. Wykonawcy jako jedyni są w stanie
rozpocząć świadczenie usług w terminie najwyżej punktowanym przez Zamawiającego,
bowiem jako wykonawca posiadający już infrastrukturę w lokalizacjach określonych w SIWZ
nie będzie zmuszony do przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych, w tym
między innymi zawarcia umowy dostępu do łączy telekomunikacyjnych lub wybudowania
własnych łączy, umożliwiających świadczenie usługi na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący Netia wyraził przekonanie, że zmiana SIWZ dokonana przez
Zamawiającego polegająca na dodatkowej punktacji w przypadku wskazania terminu
rozpoczęcia realizacji usługi poniżej 180 dni, pomimo wyraźnego stwierdzenia w wyroku KIO,
że termin ten należy uznać za zbyt krótki dla wykonawcy, tworzy swoisty monopol
wykonawcy dotychczas realiz
ującego usługi w zakresie możliwości realizacji świadczeń
objętych przedmiotem zamówienia. W ocenie Odwołującego Netia, koniecznym jest zatem
takie określenie terminu, by każdy z wykonawców mógł alternatywnie (wedle swojego
wyboru) albo wybudować swoją infrastrukturę telekomunikacyjną albo pozyskać
infrastrukturę istniejącą od podmiotów trzecich.
Odwołujący Netia wskazał, że punktacja za termin na uruchomienie łączy
wyznaczona przez Zamawiającego powinna być proporcjonalna do stopnia skomplikowania
zamówienia, z uwzględnieniem ilości lokalizacji wskazanych w SIWZ oraz przyjętych
kryteriów oceny ofert oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący zwrócił uwagę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym „termin realizacji przedmiotu jest jednym z elementów opisu przedmiotu
zamówienia i jako taki może oddziaływać negatywnie lub pozytywnie na krąg potencjalnych
wykonawców, jak również jego niedookreślenie lub brak precyzyjnego wyznaczenia wpisuje
się pod względem przedmiotowym w treść regulacji ujętej w art. 29 ust. 1 p.z.p.” (wyrok z
dnia 6 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2076/18).
Odwołujący Netia przywołał także wyrok KIO z dnia 12 lutego 2019 r. zapadły na tle
analogicznego stanu faktyczne
go, w którym KIO stwierdziła, iż „z zebranego w sprawie
materiału dowodowego wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że wykonawca, który
obecnie realizuje umową już w znacznym stopniu ma zapewnioną sieć świadczenia usług
w wymaganych lokalizacjach, podczas gdy inn
i wykonawcy, w tym Odwołujący będą
zobowiązani dopiero dokonywać tego zestawienia sieciowego, co w przekonaniu Izby-będzie
wiązało sią ze zwiększonym nakładem pracy, a także z innym ryzykami w tym związanymi
z procesem inwestycyjnym- projekt, ze
zwolenia budowlane, zajęcie pasa drogowego, co
wiąże się z koniecznością wydłużenia czasu uruchomienia usługi” (sygn. akt KIO 145/19).
Odwołujący Netia podniósł ponadto, że zgodnie z ustabilizowanym orzecznictwem
KIO, „na gruncie art. 29 ust. 2 p.z.p. wykonawca nie ma obowiązku wykazania, a więc
udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony
przez zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję. W tej sytuacji ustawodawca
przewidział, że wystarczające będzie uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego
się na zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, że czynności zamawiającego utrudniają
uczciwą konkurencję. (...)To uprawdopodobnienie sprowadza się do wykazania (a więc
udowodnienia} jedynie tego, że to wykonawca nie może złożyć oferty na warunkach uczciwej
konkurencji wskutek dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia.
Obowiązek dowodowy obciążający wykonawcę został zatem w tym przypadku znacznie
zawężony
i ograniczony jedynie do dowodów, które są wykonawcy znane i dla niego bez większych
trudności dostępne.” (wyrok z dnia 26 października 2018 r., sygn. akt KIO 2086/18).
Ad.2 zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
określenie terminu rozpoczęcia realizacji usługi jako kryterium, w ramach którego
wykonawcy zostaną przyznane dodatkowe punkty za ofertę
Jak zauważył Odwołujący Netia, kwestia terminu rozpoczęcia realizacji usługi była
przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w postępowaniu o sygn. akt
K
IO 1608/20. Odwołujący wskazywał, że termin rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji
danych w okresie pomiędzy 1 grudnia 2020 roku a 31 stycznia 2021 roku we wszystkich
lokalizacjach Zamawiającego jest nierealny. Odwołujący zwracał uwagę, że przedmiot
zam
ówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług transmisji danych ale również budowę
łączy w lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym
muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność
u
zyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego, a w wielu przypadkach, pozwoleń na
budowę i pozwoleń wojewódzkiego konserwatora zabytków. Powszechnie wiadomym jest
fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy.
Mi
nimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 180 dni. Jest to czas niezbędny dla
przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia
infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć
do wielu miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Odwołujący podniósł, iż na
wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa powyżej, wykonawcy powinni
mieć zagwarantowane co najmniej 180 dni od dnia zawarcia Umowy. Tylko taki termin
umo
żliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich
lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi
telekomunikacyjnej.
Odwołujący Netia zauważył, że z takim stanowiskiem Odwołującego zgodziła się
Kra
jowa Izba Odwoławcza i w wyroku z dnia 7 sierpnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 1608/20
nakazała Zamawiającemu zmianę postanowień OPZ ust. 1 pkt 1.3 poprzez
usunięcie terminu 180 dni na rozpoczęcie realizacji usługi.
Odwołujący Netia stwierdził, że Zamawiający co prawda wykonał wyrok KIO i usunął
wskazane postanowienie,
jednak jednocześnie dodał kryterium oceny ofert, o którym mowa
w części II SIWZ Lit. B, tj. termin rozpoczęcia realizacji usługi. Łączna wartość punktów, jaką
można trzymać za spełnienie tego kryterium, w terminie wskazanym pierwotnie przez
Zamawiającego, zakwestionowanym przez KIO, tj. 90 dni stanowi 40% wszystkich punktów,
jakie można otrzymać w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie, za wskazanie 180 dni (tj.
zgodnie z orzeczeniem KIO),
nie przysługują jakiekolwiek punkty, co w zasadzie w
przypadku tak dużej ilości punktów oznaczać będzie brak wyboru oferty.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący Netia przyjął, iż wykonawcy ubiegający się
o udzielenie z
amówienia, w którym termin uruchomienia, za który przydzielana jest
punktacja, jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty w
p
ostępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich
niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w budżecie na grożące wykonawcy kary
umowne.
W przekonaniu Odwołującego Netia, nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z
tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w postępowaniu.
Odwołujący Netia podkreślił, że zgodnie z §11 ust. 2 pkt. 2.2 wzoru umowy w
przypadku opóźnień w uruchomieniu usługi powyżej 7 dni, Zamawiającemu będzie
przysługiwać możliwość rozwiązania Umowy, a dodatkowo zgodnie z §8 ust. 4 wzoru umowy
przy
sługuje mu prawo do naliczenia wykonawcy dodatkowej kary umownej w wysokości
wskazanej w § 8 ust. 2 wzorca Umowy.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił
wykonawca T-Mobile Polska Sp. z o.o.
W dniu 24
sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2143/20
W dniu 31 sierpnia 2020 r. wykonawca T-Mobile Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący T-Mobile”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
naruszenie art. 91 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp poprzez modyfikację kryteriów oceny ofert w taki sposób, iż preferowany
jest jeden wykonawca, który posiada najbardziej rozbudowaną infrastrukturę, a przez
to
kryterium pośrednio odnosi się do właściwości wykonawcy;
2.
art. 353¹ w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie
Istotnych postanowień umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego
oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w
zakresie, w jakim Zamawiający w § 8 ust. 4 IPU przewidział rażąco wygórowane kary
umowne.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności modyfikacji SIWZ w zakresie kryteriów
oceny ofert
i przywrócenie kryterium „Czas usunięcia awarii dla SLA Wysoki” w
miejsce prowadzonego w dniu 20 sierpnia 2020 r. kryterium „Czas uruchomienia
usługi”,
2.
modyfikację § 8 ust. 4 IPU poprzez obniżenie kar umownych
przewidzianych w tych postanowieniach do wysokości:
a.
SLA Niskie -
z 10.000 zł do 5.000 zł,
b.
SLA Średnie - z 20.000 zł do 10.000 zł,
c.
SLA Wysokie -
z 40.000 zł do 20.000 zł.
Uzasadniając zarzut dotyczący kryterium oceny ofert Odwołujący T-Mobile wskazał,
że Zamawiający ustanowił pierwotnie następujące kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej:
a.
cena - 60 %,
b.
czas usunięcia awarii dla SLA Wysoki - 40 %.
Zamawiający wskazał, że za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans (najwyższa liczba punktów przyznanych w oparciu o ustalone
kryteria), pozostałe oferty zostaną sklasyfikowane zgodnie z ilością uzyskanych punktów.
Jak podał Odwołujący T-Mobile, na skutek odwołań wniesionych przez T-Mobile
Polska S.A., Netia S.A. i Integrated Solutions sp. z o.o. m.in. w zakresie zbyt krótkiego
terminu na rozpoczęcie świadczenia usług, Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 7
sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1597/20, 1607/20, 162
3/20 nakazała Zamawiającemu
„dokonanie zmiany dokumentacji postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca jest
zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od dnia
zawarcia umowy i jej świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia
usługi.”. Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się w wyroku do stanowiska prezentowanego
przez Netia S.A. i T-Mobile Po
lska S.A., zgodnie z którym postanowienia SIWZ preferują
jednego wykonawcę - Orange Polska S.A. (a także spółkę z grupy kapitałowej Orange
Polska S.A. - Integrated Soluti
ons S.A., która korzysta z infrastruktury Orange Polska S.A.).
W dniu 20 sierpnia 2020 r. Zamawiający dokonał modyfikacji Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, w wyniku której wprowadzono m.in.
zmianę nakazaną przez KIO oraz zmieniono kryteria oceny ofert w następujący sposób:
a.
Cena - 60%
b.
Czas uruchomienia usługi - 40%
Zgodnie z częścią II lit. B ust. 7 pkt 7.2 SIWZ punkty w ramach kryterium Czasu
uruchomienia usługi miały zostać przyznane w następujący sposób:
Odwołujący T-Mobile stwierdził, że Zamawiający, oprócz zmiany nakazanej przez
KIO -
wydłużenie terminu uruchomienia usługi do 180 dni - dokonał zmiany kryteriów oceny
of
ert, która jednak wypacza sens zapadłego orzeczenia KIO i narusza zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający wprowadził bowiem nowe
kryterium oceny ofert,
tj. czas uruchomienia usługi. Biorąc pod uwagę, iż najważniejszymi
zar
zutami, które były przedmiotem rozpatrywania przez KIO w sprawie o sygn. akt KIO
1597/20, 1607/20, 1623/20 był termin uruchomienia usługi, który preferował wykonawcę
posiadającego najbardziej rozbudowaną infrastrukturę oraz fakt, iż zarzut ten KIO uznała za
zasadny, Odwołujący T-Mobile stwierdził, że dokonana przez Zamawiającego zmiana
kryteriów prowadzi do zachowania (utrwalenia) sytuacji nieuzasadnionego preferowania
konkretnego wykonawcy - Orange Polska S.A. Tylko bowiem Orange Polska S.A. jest w
stanie
uzyskać maksymalną liczbę punktów w zakresie wprowadzonego przez
Zamawiającego kryterium. Odwołujący T-Mobile wskazał, że trafnie podkreślono w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1597/20, 1607/20,
1623/20
, że „obecnie ustalony przez zamawiającego termin na realizację zamówienia
preferuje wykonawcę, który posiada własna infrastrukturę, co powoduje, że nie stworzono
warunków konkurencyjnej. równej rywalizacji.”.
Odwołujący T-Mobile podniósł, że z uwagi na to, że wykonawca Orange Polska S.A.
dysponuje gotową infrastrukturą w większości lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia
(musi poczynić inwestycje jedynie w niewielkiej części lokalizacji), nie będzie on zmuszony
do ponoszenia kosztów związanych z jej budową na tak duża skalę, jak będą zmuszeni
uczynić to pozostali wykonawcy (czyli już na starcie posiada przewagę cenową nad
pozostałymi wykonawcami). W związku z tym wprowadzenie dodatkowego kryterium - czas
Czas ur
uchomienia usługi
(dni)
Przyznane punkty
do 90 dni
40
Do 135 dni
20
Do 180 dni
0
uruchomienia usługi, które także preferuje Orange Polska S.A., czyni konkurencję
iluzoryczną i w sposób rażący narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Zdaniem Odwołującego T-Mobile, wprowadzenie kryterium oceny ofert, które
faworyzuje wykonawcę posiadającego niemal całą wymaganą infrastrukturę, ponownie
prowadzi to do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 7 sierpnia 2020 r. wyrównała szanse wszystkich
podmiotów, które są zainteresowane wzięciem udziału w przedmiotowym postępowaniu, zaś
Zamawiający dokonując w dniu 20 sierpnia 2020 r. modyfikacji SIWZ i wprowadzając
kryterium oceny ofert w postaci czasu uruchomienia usługi ponownie doprowadził do
umocnienia pozycji wykonawcy, który posiada największy zasób wymaganej infrastruktury.
Jak zaznaczył Odwołujący T-Mobile, pomimo dokonania przez Zamawiającego
zmiany i wprowadzenia gwarantowanego czasu na rozpoczęcie świadczenia usługi, nie
został osiągnięty cel, jaki miał przyświecać tej zmianie, a mianowicie uczynienie konkurencji
realną i otwarcie dostępu do uzyskania zamówienia dla wszystkich podmiotów, które są
zdolne zrealizować usługę w należyty sposób. Zamawiający zniweczył cel powyższej
zmiany, którym było otwarcie dostępu do uzyskania zamówienia dla wszystkich
wy
konawców, którzy są zdolni zrealizować usługę w należyty sposób. Odwołujący T-Mobile
zaznaczył, że wprowadzone przez Zamawiającego kryterium czasu uruchomienia usługi
preferuje operatora posiadającego najbardziej rozbudowaną infrastrukturę. Jak zauważył
Od
wołujący T-Mobile, zmianie ulegała jedynie forma preferencji - początkowo wprowadzono
obligatoryjny,
zbyt krótki termin uruchomienia usługi uniemożliwiający innym wykonawcom
złożenie oferty, zaś w wyniku zmiany z 20 sierpnia 2020 r. wprowadzono preferowanie
terminu uruchomienia usługi. Nie zmienił się jednak fakt, iż zarówno pierwotne
ukształtowanie SIWZ, jak i kryterium wprowadzone przez Zamawiającego obecnie, wskazują
na nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawcy posiadającego infrastrukturę w większości
wymaganych lokalizacji.
Odwołujący T-Mobile wskazał, że KIO w zapadłym w dniu 13
grudnia 2011 r. orzeczeniu stwierdziła także, iż „zasada równego traktowania wykonawców
oznacza jednakowe traktowanie na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów i jakiejkolwiek dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej, a więc także
stwarzanie wykonawcom zdolnym do należytej realizacji usługi równego dostępu do
zamówienia. Izba przyznała rację odwołującemu, iż część kwestionowanych postanowień
SIWZ może stawiać w uprzywilejowanej sytuacji wykonawcę dotychczas świadczącego dane
usługi na rzecz zamawiającego, który już posiada niezbędną infrastrukturę kablową wraz z
zakończeniem sieci w lokalizacjach zamawiającego.”.
Odwołujący T-Mobile stwierdził, że wprowadzenie kryterium Czas uruchomienia
usługi stanowi próbę zniwelowania skutków wynikających dla Zamawiającego z wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1597/20, 1607/20, 1623/20. W wyroku tym, Izba
przychyliła się do argumentacji podnoszonej przez odwołujących i nakazała Zamawiającemu
zmianę terminu realizacji usługi poprzez wskazanie, iż będzie on wynosił 180 dni od daty
zawarcia umowy.
Odwołujący T-Mobile wskazał, że ustanowione przez Zamawiającego kryterium
skutkuje tym, że wykonawca, który zaoferuje termin uruchomienia usługi w czasie do 180 dni
od daty zawarcia umowy uzyska 0 punktów na 40 możliwych. W ocenie Odwołującego
T-Mobile, n
ie może budzić wątpliwości fakt, iż przedmiotowe postanowienie świadczy
o nieuzasadnionym uprzywilejowaniu Orange Polska S.A. - wykonawca ten dysponuje
bowiem niemal całą wymaganą siecią i będzie w stanie uruchomić usługę w terminie
krótszym niż 90 od dnia podpisania umowy, a zatem uzyska maksymalną liczbę 40 punktów.
W przekonaniu Odwołującego T-Mobile, taki sposób ukształtowania punktacji za określenie
czasu uruchomienia usługi w rażący sposób narusza wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący T-Mobile wyraził przekonanie, że kryterium Czas uruchomienia usługi ma
na celu uprzywilejowanie wykonawcy dysponującego infrastrukturą, bowiem tylko on będzie
w stanie w krótkim czasie uruchomić usługę, a tym samym jako jedyny uzyska maksymalną
liczbę punktów. Jak zauważył Odwołujący T-Mobile, już w toku postępowania przed KIO
w sprawie o sygn. akt KIO 1597/20, 1607/20, 1623/20 podnoszono uprzywilejowanie pozycji
Intergrated Solutions sp. z o.o. i Orange Polska S.A., co nawet nie było kwestionowane
przez odwołującego Integrated Solutions sp. z o.o. Odwołujący T-Mobile stwierdził, że
pr
emia punktowa, którą otrzyma wykonawca posiadający gotową infrastrukturę, który będzie
mógł rozpocząć świadczenie usług w terminie do 90 dnia od zawarcia umowy, jest tak
znacząca, że praktycznie uniemożliwia konkurencję. Uzyskane w ramach tego kryterium
punkty umożliwią bowiem zaoferowanie wyższej ceny za realizację przedmiotu zamówienia o
ok. 67% (w przypadku,
gdy kolejny wykonawca zaoferuje uruchomienie usługi w terminie 180
dni) lub 33% (w przypadku gdy kolejny wykonawca zaof
eruje uruchomienie usługi w terminie
135 dni).
Powyższe pokazuje, jak bardzo istotne w wyborze oferty jest dodane w modyfikacji
SIWZ kryterium oceny ofert związanego z terminem uruchomienia usługi, które preferuje
jednego wykonawcę. Kryterium to ogranicza możliwość konkurencji, a tym samym skazuje
Z
amawiającego na droższą ofertę. Odwołujący T-Mobile podkreślił, że sposób dokonania
przez Zamawiającego zmiany kwestionowanego postanowienia powoduje, iż tylko jeden
wykonawca - Orange Polska S.A. jest w stanie z
łożyć najkorzystniejszą ofertę zarówno pod
względem cenowym (w przypadku, gdy kolejny wykonawca zaoferuje uruchomienie usługi
w terminie 180 dni),
jak i terminu uruchomienia usługi.
W ocenie Odwołującego T-Mobile, nie może zatem budzić wątpliwości fakt, iż
Zamawiający w rażący sposób naruszył przepisy ustawy Pzp, przede wszystkim zaś zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący T-Mobile
zaznaczył, że na skrócenie terminu uruchomienia usługi może pozwolić sobie tylko podmiot,
który posiada już gotową infrastrukturę. Wobec tego Zamawiający promuje wykonawców (de
facto
jednego), którzy posiadają konkretne zdolności techniczne. Zgodnie zaś z art. 91 ust. 3
ustawy
Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ukształtowane
przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w postaci czasu uruchomienia usługi jest więc,
zdaniem Odwołującego T-Mobile, kryterium odnoszącym się do podmiotowych właściwości
wykonawcy (jego zdolności technicznych w zakresie infrastruktury), a nie do przedmiotu
zamówienia, co w świetle art. 91 ust. 3 ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Uzasadniając zarzut dotyczący rażącego wygórowania kary umownej Odwołujący
T-Mobile
podniósł, że zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień
publicznych, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać,
o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353¹ Kodeksu cywilnego, zgodnie z
którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5
KC.
Odwołujący T-Mobile przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października
2010 r., sygn. akt: KIO/2036/10.
Odwołujący T-Mobile podał ponadto, że treść postanowień
umownych jest również istotna ze względu na interes wykonawcy związany z uzyskaniem
i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie przyznaje się wykonawcy
prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami prawa postanowienia
umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt: KIO/459/11).
Odwołujący T-Mobile stwierdził, że Zamawiający w § 8 ust. 4 IPU przewidział rażąco
wygórowane kary umowne za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi w
danej lokalizacji za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Wysokość uzależniona została od
kategorii SLA, do której należy dane łącze: SLA Niskie - 10.000 zł, SLA Średnie - 20.000 zł,
SLA Wysokie 40.000 zł. Zdaniem Odwołującego T-Mobile, kara na poziomie 10.000 zł -
40.000 zł za każdy dzień opóźnienia jest rażąco wygórowana, zwłaszcza z uwagi na
okoliczność, że może ona zostać nałożona na wykonawcę odrębnie w stosunku do każdej
lokalizacji, a kary umowne podlegają sumowaniu. W ocenie Odwołującego T-Mobile, jest to
nieuzasadnione
z tego względu, że przy takiej skali projektu może dojść do sytuacji, w której brak możliwości
uruchomienia usługi wynika z przyczyn niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę (np.
przedłużenie okresu uzyskiwania odpowiednich zgód i pozwoleń na wykonanie infrastruktury
niezbędnej do świadczenia usług).
Odwołujący T-Mobile stwierdził, że Zamawiający próbując obejść wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 7 sierpnia 2020 r., w którym nakazała ona wprowadzenie gwarantowanego
180-
dniowego terminu na uruchomienie usługi, wprowadził nowe kryterium oceny oferty –
czasu
uruchomienia usługi oraz karę umowną za opóźnienie w rozpoczęciu świadczenia
usługi w każdej lokalizacji odrębnie. Zdaniem Odwołującego T-Mobile, Zamawiający w ten
spo
sób nie tylko chce zmusić wykonawców do szybszego wdrożenia usługi, ale również
obarczyć ich całym ryzykiem ewentualnego niedotrzymania tego terminu. Odwołujący T-
Mobile podniósł, że kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie
realizowa
ł umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej nadużywanie tak, jak ma
to miejsce w tym przypadku, narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza
nadmierną nierówność stron umowy. Istotne jest, w ocenie Odwołującego T-Mobile, że
wskazane kary d
otyczą każdej spośród ok. 400 lokalizacji. Jak zauważył Odwołujący T-
Mobile, g
dyby każda z lokalizacji została uruchomiona z 1-dniowym opóźnieniem,
w
ykonawca byłby zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 6.600.000,00 zł (w
przypadku łączy kablowych D i F) lub 4.040.000,00 zł (w przypadku łączy D i F w postaci
GSM).
Odwołujący T-Mobile zaznaczył, że kary określone w przedmiotowym postanowieniu
umowy są nieadekwatne do naruszenia, za które zostały ona przewidziane. Stanowią
nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w stosunku do wysokości jego wynagrodzenia
i potencjalnego zysku, jednocześnie pełnią funkcję represyjną, nie zaś kompensacyjną.
Odwołujący T-Mobile stwierdził, że zdaje sobie sprawę ze znaczenia sprawnie
funkcjonującego Systemu Poboru Opłat dla budżetu państwa, jednak obarczanie wykonawcy
tak ogromną odpowiedzialności, w tym za okoliczności, na które nie ma on wpływu, stanowi
rażące nadużycie pozycji Zamawiającego, który zbyt późno ogłosił postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego i za wszelką cenę, kosztem wykonawców, stara się teraz
przyspieszyć wdrożenie usługi.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił
wykonawca Netia S.A.
W dniu 24 sierpnia 2020 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia,
jak również stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie
i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołujących możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba
za zasadne uznała oba odwołania w zakresie zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przez
wprowadzenie kryterium Czas uruchomienia usługi z wagą 40%.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba pozostaje związana wyrokiem KIO z dnia
7 sierpnia 2020 r. o sygn. akt KIO 1597/20, KIO 1607/20 i KIO 1623/20 wydanym w toku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W orzeczeniu tym
Izba nakazała Zamawiającemu zmianę dokumentacji przez wskazanie, że wykonawca
zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od
dnia zawarcia umowy. Powyższe było skutkiem stwierdzenia przez Izbę, że pierwotnie
ustalony przez Zamawiającego, dwumiesięczny termin na realizację zamówienia, preferuje
wykonawców, którzy posiadają własną infrastrukturę. W ww. orzeczeniu Izba stwierdziła:
„Izba podzieliła stanowisko odwołujących, iż wobec brzmienia SIWZ zamawiający ustalił
niewystarczający termin na rozpoczęcie świadczenia zamówienia, bez uwzględnienia
wszystkich okoliczności, jakie winien uwzględnić wykonawca konstruując ofertę, oraz
wszystkich czynności, jakie należy podjąć w związku z rozpoczęciem świadczenia usługi
w terminie określonym w umowie. W oparciu o dokumentację postępowania potwierdziło się,
że termin zamówienia powinien uwzględniać możliwość budowy łączy w lokalizacjach
zamawiającego, co wiąże się z koniecznością uzyskania zgód administracyjnych i wykonania
robót budowlanych, opisywanych przez odwołujących (…) skład rozpoznający spór
stwierdził, że znalazło potwierdzenie w materiale procesowym stanowisko odwołujących o
wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia usług, zaś zamawiający nie
wykazał, aby podołał nałożonemu na niego przez ustawodawcę obowiązkowi zapewnienia
realnego, uwzględniającego wszystkie okoliczności faktyczne i prawne zawarte w SIWZ,
terminu realizacji zamówienia, który zapewni konkurowanie w warunkach równej i uczciwej
konkurencji
.”. Izba uznała, że ustalając taki termin Zamawiający nie stwarza warunków
konkurencyjnej, równej rywalizacji. W ww. sprawie „Izba podzieliła stanowisko odwołującego
i nakazała zamawiającemu wydłużenie terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi, zgodnie
z żądaniem odwołującego, co przywraca możliwość konkurowania w przetargu na zasadach
równego traktowania i uczciwej konkurencji, zaś zamawiający nie wykazał, że wcześniejsze
warunki SIWZ taki stan zapewniały.”.
W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że wykonawca Orange Polska
posiada infrastrukturę w większości lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia. Co za tym
idzie, wykonawca ten pozyskując przedmiotowe zamówienie nie będzie zobowiązany do
wybudowania łączy umożliwiających świadczenie usługi i dokonania szeregu związanych
z tym
czynności przygotowawczych. Powyższe wprost przekłada się zarówno na cenę
usługi, jak też na czas realizacji. Pozostali wykonawcy ubiegając się o przedmiotowe
zamówienie muszą mieć na względzie koszty budowy infrastruktury, czas niezbędny na
wykonanie tego elementu zadania, a także ryzyka związane z opóźnieniem w budowie
niezbędnej infrastruktury. Nawet gdyby przyjąć, że realizacja zamówienia przez tych
wykonawców może być oparta na dzierżawie łączy od dotychczasowego wykonawcy, Izba
dostrzega związane z tym niepewność i nierówność w sytuacji poszczególnych wykonawców
– wszyscy za wyjątkiem dotychczasowego wykonawcy są zależni od zgody tego wykonawcy
na dzierżawę łączy (która nie jest oczywista zważywszy na ubieganie się przez wykonawców
o to samo zamówienie) oraz od wyceny kosztów tej dzierżawy przez dotychczasowego
wykonawc
ę.
Powyższe okoliczności, w zestawieniu z ustanowionym przez Zamawiającego
kryterium „Czas uruchomienia usługi” z wagą 40% potwierdzają swoisty monopol
dotychczasowego wykonawcy na realizację świadczeń objętych przedmiotem zamówienia.
Z uwa
gi na powyższe Izba stwierdziła, że ustanowienie przedmiotowego kryterium o tak
dużym znaczeniu stanowi, w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, naruszenie
podstawowych zasad ustawy
Pzp, tj. zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Rozpoznając spór Izba miała na względzie także argumentację Zamawiającego, że
jak najwcześniejsze wykonanie przedmiotowego zamówienia stanowi priorytet z uwagi na
ustawowy termin wyłączenia dotychczasowego systemu (1.07.2021 r.), konieczność
przeprowadzenia
migracji
danych
oraz ryzyko awarii sprzętowej infrastruktury
dotychczasowego systemu.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba nakazała
Zamawiającemu zmniejszenie wagi spornego kryterium do poziomu 10%, zgodnie z
żądaniem Odwołującego Netia. Izba uznała, że całkowite pozbawienie Zamawiającego
możliwości punktowania ofert w tym aspekcie byłoby wbrew interesom Zamawiającego i
stanowiłoby zagrożenie dla wykonania przedmiotu zamówienia przed upływem terminu
wyłączenia dotychczasowego systemu.
I
zba stwierdziła, że przeszkody dla rozpoznania odwołania Odwołującego Netia nie
stanowił okoliczność, że wykonawca ten wskazał na naruszenie art. 29 ust. 2 i 29 ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia. Zarówno
t
reść zarzutów, jak i wskazane przez Odwołującego Netia okoliczności faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania w sposób nie budzący wątpliwości określały przedmiot i
granice zarzutu.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 3 ustawy Pzp
przez ustanowienie kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy. Czas
rozpoczęcia realizacji usługi jest kryterium przedmiotowym, nie dotyczy właściwości
wykonawcy, w tym
w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej czy
finansowej.
Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących kar umownych podniesionych przez
odwołującego T-Mobile, bowiem zostały one wycofane w toku posiedzenia.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 1876/20 z dnia 2020-09-30
