rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2113/20
KIO 2113/20
po rozpoznaniu na rozprawie 17
września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
28 sierpnia 2020 r. do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: PB P. Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Białymstoku
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa i modernizacja
pomieszczeń szpitala w celu dostosowania do potrzeb oddziału anestezjologii i intensywnej
terapii i jednosalowego bloku operacyjno-
zabiegowego w SP ZOZ w Łukowie
(nr
postępowania 09/20)
prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w
Łukowie
przy udziale wykonawcy: ERBUD OPERATIONS
sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
28 sierpnia 2020 r. do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: PB P. Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Białymstoku
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa i modernizacja
pomieszczeń szpitala w celu dostosowania do potrzeb oddziału anestezjologii i intensywnej
terapii i jednosalowego bloku operacyjno-
zabiegowego w SP ZOZ w Łukowie
(nr
postępowania 09/20)
prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w
Łukowie
przy udziale wykonawcy: ERBUD OPERATIONS
sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Sygn. akt KIO 2113/20
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łukowie {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi (na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dale
j również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
pn.
Przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala w celu dostosowania do potrzeb
oddziału anestezjologii i intensywnej terapii i jednosalowego bloku operacyjno-zabiegowego
w SP ZOZ w Łukowie (nr postępowania 09/20)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 kwietnia 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 534703-N_2020.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
26 sierpnia 2020
r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania wykonawcy
PB P.
Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Białymstoku i odrzuceniu jego oferty.
28 sierpnia 2020 r. PB P. Budownictwo sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Białymstoku
{dalej:
„PB P.” lub „Odwołujący”} wniosła w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
powyższych czynności Zamawiającego.
Odw
ołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1
– przez nierówne traktowanie wykonawców oraz prowadzenie postępowania
o udz
ielenie zamówienia w sposób niegwarantujący uczciwej konkurencji, czego
skutkiem jest bezza
sadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji
odrzucenie jego oferty.
2. Art. 24 ust. 1 pkt 17
– przez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego
z
postępowania, podczas gdy nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa
w tym przepisie,
w szczególności informacje przedstawione przez Odwołującego
nie
mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego i nie zostały przedstawione
w wyniku
niedbalstwa lub lekkomyślności.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 5
– przez odrzucenie oferty w sytuacji, gdy przepis ten nie znajduje
Sygn. akt KIO 2113/20
zastosowania do pos
tępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego,
lecz wyłącznie do trybów wieloetapowych.
4. Art. 91 ust. 1
– przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego w sytuacji, gdy spełnia
on
wszystkie warunki udziału w postępowaniu, zaś jego oferta na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również:
„SIWZ”} jest najkorzystniejsza.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania.
2.
Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
3.
Powtórzenie badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania.
{ad pkt 2. list
y zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie dotychczasowego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z ust. 6 pkt. 3.1. SIWZ
warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej jest, aby Wykonawca w okresie ostatnich 5
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej roboty:
a)
minimum jedną robotę budowlaną odpowiadającą swoim rodzajem robotom budowlanym
tj. w zakresie budowy lub przebudowy i rozbudowy obiektu, w tym wykonanie robót
budowlanych lub przebudowy i rozbudowy obiektu, w tym wykonanie robót budowlanych,
konstrukcyjnych i wykończeniowych oraz instalacyjnych, w tym: c.o., gazowych, wod.-kan.,
gazów medycznych, elektrycznych, niskoprądowych, wentylacyjno-klimatyzacyjnych
o
wartości robót nie mniejszej niż 9.000 000,00 zł brutto
b)
minimum jedną robotę w zakresie wykonania instalacji wentylacyjno-klimatyzacyjnej
w budynku o kub
aturze nie mniejszej niż 2000 m
3
W ramach wykazania
warunku, o którym mowa w pkt 3.1. lit. a PB P. przedstawił
W
ykaz robót zrealizowanych, w którym dwie pierwsze poz. potwierdzały wykonanie robót
budowlanych
, w tym robót instalacyjnych gazowych i gazów medycznych w SPZOZ
Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym im. Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku (poz. 1) oraz w
Wojewódzkim Ośrodku Profilaktyki i Terapii Uzależnień w Łomży (poz. 2) [poz. 3 dotyczyła
potwierdzenia warunku z pkt 3.1. lit. b].
19 czerwca 2020
r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty PB P.
Sygn. akt KIO 2113/20
24 czerwca 2020 r. od tej czyn
ności odwołanie wniosła ERBUD OPERATIONS
sp. z o.o.
z siedzibą w Jasionce {dalej również „Erbud”}, zarzucając, że PB P. wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, gdyż
m.in.
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej,
co polegało m.in. na istnieniu rozbieżności pomiędzy opisami w
Wykazie
robót zrealizowanych a treścią załączonych referencji.
Zamawiający pismem z 27 lipca 2020 r. uznał zasadność odwołania, przyznając,
że ocena ofert powinna zostać powtórzona.
W konsekwencji postanowieniem z 6 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Od
woławcza
umorz
yła postępowanie odwoławcze.
Pismem z 6 sierpnia 2020 r.
działając na podstawie art. 26 ust. 4 pzp, Zamawiający
wezwał PB P. do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści złożonej oferty m.in. wyjaśnienia
rozbieżności pomiędzy treścią zapisów w pkt 1. i 2. Wykazu robót zrealizowanych, w których
Wykonawca oświadczył, że zrealizował roboty, w tym gazowe, co nie znajduje potwierdzenia
w przedłożonych referencjach.
W odpowiedzi PB P.
przedłożył pismo Samodzielnego Publicznego ZOZ –
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku
potwierdzające, że w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Poprawa warunków udzielania
świadczeń zdrowotnych w zakresie neurologii poprzez modernizację budynku nr 12 SP ZOZ
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku” wykonywał
roboty
, w tym roboty instalacyjne gazowe i gazów medycznych. Tym samym spełnia
wymagania Zamawiającego zawarte w ust. 6 SIWZ – Warunki udziału w postępowaniu, pkt
3.1. lit.a
, który wymaga, aby Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania
ofert wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną posiadającą w swym zakresie
wykonywanie instalacji gazowych.
Jednocześnie Wykonawca wyjaśnił, że w poz. 2. Wykazu robót zrealizowanych
na skutek mechanicznego kopiowania danych z poz. 1
, nie wykreślił słowa „gazowych”.
Omyłka ta nie ma jednak znaczenia dla oceny spełniania przez niego warunków udziału.
Przedłożone dokumenty i wyjaśnienia w sposób jednoznaczny wykazały,
że Odwołujący spełnia wszystkie wymogi określone w SIWZ, a złożona przez niego oferta
jest ważna.
Pismem z 26 sierpnia 2020 r. Zama
wiający wykluczył PB P. z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
i jednocześnie odrzucił jego ofertę na podstawie 89 ust. 1
pkt 5 pzp.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Wykonawca podał nieprawdziwą
informację, że dla Wojewódzkiego Ośrodka Profilaktyki i Terapii Uzależnień w Łomży
Sygn. akt KIO 2113/20
wykonywał prace w zakresie instalacji gazowych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd
i
mogło to mieć wpływ na decyzję Zamawiającego.
Odnosząc się do wyjaśnień dotyczących oczywistej omyłki pisarskiej, Zamawiający
zakwestionował prawdziwość tej tezy, wskazując, że w takim przypadku mechaniczne
kopiowanie treści SIWZ powinno mieć miejsce również do pkt 3. wykazu, a do tego nie
doszło.
Odwołujący zarzucił, że nie zostały spełnione ustawowe przesłanki do dokonania
zaskarżonej czynności, gdyż w powyższych okolicznościach o ile przedstawiona informacja
wprowadziła Zamawiającego w błąd co do tego, że PB P. w trakcie prac wskazanych w pkt 2
wykazu wykonywał prace w zakresie instalacji gazowych, o tyle informacja ta jest obojętna z
punktu widzenia oce
ny spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu, gdyż do
tego wystarczające były poz. 1. i 3. wykazu.
Odwołujący wywiódł z brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, że dla jego zastosowania
konieczne jest kumulatywne spełnienie przesłanek: 1) przedstawienie przez wykonawcę
informacji niezgodnej
z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, 2) co
wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) przy czym informacje te mają lub mogą mieć
istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Według Odwołującego takie rozumienie przepisu potwierdza utrwalone
orzecznictwo
Izby, wyrażone m.in. w wyroku z 25 maja 2018r. sygn. akt KIO 902/18.
W szczególności Odwołujący podniósł, że nieprawdziwą informację można uznać
za
istotną w sytuacji, gdy może ona lub ma wpływ na treść decyzji zamawiającego, tzn. bez
tej informacji
lub na skutek tej informacji podjąłby on w trakcie postępowania odmienną
dec
yzję.
Odwołujący przywołał w tym kontekście stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy
w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z
14 października 2019 r. sygn. akt XIX Ga 953/19:
W konsekwen
cji stwierdzić należy, co będzie jeszcze podkreślane, że złożenie
Wykazu Osób w jego pierwotnym brzmieniu zawierało w swej wartości semantycznej
prawdziwą informację o tym, iż oferta Konsorcjum (...) spełnia wymagania SIWZ
i
nieprawdziwą informację mającą stanowić potwierdzenie prawdziwej informacji.
(...)
Normę zawartą w pkt 17 należy zatem odczytywać w taki sposób, że podobnie jak
w
pkt 16 konieczne jest, by nieprawdziwa informacja wprowadziła w błąd Zamawiającego,
a
nie tylko była informacją, która hipotetycznie mogła go w błąd wprowadzić, a nadto możliwy
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia musi dotyczyć tego, czy konkretny zamawiający podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane
Sygn. akt KIO 2113/20
„kryteriami selekcji". Takie odczytanie normy zawartej w pkt 17 nakazuje ustalić, czy doszło
w realiach konkr
etnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a jeśli tak, to czy był to błąd istotny.
Każda z tych kwestii wymagała odrębnego ustosunkowania.
(...)
Należało mieć zatem na względzie to, że ustawa Pzp w jej obecnym brzmieniu
stanowi implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w s
prawie zamówień
publicznych, uchylającą dyrektywy 2004/18/WE. Zgodnie z treścią art. 57 tej dyrektywy
Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji,
które wymagane byty do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. Zatem interpretacja przepisów krajowych
powinna uwzględniać fakt, że podstawą wykluczenia powinno być tylko „poważne
wprowadzenie w błąd”. Interpretację tej klauzuli generalnej powinno dokonywać się
z
uwzględnieniem 101 uwagi wprowadzającej do dyrektywy, zgodnie z którą to uwagą,
stosując fakultatywne podstawy wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać
szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie
w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Wykluczenie
Konsorcjum (...) w realiach rozpoznawanej sprawy należałoby uznać za nieproporcjonalne
w
stosunku do zaistniałego uchybienia. Ta przesłanka stanowi odrębną przyczynę, dla której
treść art. 24 ust. 1 pkt 17 nie powinna była znaleźć w rozpoznawanej sprawie zastosowania.
Konieczność stosowania zasady proporcjonalności nakazywała nadto stanąć
na
stanowisku, że treści poszczególnych przepisów dyrektywy i przepisów ustawy Pzp nie
nale
ży odczytywać w oderwaniu od pozostałych przepisów tej dyrektywy lub tej ustawy.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podtrzymał, że nieprawdziwa informacja
w
poz. 2 była wynikiem jego pomyłki wynikającej z mechanicznego skopiowania do poz. 1.
i 2. wykazu
treści warunku. W odniesieniu do stanowiska Zamawiającego Odwołujący
zauważył, że jest ono nielogiczne, gdyż skoro poz. 3. wykazu odnosi się do innego warunku
– wykonania robót w zakresie instalacji wentylacyjno-klimatyzacyjnych – nie było potrzeby
przekopiowania tutaj tych informacji.
Według Odwołującego o tym, że jest to oczywista omyłka, świadczy również
sprzeczność nieprawdziwej informacji w pkt 2. wykazu z treścią załączonej referencji.
Zdaniem Odwołującego dzięki temu na podstawie tych dokumentów omyłka była możliwa
do natychmiastowego wychwycenia.
Sygn. akt KIO 2113/20
Odwołujący wywiódł, że wobec zaistnienia oczywistej omyłki pisarskiej nie można mu
także postawić także zarzutu, że przedstawił nieprawdziwą informację wskutek niedbalstwa
lub lekkomyślności.
Odwołujący przywołał również wyrok Izby dnia 14 października 2019 r. sygn. akt KIO
1932/19,
w którym Izba stwierdziła, że zamawiający mając wiedzę o prawdziwym,
rzeczywistym stanie rzeczy, nie może zostać potraktowany jako podmiot, który może zostać
wprowadzony w błąd. Odwołujący podkreślił, że wyrok został wydany w oparciu o stan
faktyczny, w którym do omyłki doszło w wyniku błędu „kopiuj-wklej”.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Odwołujący przywołał brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp, zgodnie z którym
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Odwołujący powołał sią na utrwalone według niego w doktrynie stanowisko, zgodnie
z
którym przepis ten powinien być stosowany do trybów wieloetapowych w zamówieniach
publicznych, gdzie na
pierwszym etapie na podstawie złożonych wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dokonywana jest ocena wykonawców, a jej wynik przesądza
o zakwalifikowaniu (lub nie) do ko
lejnego etapu, czyli zaproszeniu do składania oferty.
W
takim postępowaniu wykonawca, który nie spełni warunków udziału w postępowaniu,
podlega wykluczeniu i nie zostaje zaproszony do składania ofert, a gdyby mimo to ofertę
złożył, to taka oferta podlega odrzuceniu.
Pismem z 1
września 2020 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 31 sierpnia 2020 r.
pr
zekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącemu w postępowaniu.
3 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez Erbud przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Przystępujący wniósł w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania, w razie
nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Izba oddaliła wniosek Przystępującego, zawarty w zgłoszeniu przystąpienia
i
podtrzymany w dalszym piśmie z 16 września 2020 r., o odrzucenie na podstawie art. 189
Sygn. akt KIO 2113/20
ust. 2 pkt 5 pzp odwołania, które według niego dotyczy czynności, którą Zamawiający
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym w całości odwołaniu Erbudu,
czemu nie sprzeciwił się wówczas PB P. jako przystępujący po stronie Zamawiającego, co
spowodowało wydanie 6 sierpnia 2020 r. postanowienia w sprawie prowadzonej pod sygn.
akt KIO 1404/20.
Izba ustaliła na podstawie treści uzasadnienia powyższego postanowienia,
że Zamawiający rzeczywiście w poprzedniej sprawie uwzględnił w całości zarzuty odwołania,
w którym Erbud wniósł o wykluczenie PB P. z postępowania, co spowodowało wydanie
powyższego postanowienia. Jednakże odwołanie to zawierało alternatywne zarzuty:
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 i art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3
ustawy pzp przez zaniechanie wykluczenia PB P. za {upraszc
zając} podanie nieprawdziwych
informacji co do spełniania warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i
niewykazanie spełnienia tych warunków albo naruszenia art. 26 ust. 4 pzp przez zaniechanie
wezwania PB P.
do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy opisami zadań
wskazanych w poz. 1 i 2 Wykazu zrealizowanych r
obót a dotyczącymi tych zadań
referencjami co do tego, czy zadania te
obejmują swoim zakresem wykonanie m.in. robót
instalacyjnych gazowych.
Oczywiste jest, że w ten sposób Erbud jako odwołujący dał
Zamawiającemu wybór, w jaki sposób uwzględni w całości odwołanie, gdyż obiektywnie
niemożliwe jest uwzględnienie zarówno zarzutu podstawowego, jak i zarzutu względem
niego alternatywnego.
Poza wszelkim sporem jest okoliczno
ść, że Zamawiający co prawda unieważnił wybór
oferty PB P
ożarski, ale następnie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, postępując
zgodnie z
powyżej przywołanym alternatywnym zarzutem odwołania Erbud. Tym samym
to
właśnie ta i wyłącznie ta czynność może być poczytywana w rozumieniu art. 186 ust. 3
pzp za
wykonaną zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Natomiast
dokonane następnie przez Zamawiającego wykluczenie PB P. nastąpiło po
złożeniu przez niego wyjaśnień z 7 sierpnia 2020 r. i było wynikiem negatywnej ich oceny,
czyli stanowiło zupełnie nową czynność Zamawiającego, a nie czynność, która została
wykonana jako uwzględnienie żądania skorelowanego z zarzutem podstawowym odwołania,
który nie został uznany przez Zamawiającego za zasadny.
Zamawiający na posiedzeniu oświadczył do protokołu, że uwzględnia w całości
odwołanie, które uważa za zasadne.
Przystępujący Erbud zgłosił do protokołu sprzeciw co do tej czynności
Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2113/20
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, biorąc pod uwagę, że Przystępujący zgłosił sprzeciw, sprawa została
skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał
dotychczasowe stanowisko.
Zdaniem Przystępującego Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
, gdyż zostały spełnione przesłanki wynikające z tego
przepisu. W szczególności nie wymaga on, aby doszło do czynności na skutek
nieprawdziwych informacji, ale wystarczający jest potencjalny wpływ informacji niegodnych
z
rzeczywistym stanem rzeczy, co w tym przypadku zachodzi, skoro zostały one podane, aby
wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Na takie rozumienie wskazuje
orzecznictwo Izby, w szczególności omówione w sprawach o sygn. akt. KIO 27/20 oraz KIO
104/20.
Odwołujący, który aktualnie powołuje się aktualnie na popełnienie omyłki, usiłuje
uniknąć odpowiedzialności wynikającej z powyższego przepisu. Jednakże okoliczności
sprawy wskazują, że podanie nieprawdziwej informacji w poz. 2. wykazu było co najmniej
wynikiem jego niedbalstwa (wskazuje w tym kontekście na sprawę o sygn. akt KIO 2371/19).
Jeżeli dotyczy to jego własnego doświadczenia wykonawcy, Wykonawca powinien być
w
stanie prawidłowo wypełnić wykaz, względnie obowiązkiem Wykonawcy jest sprawdzenie
informacji, zanim złożył Zamawiającemu oświadczenie, że dane zamówienie odpowiada
warunkowi ustalonemu w postępowaniu.
Przystępujący podkreślał, że to on zidentyfikował i zawiadomił Zamawiającego o tym,
że w Łomży nie były wykonywane instalacje gazowe i uzyskał potwierdzenie tego od tamtego
zamawiającego. Następnie wniósł odwołanie, a Zamawiający uwzględnił je w ten sposób,
że zobowiązał się do sprawdzenia tej kwestii. Natomiast Odwołujący w obecnej sprawie
dopiero na skutek wezwania Zamawiającego, który dysponował już informacją od
Zamawiającego w Łomży, potwierdził, że w wykazie jest nieprawdziwa informacja. W tych
okolicznościach zdaniem Przystępującego powoływanie się na omyłkę jest tylko taktyką
na
potrzeby tej sprawy, gdyż odwołujący nie podjął z własnej inicjatywy żadnych działań
w celu niejako samooczyszczenia.
Zdaniem Przystępującego nie można mówić również w tym przypadku o omyłce
pisarskiej z tego względu, że według orzecznictwa Izby jest to pewna nieścisłość,
narzucająca się każdemu po zapoznaniu się z dokumentem, a w tym przypadku nawet
po
lekturze referencji tak nie jest. W jej treści co prawda wyszczególniono zakres prac, wśród
których nie było instalacji gazowych, ale następuje to po zwrocie „w szczególności”. Zatem
referencja ta
– abstrahując od tego, że to wykaz, a nie referencja. służy wskazaniu zakresu,
Sygn. akt KIO 2113/20
który jest konieczny dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu – nie mogła być
podstawą faktyczną ustalenia rzeczywistego zakresu prac w Łomży.
Przystępujący zaznaczył, że podtrzymuje również argumentację zawartą w piśmie
z
10 sierpnia 2020 r. skierowanym do Zamawiającego, w tym przywołane tam orzecznictwo,
w szczególności w kontekście omyłki wskazuje na sprawę KIO o sygn. akt KIO 444/20, gdzie
w analogicznym stanie faktycznym Izb
a uznała, że wykonawca nie może powoływać się
na
omyłkowe podanie informacji nieprawdziwych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowisk
a wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie wykluczenia Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
{rozpoznanie zarzutu z pkt 1. listy
zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
Zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu, że wymaga od wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie tego zamówienia, aby w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie wykonał należycie co najmniej roboty:
a) minimum jedne roboty budowlane w zakresie budowy lub przebudowy i rozbudowy
obiektu, w tym wykonanie rob
ót budowlanych, konstrukcyjnych i wykończeniowych oraz
instalacyjny
ch, w tym dotyczących instalacji: c.o., gazowych, wod.-kan., gazów
medycznych, elektrycznyc
h, niskoprądowych, wentylacyjno-klimatyzacyjnych, o wartości
robót nie mniejszej niż 9 mln zł brutto,
Sygn. akt KIO 2113/20
b) minimum jedne roboty budowlane w zakresie wykonania instalacji wentylacyjno-
klimatyzacyjnej w budynku o k
ubaturze nie mniejszej niż 2 tys. m
3
.
W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2
pzp ustawy
w piśmie z 4 czerwca 2020 r. PB P. do swojego pisma z 9 czerwca 2020 r.
załączył m.in. wykaz trzech robót budowlanych, z których poz. 1. i 2. zawierały opis
potwierdzający spełnianie warunku z lit. a, wraz z referencjami.
Zamawiający na podstawie tak złożonego przez PB P. wykazu pozytywnie
zwe
ryfikował spełnianie przez niego warunku z lit. a, a w konsekwencji po dokonaniu oceny
ofert pismem z 19 czerwca 2020 r. wybrał ofertę PB P. jako najkorzystniejszą wg przyjętych
kryteriów oceny ofert.
24 czerwca 2020 r. od powyższej czynności wniósł odwołanie Erbud, zarzucając
Zamawiającemu m.in. następujące naruszenia przepisów ustawy pzp, których wspólną
podstawą faktyczną była rozbieżność pomiędzy opisami zadań wskazanych w poz. 1. i 2.
w
ykazu zrealizowanych robót a dotyczącymi tych zadań referencjami, wyszczególniającymi
w swojej treści zakres wykonanych prac, wśród których nie wymieniono robót dotyczących
instalacji gazowych:
1.
Art. 24 ust. 1 pkt 16
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PB P., mimo że w
wyniku
zamierzonego
działania
lub
rażącego
niedbalstwa
wprowadził
on Z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w
postępowaniu.
2.
Art. 24 ust. 1 pkt 17
– przez zaniechanie wykluczenia PB P., mimo że w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił on informacje wprowadzające w błąd
Z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
3.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3
– przez zaniechanie wykluczenia
PB P.
, mimo że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdol
ności technicznej lub zawodowej.
4.
Art. 26 ust. 4
– przez zaniechanie wezwania PB P. do złożenia wyjaśnień do złożenia
wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy opisami zadań wskazanych w poz. 1 i 2
Wykazu zrealizowanych robót a dotyczącymi tych zadań referencjami co do tego, czy
zadania te obejmują swoim zakresem wykonanie m.in. robót instalacyjnych gazowych.
Po uwzględnieniu powyższego odwołania i umorzeniu przez Izbę postanowieniem
z 6
sierpnia 2020 r. sygn. akt 1404/20 postępowania odwoławczego Zamawiający pismem
z
tego samego dnia zwrócił się do PB P. w trybie art. 26 ust. 4 pzp o wyjaśnienie tej
rozbieżności.
W piśmie z 7 sierpnia 2020 r. PB P. pośrednio przyznał, że w ramach robót
Sygn. akt KIO 2113/20
wskazanych w poz. 2. wykazu w rzeczywistości nie było robót dotyczących instalacji
gazowych, powołując się w tym zakresie na omyłkę pisarską, która miała polegać
na
nieusunięciu po przekopiowaniu opisu warunku z SIWZ wyrazu „gazowych”. Przede
wszystkim Wykonawca skupił się na wywodzeniu, że pozostaje to bez znaczenia dla
wykazania przez niego warunku udziału w postępowaniu z lit. a, gdyż warunek ten spełnia,
w
tym odnośnie instalacji gazowych, poz. 1. wykazu, załączając na dowód pismo tamtego
zamawiającego potwierdzające fakt wykonywania również takich robót w ramach tego
przedsięwzięcia.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że jako wykonawca ubiegający się
o
udzielenie tego zamówienia dochował należytej staranności przy sporządzaniu wykazu
wykonanych robót, skoro wprowadził do jego treści zrealizowane przez siebie zamówienie,
w
którym nie wykonywał robót dotyczących instalacji gazowych. Od profesjonalnego
wykonawcy robót budowlanych można i należy wymagać, że przed złożeniem
zamawiającemu zapewnienia o istnieniu istotnych dla danego postępowania o udzielenie
zamówienia faktów, zweryfikuje, czy przygotowany dokument zawiera adekwatne informacje.
W powyższych okolicznościach choćby jednokrotne przeczytanie treści wykazu powinno być
wysta
rczające dla PB P. dla wychwycenia, że ujął w wykazie zamówienie, które nie powinno
się w nim znaleźć.
Izba oceniła jako nielogiczne, niespójne, a w konsekwencji niewiarygodne
tłumaczenia Odwołującego, który powołał się na popełnienie omyłki pisarskiej, na rozprawie
stwierdził, że jego intencją było wpisanie zamówienia z poz. 2. w celu zaprezentowania
dodatkowego ponad wymagane treścią warunku doświadczenia. Oczywiste jest,
że w wykazie składanym specjalnie na potrzeby wykazania sprecyzowanych dla danego
postępowania o udzielenie zamówienia warunków wpisywanie tego typu dodatkowych
informacji niczemu nie służy, a wręcz utrudnia sprawne przeprowadzenie postępowania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że PB P. złożył niedbale oświadczenie
na potwierdzenie
spełniania warunku udziału z lit. a, gdyż do wykazu zrealizowanych robót
w
poz. 2. wpisał wykonane przez siebie zamówienie, choć wiedział, że nie spełnia ono tego
warunku w zakresie robót dotyczących instalacji gazowych. Na podstawie tak złożonego
oświadczenia Zamawiający uznał, że PB P. spełnia ten warunek udziału w postępowaniu i
dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym złożony w taki sposób przez
PB P.
wykaz zawierał wprowadzającą w błąd Zamawiającego informację dotyczącą
spełniania warunku udziału, która co najmniej mogła mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne.
Sygn. akt KIO 2113/20
W aktualnie obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp określono,
że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów {pkt 16};
– lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}.
Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego
określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę
2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65
–242) podstaw wykluczenia w następujących
sytuacjach:
– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji,
które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i};
– jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające
w
błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}
W poprzednim stanie prawnym istniała jedna podstawa wykluczenia wykonawcy
z
powodu składania nieprawdziwych informacji. Według nieobowiązującego już art. 24 ust. 2
pkt 3 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i
usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu
można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia
w
błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu
krajowego hipoteza przepisu dyrektywy obe
jmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie
informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu
przypadkach m
iało to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu
nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można było
Sygn. akt KIO 2113/20
uznać za odpowiednik poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mowa
w
przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań,
interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych
wątpliwości.
W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przepis art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy 2004/18/WE
wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie
lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie
sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przy uwzględnieniu art. 45 ust.
2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko,
że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej.
W
szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19
lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego za
chowania wykonawcy, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji w cel
u wprowadzenia zamawiającego w błąd
i
wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska
złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi
być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli
ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze,
nie
sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego
Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie
stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które
uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
umyślnego zawinienia wykonawcy.
Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych
sprawach T-91/12 i T-
280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA
z
siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji
Europejs
kiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b rozporządzenia
Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia
finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L
248, s. 1 ze zm)
– stanowiącego, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy
w
związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń
przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia
do ud
ziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji – że w
przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych
danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie
„nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających
Sygn. akt KIO 2113/20
w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu nieprawdziwego
charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej
nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy
doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie
miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego {por. pkt 75
i 119 wyroku}.
Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt
KIO 177/19, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu
prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych,
jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit.
g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego
nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być
interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie
na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy w
iny, jednak może to być
również niedbalstwo.
Izba zwróciła uwagę, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest
niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia,
które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca
wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich
dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało
prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy,
ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić
się od odpowiedzialności oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego
w błąd, a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia
informacji uzyskanej od kogoś innego.
Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa,
czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających
w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający
od
właściwego dla niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
Sygn. akt KIO 2113/20
przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
{por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK
311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiega
jącego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby
upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
W akt
ualnym stanie prawnym przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost określa,
że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może nastąpić
w
wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy. Natomiast przypisanie
wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne w sytuacji, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp.
Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący
art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy”
lub
„nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje
{na
co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia
2010
r. sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu
wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu
Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich
zaprzecze
nia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i
art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,
103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 §
2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w
kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich
tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością
(z
„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.
Zarówno w przypadku dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp jak i obecnie obowiązującego
art. 24 ust. 1 pkt
18 pzp skutek złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych czy niepełnych,
Sygn. akt KIO 2113/20
czyli wprowadzających w błąd informacji przejawia się w tym, że gdyby wykonawca
przedstawił prawdziwe lub pełne informacje, zamawiający podjąłby inną decyzję
w prowadzo
nym postępowaniu, gdyż nie zostałby wprowadzony w błąd. Przy czym należy
zaznaczyć, że decyzje odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku
podstaw do wykluczenia, zakwalifikowania do udziału w postępowaniu zamawiający
podejmuje na podstawie
oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę.
W
tym sensie na potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma, czy wykonawca
formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków udziału, kryteriów kwalifikacji czy brak
podstaw do wykluczenia. Nat
omiast zamawiający nie ma obowiązku ustalania tzw. prawdy
materialnej tzn., czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych
okoliczności przez wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki, kryteria kwalifikacji lub nie
podlega wykluczeniu. Skoro
według art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału lub nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia, nie ma podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego
odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez wykonawcę
w
postępowaniu oświadczeń lub dokumentów.
Natomiast taki skutek nie jest wymagany dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 pzp
, gdyż z brzmienia tego przepisu {przywołanego dokładanie powyżej} wynika,
że wystarczające jest, aby informacje wprowadzające w błąd mogły mieć istotny wpływ
na decyzje
zamawiającego, co odpowiada sposobowi uregulowania podstawy wykluczenia
w art. 57 ust. 4 lit. i (in fine)
{również przywołanemu dokładanie powyżej}, gdzie również
mowa jest jedynie o takim potencjalnym wpływie. Innymi słowy przy niedbałym
przedstawieniu wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotności jest uzależniona
od
tego czy mogło to, a nie czy miało to wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia.
Jak trafnie wywiódł Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 20 lipca 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 849/18,
dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy pzp
istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej
mieć wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie
zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia,
czy
zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek
decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Sąd podkreślił, że gdyby nawet zamawiający
w
powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan posiadanej przez siebie wiedzy)
zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, samo podanie informacji nieprawdziwej
wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.
Należy wziąć pod uwagę, że wprowadzenie przesłanek wykluczenia ma na celu
ochronę zamawiających przez nierzetelnymi wykonawcami. Wykonawca, który
Sygn. akt KIO 2113/20
w
sformalizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia podaje informację niemającą
odzwierciedlenia w rzeczywistym
stanie rzeczy, nie daje rękojmi rzetelności i sam poddaje
w
wątpliwość swój profesjonalizm, który wymaga dołożenia należytej staranności ocenianej
według podwyższonego miernika.
W ustalonych powyżej okolicznościach należało uznać, że Zamawiający prawidłowo
wykluczył PB P. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp. Warto zauważyć, że Odwołujący
oczywiście błędnie wywiódł w odwołaniu, jakoby z tego przepisu wynikała przesłanka, że
informacje mają lub mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, podczas gdy, jak
to powyżej już wskazano, dla zastosowania tego przepisu w tym zakresie wystarczające jest,
aby wprowadzające w błąd informacje mogły mieć potencjalnie taki istotny wpływ na decyzje
prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia.
{rozpoznanie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów}
O ile wyrażone w odwołaniu stanowisko co do zakresu zastosowania art. 89 ust. 1 pkt
5 pzp jest jak najbardziej prawidłowe, o tyle nie miało to żadnego znaczenia, gdyż
w
przypadku wykluczenia wykonawcy, które w tej sprawie okazało się być dokonane
prawidłowo, odrzucenie oferty jest jego immanentną konsekwencją, co wynika wprost z art.
24 ust. 4 pzp stanowiącego, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Błąd Zamawiającego polegał zatem wyłącznie na wskazaniu niewłaściwego przepisu, gdyż
sama czynność została dokonana prawidłowo.
{rozpoznanie zarzutów z pkt 1. i 5. listy zarzutów}
Ponieważ zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 pzp mają charakter
niesamoistny
(a ten drugi również wynikowy), ich niezasadność jest prostą konsekwencją
niepotwierdzenia się zasadniczego zarzutu.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp, z uwzględnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a pzp,
zaliczając do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Natomiast nie
Sygn. akt KIO 2113/20
u
względniono wniosku Przystępującego o zasądzenie kosztów zastępstwa przed Izbą,
wobec nieprzedstawienia do zamknięcia rozprawy rachunku dotyczącego tych kosztów,
czego wymaga
§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia.
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Sygn. akt KIO 2113/20
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łukowie {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi (na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dale
j również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
pn.
Przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala w celu dostosowania do potrzeb
oddziału anestezjologii i intensywnej terapii i jednosalowego bloku operacyjno-zabiegowego
w SP ZOZ w Łukowie (nr postępowania 09/20)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 kwietnia 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 534703-N_2020.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
26 sierpnia 2020
r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania wykonawcy
PB P.
Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Białymstoku i odrzuceniu jego oferty.
28 sierpnia 2020 r. PB P. Budownictwo sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Białymstoku
{dalej:
„PB P.” lub „Odwołujący”} wniosła w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
powyższych czynności Zamawiającego.
Odw
ołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1
– przez nierówne traktowanie wykonawców oraz prowadzenie postępowania
o udz
ielenie zamówienia w sposób niegwarantujący uczciwej konkurencji, czego
skutkiem jest bezza
sadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji
odrzucenie jego oferty.
2. Art. 24 ust. 1 pkt 17
– przez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego
z
postępowania, podczas gdy nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa
w tym przepisie,
w szczególności informacje przedstawione przez Odwołującego
nie
mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego i nie zostały przedstawione
w wyniku
niedbalstwa lub lekkomyślności.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 5
– przez odrzucenie oferty w sytuacji, gdy przepis ten nie znajduje
Sygn. akt KIO 2113/20
zastosowania do pos
tępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego,
lecz wyłącznie do trybów wieloetapowych.
4. Art. 91 ust. 1
– przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego w sytuacji, gdy spełnia
on
wszystkie warunki udziału w postępowaniu, zaś jego oferta na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również:
„SIWZ”} jest najkorzystniejsza.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania.
2.
Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
3.
Powtórzenie badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania.
{ad pkt 2. list
y zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie dotychczasowego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z ust. 6 pkt. 3.1. SIWZ
warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej jest, aby Wykonawca w okresie ostatnich 5
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej roboty:
a)
minimum jedną robotę budowlaną odpowiadającą swoim rodzajem robotom budowlanym
tj. w zakresie budowy lub przebudowy i rozbudowy obiektu, w tym wykonanie robót
budowlanych lub przebudowy i rozbudowy obiektu, w tym wykonanie robót budowlanych,
konstrukcyjnych i wykończeniowych oraz instalacyjnych, w tym: c.o., gazowych, wod.-kan.,
gazów medycznych, elektrycznych, niskoprądowych, wentylacyjno-klimatyzacyjnych
o
wartości robót nie mniejszej niż 9.000 000,00 zł brutto
b)
minimum jedną robotę w zakresie wykonania instalacji wentylacyjno-klimatyzacyjnej
w budynku o kub
aturze nie mniejszej niż 2000 m
3
W ramach wykazania
warunku, o którym mowa w pkt 3.1. lit. a PB P. przedstawił
W
ykaz robót zrealizowanych, w którym dwie pierwsze poz. potwierdzały wykonanie robót
budowlanych
, w tym robót instalacyjnych gazowych i gazów medycznych w SPZOZ
Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym im. Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku (poz. 1) oraz w
Wojewódzkim Ośrodku Profilaktyki i Terapii Uzależnień w Łomży (poz. 2) [poz. 3 dotyczyła
potwierdzenia warunku z pkt 3.1. lit. b].
19 czerwca 2020
r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty PB P.
Sygn. akt KIO 2113/20
24 czerwca 2020 r. od tej czyn
ności odwołanie wniosła ERBUD OPERATIONS
sp. z o.o.
z siedzibą w Jasionce {dalej również „Erbud”}, zarzucając, że PB P. wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, gdyż
m.in.
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej,
co polegało m.in. na istnieniu rozbieżności pomiędzy opisami w
Wykazie
robót zrealizowanych a treścią załączonych referencji.
Zamawiający pismem z 27 lipca 2020 r. uznał zasadność odwołania, przyznając,
że ocena ofert powinna zostać powtórzona.
W konsekwencji postanowieniem z 6 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Od
woławcza
umorz
yła postępowanie odwoławcze.
Pismem z 6 sierpnia 2020 r.
działając na podstawie art. 26 ust. 4 pzp, Zamawiający
wezwał PB P. do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści złożonej oferty m.in. wyjaśnienia
rozbieżności pomiędzy treścią zapisów w pkt 1. i 2. Wykazu robót zrealizowanych, w których
Wykonawca oświadczył, że zrealizował roboty, w tym gazowe, co nie znajduje potwierdzenia
w przedłożonych referencjach.
W odpowiedzi PB P.
przedłożył pismo Samodzielnego Publicznego ZOZ –
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku
potwierdzające, że w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Poprawa warunków udzielania
świadczeń zdrowotnych w zakresie neurologii poprzez modernizację budynku nr 12 SP ZOZ
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku” wykonywał
roboty
, w tym roboty instalacyjne gazowe i gazów medycznych. Tym samym spełnia
wymagania Zamawiającego zawarte w ust. 6 SIWZ – Warunki udziału w postępowaniu, pkt
3.1. lit.a
, który wymaga, aby Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania
ofert wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną posiadającą w swym zakresie
wykonywanie instalacji gazowych.
Jednocześnie Wykonawca wyjaśnił, że w poz. 2. Wykazu robót zrealizowanych
na skutek mechanicznego kopiowania danych z poz. 1
, nie wykreślił słowa „gazowych”.
Omyłka ta nie ma jednak znaczenia dla oceny spełniania przez niego warunków udziału.
Przedłożone dokumenty i wyjaśnienia w sposób jednoznaczny wykazały,
że Odwołujący spełnia wszystkie wymogi określone w SIWZ, a złożona przez niego oferta
jest ważna.
Pismem z 26 sierpnia 2020 r. Zama
wiający wykluczył PB P. z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
i jednocześnie odrzucił jego ofertę na podstawie 89 ust. 1
pkt 5 pzp.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Wykonawca podał nieprawdziwą
informację, że dla Wojewódzkiego Ośrodka Profilaktyki i Terapii Uzależnień w Łomży
Sygn. akt KIO 2113/20
wykonywał prace w zakresie instalacji gazowych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd
i
mogło to mieć wpływ na decyzję Zamawiającego.
Odnosząc się do wyjaśnień dotyczących oczywistej omyłki pisarskiej, Zamawiający
zakwestionował prawdziwość tej tezy, wskazując, że w takim przypadku mechaniczne
kopiowanie treści SIWZ powinno mieć miejsce również do pkt 3. wykazu, a do tego nie
doszło.
Odwołujący zarzucił, że nie zostały spełnione ustawowe przesłanki do dokonania
zaskarżonej czynności, gdyż w powyższych okolicznościach o ile przedstawiona informacja
wprowadziła Zamawiającego w błąd co do tego, że PB P. w trakcie prac wskazanych w pkt 2
wykazu wykonywał prace w zakresie instalacji gazowych, o tyle informacja ta jest obojętna z
punktu widzenia oce
ny spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu, gdyż do
tego wystarczające były poz. 1. i 3. wykazu.
Odwołujący wywiódł z brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, że dla jego zastosowania
konieczne jest kumulatywne spełnienie przesłanek: 1) przedstawienie przez wykonawcę
informacji niezgodnej
z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, 2) co
wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) przy czym informacje te mają lub mogą mieć
istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Według Odwołującego takie rozumienie przepisu potwierdza utrwalone
orzecznictwo
Izby, wyrażone m.in. w wyroku z 25 maja 2018r. sygn. akt KIO 902/18.
W szczególności Odwołujący podniósł, że nieprawdziwą informację można uznać
za
istotną w sytuacji, gdy może ona lub ma wpływ na treść decyzji zamawiającego, tzn. bez
tej informacji
lub na skutek tej informacji podjąłby on w trakcie postępowania odmienną
dec
yzję.
Odwołujący przywołał w tym kontekście stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy
w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z
14 października 2019 r. sygn. akt XIX Ga 953/19:
W konsekwen
cji stwierdzić należy, co będzie jeszcze podkreślane, że złożenie
Wykazu Osób w jego pierwotnym brzmieniu zawierało w swej wartości semantycznej
prawdziwą informację o tym, iż oferta Konsorcjum (...) spełnia wymagania SIWZ
i
nieprawdziwą informację mającą stanowić potwierdzenie prawdziwej informacji.
(...)
Normę zawartą w pkt 17 należy zatem odczytywać w taki sposób, że podobnie jak
w
pkt 16 konieczne jest, by nieprawdziwa informacja wprowadziła w błąd Zamawiającego,
a
nie tylko była informacją, która hipotetycznie mogła go w błąd wprowadzić, a nadto możliwy
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia musi dotyczyć tego, czy konkretny zamawiający podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane
Sygn. akt KIO 2113/20
„kryteriami selekcji". Takie odczytanie normy zawartej w pkt 17 nakazuje ustalić, czy doszło
w realiach konkr
etnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a jeśli tak, to czy był to błąd istotny.
Każda z tych kwestii wymagała odrębnego ustosunkowania.
(...)
Należało mieć zatem na względzie to, że ustawa Pzp w jej obecnym brzmieniu
stanowi implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w s
prawie zamówień
publicznych, uchylającą dyrektywy 2004/18/WE. Zgodnie z treścią art. 57 tej dyrektywy
Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji,
które wymagane byty do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. Zatem interpretacja przepisów krajowych
powinna uwzględniać fakt, że podstawą wykluczenia powinno być tylko „poważne
wprowadzenie w błąd”. Interpretację tej klauzuli generalnej powinno dokonywać się
z
uwzględnieniem 101 uwagi wprowadzającej do dyrektywy, zgodnie z którą to uwagą,
stosując fakultatywne podstawy wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać
szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie
w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Wykluczenie
Konsorcjum (...) w realiach rozpoznawanej sprawy należałoby uznać za nieproporcjonalne
w
stosunku do zaistniałego uchybienia. Ta przesłanka stanowi odrębną przyczynę, dla której
treść art. 24 ust. 1 pkt 17 nie powinna była znaleźć w rozpoznawanej sprawie zastosowania.
Konieczność stosowania zasady proporcjonalności nakazywała nadto stanąć
na
stanowisku, że treści poszczególnych przepisów dyrektywy i przepisów ustawy Pzp nie
nale
ży odczytywać w oderwaniu od pozostałych przepisów tej dyrektywy lub tej ustawy.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podtrzymał, że nieprawdziwa informacja
w
poz. 2 była wynikiem jego pomyłki wynikającej z mechanicznego skopiowania do poz. 1.
i 2. wykazu
treści warunku. W odniesieniu do stanowiska Zamawiającego Odwołujący
zauważył, że jest ono nielogiczne, gdyż skoro poz. 3. wykazu odnosi się do innego warunku
– wykonania robót w zakresie instalacji wentylacyjno-klimatyzacyjnych – nie było potrzeby
przekopiowania tutaj tych informacji.
Według Odwołującego o tym, że jest to oczywista omyłka, świadczy również
sprzeczność nieprawdziwej informacji w pkt 2. wykazu z treścią załączonej referencji.
Zdaniem Odwołującego dzięki temu na podstawie tych dokumentów omyłka była możliwa
do natychmiastowego wychwycenia.
Sygn. akt KIO 2113/20
Odwołujący wywiódł, że wobec zaistnienia oczywistej omyłki pisarskiej nie można mu
także postawić także zarzutu, że przedstawił nieprawdziwą informację wskutek niedbalstwa
lub lekkomyślności.
Odwołujący przywołał również wyrok Izby dnia 14 października 2019 r. sygn. akt KIO
1932/19,
w którym Izba stwierdziła, że zamawiający mając wiedzę o prawdziwym,
rzeczywistym stanie rzeczy, nie może zostać potraktowany jako podmiot, który może zostać
wprowadzony w błąd. Odwołujący podkreślił, że wyrok został wydany w oparciu o stan
faktyczny, w którym do omyłki doszło w wyniku błędu „kopiuj-wklej”.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Odwołujący przywołał brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp, zgodnie z którym
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Odwołujący powołał sią na utrwalone według niego w doktrynie stanowisko, zgodnie
z
którym przepis ten powinien być stosowany do trybów wieloetapowych w zamówieniach
publicznych, gdzie na
pierwszym etapie na podstawie złożonych wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dokonywana jest ocena wykonawców, a jej wynik przesądza
o zakwalifikowaniu (lub nie) do ko
lejnego etapu, czyli zaproszeniu do składania oferty.
W
takim postępowaniu wykonawca, który nie spełni warunków udziału w postępowaniu,
podlega wykluczeniu i nie zostaje zaproszony do składania ofert, a gdyby mimo to ofertę
złożył, to taka oferta podlega odrzuceniu.
Pismem z 1
września 2020 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 31 sierpnia 2020 r.
pr
zekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącemu w postępowaniu.
3 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez Erbud przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Przystępujący wniósł w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania, w razie
nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Izba oddaliła wniosek Przystępującego, zawarty w zgłoszeniu przystąpienia
i
podtrzymany w dalszym piśmie z 16 września 2020 r., o odrzucenie na podstawie art. 189
Sygn. akt KIO 2113/20
ust. 2 pkt 5 pzp odwołania, które według niego dotyczy czynności, którą Zamawiający
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym w całości odwołaniu Erbudu,
czemu nie sprzeciwił się wówczas PB P. jako przystępujący po stronie Zamawiającego, co
spowodowało wydanie 6 sierpnia 2020 r. postanowienia w sprawie prowadzonej pod sygn.
akt KIO 1404/20.
Izba ustaliła na podstawie treści uzasadnienia powyższego postanowienia,
że Zamawiający rzeczywiście w poprzedniej sprawie uwzględnił w całości zarzuty odwołania,
w którym Erbud wniósł o wykluczenie PB P. z postępowania, co spowodowało wydanie
powyższego postanowienia. Jednakże odwołanie to zawierało alternatywne zarzuty:
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 i art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3
ustawy pzp przez zaniechanie wykluczenia PB P. za {upraszc
zając} podanie nieprawdziwych
informacji co do spełniania warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i
niewykazanie spełnienia tych warunków albo naruszenia art. 26 ust. 4 pzp przez zaniechanie
wezwania PB P.
do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy opisami zadań
wskazanych w poz. 1 i 2 Wykazu zrealizowanych r
obót a dotyczącymi tych zadań
referencjami co do tego, czy zadania te
obejmują swoim zakresem wykonanie m.in. robót
instalacyjnych gazowych.
Oczywiste jest, że w ten sposób Erbud jako odwołujący dał
Zamawiającemu wybór, w jaki sposób uwzględni w całości odwołanie, gdyż obiektywnie
niemożliwe jest uwzględnienie zarówno zarzutu podstawowego, jak i zarzutu względem
niego alternatywnego.
Poza wszelkim sporem jest okoliczno
ść, że Zamawiający co prawda unieważnił wybór
oferty PB P
ożarski, ale następnie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, postępując
zgodnie z
powyżej przywołanym alternatywnym zarzutem odwołania Erbud. Tym samym
to
właśnie ta i wyłącznie ta czynność może być poczytywana w rozumieniu art. 186 ust. 3
pzp za
wykonaną zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Natomiast
dokonane następnie przez Zamawiającego wykluczenie PB P. nastąpiło po
złożeniu przez niego wyjaśnień z 7 sierpnia 2020 r. i było wynikiem negatywnej ich oceny,
czyli stanowiło zupełnie nową czynność Zamawiającego, a nie czynność, która została
wykonana jako uwzględnienie żądania skorelowanego z zarzutem podstawowym odwołania,
który nie został uznany przez Zamawiającego za zasadny.
Zamawiający na posiedzeniu oświadczył do protokołu, że uwzględnia w całości
odwołanie, które uważa za zasadne.
Przystępujący Erbud zgłosił do protokołu sprzeciw co do tej czynności
Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2113/20
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, biorąc pod uwagę, że Przystępujący zgłosił sprzeciw, sprawa została
skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał
dotychczasowe stanowisko.
Zdaniem Przystępującego Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
, gdyż zostały spełnione przesłanki wynikające z tego
przepisu. W szczególności nie wymaga on, aby doszło do czynności na skutek
nieprawdziwych informacji, ale wystarczający jest potencjalny wpływ informacji niegodnych
z
rzeczywistym stanem rzeczy, co w tym przypadku zachodzi, skoro zostały one podane, aby
wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Na takie rozumienie wskazuje
orzecznictwo Izby, w szczególności omówione w sprawach o sygn. akt. KIO 27/20 oraz KIO
104/20.
Odwołujący, który aktualnie powołuje się aktualnie na popełnienie omyłki, usiłuje
uniknąć odpowiedzialności wynikającej z powyższego przepisu. Jednakże okoliczności
sprawy wskazują, że podanie nieprawdziwej informacji w poz. 2. wykazu było co najmniej
wynikiem jego niedbalstwa (wskazuje w tym kontekście na sprawę o sygn. akt KIO 2371/19).
Jeżeli dotyczy to jego własnego doświadczenia wykonawcy, Wykonawca powinien być
w
stanie prawidłowo wypełnić wykaz, względnie obowiązkiem Wykonawcy jest sprawdzenie
informacji, zanim złożył Zamawiającemu oświadczenie, że dane zamówienie odpowiada
warunkowi ustalonemu w postępowaniu.
Przystępujący podkreślał, że to on zidentyfikował i zawiadomił Zamawiającego o tym,
że w Łomży nie były wykonywane instalacje gazowe i uzyskał potwierdzenie tego od tamtego
zamawiającego. Następnie wniósł odwołanie, a Zamawiający uwzględnił je w ten sposób,
że zobowiązał się do sprawdzenia tej kwestii. Natomiast Odwołujący w obecnej sprawie
dopiero na skutek wezwania Zamawiającego, który dysponował już informacją od
Zamawiającego w Łomży, potwierdził, że w wykazie jest nieprawdziwa informacja. W tych
okolicznościach zdaniem Przystępującego powoływanie się na omyłkę jest tylko taktyką
na
potrzeby tej sprawy, gdyż odwołujący nie podjął z własnej inicjatywy żadnych działań
w celu niejako samooczyszczenia.
Zdaniem Przystępującego nie można mówić również w tym przypadku o omyłce
pisarskiej z tego względu, że według orzecznictwa Izby jest to pewna nieścisłość,
narzucająca się każdemu po zapoznaniu się z dokumentem, a w tym przypadku nawet
po
lekturze referencji tak nie jest. W jej treści co prawda wyszczególniono zakres prac, wśród
których nie było instalacji gazowych, ale następuje to po zwrocie „w szczególności”. Zatem
referencja ta
– abstrahując od tego, że to wykaz, a nie referencja. służy wskazaniu zakresu,
Sygn. akt KIO 2113/20
który jest konieczny dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu – nie mogła być
podstawą faktyczną ustalenia rzeczywistego zakresu prac w Łomży.
Przystępujący zaznaczył, że podtrzymuje również argumentację zawartą w piśmie
z
10 sierpnia 2020 r. skierowanym do Zamawiającego, w tym przywołane tam orzecznictwo,
w szczególności w kontekście omyłki wskazuje na sprawę KIO o sygn. akt KIO 444/20, gdzie
w analogicznym stanie faktycznym Izb
a uznała, że wykonawca nie może powoływać się
na
omyłkowe podanie informacji nieprawdziwych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowisk
a wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie wykluczenia Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
{rozpoznanie zarzutu z pkt 1. listy
zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
Zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu, że wymaga od wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie tego zamówienia, aby w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie wykonał należycie co najmniej roboty:
a) minimum jedne roboty budowlane w zakresie budowy lub przebudowy i rozbudowy
obiektu, w tym wykonanie rob
ót budowlanych, konstrukcyjnych i wykończeniowych oraz
instalacyjny
ch, w tym dotyczących instalacji: c.o., gazowych, wod.-kan., gazów
medycznych, elektrycznyc
h, niskoprądowych, wentylacyjno-klimatyzacyjnych, o wartości
robót nie mniejszej niż 9 mln zł brutto,
Sygn. akt KIO 2113/20
b) minimum jedne roboty budowlane w zakresie wykonania instalacji wentylacyjno-
klimatyzacyjnej w budynku o k
ubaturze nie mniejszej niż 2 tys. m
3
.
W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2
pzp ustawy
w piśmie z 4 czerwca 2020 r. PB P. do swojego pisma z 9 czerwca 2020 r.
załączył m.in. wykaz trzech robót budowlanych, z których poz. 1. i 2. zawierały opis
potwierdzający spełnianie warunku z lit. a, wraz z referencjami.
Zamawiający na podstawie tak złożonego przez PB P. wykazu pozytywnie
zwe
ryfikował spełnianie przez niego warunku z lit. a, a w konsekwencji po dokonaniu oceny
ofert pismem z 19 czerwca 2020 r. wybrał ofertę PB P. jako najkorzystniejszą wg przyjętych
kryteriów oceny ofert.
24 czerwca 2020 r. od powyższej czynności wniósł odwołanie Erbud, zarzucając
Zamawiającemu m.in. następujące naruszenia przepisów ustawy pzp, których wspólną
podstawą faktyczną była rozbieżność pomiędzy opisami zadań wskazanych w poz. 1. i 2.
w
ykazu zrealizowanych robót a dotyczącymi tych zadań referencjami, wyszczególniającymi
w swojej treści zakres wykonanych prac, wśród których nie wymieniono robót dotyczących
instalacji gazowych:
1.
Art. 24 ust. 1 pkt 16
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PB P., mimo że w
wyniku
zamierzonego
działania
lub
rażącego
niedbalstwa
wprowadził
on Z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w
postępowaniu.
2.
Art. 24 ust. 1 pkt 17
– przez zaniechanie wykluczenia PB P., mimo że w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił on informacje wprowadzające w błąd
Z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
3.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3
– przez zaniechanie wykluczenia
PB P.
, mimo że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdol
ności technicznej lub zawodowej.
4.
Art. 26 ust. 4
– przez zaniechanie wezwania PB P. do złożenia wyjaśnień do złożenia
wyjaśnień dotyczących rozbieżności pomiędzy opisami zadań wskazanych w poz. 1 i 2
Wykazu zrealizowanych robót a dotyczącymi tych zadań referencjami co do tego, czy
zadania te obejmują swoim zakresem wykonanie m.in. robót instalacyjnych gazowych.
Po uwzględnieniu powyższego odwołania i umorzeniu przez Izbę postanowieniem
z 6
sierpnia 2020 r. sygn. akt 1404/20 postępowania odwoławczego Zamawiający pismem
z
tego samego dnia zwrócił się do PB P. w trybie art. 26 ust. 4 pzp o wyjaśnienie tej
rozbieżności.
W piśmie z 7 sierpnia 2020 r. PB P. pośrednio przyznał, że w ramach robót
Sygn. akt KIO 2113/20
wskazanych w poz. 2. wykazu w rzeczywistości nie było robót dotyczących instalacji
gazowych, powołując się w tym zakresie na omyłkę pisarską, która miała polegać
na
nieusunięciu po przekopiowaniu opisu warunku z SIWZ wyrazu „gazowych”. Przede
wszystkim Wykonawca skupił się na wywodzeniu, że pozostaje to bez znaczenia dla
wykazania przez niego warunku udziału w postępowaniu z lit. a, gdyż warunek ten spełnia,
w
tym odnośnie instalacji gazowych, poz. 1. wykazu, załączając na dowód pismo tamtego
zamawiającego potwierdzające fakt wykonywania również takich robót w ramach tego
przedsięwzięcia.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że jako wykonawca ubiegający się
o
udzielenie tego zamówienia dochował należytej staranności przy sporządzaniu wykazu
wykonanych robót, skoro wprowadził do jego treści zrealizowane przez siebie zamówienie,
w
którym nie wykonywał robót dotyczących instalacji gazowych. Od profesjonalnego
wykonawcy robót budowlanych można i należy wymagać, że przed złożeniem
zamawiającemu zapewnienia o istnieniu istotnych dla danego postępowania o udzielenie
zamówienia faktów, zweryfikuje, czy przygotowany dokument zawiera adekwatne informacje.
W powyższych okolicznościach choćby jednokrotne przeczytanie treści wykazu powinno być
wysta
rczające dla PB P. dla wychwycenia, że ujął w wykazie zamówienie, które nie powinno
się w nim znaleźć.
Izba oceniła jako nielogiczne, niespójne, a w konsekwencji niewiarygodne
tłumaczenia Odwołującego, który powołał się na popełnienie omyłki pisarskiej, na rozprawie
stwierdził, że jego intencją było wpisanie zamówienia z poz. 2. w celu zaprezentowania
dodatkowego ponad wymagane treścią warunku doświadczenia. Oczywiste jest,
że w wykazie składanym specjalnie na potrzeby wykazania sprecyzowanych dla danego
postępowania o udzielenie zamówienia warunków wpisywanie tego typu dodatkowych
informacji niczemu nie służy, a wręcz utrudnia sprawne przeprowadzenie postępowania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że PB P. złożył niedbale oświadczenie
na potwierdzenie
spełniania warunku udziału z lit. a, gdyż do wykazu zrealizowanych robót
w
poz. 2. wpisał wykonane przez siebie zamówienie, choć wiedział, że nie spełnia ono tego
warunku w zakresie robót dotyczących instalacji gazowych. Na podstawie tak złożonego
oświadczenia Zamawiający uznał, że PB P. spełnia ten warunek udziału w postępowaniu i
dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym złożony w taki sposób przez
PB P.
wykaz zawierał wprowadzającą w błąd Zamawiającego informację dotyczącą
spełniania warunku udziału, która co najmniej mogła mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne.
Sygn. akt KIO 2113/20
W aktualnie obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp określono,
że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów {pkt 16};
– lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}.
Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego
określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę
2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65
–242) podstaw wykluczenia w następujących
sytuacjach:
– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji,
które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i};
– jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające
w
błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}
W poprzednim stanie prawnym istniała jedna podstawa wykluczenia wykonawcy
z
powodu składania nieprawdziwych informacji. Według nieobowiązującego już art. 24 ust. 2
pkt 3 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i
usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu
można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia
w
błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu
krajowego hipoteza przepisu dyrektywy obe
jmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie
informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu
przypadkach m
iało to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu
nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można było
Sygn. akt KIO 2113/20
uznać za odpowiednik poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mowa
w
przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań,
interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych
wątpliwości.
W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przepis art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy 2004/18/WE
wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie
lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie
sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przy uwzględnieniu art. 45 ust.
2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko,
że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej.
W
szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19
lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego za
chowania wykonawcy, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji w cel
u wprowadzenia zamawiającego w błąd
i
wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska
złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi
być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli
ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze,
nie
sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego
Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie
stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które
uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
umyślnego zawinienia wykonawcy.
Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych
sprawach T-91/12 i T-
280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA
z
siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji
Europejs
kiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b rozporządzenia
Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia
finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L
248, s. 1 ze zm)
– stanowiącego, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy
w
związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń
przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia
do ud
ziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji – że w
przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych
danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie
„nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających
Sygn. akt KIO 2113/20
w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu nieprawdziwego
charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej
nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy
doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie
miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego {por. pkt 75
i 119 wyroku}.
Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt
KIO 177/19, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu
prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych,
jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit.
g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego
nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być
interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie
na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy w
iny, jednak może to być
również niedbalstwo.
Izba zwróciła uwagę, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest
niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia,
które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca
wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich
dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało
prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy,
ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić
się od odpowiedzialności oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego
w błąd, a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia
informacji uzyskanej od kogoś innego.
Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa,
czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających
w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający
od
właściwego dla niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
Sygn. akt KIO 2113/20
przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
{por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK
311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiega
jącego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby
upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
W akt
ualnym stanie prawnym przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost określa,
że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może nastąpić
w
wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy. Natomiast przypisanie
wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne w sytuacji, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp.
Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący
art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy”
lub
„nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje
{na
co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia
2010
r. sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu
wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu
Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich
zaprzecze
nia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i
art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,
103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 §
2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w
kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich
tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością
(z
„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.
Zarówno w przypadku dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp jak i obecnie obowiązującego
art. 24 ust. 1 pkt
18 pzp skutek złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych czy niepełnych,
Sygn. akt KIO 2113/20
czyli wprowadzających w błąd informacji przejawia się w tym, że gdyby wykonawca
przedstawił prawdziwe lub pełne informacje, zamawiający podjąłby inną decyzję
w prowadzo
nym postępowaniu, gdyż nie zostałby wprowadzony w błąd. Przy czym należy
zaznaczyć, że decyzje odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku
podstaw do wykluczenia, zakwalifikowania do udziału w postępowaniu zamawiający
podejmuje na podstawie
oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę.
W
tym sensie na potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma, czy wykonawca
formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków udziału, kryteriów kwalifikacji czy brak
podstaw do wykluczenia. Nat
omiast zamawiający nie ma obowiązku ustalania tzw. prawdy
materialnej tzn., czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych
okoliczności przez wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki, kryteria kwalifikacji lub nie
podlega wykluczeniu. Skoro
według art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału lub nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia, nie ma podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego
odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez wykonawcę
w
postępowaniu oświadczeń lub dokumentów.
Natomiast taki skutek nie jest wymagany dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 pzp
, gdyż z brzmienia tego przepisu {przywołanego dokładanie powyżej} wynika,
że wystarczające jest, aby informacje wprowadzające w błąd mogły mieć istotny wpływ
na decyzje
zamawiającego, co odpowiada sposobowi uregulowania podstawy wykluczenia
w art. 57 ust. 4 lit. i (in fine)
{również przywołanemu dokładanie powyżej}, gdzie również
mowa jest jedynie o takim potencjalnym wpływie. Innymi słowy przy niedbałym
przedstawieniu wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotności jest uzależniona
od
tego czy mogło to, a nie czy miało to wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia.
Jak trafnie wywiódł Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 20 lipca 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 849/18,
dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy pzp
istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej
mieć wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie
zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia,
czy
zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek
decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Sąd podkreślił, że gdyby nawet zamawiający
w
powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan posiadanej przez siebie wiedzy)
zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, samo podanie informacji nieprawdziwej
wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.
Należy wziąć pod uwagę, że wprowadzenie przesłanek wykluczenia ma na celu
ochronę zamawiających przez nierzetelnymi wykonawcami. Wykonawca, który
Sygn. akt KIO 2113/20
w
sformalizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia podaje informację niemającą
odzwierciedlenia w rzeczywistym
stanie rzeczy, nie daje rękojmi rzetelności i sam poddaje
w
wątpliwość swój profesjonalizm, który wymaga dołożenia należytej staranności ocenianej
według podwyższonego miernika.
W ustalonych powyżej okolicznościach należało uznać, że Zamawiający prawidłowo
wykluczył PB P. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp. Warto zauważyć, że Odwołujący
oczywiście błędnie wywiódł w odwołaniu, jakoby z tego przepisu wynikała przesłanka, że
informacje mają lub mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, podczas gdy, jak
to powyżej już wskazano, dla zastosowania tego przepisu w tym zakresie wystarczające jest,
aby wprowadzające w błąd informacje mogły mieć potencjalnie taki istotny wpływ na decyzje
prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia.
{rozpoznanie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów}
O ile wyrażone w odwołaniu stanowisko co do zakresu zastosowania art. 89 ust. 1 pkt
5 pzp jest jak najbardziej prawidłowe, o tyle nie miało to żadnego znaczenia, gdyż
w
przypadku wykluczenia wykonawcy, które w tej sprawie okazało się być dokonane
prawidłowo, odrzucenie oferty jest jego immanentną konsekwencją, co wynika wprost z art.
24 ust. 4 pzp stanowiącego, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Błąd Zamawiającego polegał zatem wyłącznie na wskazaniu niewłaściwego przepisu, gdyż
sama czynność została dokonana prawidłowo.
{rozpoznanie zarzutów z pkt 1. i 5. listy zarzutów}
Ponieważ zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 pzp mają charakter
niesamoistny
(a ten drugi również wynikowy), ich niezasadność jest prostą konsekwencją
niepotwierdzenia się zasadniczego zarzutu.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp, z uwzględnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a pzp,
zaliczając do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Natomiast nie
Sygn. akt KIO 2113/20
u
względniono wniosku Przystępującego o zasądzenie kosztów zastępstwa przed Izbą,
wobec nieprzedstawienia do zamknięcia rozprawy rachunku dotyczącego tych kosztów,
czego wymaga
§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2505/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2101/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2092/20 z dnia 2020-10-19
