rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-01
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-01
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2110/20
KIO 2110/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej
11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Starachowice z siedzibą
w Starachowicach przy ul. Radomskiej 45,
przy udziale wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej
9, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej
11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Starachowice z siedzibą
w Starachowicach przy ul. Radomskiej 45,
przy udziale wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej
9, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania
odnoszącego się do naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2. O
ddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 i: zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy
ul. Gorzowskiej 11
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: …………..……….…….…
Sygn. akt KIO 2110/20
Uzasadnienie
Gmina Starachowice z siedzibą w Starachowicach przy ul. Radomskiej 45
(dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Starachowice” (dalej:
„Postępowanie”).
Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 080-0188059.
W dnia 18 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę LUG Light Factory
Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 (dalej: „Odwołujący” lub „LUG
Light Factory”) o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodnej z
treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”).
Odwołujący w dniu 28 sierpnia 2020 r. wniósł odwołanie wobec bezzasadnego
odrzucenia jego oferty złożonej w Postępowaniu w sytuacji, w której zawierała ona omyłki
możliwe do poprawienia lub jej treść powinna podlegać wyjaśnieniu, ewentualnie wobec
zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji braku porównywalności złożonych w
Postępowaniu ofert spowodowanej wskutek wadliwych działań Zamawiającego.
Opisanym powyżej czynności i zaniechaniu Zamawiającego Odwołujący zarzucał
naruszenie:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego ze względu przedłożenie przez niego formularza - kalkulacji cenowej, w
którym dla pozycji nr 29, 34, 41, 42, 44, 45, 49-55, 63, 64, 72, 73 przewidziano inne ilości
opraw oświetleniowych niż w przygotowanej przez Zamawiającego kolejnej wersji
kalkulacji cenowej
, podczas gdy wobec podania przez Odwołującego cen
jednostkowych dla opraw oświetleniowych objętych wszystkimi wskazanymi pozycjami
w obu Kalkulacjach, możliwe było skorygowanie cen globalnych dla tych opraw
oświetleniowych w trybie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego;
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego ze względu na przedłożenie przez niego Kalkulacji cenowej, w której nie
zostały wyodrębnione pozycje nr 78 (sytuacja nr 48) i 79 (sytuacja nr 49) obejmujące
dostawę opraw oświetleniowych w sytuacjach sprecyzowanych przez Zamawiającego w
zaktualizowanej Kalkulacji cenowej, podczas gdy
globalna ilość opraw wymagana do
realizacji zamówienia w zakresie wszystkich sytuacji pozostaje identyczna w obu
Kalkulacjach, zaś Odwołujący w stosunku do wszystkich opraw oświetleniowych przyjął
tą samą cenę jednostkową, a co za tym idzie, możliwe było skorygowanie cen
jednostkowych i globalnych dla opraw oświetleniowych przewidzianych w pozycjach nr
78 i 79 w trybie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego,
ewentualnie:
3. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego
ze względu na przedłożenie przez niego Kalkulacji cenowej, w której nie zostały
wyodrębnione pozycje nr 78 (sytuacja nr 48) i 79 (sytuacja nr 49) obejmujące dostawę
opraw oświetleniowych w sytuacjach sprecyzowanych przez Zamawiającego w
zaktualizowanej Kalkulacji cenowej, podczas gdy globalna ilość opraw wymagana do
realizacji zamówienia w zakresie wszystkich sytuacji pozostaje identyczna w obu
Kalkulacjach, zaś Odwołujący w stosunku do wszystkich opraw oświetleniowych przyjął
tą samą cenę jednostkową, a co za tym idzie, możliwe było wyjaśnienie tej okoliczności
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
4. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego
ze względu przedłożenie przez niego Kalkulacji cenowej, w której nie zostały
wyodrębnione pozycje nr 13 i 86 dotyczące demontażu i wykonania zabruków, dodane
przez
Zamawiającego w zaktualizowanej Kalkulacji cenowej, podczas gdy objęte nimi
prace zostały przez Odwołującego uwzględnione w obrębie wycenionych pozycji
kosztorysu, tj. pozycji 1-6, 13-18 oraz 79 i 81 Kalkulacji cenowej
, a więc Odwołujący
wycenił cały zakres zamówienia objęty ostatecznie Postępowaniem, a co za tym idzie,
możliwe było wyjaśnienie tej okoliczności w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego
z powodów przywołanych w powyższych zarzutach, podczas gdy Odwołujący objął
Kalkulacją cenową identyczną ilość opraw oświetleniowych jak ta określona przez
Zamawiającego w Kalkulacji cenowej, w obrębie wszystkich sytuacji opisanych przez
Zamawiającego, zaś prace dotyczące zabruków objęte pozycjami nr 13 i 86 reprezentują
znikomą wartość zakresu całego zamówienia, a zatem decyzja o odrzuceniu oferty
Odwołującego jest niezgodna z zasadą proporcjonalności.
Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów wykonawca LUG Light
Factory zarzucał naruszenie:
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego wyłącznie ze względu na przedłożenie przez niego
Kalkulacji cenowej
, podczas gdy Zamawiający nie poinformował wykonawców w sposób
należyty i zgodny z zasadą przejrzystości o zamieszczeniu zaktualizowanej Kalkulacji
cenowej
, co w efekcie doprowadziło Odwołującego oraz wykonawcę F.H.U. INSTAL B.
W.
do złożenia wersji pierwotnej Kalkulacji cenowej, zaś powyższe świadczy o braku
porównywalności złożonych w Postępowaniu ofert spowodowanej wskutek wadliwych
działań Zamawiającego, co uzasadnia konieczność unieważnienia Postępowania.
Odwołujący wnosił o:
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną
powołane i przedłożone na rozprawie,
unieważnienie czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu i unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, poprawienia
omyłek w ofercie Odwołującego (w zakresie zarzutów nr 1, nr 2) oraz wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty (w zakresie zarzutu nr 3),
ewentualnie:
w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 5, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
Postępowania,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO, według norm przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca LUG Light Factory podnosił, że:
Specyfikacja obowiązująca w Postępowaniu została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 23 kwietnia 2020 roku. Wśród załączników do SIWZ,
Zamawiający zamieścił edytowalny formularz zatytułowany „Kalkulacja ceny”, w którym
wykonawcy powinni byli wskazać ceny jednostkowe dla 82 elementów wchodzących w zakres
zamówienia. W dniu 19 czerwca 2020 roku Zamawiający zamieścił na stronie internetowej
Postępowania wyjaśnienia do SIWZ obowiązującej w Postępowaniu. Oprócz odpowiedzi na 8
pytań zadanych przez wykonawców, Zamawiający wskazał, że z własnej inicjatywy dokonuje
następujących zmian specyfikacji:
„UWAGA! Informacje Zamawiającego:
1. Zamawi
ający uzupełnia pkt 19 ppkt- 8 SIWZ dotyczący zmiany terminu, wykonania
przedmiotu zamówienia na pisemny wniosek Wykonawcy lub przez Zamawiającego, w
razie wystąpienia jednej z następujących okoliczności - o zapis:
„wystąpienia innych przyczyn zewnętrznych niezależnych od Zamawiającego oraz
Wykonawcy skutkujących niemożliwością prowadzenia prac/dostaw w szczególności:
związanych z opóźnieniem w terminie dostawy urządzeń”
Zamawiający informuje, że zapisy w dokumentach przetargowych określających
Dostawcę są równoważne z Wykonawcą i odwrotnie.
2.
W związku z powyższym na stronie internetowej http://bip.um.strachowice.pl
zamieszczone
zostaną uaktualnione załączniki do SIWZ”.
Kolejno Odwołujący podnosił, że jednocześnie, Zamawiający zamieścił na stronie
internetowej folder zatytułowany Załączniki do wyjaśnień, zawierający cztery pliki. Wśród nich,
umieszczono edytowalny formularz zatytułowany „Kalkulacja ceny”, tym razem zawierający 86
elementów wchodzących w zakres zamówienia.
Wykonawca LUG Light Factory stwierdził następnie, że w wyznaczonym w
Postępowaniu terminie składania ofert, oferty złożyło sześciu wykonawców. Oferta
Odwołującego była najkorzystniejsza pod względem przyjętych w Postępowaniu kryteriów
oceny. W dniu 18 sierpnia 2020 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego, a także oferty jednego z innych wykonawców - F.H.U. INSTAL B. W. (dalej:
„Instal”). Powodem ku temu był fakt, że zarówno Odwołujący, jak i Instal przedłożyli
Zamawiającemu wypełnione wersje pierwotne Kalkulacji cenowej, a niezaktualizowaną wersję
Kalkulacji cenowej. W ocenie Zamawiającego, powyższe świadczyło o tym, że złożona
kalkulacja ceny nie obejmuje, zatem całego przedmiotu zamówienia. Uzupełnienie brakujących
pozycji, poprzez ich dopisanie, nie jest możliwe na podstawie danych zawartych w kalkulacji, a
brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez ingerencji w treść oferty ze strony wykonawcy.
Odwołujący wyjaśniał, że załączył do oferty pierwotną wersję Kalkulacji ceny, pozostając
w uzasadnionym przekonaniu, że formularz ten nie uległ zmianie w toku Postępowania.
Jednocześnie jednak, Odwołujący zadeklarował, że złożona przez niego w Postępowaniu oferta
obejmuje cały zakres zamówienia. Przygotowana przez Odwołującego Kalkulacja cenowa
zawiera wycenę zamówienia w pełnym zakresie opisanym w dokumentacji postępowania oraz
pozwala przy tym na ustalenie cen dla wszystkich pozycji objętych zaktualizowaną wersją
Kalkulacji cenowej, a w efekcie - na ustalenie ceny globalnej oferty Odwołującego.
1. Pozycje nr 29, 34, 41, 42, 44, 45, 49-55, 63, 64, 72, 73
W odniesieniu do przedmiotowych pozycji Odwołujący wskazywał, że wszystkie one
dotyczą dostawy opraw oświetleniowych dla różnych „sytuacji” (od 1 do 49) przewidzianych
przez Zamawiającego. Jedyna różnica między Kalkulacją cenową pierwotną i zaktualizowaną
sprowadza się do zmiany ilości wymaganych przez Zamawiającego opraw w przywołanych
powyżej pozycjach (tj. wartości wprowadzonej przez niego w kolumnie D).
Odwołujący zaznaczał, że zarówno Kalkulacja ceny pierwotna i zmieniona zawierają
kolumnę Cena jednostkowa, w której wykonawcy byli zobowiązani do podania cen za jedna
oprawę, którą zamierzają zastosować w danej sytuacji (kolumna E). Co więcej, była to w istocie
jedyna pozycja, którą wykonawcy winni wypełnić w Kalkulacjach. Następnie, cena globalna dla
wszystkich opraw dla danej sytuacji była przeliczana poprzez przemnożenie wartości
jednostkowej wprowadzonej przez wykonawcę (wartość z kolumny E) przez ilość wymaganych
opraw wskazanych uprzednio przez Zamawiającego (wartość z kolumny D). Zdaniem
Odwołującego, mimo że przedłożył on wraz z ofertą wersję pierwotną Kalkulacji ceny, to na
podstawie wypełnionego przez niego formularza w pełni możliwe jest ustalenie przez
Zamawiającego ceny globalnej dla ilości opraw wymaganych w zmienioną Kalkulacją ceny w
zakresie przedmiotowych pozycji. Odwołujący wskazał na ceny jednostkowe dla wszystkich
opraw, a wiec jedynym koniecznym do podjęcia działaniem było ich przemnożenie przez ilości
wskazane w kolumnie D zaktualizowanej Kalkulacji ceny (a nie w kolumnie D wersji pierwotnej
Kalkulacji ceny). Odwołujący nie zgadzał się z oceną Zamawiającego, który wskazał, że
ustalenie tych wartości nie jest możliwe na podstawie danych zawartych w kalkulacji. Wręcz
przeciwnie, w zaistniałej sytuacji Zamawiający byt wręcz zobowiązany do zastosowania
mechanizmu opisanego w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. do poprawy omyłki polegającej na
niezgodności oferty Odwołującego ze specyfikacją (w zakresie zaoferowanych ilości opraw dla
poszczególnych sytuacji), niepowodującej jednak istotnych zmian w treści oferty. W świetle
powyższego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający bezzasadnie zaniechał poprawy w ofercie
Odwołującego omyłek w zakresie ilości opraw wymaganych dla sytuacji objętych pozycjami nr
29, 34, 41, 42, 44, 45, 49-55, 63, 64, 72 oraz 73, mimo spełnienia się przesłanek do
zastosowania mechanizmu poprawy omyłek w tym zakresie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
2. Pozycje nr 78 i 79
W odniesieniu do przedmiotowych pozycji, w pierwszej kolejności Odwołujący
wskazywał, że podobnie jak te analizowane powyżej - dotyczą one dostawy opraw
oświetleniowych dla różnych sytuacji przewidzianych przez Zamawiającego. Innymi słowy, w
porównaniu do pierwotnej wersji Kalkulacji ceny, w zaktualizowanej wersji Kalkulacji ceny
Zamawiający przewidział dodatkowe dwie sytuacje i oczekiwał od wykonawców podania cen
jednostkowych opraw oświetleniowych, które zamierzają oni zastosować w ich zakresie.
Odwołujący zaznaczał, że choć wersja zmieniona Kalkulacja ceny zawiera o dwie sytuacje
więcej niż wersja pierwotna Kalkulacja ceny, to ostatecznie globalna ilość opraw wymagana do
realizacji zamówienia we w zakresie wszystkich sytuacji pozostaje identyczna (tj. łącznie 2768
opraw we wszystkich zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach). Co za tym idzie,
w ocenie Odwołującego obie Kalkulacje nie różnią się pod względem zakresu zamówienia - na
ich podstawie, Zamawiający oczekiwał wyceny dostawy dokładnie takiej samej ilości opraw
oświetleniowych. W świetle powyższego, skoro, jak zostało wskazane powyżej, Odwołujący
przyjął jednolitą cenę jednostkową dla wszystkich opraw oświetleniowych, niezależnie od
przewidzianej przez Zamawiającego sytuacji oraz wymaganych w jej obrębie ilości opraw, to
wskazana przez niego globalna cena ofertowa nie uległaby żadnej zmianie, gdyby do oferty
załączyłby wersję zmienioną Kalkulacje ceny, a nie wersję pierwotną Kalkulacji ceny.
Odwołujący stał na stanowisku, że Zamawiający był uprawniony, a wręcz zobowiązany do
zastosowania mechanizmu poprawy omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej jednak istotnych zmian w treści oferty, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponownie bowiem, spełnione zostały obie przesłanki wskazane
w ww. przepisie. Odwołujący omyłkowo spowodował niezgodność oferty z SIWZ (poprzez brak
ujęcia w wersji pierwotnej Kalkulacji ceny odrębnie pozycji nr 78 i 79), zaś poprawa tej omyłki
nie powodowałaby istotnej (ani wręcz żadnej) zmiany w treści jego oferty. Nawet zaś w
przypadku pojawienia się u Zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie, należy
zaznaczyć, że był on uprawniony do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego nie sposób byłoby przy tym twierdzić, że przez
zastosowanie przez Zamawiającego wskazanego mechanizmu, mogłoby dojść do negocjacji
treści złożonej przez Odwołującego w Postępowaniu oferty. Nie ulega, bowiem wątpliwości, że
Odwołujący objął wykonanie prac objętych pozycjami nr 78 i 79 treścią swojej oferty. W tym
kontekście, Odwołujący wskazywał, że wykonawca obowiązany jest wykonać przedmiot
zamówienia zgodnie ze stanowiącą załączniki do specyfikacji dokumentacją projektową, a
niezałączonym do oferty własnym kosztorysem, ponieważ zakres przedmiotu świadczenia, do
którego zobowiązuje się wykonawca nie wynika ze złożonego przez tego wykonawcę
kosztorysu, ale z całej dokumentacji technicznej Zamawiającego (tu: dokumentacją projektową,
opisem przedmiotu zamówienia oraz projektem umowy). Skoro, więc Odwołujący
jednoznacznie zadeklarował w formularzu ofertowym, że wykona zamówienie w zakresie
wyznaczonym przygotowaną przez Zamawiającego specyfikacją, a ponadto ceny jednostkowe
dla wszystkich opraw mających być użytych podczas realizacji zamówienia w tak wyznaczonym
zakresie (niezależnie od sytuacji) wynikały wprost z przedłożonej przez Odwołującego Kalkulacji
ceny, a dodatkowo łączna liczba opraw nie ulegał zmianie, to w opinii Odwołującego nie sposób
twierdzić, że w trybie art. 87 ust. 1 Pzp mogłoby dojść do jakichkolwiek niedopuszczalnych
negocjacji treści złożonej oferty. Odwołujący nie zgadzał się, więc z oceną Zamawiającego
jakoby uzupełnienie brakujących pozycji, poprzez ich dopisanie nie jest możliwe na podstawie
danych zawartych w kalkulacji, a brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez ingerencji w
treść oferty ze strony wykonawcy. W świetle powyższego Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający bezzasadnie zaniechał poprawy w jego ofercie omyłek w zakresie pozycji nr 78 i
79, względnie - wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących tej kwestii.
3. Pozycje nr 13 i 86
Odwołujący wyjaśniał, że powyższe pozycje dotyczą demontażu zabruków wykonanych z
kostki brukowej lub płyt chodnikowych (pozycja nr 13) oraz wykonania zabruków na podbudowie
cementowo-piaskowej z nowego materiału dostarczonego przez wykonawcę (pozycja nr 86).
Wprawdzie pozycje te w istocie zostały przez Zamawiającego wyodrębnione dopiero w
zmienionej wersji Kalkulacji ceny, jednak nie oznacza to, że nie zostały one uwzględnione w
cenie ofertowej Odwołującego. Odwołujący podnosił, że zadeklarował, wprost, iż wykona
zamówienie w zakresie wyznaczonym przygotowaną przez Zamawiającego ostateczną
specyfikacją - tj. dokumentacją projektową, opisem przedmiotu zamówienia czy projektem
umowy. Zobowiązanie wykonawcy, które zostaje objęte ofertą wynika z zakresu i opisu prac
koniecznych do wykonania. Z kolei zakres prac zostaje określony w dokumentacji, za pomocą,
której Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia. Co za tym idzie, formularz stanowiący wykaz
cen kosztorysowych ma charakter wtórny do zakresu prac, który wycenia wykonawca. Co
więcej, w formularzu tym, wykonawca nie specyfikuje wszystkich prac koniecznych do
wykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia – w opinii Odwołującego nie oznacza to
jednak, że takie prace, które nie są odrębnie wyspecyfikowane w kosztorysie nie są objęte
ofertą, skoro obowiązek ich wykonania wynika wprost z opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazywał, iż treścią oferty Odwołującego zostały wprawdzie rzeczywiście
formalnie nie wycenił tych pozycji, jako odrębnych elementów przedmiotu zamówienia, jednak
nie oznacza to, że nie zostały one przez niego skalkulowane przy obliczeniu globalnej ceny
ofertowej. O powyższym świadczy również fakt, że wyodrębnienie tych pozycji w wersji
zmienionej Kalkulacji ceny było wyłącznie czynnością techniczną. Objęte nimi prace zostały,
bowiem uwzględnione już w pierwotnej wersji Kalkulacji ceny, w obrębie innych, mających
bardziej generalny charakter pozycji, tj. pozycjach 1-6 (demontaże słupów oświetleniowych),
pozycjach od 13 do 18 (montaż słupów oświetleniowych) oraz pozycjach 79 oraz 81.
Odwołujący stwierdził, że z punktu widzenia praktyki wykonywania robót dotyczących
demontażu i montażu słupów oświetleniowych każdorazowo konieczna jest rozbiórka i
demontaż istniejących zabruków (kostki brukowej lub płyt chodnikowych) a po montażu nowego
słupa zabudowa zabruków. Okoliczność ta jest znana każdemu wykonawcy działającemu na
rynku. Zamawiający w istocie nie zmienił zakresu zamówienia, który należało wycenić, a jedynie
zmodyfikował techniczne reguły wypełnienia kalkulacji cenowej specyfikując dodatkowe pozycie
nr 13 i 86 w zaktualizowanej wersji Kalkulacji ceny. Odwołujący podnosił, że zaoferował i wycenił
prace objęte pozycjami nr 13 i 86 ze zmienionej wersji Kalkulacji ceny w przedłożonej w ofercie
Kalkulacji ceny, co Zamawiający mógł ustalić w trybie wezwania do wyjaśnień treści złożonej
oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Wówczas, Odwołujący sprecyzowałby w sposób jednoznaczny,
że prace objęte tymi pozycjami zostały przez niego uwzględnione w cenie ofertowej, tj. w
konkretnych pozycjach Kalkulacji ceny wskazanych powyżej. Z tego względu, pozycjom nr 13 i
86 ze zmienionej wersji Kalkulacji ceny należałoby zaś przypisać wartość zerową. Odwołujący
zaznaczał, że takie działanie jest w pełni dozwolone zarówno na gruncie Prawa zamówień
publicznych, jak i obowiązującej w Postępowaniu specyfikacji. Ani bowiem przepisy Pzp, ani
Zamawiający, nie zabraniają wykonawcom przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi
elementami składającymi się na cenę ofertową. Dokonanie wyceny danej kategorii prac w
ramach innej pozycji kosztorysowej może zaś stanowić, co najwyżej rozbieżność, co do formy,
nie zaś, co do treści oświadczenia wykonawcy. Odwołujący nie zgadza się, więc z oceną
Zamawiającego jakoby uzupełnienie brakujących pozycji, przez ich dopisanie, nie jest możliwe
na podstawie danych zawartych w kalkulacji, a brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez
ingerencji w treść oferty ze strony wykonawcy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
bezzasadnie zaniechał wezwania go do złożenia wyjaśnień dotyczących wyceny prac objętych
pozycjami nr 13 i 86, wyspecyfikowanych w wersji zmienionej Kalkulacji ceny. Zauważał
również, że zakres objęty tymi pozycjami jest znikomy w skali całego zamówienia, bowiem ich
wartość wynosi niecałe 18 tysięcy złotych przy ofercie Odwołującego opiewającej na 6.500.000
złotych. Zatem nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący wyceniłby te pozycje odrębnie, kilkukrotnie
drożej niż wszyscy jego konkurenci to i tak jego oferta byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu.
Różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a ofertą kolejnego wykonawcy (FB Serwis) wynosi,
bowiem blisko 0,5 mln złotych. Znikomą wartość robót opisanych w pozycjach nr 13 i 86
kosztorysu potwierdza również wycena dokonana przez pozostałych wykonawców biorących
udział w Postępowaniu. Powyższe oznacza zaś, że odrzucenie oferty Odwołującego jedynie z
powodu niewyodrębnienia tych pozycji Kalkulacji nr 2 byłoby sprzeczne z zasadą
proporcjonalności.
4.
Nieporównywalność ofert złożonych w Postępowaniu.
Kolejno Odwołujący argumentował, iż nawet gdyby uznać (z czym Odwołujący się nie
zgadza), że sam fakt przedłożenia przez niego pierwotnej wersji Kalkulacji ceny zamiast wersji
zmienionej Kalkulacji ceny rzeczywiście świadczy o niezgodności treści jego oferty z treścią
SIWZ, to należy wskazać, że do sytuacji tej przyczynił się bezpośrednio Zamawiający, który
poinformował wykonawców o zamieszczeniu wersji zaktualizowanej Kalkulacji ceny wyłącznie
przez wskazanie tego faktu w końcowej części wyjaśnień do treści SIWZ z dnia 19 czerwca
2020 r., w których żadne pytanie pochodzące od wykonawców nie dotyczyło kwestii związanych
z Kalkulacjami. Co więcej, wskazał on wówczas jedynie, że załączniki do SIWZ zostały
zaktualizowane wyłącznie w związku z uzupełnieniem pkt 19 ppkt 8 SIWZ dotyczącego zmiany
terminu wykonania przedmiotu zamówienia na pisemny wniosek wykonawcy lub przez
Zamawiającego. Ponadto Zamawiający dokonywał również innych zmian załączników do SIWZ
i wówczas informował o tym w sposób zdecydowanie bardziej wyraźny. Z powyższego
Odwołujący wywodził, że mógł, więc pozostawać w uzasadnionym przekonaniu, że pierwotna
wersja Kalkulacja ceny jest w dalszym ciągu obowiązująca - zwłaszcza, że Zamawiający nie
usunął jej ze strony internetowej, nie dodał też chociażby adnotacji, że jest ona nieaktualna.
Trudno, więc stwierdzić, że jej zmiana została dokonana przez Zamawiającego zgodnie z
zasadami wynikającymi z Pzp i unijnych dyrektyw zamówieniowych, w tym w szczególności w
zgodzie z zasadą przejrzystości. Zdaniem Odwołującego o dopuszczeniu się przez
Zamawiającego niedociągnięć w tym zakresie świadczy również fakt, że nie tylko Odwołujący,
ale również wykonawca Instal przedłożył pierwotną wersję Kalkulacje ceny (a niezmienioną
wersję Kalkulacji ceny) a zatem nie jest to jednostkowy przypadek, a systemowy problem
zaistniały w Postępowaniu. Z tych względów, jeżeli przyjąć, że oferty Odwołującego (oraz oferty
Instal) nie można poprawić lub wyjaśnić, to należałoby unieważnić Postępowanie. Zdaniem
Odwołującego w tej sytuacji doszło do nieporównywalności ofert, zaś odpowiedzialność za ten
stan rzeczy obciąża Zamawiającego, jako gospodarza Postępowania.
W dniu 30 września 2020 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w
której oświadczył, że wnosi o oddalenie odwołania, jako nieuzasadnionego w całości z uwagi
na fakt, iż Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty i słusznie uznał ofertę wykonawcy FB
Serwis za najkorzystniejszą, jak również w sposób zgodny z prawem dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego, jako że nie odpowiadała ona treści specyfikacji. W odpowiedzi na odwołanie
LUG Light Factory Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, iż nie jest możliwe wyjaśnienie
czy poprawienie błędnie złożonej przez Odwołującego kalkulacji ceny, która nie uwzględniała
wprowadzonych przez Zamawiającego zmian ilości w pozycjach nr: 29, 34, 41, 42, 44, 45, 49-
55, 63, 64, 72, 73 oraz czterech nowych pozycji (nr 13, 78, 79, i 86 załączonej prawidłowej
kalkulacji ceny). Zdaniem Zamawiającego uzupełnienie brakujących pozycji, przez ich
dopisanie, byłoby niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy, bowiem prowadziłoby do zmiany treści
oferty w stosunku do oświadczenia Odwołującego. Załączony do specyfikacji wzór umowy, jaką
zamierza zawrzeć Zamawiający, wynagrodzenie za przedmiot zamówienia będzie miało
charakter zdecydowanie kosztorysowy. Zgodnie z § 15 przywołanego wzoru: „Rozliczenie
wynagrodzenia pomiędzy Stronami za wykonanie przedmiotu umowy następować będzie
sukcesywnie za wykonane części przedmiotu umowy na podstawie kalkulacji powykonawczej
(wzór rozliczenia - załącznik do SIWZ) z zastosowaniem cen jednostkowych określonych w
kalkulacji ceny ofertowej zaoferowanych przez Wykonawcę i obmiaru faktycznie wykonanych
dostaw i prac dotyczących instalacji przedmiotu dostawy, potwierdzonych przez Inspektora
Nadzoru, oraz doliczony podatek VAT”. Zamawiający stwierdził, że jedynie w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego możliwe byłoby traktowanie ceny ofertowej - jako ceny globalnej,
a tym samym przyjęcie oferty Odwołującego za prawidłowo złożoną, na co niejednokrotnie
powołuje się Odwołujący w złożonym odwołaniu. W niniejszym zamówieniu jednak ceny
jednostkowe będą stanowiły podstawę do wyliczenia wynagrodzenia po odbiorach częściowych
oraz odbiorze końcowym.
Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego
wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp - skoro kalkulacja
cenowa nie zawierała pozycji 13 i 86, to wezwanie musiałoby się sprowadzać do postawienia
pytania, jak ma być wyceniona oferta w brakujących pozycjach, jaką ma przyjąć Zamawiający
metodologię poprawienia oferty oraz skąd i w jaki sposób pozyskać wartości dla poszczególnych
pozycji kosztorysowych. Prowadziłoby to oczywiście do niedozwolonych negocjacji z
wykonawcą na temat treści oferty. Nawet, jeśli wskazana przez Odwołującego Kalkulacja ceny
zawierała w swoim wyliczeniu prace budowlane objęte pozycjami nr 13 i 86, brak było w niej
informacji, na podstawie, których Zamawiający samodzielnie, bez dodatkowych wyjaśnień ze
strony wykonawcy, mógł uzupełnić je określonymi cenami jednostkowymi.
Zamawiający stwierdził, że załączył do „Wyjaśnień nr 1 do SIWZ” z dnia 19 czerwca
2020 r., wraz z innymi dokumentami, zaktualizowaną kalkulację ceny i opublikował je w folderze
„Załączniki do wyjaśnień” na stronie internetowej http://bip.um.starachowice.pl, celem
zapoznania się przez wykonawców i wprowadzenia stosownych zmian, na co Zamawiający dał
czas przedłużając termin składania i otwarcia ofert. Zamawiający stwierdził, że w przypadku
jakichkolwiek wątpliwości, co do treści opublikowanych załączników do wyjaśnień nr 1 do SIWZ
Odwołujący mógł zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie jej treści, lecz tego nie zrobił.
Ponadto w pkt 8 ppkt 2 specyfikacji Zamawiający oświadczył, iż "W przypadku rozbieżności
pomiędzy treścią niniejszej SIWZ a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy
przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego”, na co wskazuje,
iż Zamawiający nie miał obowiązku usuwać pierwotnie zamieszczonej kalkulacji ceny ze strony
internetowej, jak również nie był zobowiązany do zamieszczania informacji, że jest ona
nieaktualna.
Zamawiający podnosił, że wszelkie czynności podejmowanie przez Zamawiającego w
trakcie publikacji wyjaśnień do treści SIWZ były zgodne z zasadą przejrzystości, o czym
świadczy ilość prawidłowo złożonych kalkulacji cen wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Wszyscy oferenci mieli jednakowy dostęp do wszystkich wyjaśnień, informacji
oraz ogłoszeń publikowanych przez Zamawiającego w sposób zgodny z zasadami komunikacji
z wykonawcami, przyjętymi w SIWZ. Zwykła staranność zamierzającego złożyć ofertę w
postępowaniu obejmuje - w ocenie Zamawiającego - co najmniej śledzenie i zapoznawanie się
na bieżąco z informacjami podawanymi przez Zamawiającego, także i z tymi, które być może
nie dotyczą bezpośrednio wykonawcy.
W zakresie zarzutu postawionego w punkcie 1 odwołania, dotyczącego zaniechania
poprawienia złożonej przez Odwołującego kalkulacji ceny w pozycjach 29, 34, 41, 42, 44, 45,
49 55, 63, 64, 72, 73 (zmiana ilości opraw w kalkulacji) Zamawiający przyznawał, że możliwe
było poprawienie w tym zakresie kosztorysu, przez przemnożenie właściwej ilości w danej
pozycji przez oferowaną cenę jednostkową. Jednak mimo poprawienia oferty w tym zakresie,
nadal podlegałaby ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z powodu
nieuwzględnienia w kalkulacji nowych pozycji, których Zamawiający nie mógł uzupełnić za
wykonawcę na podstawie treści oferty.
W toku posiedzenia Izby w dniu 1 października 2020 r. Zamawiający oświadczył, że
uznaje w całości zarzut z pkt 1 odwołania dotyczące do naruszenia przez Zamawiającego art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przystępujący w tym zakresie nie wniósł
sprzeciwu. Również w toku rozprawy Odwołujący złożył pismo procesowe oraz dowód w postaci
Kalkulacji cen, uwzględniającej również dokonanie postulowanych przez wykonawcę poprawek
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron oraz
Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony
różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych
okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład
orzekający Izby do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał
Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Zaś zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Natomiast według art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę,
którego oferta została poprawiona.
Przepis art. 87 ust. 1 Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
1.
Demontaż i wykonanie zabruków poz. 13 i 86 Kalkulacji cenowej
Izba po wszechstronnym i wyczerpującym rozpoznaniu zgłoszonych zarzutów, tj.
naruszenia przez Zamawiającego: art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 2 Pzp oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp stwierdziła, że w powyższym zakresie zgłoszone przez
Odwołującego zarzuty nie potwierdziły się.
Pomiędzy stronami nie było sporu, co do tego, że wśród załączników do SIWZ,
Zamawiający zamieścił edytowalny formularz zatytułowany „Kalkulacja ceny”, w którym
wykonawcy winni byli wskazać ceny jednostkowe dla 82 elementów wchodzących w zakres
zamówienia. Natomiast w dniu 19 czerwca 2020 roku Zamawiający zamieścił na stronie
internetowej Postępowania wyjaśnienia do SIWZ obowiązującej w Postępowaniu. Oprócz
odpowiedzi na 8 pytań zadanych przez wykonawców, Zamawiający wskazał, że z własnej
inicjatywy dokonuje następujących zmian specyfikacji. Jednocześnie, Zamawiający zamieścił
na stronie internetowej folder zatytułowany Załączniki do wyjaśnień, zawierający cztery pliki.
Wśród nich, umieszczono edytowalny formularz zatytułowany „Kalkulacja ceny”, tym razem
zawierający 86 elementów wchodzących w zakres zamówienia, tj. poz. 13 „Demontaż zabruków
wykonanych z kostki brukowej lub płyt chodnikowych”, poz. 78 Dostawa opraw oświetleniowych
dla sytuacji 48, poz. 79 Dostawa opraw oświetleniowych dla sytuacji 49, poz. 86 wykonanie
zabruków na podbudowie cementowo-piaskowej z nowego materiału dostarczonego przez
wykonawcę. Wykonawca Lug Light Factory wraz z ofertą złożył Kalkulację ceny przy
wykorzystania pierwotnej wersji Formularza Kalkulacja ceny.
Spór między stronami koncentrował się na kwestii, czy w tak zakreślony stanie
faktycznym sprawy oferta Odwołującego, jako zgodna z SIWZ i czy Zamawiający powinien był
kwestię wartości cenowej poz. 13 i 86 Kalkulacji cenowej wyjaśnić na podstawie art. 87 ust.1
Pzp? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi
przeczącej.
Według ustaleń Izby, potwierdzonych również oświadczeniami na rozprawie, w
rozpoznawanej sprawie bezsporna jest niezgodność oferty Odwołującego z specyfikacją.
Wynika ona ze złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą formularza Kalkulacja ceny. W jego
treści brak jest wyiodrębnienia ceny następujących pozycji: 13 „Demontaż zabruków
wykonanych z kostki brukowej lub płyt chodnikowych” oraz 86 „Wykonanie zabruków na
podbudowie cementowo-piaskowej z nowego materiału dostarczonego przez wykonawcę” -
czego treścią zmienionego formularza Kalkulacja ceny wymagał Zamawiający.
W tym miejscu wskazać należy, że specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest
jednym z najważniejszych dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
bowiem jest swoistą instrukcją dla wykonawcy zawierającą między innymi wymogi
Zamawiającego w zakresie formy i treści składanej oferty, do których wykonawca zobowiązany
jest się stosować. Dostrzeżenia wymaga, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonując
modyfikacji formularza Kalkulacja ceny przez dodanie pozycji nr 13 i 86 nałożył na wykonawców
obowiązek podania cen prac w zakresie demontażu i wykonania zabruków. Tym samym przez
takie ukształtowanie formularza Kalkulacji ceny Zamawiający oczekiwał podania cen dla tego
rodzaju prac a zatem wykonawca miał obowiązek wyodrębnić ceny tych prac i podać je w
odpowiednim miejscu formularza, aby Zamawiający mógł się z nimi zapoznać. Odwołujący nie
zastosował się do tego wymagania specyfikacji i nie podał w formularzu kalkulacji cen w
zakresie prac związanych z demontażem i wykonaniem zabruków, co spowodowało, że
pozbawiał Zamawiającego prawa do uzyskania oczekiwanych przez niego informacji. W
rozpoznawanej sprawie podanie cen w zakresie wykonania powyższych prac masz szczególne
znaczenie z uwagi charakter wynagrodzenia, które jest kosztorysowe, co oznacza, że
Zamawiający po wykonaniu zamówienia będzie rozliczał z wykonawcą na podstawie kosztorysu
powykonawczego, który będzie referował do cen zawartych w ofertach wykonawców. Tym
samym brak ceny w ofercie Odwołującego w zakresie prac związanych w demontażem i
wykonaniem zabruków uniemożliwiałby późniejsze rozliczenie tego rodzaju prac, które zostaną
wykonane przez wykonawcę.
Istotnym również jest to, że w toku rozprawy Odwołujący przyznał, że Zamawiający na
podstawie treści jego oferty nie jest w stanie samodzielnie ustalić, jaka jest cena prac zawartych
w poz. 13 i 86 Kalkulacji ceny. Zamawiający i Odwołujący zgodnie stwierdzili, że tego rodzaju
informacje Zamawiający mógłby pozyskać dopiero po zastosowaniu procedury opisanej w art.
87 ust. 1 Pzp i uzyskaniu wyjaśnień ze strony wykonawcy Lug Light Factory. Izba stanęła na
stanowisku, że tego rodzaju działanie jest niedopuszczalne z uwagi na naruszenie art. 87 ust.
1 Pzp. Podkreślenia wymaga, że prowadzi ono wprost do zmiany treści oferty, tj. do
niedozwolonego jej uzupełnienia o treści, których brak było w pierwotnej ofercie.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego
zasadzającej się na tym, że ww. prace zostały wkalkulowane w cenę następujących pozycji
przedstawionej Kalkulacji cenowej: 1-6, 13-18 oraz 79 i 81. Tego rodzaju oświadczenie stanowi
jedynie twierdzenie własne wykonawcy, które nie znajdują oparcia w treści oferty i nie zostało
poparte odpowiednimi dowodami. W szczególności dowodu takiego nie może stanowić
sporządzona przez Odwołującego porównawcza kalkulacja cen i przedstawiona na rozprawie,
w treści której Odwołujący w poz. 13 i 86 wpisał, że cena w zakresie prac związanych z
demontażem i wykonaniem zabruków została wliczona w pozycje 1-6, 13-18 oraz 79 i 81
Kalkulacji cenowej. Powyższe nie znajduje żadnego oparcia w jakiejkolwiek treści oferty
złożonej przez Odwołującego, co słusznie zauważał Przystępujący.
Podsumowując przedstawioną powyżej argumentację Izba wskazuje, że nie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego: art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 2 Pzp oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba oddaliła zgłoszone zarzuty, jako
nieuzasadnione.
2.
Dostawa opraw oświetleniowych w poz. 78 i 79 Kalkulacji ceny.
W omawianym zakresie Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba wskazuje, że nie było sporne między stronami, że Zamawiający dokonując
modyfikacji formularza Kalkulacja ceny nie zmienił ilości zamawianych opraw oświetleniowych
pozostawiając ją na dotychczasowym poziomie - 2768 szt. a jedynie zmodyfikował w tym
zakresie ilości opraw dla poszczególnych sytuacji i dodał dwie dodatkowe w poz. 78 i 79
(sytuacja 48 i 49). Nie budziło również żadnych wątpliwości, że Odwołujący w złożonej ofercie
zaoferował żądaną przez Zamawiającego ilość opraw, tj. 2768 szt. w jednakowej cenie
264,96 zł.
W ocenie Izby wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje ofertę
Odwołującego (jej treść) do oceny, jako niezgodną z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, co obliguje konieczność jej odrzucenia lub podjęcia wszystkich odpowiednich,
przewidzianych ustawą kroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy ewentualnego
poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek warunkujących zastosowanie
tego przepisu.
Izba odnosząc się przesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu wskazuje, iż w
pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest
wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. W świetle powyższego, jak już
wskazano, stwierdzić należy, iż w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z omyłką w
ofercie polegającą na jej niezgodności z siwz. Następną przesłanką warunkującą możliwość
poprawienia oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność zmian
w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian
istotnych.
Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W
związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna być
podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych
konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się
bezpośrednio do ich essentialiae netogtii. Dopuszcza się, więc możliwość poprawienia samej
ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia
zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Ponadto, omyłki, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać
Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że
„oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w
ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest
niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert
wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie
oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia
woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go
dodatkową treścią, co, do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji (sygn.
akt KIO 1127/10 oraz KIO 2540/10).
Z uwagi na powyższe Izba podzieliła opinię i stanowisko Odwołującego o możliwości
poprawienia przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
w zakresie pozycji 78 i 79 Kalkulacji cenowej w celu uzyskania zgodności z wymaganiami
Zamawiającego. Izba wskazuje w omawianym przypadku Zamawiający był w posiadaniu
wszystkich niezbędnych danych do dokonania stosownych poprawek. W tym przypadku Izba
w pełni aprobuje przedstawiony - w pismach oraz podczas rozprawy - przez wykonawcę LUG
Light Factory sposób dokonania poprawy, opierający się na działaniach matematycznych przy
uwzględnieniu całkowitej ilości oprawa oświetleniowych (2768) oraz poszczególnych ilości
opraw oświetleniowych dla wymaganych przez Zamawiającego sytuacji. Wynikiem tego rodzaju
działań powinno być otrzymanie różnicy w liczbie 13 opraw oświetleniowych, która to liczba
odpowiada właśnie sumie opraw oświetleniowych z pozycji nr 78 i 79. Istotnym jest, że
Odwołujący podał również cenę jednostkową, która była jednakowa dla wszystkich opraw
oświetleniowych, która wynosiła 264,96 zł. Tym samym Zamawiający samodzielnie i w prosty
sposób mógł ustalić kwotę we wskazanych pozycjach nr 78 i 79 Kalkulacji cenowej.
Izba za chybione uznała stanowisko Przystępującego zasadzające się na tym, że oprawy
oświetleniowe w poz. 78 i 79 należałoby traktować zupełnie w sposób odmienny i zupełnie
szczególny niż pozostałe zamawiane przez Gminę. Takiemu stanowisku przeczy sytuacją, w
której w zasadzie prawie wszyscy wykonawcy, w tym również sam Przystępujący, w złożonych
ofertach w swoich Kalkulacjach cenowych zaoferowali identyczną cenę dla wszystkich
zamawianych opraw oświetleniowych.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie mniej jednak
należy mieć na uwadze, iż Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do poz. 13 i 86
Kalkulacji cenowej (pkt 1), co przesądza o tym, że za prawidłową należy uznać czynność
Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego. Tym samym pomimo
potwierdzenia się zgłoszonego zarzutu odnoszącego się do możliwości poprawienia oferty
Odwołującego w odniesieniu do pozycji 78 i 79 Kalkulacji cenowej zawartej w ofercie
Odwołującego pozostaje on bez wpływu na wynik prowadzonego postępowania. Zatem w
świetle przepisu art. 192 ust. 2 Pzp brak jest z tego powodu możliwości uwzględnienia
odwołania, bowiem Izba uwzględnia odwołanie tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia
.
3.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Izba po dokonaniu analizy dokumentacji postępowania nie stwierdziła również
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na to, że Zamawiający nie poinformował wykonawców w
sposób należyty i zgodny z zasadą przejrzystości o zamieszczeniu zmienionego formularza
Kalkulacji cenowej, co w efekcie miało doprowadzić Odwołującego oraz wykonawcę Instal do
złożenia Kalkulacji cenowej w pierwotnym kształcie i miało świadczyć o braku porównywalności
ofert złożonych w Postępowaniu.
Izba wskazuje, że nie było żadnych wątpliwości, co do tego, że Zamawiający załączył do
„Wyjaśnień nr 1 do SIWZ” z dnia 19 czerwca 2020 r., wraz z innymi dokumentami,
zaktualizowaną kalkulację ceny i opublikował je w folderze „Załączniki do wyjaśnień” na stronie
internetowej
http://bip.um.starachowice.pl
. W zakresie dokonanej zmiany wykonawcy nie
zgłaszali jakichkolwiek wątpliwości. Wobec tego od momentu publikacji przez Zamawiającego
dokumentów zawierających ww. zmianę każdy z wykonawców zachowując zwykłą staranność
mógł i powinien był zapoznać się z ich treścią i wprowadzić stosowne zmiany w składanej
ofercie. Izba nie stwierdziła, aby dokonana przez Zamawiającego zmiana formularza Kalkulacji
cenowej była wprowadzona w sposób niejasny czy też mogący wprowadzać w błąd
wykonawców. Ponadto zauważyć należy, że w pkt 8 ppkt 2 specyfikacji Zamawiający podał, iż:
"W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej SIWZ a treścią udzielonych odpowiedzi,
jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie
Zamawiającego”, co wskazuje, iż Zamawiający nie miał obowiązku usuwać pierwotnie
zamieszczonej kalkulacji ceny ze strony internetowej, jak również nie był zobowiązany do
zamieszczania informacji, że jest ona nieaktualna.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wszyscy wykonawcy mieli równy dostęp
do zmian dokonywanych przez Zamawiającego i tylko od dochowania przez nich zwykłej
staranności zależało to, czy zapoznali się z zaktualizowanymi załącznikami zamieszczonymi
przez Zamawiającego na stronie internetowej. W kontekście powyższego Izba nie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania
odnoszącego się do naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2. O
ddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 i: zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy
ul. Gorzowskiej 11
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: …………..……….…….…
Sygn. akt KIO 2110/20
Uzasadnienie
Gmina Starachowice z siedzibą w Starachowicach przy ul. Radomskiej 45
(dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Starachowice” (dalej:
„Postępowanie”).
Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 080-0188059.
W dnia 18 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę LUG Light Factory
Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 (dalej: „Odwołujący” lub „LUG
Light Factory”) o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodnej z
treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”).
Odwołujący w dniu 28 sierpnia 2020 r. wniósł odwołanie wobec bezzasadnego
odrzucenia jego oferty złożonej w Postępowaniu w sytuacji, w której zawierała ona omyłki
możliwe do poprawienia lub jej treść powinna podlegać wyjaśnieniu, ewentualnie wobec
zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji braku porównywalności złożonych w
Postępowaniu ofert spowodowanej wskutek wadliwych działań Zamawiającego.
Opisanym powyżej czynności i zaniechaniu Zamawiającego Odwołujący zarzucał
naruszenie:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego ze względu przedłożenie przez niego formularza - kalkulacji cenowej, w
którym dla pozycji nr 29, 34, 41, 42, 44, 45, 49-55, 63, 64, 72, 73 przewidziano inne ilości
opraw oświetleniowych niż w przygotowanej przez Zamawiającego kolejnej wersji
kalkulacji cenowej
, podczas gdy wobec podania przez Odwołującego cen
jednostkowych dla opraw oświetleniowych objętych wszystkimi wskazanymi pozycjami
w obu Kalkulacjach, możliwe było skorygowanie cen globalnych dla tych opraw
oświetleniowych w trybie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego;
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego ze względu na przedłożenie przez niego Kalkulacji cenowej, w której nie
zostały wyodrębnione pozycje nr 78 (sytuacja nr 48) i 79 (sytuacja nr 49) obejmujące
dostawę opraw oświetleniowych w sytuacjach sprecyzowanych przez Zamawiającego w
zaktualizowanej Kalkulacji cenowej, podczas gdy
globalna ilość opraw wymagana do
realizacji zamówienia w zakresie wszystkich sytuacji pozostaje identyczna w obu
Kalkulacjach, zaś Odwołujący w stosunku do wszystkich opraw oświetleniowych przyjął
tą samą cenę jednostkową, a co za tym idzie, możliwe było skorygowanie cen
jednostkowych i globalnych dla opraw oświetleniowych przewidzianych w pozycjach nr
78 i 79 w trybie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego,
ewentualnie:
3. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego
ze względu na przedłożenie przez niego Kalkulacji cenowej, w której nie zostały
wyodrębnione pozycje nr 78 (sytuacja nr 48) i 79 (sytuacja nr 49) obejmujące dostawę
opraw oświetleniowych w sytuacjach sprecyzowanych przez Zamawiającego w
zaktualizowanej Kalkulacji cenowej, podczas gdy globalna ilość opraw wymagana do
realizacji zamówienia w zakresie wszystkich sytuacji pozostaje identyczna w obu
Kalkulacjach, zaś Odwołujący w stosunku do wszystkich opraw oświetleniowych przyjął
tą samą cenę jednostkową, a co za tym idzie, możliwe było wyjaśnienie tej okoliczności
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
4. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego
ze względu przedłożenie przez niego Kalkulacji cenowej, w której nie zostały
wyodrębnione pozycje nr 13 i 86 dotyczące demontażu i wykonania zabruków, dodane
przez
Zamawiającego w zaktualizowanej Kalkulacji cenowej, podczas gdy objęte nimi
prace zostały przez Odwołującego uwzględnione w obrębie wycenionych pozycji
kosztorysu, tj. pozycji 1-6, 13-18 oraz 79 i 81 Kalkulacji cenowej
, a więc Odwołujący
wycenił cały zakres zamówienia objęty ostatecznie Postępowaniem, a co za tym idzie,
możliwe było wyjaśnienie tej okoliczności w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego
z powodów przywołanych w powyższych zarzutach, podczas gdy Odwołujący objął
Kalkulacją cenową identyczną ilość opraw oświetleniowych jak ta określona przez
Zamawiającego w Kalkulacji cenowej, w obrębie wszystkich sytuacji opisanych przez
Zamawiającego, zaś prace dotyczące zabruków objęte pozycjami nr 13 i 86 reprezentują
znikomą wartość zakresu całego zamówienia, a zatem decyzja o odrzuceniu oferty
Odwołującego jest niezgodna z zasadą proporcjonalności.
Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów wykonawca LUG Light
Factory zarzucał naruszenie:
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego wyłącznie ze względu na przedłożenie przez niego
Kalkulacji cenowej
, podczas gdy Zamawiający nie poinformował wykonawców w sposób
należyty i zgodny z zasadą przejrzystości o zamieszczeniu zaktualizowanej Kalkulacji
cenowej
, co w efekcie doprowadziło Odwołującego oraz wykonawcę F.H.U. INSTAL B.
W.
do złożenia wersji pierwotnej Kalkulacji cenowej, zaś powyższe świadczy o braku
porównywalności złożonych w Postępowaniu ofert spowodowanej wskutek wadliwych
działań Zamawiającego, co uzasadnia konieczność unieważnienia Postępowania.
Odwołujący wnosił o:
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną
powołane i przedłożone na rozprawie,
unieważnienie czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu i unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, poprawienia
omyłek w ofercie Odwołującego (w zakresie zarzutów nr 1, nr 2) oraz wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty (w zakresie zarzutu nr 3),
ewentualnie:
w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 5, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
Postępowania,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO, według norm przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca LUG Light Factory podnosił, że:
Specyfikacja obowiązująca w Postępowaniu została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 23 kwietnia 2020 roku. Wśród załączników do SIWZ,
Zamawiający zamieścił edytowalny formularz zatytułowany „Kalkulacja ceny”, w którym
wykonawcy powinni byli wskazać ceny jednostkowe dla 82 elementów wchodzących w zakres
zamówienia. W dniu 19 czerwca 2020 roku Zamawiający zamieścił na stronie internetowej
Postępowania wyjaśnienia do SIWZ obowiązującej w Postępowaniu. Oprócz odpowiedzi na 8
pytań zadanych przez wykonawców, Zamawiający wskazał, że z własnej inicjatywy dokonuje
następujących zmian specyfikacji:
„UWAGA! Informacje Zamawiającego:
1. Zamawi
ający uzupełnia pkt 19 ppkt- 8 SIWZ dotyczący zmiany terminu, wykonania
przedmiotu zamówienia na pisemny wniosek Wykonawcy lub przez Zamawiającego, w
razie wystąpienia jednej z następujących okoliczności - o zapis:
„wystąpienia innych przyczyn zewnętrznych niezależnych od Zamawiającego oraz
Wykonawcy skutkujących niemożliwością prowadzenia prac/dostaw w szczególności:
związanych z opóźnieniem w terminie dostawy urządzeń”
Zamawiający informuje, że zapisy w dokumentach przetargowych określających
Dostawcę są równoważne z Wykonawcą i odwrotnie.
2.
W związku z powyższym na stronie internetowej http://bip.um.strachowice.pl
zamieszczone
zostaną uaktualnione załączniki do SIWZ”.
Kolejno Odwołujący podnosił, że jednocześnie, Zamawiający zamieścił na stronie
internetowej folder zatytułowany Załączniki do wyjaśnień, zawierający cztery pliki. Wśród nich,
umieszczono edytowalny formularz zatytułowany „Kalkulacja ceny”, tym razem zawierający 86
elementów wchodzących w zakres zamówienia.
Wykonawca LUG Light Factory stwierdził następnie, że w wyznaczonym w
Postępowaniu terminie składania ofert, oferty złożyło sześciu wykonawców. Oferta
Odwołującego była najkorzystniejsza pod względem przyjętych w Postępowaniu kryteriów
oceny. W dniu 18 sierpnia 2020 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego, a także oferty jednego z innych wykonawców - F.H.U. INSTAL B. W. (dalej:
„Instal”). Powodem ku temu był fakt, że zarówno Odwołujący, jak i Instal przedłożyli
Zamawiającemu wypełnione wersje pierwotne Kalkulacji cenowej, a niezaktualizowaną wersję
Kalkulacji cenowej. W ocenie Zamawiającego, powyższe świadczyło o tym, że złożona
kalkulacja ceny nie obejmuje, zatem całego przedmiotu zamówienia. Uzupełnienie brakujących
pozycji, poprzez ich dopisanie, nie jest możliwe na podstawie danych zawartych w kalkulacji, a
brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez ingerencji w treść oferty ze strony wykonawcy.
Odwołujący wyjaśniał, że załączył do oferty pierwotną wersję Kalkulacji ceny, pozostając
w uzasadnionym przekonaniu, że formularz ten nie uległ zmianie w toku Postępowania.
Jednocześnie jednak, Odwołujący zadeklarował, że złożona przez niego w Postępowaniu oferta
obejmuje cały zakres zamówienia. Przygotowana przez Odwołującego Kalkulacja cenowa
zawiera wycenę zamówienia w pełnym zakresie opisanym w dokumentacji postępowania oraz
pozwala przy tym na ustalenie cen dla wszystkich pozycji objętych zaktualizowaną wersją
Kalkulacji cenowej, a w efekcie - na ustalenie ceny globalnej oferty Odwołującego.
1. Pozycje nr 29, 34, 41, 42, 44, 45, 49-55, 63, 64, 72, 73
W odniesieniu do przedmiotowych pozycji Odwołujący wskazywał, że wszystkie one
dotyczą dostawy opraw oświetleniowych dla różnych „sytuacji” (od 1 do 49) przewidzianych
przez Zamawiającego. Jedyna różnica między Kalkulacją cenową pierwotną i zaktualizowaną
sprowadza się do zmiany ilości wymaganych przez Zamawiającego opraw w przywołanych
powyżej pozycjach (tj. wartości wprowadzonej przez niego w kolumnie D).
Odwołujący zaznaczał, że zarówno Kalkulacja ceny pierwotna i zmieniona zawierają
kolumnę Cena jednostkowa, w której wykonawcy byli zobowiązani do podania cen za jedna
oprawę, którą zamierzają zastosować w danej sytuacji (kolumna E). Co więcej, była to w istocie
jedyna pozycja, którą wykonawcy winni wypełnić w Kalkulacjach. Następnie, cena globalna dla
wszystkich opraw dla danej sytuacji była przeliczana poprzez przemnożenie wartości
jednostkowej wprowadzonej przez wykonawcę (wartość z kolumny E) przez ilość wymaganych
opraw wskazanych uprzednio przez Zamawiającego (wartość z kolumny D). Zdaniem
Odwołującego, mimo że przedłożył on wraz z ofertą wersję pierwotną Kalkulacji ceny, to na
podstawie wypełnionego przez niego formularza w pełni możliwe jest ustalenie przez
Zamawiającego ceny globalnej dla ilości opraw wymaganych w zmienioną Kalkulacją ceny w
zakresie przedmiotowych pozycji. Odwołujący wskazał na ceny jednostkowe dla wszystkich
opraw, a wiec jedynym koniecznym do podjęcia działaniem było ich przemnożenie przez ilości
wskazane w kolumnie D zaktualizowanej Kalkulacji ceny (a nie w kolumnie D wersji pierwotnej
Kalkulacji ceny). Odwołujący nie zgadzał się z oceną Zamawiającego, który wskazał, że
ustalenie tych wartości nie jest możliwe na podstawie danych zawartych w kalkulacji. Wręcz
przeciwnie, w zaistniałej sytuacji Zamawiający byt wręcz zobowiązany do zastosowania
mechanizmu opisanego w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. do poprawy omyłki polegającej na
niezgodności oferty Odwołującego ze specyfikacją (w zakresie zaoferowanych ilości opraw dla
poszczególnych sytuacji), niepowodującej jednak istotnych zmian w treści oferty. W świetle
powyższego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający bezzasadnie zaniechał poprawy w ofercie
Odwołującego omyłek w zakresie ilości opraw wymaganych dla sytuacji objętych pozycjami nr
29, 34, 41, 42, 44, 45, 49-55, 63, 64, 72 oraz 73, mimo spełnienia się przesłanek do
zastosowania mechanizmu poprawy omyłek w tym zakresie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
2. Pozycje nr 78 i 79
W odniesieniu do przedmiotowych pozycji, w pierwszej kolejności Odwołujący
wskazywał, że podobnie jak te analizowane powyżej - dotyczą one dostawy opraw
oświetleniowych dla różnych sytuacji przewidzianych przez Zamawiającego. Innymi słowy, w
porównaniu do pierwotnej wersji Kalkulacji ceny, w zaktualizowanej wersji Kalkulacji ceny
Zamawiający przewidział dodatkowe dwie sytuacje i oczekiwał od wykonawców podania cen
jednostkowych opraw oświetleniowych, które zamierzają oni zastosować w ich zakresie.
Odwołujący zaznaczał, że choć wersja zmieniona Kalkulacja ceny zawiera o dwie sytuacje
więcej niż wersja pierwotna Kalkulacja ceny, to ostatecznie globalna ilość opraw wymagana do
realizacji zamówienia we w zakresie wszystkich sytuacji pozostaje identyczna (tj. łącznie 2768
opraw we wszystkich zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach). Co za tym idzie,
w ocenie Odwołującego obie Kalkulacje nie różnią się pod względem zakresu zamówienia - na
ich podstawie, Zamawiający oczekiwał wyceny dostawy dokładnie takiej samej ilości opraw
oświetleniowych. W świetle powyższego, skoro, jak zostało wskazane powyżej, Odwołujący
przyjął jednolitą cenę jednostkową dla wszystkich opraw oświetleniowych, niezależnie od
przewidzianej przez Zamawiającego sytuacji oraz wymaganych w jej obrębie ilości opraw, to
wskazana przez niego globalna cena ofertowa nie uległaby żadnej zmianie, gdyby do oferty
załączyłby wersję zmienioną Kalkulacje ceny, a nie wersję pierwotną Kalkulacji ceny.
Odwołujący stał na stanowisku, że Zamawiający był uprawniony, a wręcz zobowiązany do
zastosowania mechanizmu poprawy omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej jednak istotnych zmian w treści oferty, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponownie bowiem, spełnione zostały obie przesłanki wskazane
w ww. przepisie. Odwołujący omyłkowo spowodował niezgodność oferty z SIWZ (poprzez brak
ujęcia w wersji pierwotnej Kalkulacji ceny odrębnie pozycji nr 78 i 79), zaś poprawa tej omyłki
nie powodowałaby istotnej (ani wręcz żadnej) zmiany w treści jego oferty. Nawet zaś w
przypadku pojawienia się u Zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie, należy
zaznaczyć, że był on uprawniony do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego nie sposób byłoby przy tym twierdzić, że przez
zastosowanie przez Zamawiającego wskazanego mechanizmu, mogłoby dojść do negocjacji
treści złożonej przez Odwołującego w Postępowaniu oferty. Nie ulega, bowiem wątpliwości, że
Odwołujący objął wykonanie prac objętych pozycjami nr 78 i 79 treścią swojej oferty. W tym
kontekście, Odwołujący wskazywał, że wykonawca obowiązany jest wykonać przedmiot
zamówienia zgodnie ze stanowiącą załączniki do specyfikacji dokumentacją projektową, a
niezałączonym do oferty własnym kosztorysem, ponieważ zakres przedmiotu świadczenia, do
którego zobowiązuje się wykonawca nie wynika ze złożonego przez tego wykonawcę
kosztorysu, ale z całej dokumentacji technicznej Zamawiającego (tu: dokumentacją projektową,
opisem przedmiotu zamówienia oraz projektem umowy). Skoro, więc Odwołujący
jednoznacznie zadeklarował w formularzu ofertowym, że wykona zamówienie w zakresie
wyznaczonym przygotowaną przez Zamawiającego specyfikacją, a ponadto ceny jednostkowe
dla wszystkich opraw mających być użytych podczas realizacji zamówienia w tak wyznaczonym
zakresie (niezależnie od sytuacji) wynikały wprost z przedłożonej przez Odwołującego Kalkulacji
ceny, a dodatkowo łączna liczba opraw nie ulegał zmianie, to w opinii Odwołującego nie sposób
twierdzić, że w trybie art. 87 ust. 1 Pzp mogłoby dojść do jakichkolwiek niedopuszczalnych
negocjacji treści złożonej oferty. Odwołujący nie zgadzał się, więc z oceną Zamawiającego
jakoby uzupełnienie brakujących pozycji, poprzez ich dopisanie nie jest możliwe na podstawie
danych zawartych w kalkulacji, a brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez ingerencji w
treść oferty ze strony wykonawcy. W świetle powyższego Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający bezzasadnie zaniechał poprawy w jego ofercie omyłek w zakresie pozycji nr 78 i
79, względnie - wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących tej kwestii.
3. Pozycje nr 13 i 86
Odwołujący wyjaśniał, że powyższe pozycje dotyczą demontażu zabruków wykonanych z
kostki brukowej lub płyt chodnikowych (pozycja nr 13) oraz wykonania zabruków na podbudowie
cementowo-piaskowej z nowego materiału dostarczonego przez wykonawcę (pozycja nr 86).
Wprawdzie pozycje te w istocie zostały przez Zamawiającego wyodrębnione dopiero w
zmienionej wersji Kalkulacji ceny, jednak nie oznacza to, że nie zostały one uwzględnione w
cenie ofertowej Odwołującego. Odwołujący podnosił, że zadeklarował, wprost, iż wykona
zamówienie w zakresie wyznaczonym przygotowaną przez Zamawiającego ostateczną
specyfikacją - tj. dokumentacją projektową, opisem przedmiotu zamówienia czy projektem
umowy. Zobowiązanie wykonawcy, które zostaje objęte ofertą wynika z zakresu i opisu prac
koniecznych do wykonania. Z kolei zakres prac zostaje określony w dokumentacji, za pomocą,
której Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia. Co za tym idzie, formularz stanowiący wykaz
cen kosztorysowych ma charakter wtórny do zakresu prac, który wycenia wykonawca. Co
więcej, w formularzu tym, wykonawca nie specyfikuje wszystkich prac koniecznych do
wykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia – w opinii Odwołującego nie oznacza to
jednak, że takie prace, które nie są odrębnie wyspecyfikowane w kosztorysie nie są objęte
ofertą, skoro obowiązek ich wykonania wynika wprost z opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazywał, iż treścią oferty Odwołującego zostały wprawdzie rzeczywiście
formalnie nie wycenił tych pozycji, jako odrębnych elementów przedmiotu zamówienia, jednak
nie oznacza to, że nie zostały one przez niego skalkulowane przy obliczeniu globalnej ceny
ofertowej. O powyższym świadczy również fakt, że wyodrębnienie tych pozycji w wersji
zmienionej Kalkulacji ceny było wyłącznie czynnością techniczną. Objęte nimi prace zostały,
bowiem uwzględnione już w pierwotnej wersji Kalkulacji ceny, w obrębie innych, mających
bardziej generalny charakter pozycji, tj. pozycjach 1-6 (demontaże słupów oświetleniowych),
pozycjach od 13 do 18 (montaż słupów oświetleniowych) oraz pozycjach 79 oraz 81.
Odwołujący stwierdził, że z punktu widzenia praktyki wykonywania robót dotyczących
demontażu i montażu słupów oświetleniowych każdorazowo konieczna jest rozbiórka i
demontaż istniejących zabruków (kostki brukowej lub płyt chodnikowych) a po montażu nowego
słupa zabudowa zabruków. Okoliczność ta jest znana każdemu wykonawcy działającemu na
rynku. Zamawiający w istocie nie zmienił zakresu zamówienia, który należało wycenić, a jedynie
zmodyfikował techniczne reguły wypełnienia kalkulacji cenowej specyfikując dodatkowe pozycie
nr 13 i 86 w zaktualizowanej wersji Kalkulacji ceny. Odwołujący podnosił, że zaoferował i wycenił
prace objęte pozycjami nr 13 i 86 ze zmienionej wersji Kalkulacji ceny w przedłożonej w ofercie
Kalkulacji ceny, co Zamawiający mógł ustalić w trybie wezwania do wyjaśnień treści złożonej
oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Wówczas, Odwołujący sprecyzowałby w sposób jednoznaczny,
że prace objęte tymi pozycjami zostały przez niego uwzględnione w cenie ofertowej, tj. w
konkretnych pozycjach Kalkulacji ceny wskazanych powyżej. Z tego względu, pozycjom nr 13 i
86 ze zmienionej wersji Kalkulacji ceny należałoby zaś przypisać wartość zerową. Odwołujący
zaznaczał, że takie działanie jest w pełni dozwolone zarówno na gruncie Prawa zamówień
publicznych, jak i obowiązującej w Postępowaniu specyfikacji. Ani bowiem przepisy Pzp, ani
Zamawiający, nie zabraniają wykonawcom przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi
elementami składającymi się na cenę ofertową. Dokonanie wyceny danej kategorii prac w
ramach innej pozycji kosztorysowej może zaś stanowić, co najwyżej rozbieżność, co do formy,
nie zaś, co do treści oświadczenia wykonawcy. Odwołujący nie zgadza się, więc z oceną
Zamawiającego jakoby uzupełnienie brakujących pozycji, przez ich dopisanie, nie jest możliwe
na podstawie danych zawartych w kalkulacji, a brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez
ingerencji w treść oferty ze strony wykonawcy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
bezzasadnie zaniechał wezwania go do złożenia wyjaśnień dotyczących wyceny prac objętych
pozycjami nr 13 i 86, wyspecyfikowanych w wersji zmienionej Kalkulacji ceny. Zauważał
również, że zakres objęty tymi pozycjami jest znikomy w skali całego zamówienia, bowiem ich
wartość wynosi niecałe 18 tysięcy złotych przy ofercie Odwołującego opiewającej na 6.500.000
złotych. Zatem nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący wyceniłby te pozycje odrębnie, kilkukrotnie
drożej niż wszyscy jego konkurenci to i tak jego oferta byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu.
Różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a ofertą kolejnego wykonawcy (FB Serwis) wynosi,
bowiem blisko 0,5 mln złotych. Znikomą wartość robót opisanych w pozycjach nr 13 i 86
kosztorysu potwierdza również wycena dokonana przez pozostałych wykonawców biorących
udział w Postępowaniu. Powyższe oznacza zaś, że odrzucenie oferty Odwołującego jedynie z
powodu niewyodrębnienia tych pozycji Kalkulacji nr 2 byłoby sprzeczne z zasadą
proporcjonalności.
4.
Nieporównywalność ofert złożonych w Postępowaniu.
Kolejno Odwołujący argumentował, iż nawet gdyby uznać (z czym Odwołujący się nie
zgadza), że sam fakt przedłożenia przez niego pierwotnej wersji Kalkulacji ceny zamiast wersji
zmienionej Kalkulacji ceny rzeczywiście świadczy o niezgodności treści jego oferty z treścią
SIWZ, to należy wskazać, że do sytuacji tej przyczynił się bezpośrednio Zamawiający, który
poinformował wykonawców o zamieszczeniu wersji zaktualizowanej Kalkulacji ceny wyłącznie
przez wskazanie tego faktu w końcowej części wyjaśnień do treści SIWZ z dnia 19 czerwca
2020 r., w których żadne pytanie pochodzące od wykonawców nie dotyczyło kwestii związanych
z Kalkulacjami. Co więcej, wskazał on wówczas jedynie, że załączniki do SIWZ zostały
zaktualizowane wyłącznie w związku z uzupełnieniem pkt 19 ppkt 8 SIWZ dotyczącego zmiany
terminu wykonania przedmiotu zamówienia na pisemny wniosek wykonawcy lub przez
Zamawiającego. Ponadto Zamawiający dokonywał również innych zmian załączników do SIWZ
i wówczas informował o tym w sposób zdecydowanie bardziej wyraźny. Z powyższego
Odwołujący wywodził, że mógł, więc pozostawać w uzasadnionym przekonaniu, że pierwotna
wersja Kalkulacja ceny jest w dalszym ciągu obowiązująca - zwłaszcza, że Zamawiający nie
usunął jej ze strony internetowej, nie dodał też chociażby adnotacji, że jest ona nieaktualna.
Trudno, więc stwierdzić, że jej zmiana została dokonana przez Zamawiającego zgodnie z
zasadami wynikającymi z Pzp i unijnych dyrektyw zamówieniowych, w tym w szczególności w
zgodzie z zasadą przejrzystości. Zdaniem Odwołującego o dopuszczeniu się przez
Zamawiającego niedociągnięć w tym zakresie świadczy również fakt, że nie tylko Odwołujący,
ale również wykonawca Instal przedłożył pierwotną wersję Kalkulacje ceny (a niezmienioną
wersję Kalkulacji ceny) a zatem nie jest to jednostkowy przypadek, a systemowy problem
zaistniały w Postępowaniu. Z tych względów, jeżeli przyjąć, że oferty Odwołującego (oraz oferty
Instal) nie można poprawić lub wyjaśnić, to należałoby unieważnić Postępowanie. Zdaniem
Odwołującego w tej sytuacji doszło do nieporównywalności ofert, zaś odpowiedzialność za ten
stan rzeczy obciąża Zamawiającego, jako gospodarza Postępowania.
W dniu 30 września 2020 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w
której oświadczył, że wnosi o oddalenie odwołania, jako nieuzasadnionego w całości z uwagi
na fakt, iż Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty i słusznie uznał ofertę wykonawcy FB
Serwis za najkorzystniejszą, jak również w sposób zgodny z prawem dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego, jako że nie odpowiadała ona treści specyfikacji. W odpowiedzi na odwołanie
LUG Light Factory Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, iż nie jest możliwe wyjaśnienie
czy poprawienie błędnie złożonej przez Odwołującego kalkulacji ceny, która nie uwzględniała
wprowadzonych przez Zamawiającego zmian ilości w pozycjach nr: 29, 34, 41, 42, 44, 45, 49-
55, 63, 64, 72, 73 oraz czterech nowych pozycji (nr 13, 78, 79, i 86 załączonej prawidłowej
kalkulacji ceny). Zdaniem Zamawiającego uzupełnienie brakujących pozycji, przez ich
dopisanie, byłoby niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy, bowiem prowadziłoby do zmiany treści
oferty w stosunku do oświadczenia Odwołującego. Załączony do specyfikacji wzór umowy, jaką
zamierza zawrzeć Zamawiający, wynagrodzenie za przedmiot zamówienia będzie miało
charakter zdecydowanie kosztorysowy. Zgodnie z § 15 przywołanego wzoru: „Rozliczenie
wynagrodzenia pomiędzy Stronami za wykonanie przedmiotu umowy następować będzie
sukcesywnie za wykonane części przedmiotu umowy na podstawie kalkulacji powykonawczej
(wzór rozliczenia - załącznik do SIWZ) z zastosowaniem cen jednostkowych określonych w
kalkulacji ceny ofertowej zaoferowanych przez Wykonawcę i obmiaru faktycznie wykonanych
dostaw i prac dotyczących instalacji przedmiotu dostawy, potwierdzonych przez Inspektora
Nadzoru, oraz doliczony podatek VAT”. Zamawiający stwierdził, że jedynie w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego możliwe byłoby traktowanie ceny ofertowej - jako ceny globalnej,
a tym samym przyjęcie oferty Odwołującego za prawidłowo złożoną, na co niejednokrotnie
powołuje się Odwołujący w złożonym odwołaniu. W niniejszym zamówieniu jednak ceny
jednostkowe będą stanowiły podstawę do wyliczenia wynagrodzenia po odbiorach częściowych
oraz odbiorze końcowym.
Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego
wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp - skoro kalkulacja
cenowa nie zawierała pozycji 13 i 86, to wezwanie musiałoby się sprowadzać do postawienia
pytania, jak ma być wyceniona oferta w brakujących pozycjach, jaką ma przyjąć Zamawiający
metodologię poprawienia oferty oraz skąd i w jaki sposób pozyskać wartości dla poszczególnych
pozycji kosztorysowych. Prowadziłoby to oczywiście do niedozwolonych negocjacji z
wykonawcą na temat treści oferty. Nawet, jeśli wskazana przez Odwołującego Kalkulacja ceny
zawierała w swoim wyliczeniu prace budowlane objęte pozycjami nr 13 i 86, brak było w niej
informacji, na podstawie, których Zamawiający samodzielnie, bez dodatkowych wyjaśnień ze
strony wykonawcy, mógł uzupełnić je określonymi cenami jednostkowymi.
Zamawiający stwierdził, że załączył do „Wyjaśnień nr 1 do SIWZ” z dnia 19 czerwca
2020 r., wraz z innymi dokumentami, zaktualizowaną kalkulację ceny i opublikował je w folderze
„Załączniki do wyjaśnień” na stronie internetowej http://bip.um.starachowice.pl, celem
zapoznania się przez wykonawców i wprowadzenia stosownych zmian, na co Zamawiający dał
czas przedłużając termin składania i otwarcia ofert. Zamawiający stwierdził, że w przypadku
jakichkolwiek wątpliwości, co do treści opublikowanych załączników do wyjaśnień nr 1 do SIWZ
Odwołujący mógł zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie jej treści, lecz tego nie zrobił.
Ponadto w pkt 8 ppkt 2 specyfikacji Zamawiający oświadczył, iż "W przypadku rozbieżności
pomiędzy treścią niniejszej SIWZ a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy
przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego”, na co wskazuje,
iż Zamawiający nie miał obowiązku usuwać pierwotnie zamieszczonej kalkulacji ceny ze strony
internetowej, jak również nie był zobowiązany do zamieszczania informacji, że jest ona
nieaktualna.
Zamawiający podnosił, że wszelkie czynności podejmowanie przez Zamawiającego w
trakcie publikacji wyjaśnień do treści SIWZ były zgodne z zasadą przejrzystości, o czym
świadczy ilość prawidłowo złożonych kalkulacji cen wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Wszyscy oferenci mieli jednakowy dostęp do wszystkich wyjaśnień, informacji
oraz ogłoszeń publikowanych przez Zamawiającego w sposób zgodny z zasadami komunikacji
z wykonawcami, przyjętymi w SIWZ. Zwykła staranność zamierzającego złożyć ofertę w
postępowaniu obejmuje - w ocenie Zamawiającego - co najmniej śledzenie i zapoznawanie się
na bieżąco z informacjami podawanymi przez Zamawiającego, także i z tymi, które być może
nie dotyczą bezpośrednio wykonawcy.
W zakresie zarzutu postawionego w punkcie 1 odwołania, dotyczącego zaniechania
poprawienia złożonej przez Odwołującego kalkulacji ceny w pozycjach 29, 34, 41, 42, 44, 45,
49 55, 63, 64, 72, 73 (zmiana ilości opraw w kalkulacji) Zamawiający przyznawał, że możliwe
było poprawienie w tym zakresie kosztorysu, przez przemnożenie właściwej ilości w danej
pozycji przez oferowaną cenę jednostkową. Jednak mimo poprawienia oferty w tym zakresie,
nadal podlegałaby ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z powodu
nieuwzględnienia w kalkulacji nowych pozycji, których Zamawiający nie mógł uzupełnić za
wykonawcę na podstawie treści oferty.
W toku posiedzenia Izby w dniu 1 października 2020 r. Zamawiający oświadczył, że
uznaje w całości zarzut z pkt 1 odwołania dotyczące do naruszenia przez Zamawiającego art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przystępujący w tym zakresie nie wniósł
sprzeciwu. Również w toku rozprawy Odwołujący złożył pismo procesowe oraz dowód w postaci
Kalkulacji cen, uwzględniającej również dokonanie postulowanych przez wykonawcę poprawek
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron oraz
Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony
różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych
okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład
orzekający Izby do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał
Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Zaś zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Natomiast według art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę,
którego oferta została poprawiona.
Przepis art. 87 ust. 1 Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
1.
Demontaż i wykonanie zabruków poz. 13 i 86 Kalkulacji cenowej
Izba po wszechstronnym i wyczerpującym rozpoznaniu zgłoszonych zarzutów, tj.
naruszenia przez Zamawiającego: art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 2 Pzp oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp stwierdziła, że w powyższym zakresie zgłoszone przez
Odwołującego zarzuty nie potwierdziły się.
Pomiędzy stronami nie było sporu, co do tego, że wśród załączników do SIWZ,
Zamawiający zamieścił edytowalny formularz zatytułowany „Kalkulacja ceny”, w którym
wykonawcy winni byli wskazać ceny jednostkowe dla 82 elementów wchodzących w zakres
zamówienia. Natomiast w dniu 19 czerwca 2020 roku Zamawiający zamieścił na stronie
internetowej Postępowania wyjaśnienia do SIWZ obowiązującej w Postępowaniu. Oprócz
odpowiedzi na 8 pytań zadanych przez wykonawców, Zamawiający wskazał, że z własnej
inicjatywy dokonuje następujących zmian specyfikacji. Jednocześnie, Zamawiający zamieścił
na stronie internetowej folder zatytułowany Załączniki do wyjaśnień, zawierający cztery pliki.
Wśród nich, umieszczono edytowalny formularz zatytułowany „Kalkulacja ceny”, tym razem
zawierający 86 elementów wchodzących w zakres zamówienia, tj. poz. 13 „Demontaż zabruków
wykonanych z kostki brukowej lub płyt chodnikowych”, poz. 78 Dostawa opraw oświetleniowych
dla sytuacji 48, poz. 79 Dostawa opraw oświetleniowych dla sytuacji 49, poz. 86 wykonanie
zabruków na podbudowie cementowo-piaskowej z nowego materiału dostarczonego przez
wykonawcę. Wykonawca Lug Light Factory wraz z ofertą złożył Kalkulację ceny przy
wykorzystania pierwotnej wersji Formularza Kalkulacja ceny.
Spór między stronami koncentrował się na kwestii, czy w tak zakreślony stanie
faktycznym sprawy oferta Odwołującego, jako zgodna z SIWZ i czy Zamawiający powinien był
kwestię wartości cenowej poz. 13 i 86 Kalkulacji cenowej wyjaśnić na podstawie art. 87 ust.1
Pzp? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi
przeczącej.
Według ustaleń Izby, potwierdzonych również oświadczeniami na rozprawie, w
rozpoznawanej sprawie bezsporna jest niezgodność oferty Odwołującego z specyfikacją.
Wynika ona ze złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą formularza Kalkulacja ceny. W jego
treści brak jest wyiodrębnienia ceny następujących pozycji: 13 „Demontaż zabruków
wykonanych z kostki brukowej lub płyt chodnikowych” oraz 86 „Wykonanie zabruków na
podbudowie cementowo-piaskowej z nowego materiału dostarczonego przez wykonawcę” -
czego treścią zmienionego formularza Kalkulacja ceny wymagał Zamawiający.
W tym miejscu wskazać należy, że specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest
jednym z najważniejszych dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
bowiem jest swoistą instrukcją dla wykonawcy zawierającą między innymi wymogi
Zamawiającego w zakresie formy i treści składanej oferty, do których wykonawca zobowiązany
jest się stosować. Dostrzeżenia wymaga, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonując
modyfikacji formularza Kalkulacja ceny przez dodanie pozycji nr 13 i 86 nałożył na wykonawców
obowiązek podania cen prac w zakresie demontażu i wykonania zabruków. Tym samym przez
takie ukształtowanie formularza Kalkulacji ceny Zamawiający oczekiwał podania cen dla tego
rodzaju prac a zatem wykonawca miał obowiązek wyodrębnić ceny tych prac i podać je w
odpowiednim miejscu formularza, aby Zamawiający mógł się z nimi zapoznać. Odwołujący nie
zastosował się do tego wymagania specyfikacji i nie podał w formularzu kalkulacji cen w
zakresie prac związanych z demontażem i wykonaniem zabruków, co spowodowało, że
pozbawiał Zamawiającego prawa do uzyskania oczekiwanych przez niego informacji. W
rozpoznawanej sprawie podanie cen w zakresie wykonania powyższych prac masz szczególne
znaczenie z uwagi charakter wynagrodzenia, które jest kosztorysowe, co oznacza, że
Zamawiający po wykonaniu zamówienia będzie rozliczał z wykonawcą na podstawie kosztorysu
powykonawczego, który będzie referował do cen zawartych w ofertach wykonawców. Tym
samym brak ceny w ofercie Odwołującego w zakresie prac związanych w demontażem i
wykonaniem zabruków uniemożliwiałby późniejsze rozliczenie tego rodzaju prac, które zostaną
wykonane przez wykonawcę.
Istotnym również jest to, że w toku rozprawy Odwołujący przyznał, że Zamawiający na
podstawie treści jego oferty nie jest w stanie samodzielnie ustalić, jaka jest cena prac zawartych
w poz. 13 i 86 Kalkulacji ceny. Zamawiający i Odwołujący zgodnie stwierdzili, że tego rodzaju
informacje Zamawiający mógłby pozyskać dopiero po zastosowaniu procedury opisanej w art.
87 ust. 1 Pzp i uzyskaniu wyjaśnień ze strony wykonawcy Lug Light Factory. Izba stanęła na
stanowisku, że tego rodzaju działanie jest niedopuszczalne z uwagi na naruszenie art. 87 ust.
1 Pzp. Podkreślenia wymaga, że prowadzi ono wprost do zmiany treści oferty, tj. do
niedozwolonego jej uzupełnienia o treści, których brak było w pierwotnej ofercie.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego
zasadzającej się na tym, że ww. prace zostały wkalkulowane w cenę następujących pozycji
przedstawionej Kalkulacji cenowej: 1-6, 13-18 oraz 79 i 81. Tego rodzaju oświadczenie stanowi
jedynie twierdzenie własne wykonawcy, które nie znajdują oparcia w treści oferty i nie zostało
poparte odpowiednimi dowodami. W szczególności dowodu takiego nie może stanowić
sporządzona przez Odwołującego porównawcza kalkulacja cen i przedstawiona na rozprawie,
w treści której Odwołujący w poz. 13 i 86 wpisał, że cena w zakresie prac związanych z
demontażem i wykonaniem zabruków została wliczona w pozycje 1-6, 13-18 oraz 79 i 81
Kalkulacji cenowej. Powyższe nie znajduje żadnego oparcia w jakiejkolwiek treści oferty
złożonej przez Odwołującego, co słusznie zauważał Przystępujący.
Podsumowując przedstawioną powyżej argumentację Izba wskazuje, że nie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego: art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 2 Pzp oraz art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba oddaliła zgłoszone zarzuty, jako
nieuzasadnione.
2.
Dostawa opraw oświetleniowych w poz. 78 i 79 Kalkulacji ceny.
W omawianym zakresie Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba wskazuje, że nie było sporne między stronami, że Zamawiający dokonując
modyfikacji formularza Kalkulacja ceny nie zmienił ilości zamawianych opraw oświetleniowych
pozostawiając ją na dotychczasowym poziomie - 2768 szt. a jedynie zmodyfikował w tym
zakresie ilości opraw dla poszczególnych sytuacji i dodał dwie dodatkowe w poz. 78 i 79
(sytuacja 48 i 49). Nie budziło również żadnych wątpliwości, że Odwołujący w złożonej ofercie
zaoferował żądaną przez Zamawiającego ilość opraw, tj. 2768 szt. w jednakowej cenie
264,96 zł.
W ocenie Izby wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje ofertę
Odwołującego (jej treść) do oceny, jako niezgodną z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, co obliguje konieczność jej odrzucenia lub podjęcia wszystkich odpowiednich,
przewidzianych ustawą kroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy ewentualnego
poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek warunkujących zastosowanie
tego przepisu.
Izba odnosząc się przesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu wskazuje, iż w
pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest
wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. W świetle powyższego, jak już
wskazano, stwierdzić należy, iż w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z omyłką w
ofercie polegającą na jej niezgodności z siwz. Następną przesłanką warunkującą możliwość
poprawienia oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność zmian
w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian
istotnych.
Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W
związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna być
podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych
konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się
bezpośrednio do ich essentialiae netogtii. Dopuszcza się, więc możliwość poprawienia samej
ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia
zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Ponadto, omyłki, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać
Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że
„oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w
ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest
niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert
wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie
oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia
woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go
dodatkową treścią, co, do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji (sygn.
akt KIO 1127/10 oraz KIO 2540/10).
Z uwagi na powyższe Izba podzieliła opinię i stanowisko Odwołującego o możliwości
poprawienia przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
w zakresie pozycji 78 i 79 Kalkulacji cenowej w celu uzyskania zgodności z wymaganiami
Zamawiającego. Izba wskazuje w omawianym przypadku Zamawiający był w posiadaniu
wszystkich niezbędnych danych do dokonania stosownych poprawek. W tym przypadku Izba
w pełni aprobuje przedstawiony - w pismach oraz podczas rozprawy - przez wykonawcę LUG
Light Factory sposób dokonania poprawy, opierający się na działaniach matematycznych przy
uwzględnieniu całkowitej ilości oprawa oświetleniowych (2768) oraz poszczególnych ilości
opraw oświetleniowych dla wymaganych przez Zamawiającego sytuacji. Wynikiem tego rodzaju
działań powinno być otrzymanie różnicy w liczbie 13 opraw oświetleniowych, która to liczba
odpowiada właśnie sumie opraw oświetleniowych z pozycji nr 78 i 79. Istotnym jest, że
Odwołujący podał również cenę jednostkową, która była jednakowa dla wszystkich opraw
oświetleniowych, która wynosiła 264,96 zł. Tym samym Zamawiający samodzielnie i w prosty
sposób mógł ustalić kwotę we wskazanych pozycjach nr 78 i 79 Kalkulacji cenowej.
Izba za chybione uznała stanowisko Przystępującego zasadzające się na tym, że oprawy
oświetleniowe w poz. 78 i 79 należałoby traktować zupełnie w sposób odmienny i zupełnie
szczególny niż pozostałe zamawiane przez Gminę. Takiemu stanowisku przeczy sytuacją, w
której w zasadzie prawie wszyscy wykonawcy, w tym również sam Przystępujący, w złożonych
ofertach w swoich Kalkulacjach cenowych zaoferowali identyczną cenę dla wszystkich
zamawianych opraw oświetleniowych.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie mniej jednak
należy mieć na uwadze, iż Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do poz. 13 i 86
Kalkulacji cenowej (pkt 1), co przesądza o tym, że za prawidłową należy uznać czynność
Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego. Tym samym pomimo
potwierdzenia się zgłoszonego zarzutu odnoszącego się do możliwości poprawienia oferty
Odwołującego w odniesieniu do pozycji 78 i 79 Kalkulacji cenowej zawartej w ofercie
Odwołującego pozostaje on bez wpływu na wynik prowadzonego postępowania. Zatem w
świetle przepisu art. 192 ust. 2 Pzp brak jest z tego powodu możliwości uwzględnienia
odwołania, bowiem Izba uwzględnia odwołanie tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia
.
3.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
Izba po dokonaniu analizy dokumentacji postępowania nie stwierdziła również
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na to, że Zamawiający nie poinformował wykonawców w
sposób należyty i zgodny z zasadą przejrzystości o zamieszczeniu zmienionego formularza
Kalkulacji cenowej, co w efekcie miało doprowadzić Odwołującego oraz wykonawcę Instal do
złożenia Kalkulacji cenowej w pierwotnym kształcie i miało świadczyć o braku porównywalności
ofert złożonych w Postępowaniu.
Izba wskazuje, że nie było żadnych wątpliwości, co do tego, że Zamawiający załączył do
„Wyjaśnień nr 1 do SIWZ” z dnia 19 czerwca 2020 r., wraz z innymi dokumentami,
zaktualizowaną kalkulację ceny i opublikował je w folderze „Załączniki do wyjaśnień” na stronie
internetowej
http://bip.um.starachowice.pl
. W zakresie dokonanej zmiany wykonawcy nie
zgłaszali jakichkolwiek wątpliwości. Wobec tego od momentu publikacji przez Zamawiającego
dokumentów zawierających ww. zmianę każdy z wykonawców zachowując zwykłą staranność
mógł i powinien był zapoznać się z ich treścią i wprowadzić stosowne zmiany w składanej
ofercie. Izba nie stwierdziła, aby dokonana przez Zamawiającego zmiana formularza Kalkulacji
cenowej była wprowadzona w sposób niejasny czy też mogący wprowadzać w błąd
wykonawców. Ponadto zauważyć należy, że w pkt 8 ppkt 2 specyfikacji Zamawiający podał, iż:
"W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej SIWZ a treścią udzielonych odpowiedzi,
jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie
Zamawiającego”, co wskazuje, iż Zamawiający nie miał obowiązku usuwać pierwotnie
zamieszczonej kalkulacji ceny ze strony internetowej, jak również nie był zobowiązany do
zamieszczania informacji, że jest ona nieaktualna.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wszyscy wykonawcy mieli równy dostęp
do zmian dokonywanych przez Zamawiającego i tylko od dochowania przez nich zwykłej
staranności zależało to, czy zapoznali się z zaktualizowanymi załącznikami zamieszczonymi
przez Zamawiającego na stronie internetowej. W kontekście powyższego Izba nie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2505/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2101/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2092/20 z dnia 2020-10-19
